合同制度论文范文

今天小编为大家推荐《合同制度论文范文(精选3篇)》仅供参考，大家一起来看看吧。〔摘要〕预约合同制度是对意思自治和诚实信用的民法基本原则的贯彻，对社会生活中普遍出现的预约合同进行法律规制具有重要意义，在我国确立预约合同制度确有必要。《买卖合同司法解释》第2条创设了关于买卖合同预约的解释规则，填补了我国预约合同立法真空，初步建立了我国预约合同制度。

第一篇：合同制度论文范文

合同解除制度研究

摘 要：合同解除作为民法中重要的概念一直是比较受到关注的问题，合同解除具体有哪些类型、合同解除以后是否具有溯及力问题都是理论界争议较大的问题，通过合同解除制度的概念入手，读合同解除制度的性质、条件等进行论述，进而对合同解除的效力进行相关讨论和研究，以期为实务界提供理论参考。

关键词：合同解除;溯及力;协议解除

随着社会经济的发展和中国法治的健全，合同在人们的日常生活中随处可见，合同依法成立以后，对当事人双方都有着相应的约束力，但是因为现实生活中客观情况经常会发生变化，合同履行的条件发生了改变，继续履行合同将导致不能实现最初订立合同的目的，这就需要修改或者补充合同的相关内容来进行弥补，甚至有的时候需要解除合同才能平衡当事人的利益。合同解除有法定解除、约定解除还有协议解除几种不同的类型，其作为违约的补救措施，在合同法中具有重要的作用，本文将从合同解除制度的概念、类型与效力等方面对合同解除制度进行分析和研究。

1 合同解除制度概述

关于合同解除的概念方面理论界最大的争议是协议解除是否应该包含在合同解除之内，还有合同解除以后是否具有溯及力。在《合同法》刚刚颁布的时候，有认为合同解除是指在合同有效成立以后，当具备解除条件时，因当事人一方或者双方的意思表示而使当事人之间的权利义务消灭的法律行为。大陆法系的学者一般认为，合同解除不包括协议解除，应该是解除权人的单方行为。英美法系关于合同的解除通常有狭义和广义两种概念。狭义的合同解除指的是合同有效成立以后，一方当事人出现违反合同约定或者有其他重大违约情形时;另一方当事人可以行使解除权，使合同归于消灭。这与大陆法系的规定基本一致，但是在合同解除以后是否具有溯及力上也存在着差别，大陆法系国家一般认为合同解除以后溯及既往的不发生法律效力，而英美法系国家一般认为合同解除制度仅指向未来，对已经发生的事情不具有溯及力。

笔者认为，合同解除应该当然的包含着协议解除，民法坚持的是意思自治原则，当事人可以在不违反法律、法规和相关强制性规定的情况下，对合同的内容进行约定，也就当然的可以在协商一致的情况下解除之前已经存在的合同。关于合同解除是否具有溯及力问题学者们争议较大，本文将在合同解除的效力部分进行详细论述。主要存下以下观点：（1）合同解除没有溯及力，持有这种观点的学者认为，除非当事人之间有特殊的约定，否则合同解除只对将来还没有履行的部分有约束力，对已经履行的没有溯及力;（2）合同解除以后是否具有溯及力应该根据合同的性质进行具体的讨论，如果是继续性合同，原则上对于已经发生的法律关系不具有溯及力，如果是非继续性合同，则对已经发生的法律关系有溯及力;（3）合同解除应该有溯及力，但是也应该同时受到相应条件的限制。笔者认为合同解除是否具有溯及力应该根据合同的性质进行具体讨论，当合同是继续行合同的时候，对于继续性合同不具有溯及力;对于非继续性合同则有溯及力。

2 合同解除的构成要件

2.1 合同解除的对象必须是已经成立并生效的合同

合同解除首先要有解除的对象，对象的不同是区别于其他合同制度的重要因素，笔者认为，合同解除的对象与合同的撤销和合同的无效不同，合同解除的是已经有效成立的合同，在该合同关系中，当事人双方受到权利义务的约束，当出现合同解除的情形时，为了维护双方当事人的利益而不得已必须采取解除合同的措施。因此合同解除必须是已经成立并生效的合同。

2.2 合同解除必须具备解除的条件

合同法设定合同解除制度的目的是保护双方当事人的利益，所以在合同解除中必须满足法定或者约定的条件，只有这样才能限制当事人任意行使解除权而损害另一方当事人的利益。根据上文可知，合同解除有法定解除和协议解除，对于协议解除来说就是当事人之间的意思表示一致即可实现合同的解除，对于法定解除来说，就是法律对合同解除进行了一系列的列举性规定。《合同法》第94条就对合同解除的条件进行了列举行的规定，所以，当合同满足这些条件时即可实现法定解除。

2.3 合同解除的效果是使合同关系归于消灭

合同解除以后，双方之间的法律关系当然归于消灭，但是这种消灭是否具有溯及力也是一个很重要的问题，前文已经谈到，合同解除是否具有溯及力应该在尊重当事人意思自治的基础上，根据合同的性质的具体情况进行讨论，笔者认为，如果当事人之间对于合同解除后是否有溯及力的约定只要不违反法律、行政法规的强制性规定或者公序良俗原则即为有效;如果当事人之间对于合同解除后是否具有溯及力没有约定的，应该依据《合同法》第97条的规定进行处理。

3 合同解除的情形

合同解除分为法定解除、约定解除和协议解除。约定解除和协议解除都是双方是人在意思表示一致的情况下对合同解除的条件进行约定，所以无法进行具体的讨论，本节主要讨论法定解除的条件。我国《合同法》第94条对合同解除的条件进行了列举性的规定，下文笔者将从这几个方面对合同法定解除的条件进行讨论。

3.1 因不可抗力致使合同目的不能实现

不可抗力指的是当事人双方事前无法预知且不归责于双方当事人任何一方的不能避免的客观情况。如果出现不可抗力致使合同目的不能实现，当事人就无法继续履行合同或者继续履行将严重损害当事人的权益，此时就应该将合同解除。对于因不可抗力致使合同目的不能实现应该通过什么方式解除合同，各国的做法并不统一，德国采用的是合同自动解除原则，英美法系国家则采用的是合同落空原则来确认因不可抗力或者其他意外事故致使合同不能履行时的合同解除问题。我国没有合同自动解除的相关规定，而是由合同的当事人在合同的目的不能实现的时候通过形式合同的解除权来解除合同。笔者认为这一方式更具有一定优势，因为民法坚持的是意思自治原则，合同在发生不可抗力的情形下，是否要解除合同也应该由当事人自己决定，所以在此时赋予当事人合同解除权是对民法的意思自治原则的根本遵循，也能最好的保护当事人的利益。

3.2 预期违约

预期违约是当事人在合同履行期限届满之前，明确表示出不再履行债务。我国合同法规定，当事人的一方有预期违约的情形时，合同的另一方当事人就有权行使合同解除权来解除合同进而维护自己的合法权益。因为此时对方当事人已经明确表示不再履行合同，合同的继续履行已经无望，且作为遵守合同约定的一方应该获得更多的救济措施，所以应该赋予其法定的合同解除权，从而维护其利益，避免不必要的损失。

3.3 迟延履行

迟延履行是指债务人有能力履行债务而没有按照既定的时间履行债务，发生履行迟延的行为。《合同法》第94条第3款规定了债务人迟延履行主要债务且经过催告后仍未履行的，债权人有权解除合同。由此会有一个疑问，债权人的催告是否是解除合同的必经程序。笔者认为对于债权人的催告应该分不同情况进行不同的讨论，一种是需要经过债权人催告才能解除合同，这种是一般的义务履行，时效性对债权人来说不是那么的重要，所以为了确认债务人是否会履行债务，其需要经过催告确认债务人是否会履行。对于一些时效性较强的合同来说，则不需要经过催告即可解除合同，如甲在乙处定了生日蛋糕，约定了特定的时间送达，但是乙迟延履行，此时甲再向乙催告其送蛋糕上门已经没有意义，合同的目的已经不能实现，合同已经没有存在的意义了，所以其可以直接解除合同。

3.4 根本违约

《合同法》第94条第4款规定了当事人迟延履行债务和违约导致合同目的不能实现时，另一方当事人有权解除合同的情形。从这一条款的规定可以看出，存在两种解除合同的情形：一个是但是人因为迟延履行合同，致使最初签订合同时的目的不能实现，再继续要求该当事人履行合同已经没有意义，对于守约的另一方当事人应该给与相应的救济，赋予其合同的解除权。另一种是一方当事人违约致使合同目的不能实现时;另一方当事人有权解除合同。这种违约情形也被称为根本违约，因为该当事人的违约行为已经使合同无法实现约定的目的，合同已经没有存在的必要了，所以守约的一方当事人有权解除合同。

4 合同解除的效力

合同解除以后会发生什么样的后果即合同解除的效力，有关合同解除以后最受关注也是争议最大的是合同解除以后的溯及力问题，上文已经对合同解除以后的溯及力问题在理论界的几种观点进行了论述，下面将对合同解除以后是否应该具有溯及力和因合同解除而引起的损害赔偿问题进行探讨。

4.1 合同解除后的溯及力问题

合同解除以后，当事人之间的权利义务关系即告消灭，但是对于合同解除之前当事人之间发生的权利义务关系也一同消灭即是合同是否具有溯及力所探讨的问题。如果合同解除以后，之前发生的权利义务关系也同样消灭，那么就是有溯及力，如果没有消灭，那么就是没有溯及力。有学者认为，对于合同解除的溯及力问题应该根据合同的性质进行区别，对于继续性合同来说，合同解除以后不应该有溯及力，如果是非继续性合同，那么合同解除以后就应该对之前已经发生法律效力的权利义务关系有溯及力。还有学者认为，合同解除以后还没有履行的归于消灭，已经履行完的发生新的返还债务。

笔者认为上述学者的观点中，第二种观点更具有合理性。合同解除制度设定的目的在于保护合同当事人中守约一方的利益，对于另一方当事人来说，其因为对方的违约，已经在合同中处于不利地位，合同解除是让其从这种对其不利的合同关系中解放出来。对于已经履行的合同无法直接归于消灭，应该根据具体的合同的性质发生新的债务，让违约方承担相应的责任，因此合同解除后对于已经履行的在当事人之间产生新的返还债务时比较可取的做法。但是对于这种做法笔者也存在顾虑，因为既然违约方对于之前存在的合同都已经不履行或根本违约，新的返还债务大都也不会太顺畅的履行，这种做法可能会增加司法的负担。

4.2 合同解除以后引發的损害赔偿问题

对于因合同解除引发的损害赔偿问题，我国合同法规定，合同解除以后，法律赋予了守约方损害赔偿请求权。合同解除以后，必定会对当事人造成一定的损失，从公平原则和诚实信用原则的角度出发，应该让违约的乙方对另一方受到的损失承担相应的损害赔偿责任。对于赔偿责任的范围学界也有着不同的间接，主要有信赖利益损害赔偿说、完全损失赔偿说和违约损害赔偿说。笔者比较支持完全损害赔偿说，因为作为违约方，对于合同的解除存在着完全的过错，因此其也应该承担着合同解除所造成的完全的损失，以维护守约方的合法权益。

5 结语

合同解除作为民法中的重要的概念具有重要的意义，其在保护合同当事人的合法权益的过程中发挥着重要的作用，为合同的顺利履行提供了很好的制度保障，本文通过对合同解除制度的概念进行分析入手，进而对合同解除以后是否具有溯及力问题进行了探讨，本文认为，合同是否具有溯及力应该根据不同合同的性质进行讨论，如果是继续性合同，那么合同解除以后没有溯及力，如果是非继续性合同，则有溯及力。另外本文也对合同解除的构成要件、合同解除的情形以及合同解除的效力问题进行了探讨，以期笔者的研究能够为该制度在合同法中继续发挥重要的作用提供相应的理论支持。

参考文献

[1] 黄建男.论合同解除的溯及力[J].现代商贸工业，2010，22（08）.

作者：李韵清

第二篇：预约合同制度研究

〔摘要〕 预约合同制度是对意思自治和诚实信用的民法基本原则的贯彻，对社会生活中普遍出现的预约合同进行法律规制具有重要意义，在我国确立预约合同制度确有必要。《买卖合同司法解释》第2条创设了关于买卖合同预约的解释规则，填补了我国预约合同立法真空，初步建立了我国预约合同制度。本文围绕《买卖合同司法解释》第2条的规定，探究通过该条确立的预约合同制度的主要内容，结合民法原理和相关域外实践，考察该条规定存在的缺陷，为进一步完善我国的预约合同制度提出建议。

〔关键词〕 预约;本约;预约合同

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最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2012]8号)(以下简称《买卖合同司法解释》)主要致力于结合司法实践中的新问题、新情况，对我国《合同法》中的“买卖合同”一章的内容在案件审理中的理解和适用做出阐释，对于补充、完善买卖合同规则具有重大意义。预约合同制度在市场经济中具有重大意义，而《买卖合同司法解释》第2条的规定从实质意义上确立了预约合同制度，通过对交易现实的考量，能够发现构建预约合同制度的必要性，而在结合民法基本原理、合同法主要规则、买卖合同特点的基础上，进一步探究并明确预约合同适用的前提及预约合同制度的法律构造，借此检讨《买卖合同司法解释》第2条确立的预约合同制度的内涵及缺陷，能够提出具有针对性的完善建议，从而为我国预约合同制度的构建提供有益参考。

一、 预约合同制度的存在基础

(一)我国现有法律体系中有关预约合同规定的检视

《民法通则》和《合同法》都没有关于预约合同的规定，惟1993年施行的《海商法》规定了“预约保险合同”。①由于海商法属于商事特别法，指向性强，适用范围有限，对于预约合同法律制度的构建不可能产生更为深远的影响。

最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7号)(以下简称《商品房买卖司法解释》)第4条、第5条被很多研究者认为是关于预约合同的规定，并且“标志着我国已经开始引进预约之法律制度”。〔1〕但这一认识值得商榷，逐条分析这两条司法解释的规定，未必能得出《商品房买卖司法解释》中涵盖预约合同制度的结论。《商品房买卖司法解释》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”这一条文是关于定金罚责的规定。定金合同与预约合同没有直接关联，预约合同可以适用定金，本合同也可适用定金。显然，商品房买卖司法解释关于定金合同的规定不能推导出认购书的预约合同性质。定金合同与预约合同本无关系，以为商品房买卖司法解释第4条这一关于立约定金的规定关涉预约合同，显然失之宽泛。

关于《商品房买卖司法解释》第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”如果认为该条规定的是预约合同，则意味着只要满足一定条件，可以将预约合同视同本约合同。而这与《买卖合同司法解释》的认识大相径庭。《买卖合同司法解释》认为，关于预约合同的法律效力有必须磋商说、应当缔约说、内容决定说、视同本约说四种观点，司法解释采应当缔约说，不采包括视同本约说在内的其他三种观点。〔2〕《商品房买卖司法解释》第5条的实质是对商品房买卖合同的形式要求所作的补正，即：尽管行政规章要求商品房销售须订立书面的商品房买卖合同，而当事人没有订立商品房买卖合同，但在认购、订购、预购等协议中已经包括了买卖合同的主要内容，且出卖人一方开始收受购房款项实际履行合同，则不能认为商品房买卖合同没有订立。司法解释之所以需要作此规定，是因为尽管《合同法》规定了合同的订立应当符合法律法规的形式要求，但没有规定违反形式要求的法律后果。对于合同违反形式要求的法律后果一般认为应区分情形：(1)当事人对合同成立与否或者合同必要条款有争议的，认定合同未成立;(2)合同有违法律法规的效力性规定或者诚实信用、公序良俗原则的，认定合同无效;(3)合同内容无争议且没有其他影响合同效力事由的，可认定合同成立，令当事人在形式上补正。〔3〕商品房买卖司法解释第5条即属于第(3)种情形，系法院对不具备商品房买卖合同形式的“协议”具有补正效果的确认。至于这些冠以“认购、订购、预订”等名的“协议”究竟是预约合同还是本约合同，第5条其实没有涉及。以为《商品房买卖司法解释》第5条就是关于预约合同的规定，是对条文中“认购、订购、预订”表述的望文生义。

综合看来，《商品房买卖司法解释》是关于定金合同及商品房买卖合同形式补正的规定，与预约合同无涉，而《海商法》对预约保险合同的规定适用范围有限，我国现有法律体系中并没有建立预约合同法律制度。

(二)预约合同制度的理论意义和现实价值

从合同法基本理论考察，一般认为预约合同是当事人约定将来订立一定内容合同的合同〔4〕，是当事人双方就本约合同的内容达成完全一致的合意之前做出的具有拘束力的意思表示。预约合同的起源针对要物契约的特性，目的是为了弥补只有实现物之交付方能成立合同的弊端。部分契约的要物性和要式性，使得当事人间的某些合意游离于法律之外，对这些合意的任意反悔或者自食其言，也就无法寻求法律上的救济，所造成的直接后果，是危害了契约法的基本原则和司法精神，并难免造成契约法内部结构的冲突。〔5〕有鉴于此，针对实践性合同以及要式合同，将当事人已经达成一致的意思表示作为预约合同处理，赋予其法律效力，能够在很大程度上对合同当事人提供救济，一方面保护信赖利益，一方面防范不诚信的行为，是对合同法乃至民法中意思自治及诚实信用原则的贯彻和体现。

从域外的立法经验考察，在英美法系国家，契约法中的对价理论排斥了预约合同制度生存的空间，直到禁反言原则得到认可之后才开始逐渐接受预约合同制度。美国法学家范斯沃斯(Farnsworth)最早在美国提出预约应当被遵守的观念。〔6〕在英美法国家，只要是在合同磋商期间达成的协议，都被作为预约合同看待，而在大陆法国家，一般将预约合同限制在实践性合同及要物合同之中，两大法系就预约合同概念和范围的理解显然有别。

合同作为市场经济和日常生活中最重要、最基本的交易形式，直到1999年《合同法》颁行之后，我国在立法层面对合同的认识和理解才逐渐趋向统一，更多合同法理论问题亦开始逐渐得到重视。一个显见的事实是，《合同法》乃至合同法基本理念来自于对市场经济交易现实的概括、归纳和整理。而《合同法》制定于世纪之交，在颁行之后，我国的社会主义市场经济取得了更加迅猛的发展，交易形式也日渐多样化，合同自由的原则在社会生活中到了认可和践行。在民间借贷、机动车买卖、财产赠与、国有土地使用权转让、商品房买卖等商业交易中频繁出现预约合同，而随着电子商务的发展，在网络购物乃至手机终端购物中以电子数据形式缔结的预约合同也发挥着愈加重要的作用。然而，由于我国现行的《合同法》以及相关的司法解释并未对预约合同制度做出明确的规定，在发生争议之后，法院如何进行裁判缺乏明确的法律依据，对于维护交易安全、稳定交易秩序殊为不利。

因此，基于合同法理论中确立预约合同制度以贯彻意思自治和诚实信用的民法基本原则的理念以及社会生活中普遍出现的预约合同形式，从理论和实践两个层面综合考量，在我国确立预约合同制度确有必要，通过司法解释对已有法律规则进行阐释从而构建预约合同制度是一种可取的方式。

二、 预约合同的界定

构建预约合同法律制度的前提无疑是在概念上明确预约合同的内涵与外延，对此，应当区分预约与预约合同、预约合同与本约合同这两组概念，明确其各自的指向，通过对合同内容体现出的当事人意思的考察，准确把握预约合同的内涵。

(一)预约与预约合同的区分

对于预约和预约合同，学界似没有着意区分。如隋彭生教授说“预约，也称为预备合同，是成立本约的合同，本约也称为本合同。”〔7〕王利明教授说“所谓预约，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同;将来应当订立的合同，称为本约”。〔8〕这里的预约和预约合同(预备合同)显然是同一个意思。我国台湾地区民法学者似乎也不认为有区分预约和预约合同的必要。如史尚宽认为“预约( Vorvertrag)，谓将来订立一定契约之契约。其将来应订立之契约称为本契约( Hauptwertrag)”。〔9〕黄立认为“预约系约定将来订立一定契约(本约)之契约”。〔10〕这里的预约和预约合同(预约契约)毫无疑问也是同一个意思。那么，到底要不要区分预约和预约合同?

《现代汉语词典》将“预约”定义为：事先约定服务时间、购货权利等。①可见，预约与预约合同还是有区别。言及“预约”应更多地指向一种意向性声明，即“当事人打算订约的意向性说明或陈述”。〔11〕虽然意向性声明也可能包含想要订立的合同的部分条款，但问题之关键即在于当事人的意思表示并没有明确、肯定地传递出“将来要订立一定合同”的意图。作为意向性声明的预约不会产生法律上的拘束力，除非声明确实使得相对人产生了信赖并因为声明人的过失而遭受了信赖利益损失(此时当承担缔约过失责任)，相对人始终不能依据预约主张任何合同性质的权利。与之相反，预约合同已经构成了“债法上的契约，缔约人因预约而负有缔结主契约的义务”〔12〕，不论对预约合同的法律效力持必须磋商说、应当缔约说或是其他哪种见解，负有义务的当事人违反了预约合同义务就当然构成了违约，须得承担与预约合同相对应的违约责任。有鉴于预约和预约合同的法律效果完全不同，区分预约和预约合同显然有其实益。

不过预约与预约合同泾渭分明的区别在于其法律效果，要从法律构成上甄别预约和预约合同又并不容易。这就有如我们说大陆法系中的合同即合意，英美法系中的合同即允诺，但是两大法系显然都不会认为仅有合意或允诺就足以构成合同，因为合同必须是能够在当事人之间产生“法律关系”的合意或允诺。此处所谓的“法律关系”，在大陆法系被称之为当事人所负之“给付、作为或不作为的债务”，在英美法系则被称之为“法律保障其执行”。〔13〕那么，将哪些预约视作预约合同，说到底不过是法律根据现实考量的政策需要。一直以来，预约合同是我国合同立法的一处空白，但表达将来要缔约的意愿的预约行为却由来已久，只不过随着社会经济发展到一定阶段，需要回应现实而构建起预约合同法律制度，才对一部分预约附加“债”的效力，使之成为预约合同。法律对哪些预约附加“债”呢，其实也有规律，那就是看预约是否具备合同的确定性。预约合同是约定将来订立一定合同的合同，确定性指的就是“将来订立一定合同”。有研究者提出“预约合同应当含有未来本合同的基本条款和基本内容，否则，其只是一个合同意向，不能认定为预约合同”。〔14〕这一观点值得商榷。本文认为，通过当事人的意思表示能够明确“未来本合同”的所指就已为足够，至于本合同的基本条款和基本内容，可以留待当事人在缔结本合同的过程中磋商，当然也可根据《合同法》第61条关于合同补充的规定对预约合同予以填补。

(二) 预约合同与本约合同的区别

预约合同从字面意义上理解，就是相对于本约合同而存在的概念，二者既相互联系又存在显著区别，如何区分预约合同与本约合同，是界定预约合同的重要前提。尽管预约是为了订立本约合同而订立的，而不是在订立本约合同的过程中订立的，但当事人已经就订立预约形成合意并且该合意具有相对独立性，因此可以与本约合同相分离，作为独立的合同类型。〔15〕与预约及预约合同的区分一样，区分预约合同与本约合同同样不能仅从相关合同的名称、是否采用书面形式等表面因素进行判别，而应侧重于通过对合同内容、当事人意思表示等合同实质内涵的考察进行综合判断。

首先，应当透过直观体现于字面的合同内容，探究当事人真实的合同目的。通过对合同内容的考察，判断当事人订立相关合同的目的是为了提供实现交易、履行各自权利义务的依据，还是纯粹为了锁定交易机会，对于交易的实现及履行则还需在此后通过签署更为正式和完善的合同来确定。在预约合同中一般都会有关于如何处理尚未确立的诸多合同事项的约定以及在未来签署正式合同文本的意思表示。而本约合同中一般而言不会有上述约定。

其次，从合同内容的完整性甄别本约合同与预约合同。当事人签订预约合同而不直接订立本约合同的原因往往在于无法确定本约合同的主要事项以及合同双方各自的权利义务内容，因而预约合同的条款通常不尽完整，需要根据当事人的意思通过进一步磋商在本约合同中体现。相关的合同内容如果已经非常完整，具备了主要的权利义务条款及通常的合同内容，显然就不需要通过订立新的合同，该合同应当属于本约合同。

(三) 预约合同的理论内涵及实践中的甄别

综合以上对预约与预约合同、预约合同与本约合同这两组概念的区分和甄别，可以认为，预约合同在理论上是指合同当事人约定将来订立一定内容合同的合同，是当事人双方就本约合同的内容达成完全一致的合意之前做出的具有拘束力的意思表示，是当事人双方就未来订立本约合同的意思表示一致的产物。而在实践操作中，对预约合同的认定不应拘泥于“认购书”、“备忘录”、“意向书”等字面形式，而应重点考察合同当事人的立约目的、合同文本及主要条款的完整性、当事人的真实意思表示、是否在合同中体现出未来须经过进一步磋商确立合同主要条款的意思等方法综合考察，确定相关的合同是否属于预约合同。

三、 预约合同的法律构造

在明确预约合同的概念以及内涵，并对预约合同与预约、预约合同与本约合同进行区分之后，一个重要的问题就是对预约合同法律构造的认识和辨明。既然认可预约合同属于独立于本约合同的一类单独的合同类型，那么依据预约合同，当事人必然享有相应的权利、承担对应的义务，对于围绕预约合同发生的争议亦应明确相应的处理办法。

(一) 预约合同当事人的权利义务

由于预约合同法律制度的本旨在于通过对意思自治原则和诚实信用原则的贯彻来维护交易安全、稳定交易秩序，当事人订立预约合同的目的亦在于订立本约合同，亦即锁定交易机会。如果从整个市场交易行为的过程来考量，可以认为预约合同是缔结本约合同的手段之一，根本目的在于合同双方当事人希望最终订立一个内容确定、权利义务完整明晰的本约合同，而且甘愿受到预约合同的约束，亦即预约合同的内容对于双方当事人都具有法律上的拘束力。有鉴于此，预约合同必须符合意思表示一致的合同基本要求，对于协商一致的条款进行的约定在当事人签署预约合同之后即产生法律约束力，双方当事人无需就这些条款再行磋商或随意变更这些条款。

对于预约合同来说，由于其是实现订立本约合同的保证，因此，预约合同对合同双方当事人而言，最重要的意义是形成了缔约请求权，在预约合同签署之后，任何一方当事人均可要求对方就本约合同的内容进行磋商，或者在预约合同约定时间到来之际、条件成就之时要求对方缔结本约合同。与预约合同当事人的权利相对应，其义务自然是基于对方当事人的请求进行缔约的义务，因此预约合同确立的权利义务对双方当事人而言是对等的。当然，预约合同的权利义务一般而言仅限于缔约请求，不能以预约合同为据要求对方承担交付房屋、支付价款等本约合同中约定的事项，一旦双方行使了其缔约请求权，另一方履行了缔约的义务，双方签订了本约合同，则预约合同的目的即告实现。

(二) 预约合同的效力及救济

预约合同独立于本约合同决定了预约合同较之于本约合同具有独立的效力，这也是明确预约合同、构建预约合同制度的重要目的。由于预约合同的独立性，当事人就未来订立本约合同达成了一致的意思表示，对这一合意的法律拘束力应该肯定和强化。

对于预约合同的效力，目前学界的看法并不统一，主要有必须磋商说、应当缔约说、内容决定说、视为本约说四种观点。必须磋商说认为，当事人之间一旦缔结预约，双方在未来某个时候对缔结本约进行了磋商就履行了预约的义务，是否最终缔结本约则非其所问〔16〕;应当缔约说认为双方当事人在进行磋商之外，还应当达成本约，否则预约合同毫无意义;内容决定说认为预约合同的效力论应当根据其内容加以确定，若具备本约合同主要条款则具备应当缔约的效力，否则产生必须磋商的效力;视为本约说认为如果预约合同实际上已具备本约合同的主要条款，则无须另订本约合同，应直接将预约合同视为本约合同。

综合考察这几种认识，必须磋商说施于合同当事人完成磋商的义务在实践中极易履行，导致预约合同流于形式，实际上对合同双方无法产生实际的法律约束，与预约合同制度的目的不符;而根据内容决定说确立预约合同效力的做法则依赖于对合同双方当事人真实意思表示的考量，这一考量又基于对本约合同主要条款的判别，但现实生活中的交易情形非常复杂，对本约合同主要条款的理解必然也存在争议，因而这一说法在司法实践中操作性不强;至于视同本约说则在根本上混淆了预约合同与本约合同的区别，对于构建预约合同制度、解决相关的法律争议意义不大。

因此，对于预约合同的效力，应当缔约说的认识更加可取，采用这一说法“不仅可以保护当事人为预约而付出的成本，而且有利于引导当事人谨慎从事缔约行为，加大对恶意预约人的民事制裁力度，更能体现预约制度的法律价值”。〔17〕

根据预约合同的效力，能够进一步确定违反预约合同应当承担的责任，亦即预约合同的法律救济。首先应当明确的一点是，基于合同自由的原则，只要没有违反法律或行政法规的强制性规定，合同双方当事人在预约合同中约定的特殊责任，应当尊重其约定。此外，根据《合同法》有关违约责任的规定，合同当事人违反预约合同，应当承担的违约责任主要有：(1)定金责任。①此即所谓的定金罚则，由于预约合同独立于本约合同，而定金罚则规定于《合同法》总则部分，因而定金罚则适用于预约合同并无不妥。(2)继续履行的责任。①作为一种独立的合同形式，预约合同同样有适用继续履行责任的空间，而预约合同的实际履行就意味着本约合同的订立，但在司法实践中，应当根据案件的具体情况，充分考虑是否属于法律上或者事实上不能履行的情形，并且还需将预约合同中当事人支付的对价及为缔结本约合同而花费的各类成本作为重要的考量因素，在平衡双方当事人利益的基础上，由法院确立是否承担继续履行的违约责任。(3)损失赔偿责任。②针对预约合同，如何确定违约给合同当事人造成的损失是需要进一步明确的问题。预约合同的履行是签订本约合同，亦即对交易机会的锁定，违反预约合同往往意味着守约方的期待利益不复存在，这种期待利益应当归属于信赖利益的范畴。因此，对于预约合同的损失赔偿责任，应当以信赖利益为限，由法官依据诚实信用和公平原则结合案件的实际情况，综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度、合理的成本支出等因素酌情自由裁量。〔18〕(4)解除合同的责任与损失赔偿责任的并用。③对预约合同而言，虽然守约方遭受的往往只是信赖利益的损失，损失程度有限，但仍然不妨碍守约方要求解除预约合同的同时要求违约方承担损失赔偿责任。(5)违约金责任。④违约金是一种合同双方当事人的特别约定，只要不是过高或或低，在司法实践中应当支持当事人的违约金请求。

四、 买卖合同司法解释确立的预约合同制度及其缺陷

如前所述，我国现有的法律体系中并未明确建立预约合同法律制度，而最高人民法院《买卖合同司法解释》则明确建立了预约合同制度。根据该司法解释第2条规定，有关预约合同的下述问题得到了确认：(1)预约合同的形式：认购书、订购数、预购书、意向书、备忘录等形式都可被归于预约合同的范畴，但该条规定显然并非完全列举，也未明确是否一定要求预约合同须以书面形式订立。在学理上，关于预约合同的形式，有要式说、不要式说、从本约说和折衷说几种见解。一般认为，从本约说较为合理，亦即预约应符合本约的形式要求，如果本约为要式形式，预约亦应为要式行为，如果本约并非要式行为，预约也应无形式要求。黄立先生即持这一观点：“主契约有强制的形式规定……不得以预约迂回为脱法行为，若预约的内容已有拘束力时，不论其是否尚须为主契约的缔结，于预约中应适用与主契约相同的形式规定，一如此种拘束存在于主契约的情形，以防止脱法行为。”〔19〕因此，应当认为《买卖合同司法解释》并未要求预约合同必须采用书面形式，而是由法院在个案中根据本约合同的形式确定预约合同需采何种形式。(2)预约合同的界定：当事人必须就将来一定期限内订立买卖合同形成了一致的意思表示，这就表明《买卖合同司法解释》要求法院在认定预约合同时不应拘泥于“认购书”、“备忘录”、“意向书”等外在形式，而应重点考察合同当事人的立约目的、合同文本及主要条款的完整性，是否在合同中形成了未来一定期限内订立买卖合同的意思表示，确定相关的合同是否属于预约合同。(3)预约合同的救济：违反预约合同，违约方须承担违约责任，守约方有权要求解除合同并主张损害赔偿责任。《买卖合同司法解释》的该条规定仅笼统地提及违约方应承担预约合同违约责任，并未明确可否要求违约方承担定金责任、继续履行责任及违约金责任。

通过对《买卖合同司法解释》建立的预约合同制度的前述分析，结合学理上对预约合同法律构造的探讨，可以发现该司法解释确立的预约合同制度尚存下述缺陷：(1)预约合同当事人的权利义务有待进一步明确。预约合同当事人的权利即通过签订预约合同享有的缔约请求权，《买卖合同司法解释》第2条中并未明确当事人的这一权利，虽然通过对当事人应当承担的订立本约合同的义务这一规定可以从反面推知当事人享有缔约请求权，但从法律构造的逻辑性及体系性的角度考察则不尽规范、严谨。(2)预约合同的法律效力尚不清晰。在预约合同的法律效力问题上，主要有必须磋商说、应当缔约说、内容决定说、视为本约说等四种观点，而《买卖合同司法解释》的制定者倾向于认为应当缔约说更为可取，这种认识虽然可能在实践中成为法院裁判的重要参考，但毕竟仍属制定者个人意见，而在具体条文中并未体现出相关认识，对于法院在审判实践中的裁判颇有不便。(3)预约合同的救济内容有待完善。从合同法的法律体系考察，预约合同的救济内容理应包含定金责任，但该司法解释并未明确。而是否将继续履行责任涵盖在内则颇有争议，《买卖合同司法解释》的制定者认为：“预约的继续履行问题之实质是可否强制缔约问题……考虑到当前我国大陆地区民法学界对于该问题的学术研究尚有待深入，相关审判实务经验亦有待丰富和发展，宜将该问题留给学术界和审判实践进一步研究和检验，故《买卖合同司法解释》采纳了否定说。”〔20〕这种对可否强制缔约问题一刀切地加以否定的认识多少有些武断，也没有考虑到个案中的具体情况，法院的自由裁量权无从发挥。此外，对于违约金责任，该司法解释亦未提及。

五、 完善预约合同制度的建议

针对《买卖合同司法解释》确立的预约合同法律制度中存在的缺陷，可考虑进行如下完善：

《买卖合同司法解释》的内容针对《合同法》中的买卖合同一章做出，但买卖合同的有关规则对《合同法》分则中的其他有名合同以及无名合同都具有重要的参考价值。预约合同并非仅存在于买卖合同这一形式，只要当事人就未来一定期限内缔结本约合同达成了一致的意思表示，即应属于预约合同。因此，对预约合同制度的进一步完善可以考虑在《合同法》修改时或者在制定针对《合同法》整体规则的司法解释中实现。而且这种做法可以充分吸取《买卖合同司法解释》出台之后在司法实践中获得的宝贵经验。

具体而言：(1)明确预约合同当事人的权利义务，赋予预约合同的当事人以缔约请求权，从而使得权利义务能够对等，在法系体系和逻辑层次上更加完整和严密。(2)确定预约合同的法律效力。即对预约合同的效力采用应当缔约说，明确双方当事人在进行磋商之外，还应当达成本约，从而保护当事人为预约而付出的成本，引导当事人谨慎从事缔约行为，加大对恶意预约人的民事制裁力度，从而更好地体现预约合同制度的法律价值。(3)完善预约合同的救济内容。明确预约合同的违约责任中应包含定金责任及违约金责任，对于继续履行的责任，则不应采用全面否定的观点，而应根据案件具体情况，充分考虑预约合同中当事人支付的对价及各类成本，由法院在平衡双方当事人利益的基础上确定是否承担继续履行的违约责任。此外，如果司法实践中积累了足够丰富的审判经验，则可以针对不同的合同情形确定守约方是否能够主张违约方继续履行，即强制缔结本约。

〔参考文献〕

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(责任编辑：谢 科)

作者：张古哈

第三篇：浅析合同的法定解除制度

摘 要：合同的法定解除作为合同解除制度的重要内容，本文根据《合同法》相关规定，结合英美法系、大陆法系的相关内容，对我国合同的法定解除制度进行分类与梳理。

关键词：合同解除;违约;法定解除

一、合同的法定解除制度

合同系民事主体之间以其合意达成的契约，应当得以完整履行，这是合同严守原则的必然要求。在合同成立生效后、履行完毕前，以法律规定使其解除，终止其法律效力以使合同关系归于消灭，此即合同的法定解除制度。

合同的法定解除制度作为违约的补救措施，使得合同主体可在法定条件成就的情况下，提前终止合同关系，以保护守约方的利益，避免合同的能否继续履行、是否应继续履行长期处于不确定状态，以此维护市场交易的稳定性，促进社会资源的优化配置。该制度源于罗马法中的“解除买卖契约之诉”，1900年的德国民法典首次将其系统地确定下来，而在英美法系中，只有违约方的行为系严重的违约行为时，守约方方可解除业已存在的合同。

二、我国《合同法》的法定解除条件

我国《合同法》吸收了英美法系中关于根本违约与预期违约的制度及《联合国国际货物销售合同公约》对违约形态的具体内容，规定了合同法定解除的情形，具体可分为三大类：第一、因客观原因导致合同的解除;第二、因违约行为导致合同的解除;第三、法律规定的其他情形。

（一）因客观原因导致合同的解除。该种情形包括《合同法》第九十四条第一项关于不可抗力的规定和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条关于情势变更的规定。

我国《合同法》第一百一十七条规定：不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。为限制以不可抗力为由滥用法定解除权的情况，《合同法》第九十四条第一项将发生不可抗力时的解除权限制于不可抗力致使不能实现合同目的，因此，如不可抗力的发生仅导致合同的履行中止或部分内容的履行不能，合同并不必然得以解除，这样的限制性规定平衡了合同严守原则和合同主体的利益。但是，合同法并未明确该种情形下行使解除权的主体是双方当事人还是一方当事人，因此有学者认为，在法律未明确规定的情况下，双方当事人均有权行使解除权，但笔者认为，《合同法》第一百一十八条规定了一方因不可抗力无法履行合同的，应当承担通知与证明义务，也就是说，遭受不可抗力一方因不可归责于其的原因无法依约履行，虽然得以免责，但不能否认其违约事实，不论是基于合同法的公平原则，还是基于合同解除权保护无过错方的立法本意，均应由未遭受不可抗力一方决定合同是否可以继续履行，合同目的是否已无法实现，因此，应由未遭受不可抗力一方行使解除权。

司法解释对情势变更下合同解除权的适用进行了较为严格的规定，只有当继续履行明显不公或无法实现合同目的的情况下，方可解除合同。情势变更原则作为对不可抗力的补充，在当事人面临商业风险以外的无法预见的重大变化时，赋予其解除或变更合同的救济途径，因此，法律必然要对情势变更的认定及其严重程度进行严格规定，避免合同当事人以此作为逃避商业风险、拒绝履行义务的途径，同时也有利于维护交易秩序的稳定。

（二）因违约行为导致合同的解除。因违约行为导致合同的解除可分为预期违约、迟延履行、根本违约三种情形。

预期违约制度来源于英美法系，我国《合同法》第九十四条第二项借鉴了预期违约制度，规定了一方“明确表示不履行”或“以行为表示不履行”主要债务两种情况下，另一方得以主张解除合同。前者是明示的预期违约，守约方当然地享有解除权，而后者属于默示的预期违约，即一方当事人在履行期限届满前，以其行为或客观情况表明其将不予履行或不能履行合同。在英美法系中，明示的预期违约的救济途径为：守约方得以选择主张违约责任亦或是主张解除合同并要求赔偿损失，而对默示的预期违约情形，守约方不得立即解除合同，而应通知违约方提供担保，只有违约方在合理期限内未提供担保时，守约方才得以行使合同解除权。而在我国《合同法》中，上述两种情形均以合同的解除作为守约方的救济途径，但这并不意味着我国《合同法》中不存在与英美法系对默示的预期违约的救济途径相对应的规定，事实上，除了上述第九十四条第二项之外，我国《合同法》还借鉴了大陆法系特有的不安抗辩权制度，在第六十八条、第六十九条规定了不安抗辩权的行使，即先履行一方存在法定情形时，后履行一方得以中止履行，只有对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保时，中止履行的一方方可行使合同解除权。这种情形实质上仍属于默示的预期违约，因此，当事人行使不安抗辩权亦可能导致合同的解除。

迟延履行作为大陆法系的传统制度，亦为我国《合同法》所借鉴，根据第九十六条第三项规定，一方迟延履行时，对方行使合同解除权需具备以下两点：一是必得对迟延履行方进行催告，二是需给予迟延履行方合理的履行期限。鉴于《合同法》并未对“合理期限”作出明确规定，学界亦未就此达成定论，司法实践中，如何界定“合理期限”就成为当事人能够顺利援引该条行使解除权的关键。有学者认为，我国既为成文法国家，应当以法律形式明确规定具体期限或判断标准，但如以具体的单一规定作为所有合同一概适用的“合理期限”，虽然有利于该条规定的明确适用，却忽视了司法实践中合同种类多样，履行中的具体情况亦是千差万别，因此，笔者认为，应当由法官行使自由裁量权，根据债务履行情况、合同性质、迟延履行原因、迟延期间等因素，对“合理期限”进行综合判定，这样，即便守约方给予迟延履行方的期限过短，只需适当延长即可，既不否定守约方已给予的履行期限的法律效力，亦不影响守约方在合理期限届满后行使解除权。

根本违约制度来源与英国法，我国《合同法》有取舍地借鉴了该制度，以第九十四条第四项的“不能实现合同目的”的表述规定了根本违约情形下守约方的合同解除权。这样的表述排除了违约行为中隐含的主观因素，而强调其客观结果，即违约行为是否已严重至合同目的无法实现，以此为标准判定违约方是否属于根本违约，更加符合合同的归责原则，也更便于司法实践中的操作与适用。

（三）法律规定的其他情形。

《合同法》第九十四条第五项系兜底条款，以此补充上述各类情形以外的、可能出現的其他解除情形。

三、合同法定解除的效力

根据我国《合同法》第九十七条之规定，合同依法解除后，可产生终止履行、恢复原状、赔偿损失的法律后果。当事人行使合同解除权的根本目的就是终止合同约定的权利义务，以此避免遭受更大的损失、维护自身利益，以免在明知合同不宜继续履行之情况下，仍要承担依约履行的义务，因此，终止履行是合同解除后的首要法律后果。

合同解除后，尚未履行的权利义务当然地终止履行，对于合同主体已经履行的部分该如何处理呢？这就涉及到合同的解除是否具有溯及力的问题，也就是说，合同解除是指合同自成立时即归于消灭还是自合同解除时归于消灭。学界就此有直接效果说、间接效果说、折衷说等不同学说，笔者认为，合同的解除应当具有溯及力，如果合同的解除不具有溯及力，那么当事人已经履行的继续性的义务，就自合同解除时一分为二，一部分属依约履行的义务，一部分属可终止履行的义务，这就违背了基本的法律逻辑;另一方面，如果合同的解除不具有溯及力，那么合同解除的效力就与合同的终止无甚差别。而合同的解除具有溯及力时，使得各方履行状态可恢复至合同生效前的原始状态，符合公平原则，也更有利于保护守约方的利益。而如劳务合同等无法恢复原状的合同，当事人有权要求采取其他补救措施，以此作为救济途径。

此外，当事人在中止履行、要求恢复原状后，还可要求赔偿损失，除了当事人为履行合同而遭受的实际损失外，还包括当事人可期待利益的赔偿。

四、结语

合同的法定解除制度在合同法乃至民法中都扮演中至关重要的角色，合同的法定解除制度是对合同自由原则的限制，也是对诚实信用原则的践行，完善的合同的法定解除制度，才能更好的维护市场交易秩序的稳定、保障合同主体的合法权益。

参考文献

[1] 方佳蕊.合同法定解除权的法理思考.科技信息，2007（25）.

[2] 刘凯湘，张海峡.论不可抗力.法学研究，2000（6）.

[3] 蔡立东.论合同解除制度的重构.法制与社会发展，2001（5）.

作者：陈华兴