强制缔约制度合同法论文

内容摘要：人格权法除需与民法总则、侵权责任法相衔接外，还需与合同法衔接。人格尊严保护与消极缔约自由存在冲突，两者的平衡应以我国现有相关法律规定和实践为基础，借鉴域外立法经验来实现。人格权的限制、转让以及行使方式的规定对合同的效力认定在路径与结果两方面存在影响。完善债务不履行侵害人格权的损害赔偿制度需明确规定赔偿项目、合理界定可预见性规则的适用范围。下面是小编为大家整理的《强制缔约制度合同法论文(精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！

强制缔约制度合同法论文 篇1：

强制缔约制度及其完善的必要性探析

摘要强制缔约制度的建立,构成了对传统契约自由理论的强烈冲击,已成为现代法律发展的一个重要课题。强制缔约制度通过对特殊性行业、垄断性行业等强势群体设置法律强制义务或限制措施,从而对绝对契约自由引发的失衡进行矫正;旨在保护处于弱势地位的一方当事人的利益并更为合理地组织社会经济,最终实现实质公平和正义,因而具有重要的法律意义。我国法律关于强制缔约制度的规定存在漏洞和缺陷,伴随着经济改革的深化和社会结构的转型,必须从立法上进一步加强和完善。

关键词契约自由理论 强制缔约制度 矫正功能 实质正义

前段时间,北京朝阳区一产妇因多辆出租车拒载未能及时赶到医院救治而惨死的新闻被媒体争相报道,并由此引发了拒载司机应承担道德责任抑或法律责任的争论。出租车司机所从事的是公共性服务,当亮着“空车”小红灯在路上行驶时,实际上就是在向乘客发出订立合同的要约,表示愿意把乘客送到他想去的任何地方;乘客招手拦车,就表示承诺,司机不得拒绝订立运输合同(即通常所说的“拒载”),否则其就应承担违约责任。我国合同法和交通部的有关规章,均对从事公共运输的承运人设定有强制缔约的义务,把不得拒载的义务法定化。强制缔约制度的建立构成了对传统契约自由理论的冲击,已成为现代法律发展的一个重要课题。

1 强制缔约制度的由来及其对契约自由理论的冲击

首先,垄断可以说是对契约自由理论的最大的挑战。在经济地位悬殊的交易者之间,契约自由正变成弱肉强食的工具;劳资分立、失业增加、贫富悬殊等所引发的严重的社会问题,也使契约自由原则的实质逐渐下降、衰落,并日益陷入无法排解的窘境;这不但破坏了自由竞争的经济秩序,而且使社会公共利益受到破坏,私法领域的平等性、意思自治、契约自由都显得苍白软弱。

其次,特别是在现今社会,随着社会化大生产的进程和发展,形成了弱势群体和强势群体的阶层,以及金融寡头、垄断财团的出现。从而产生市场经济发展的“马太效应”,使社会资源的分配进一步聚集于强势群体的手中,导致强者越强,弱者越弱。形式上的自由平等已构成对弱势群体的严重威胁,造成实质上的权利与义务的失衡,并导致社会利益分配的极为不公正。

因此,必须对形式上的契约自由做出调整,于是,强制缔约制度应运而生,强制缔约是指“个人或企业负有应相对人的请求,与其订立契约的义务”。也就是说,合同一方当事人对相对人的要约,非有正当理由不得拒绝。这就使得缔约一方当事人对另一方当事人提出的要约负有必须承诺的义务,即强制缔约义务。这种义务是法定的而非意定的。它反映的是社会本位思想,是对过分强调个人权利而忽视社会利益矫正,体现着个人利益与社会利益的平衡。同时,强制缔约义务也平衡了合同双方当事人地位事实上的不平等,促使公共服务部门履行自己应尽的社会职能以满足人民基本的生活需要,这在相当程度上又体现着对社会弱者的救济。

2 强制缔约对承诺制度的冲击

要约人所发出的要约到达受要约人后,受要约人即取得依其承诺而成立合同的法律地位,不过,对受要约人而言,承诺是其所享有的权利,而非其所应承担的义务,因此,受要约人可以自主的决定作出承诺或者拒绝承诺,并且当其拒绝承诺时也不负有通知要约人的义务,但是,强制缔约对此却造成了很大的冲击。

首先,受要约人的承诺自由受到限制,面对要约人的要约,其已失去自主决定是否承诺的自由,而负有应予承诺的义务,虽然其所承担的承诺义务因强制缔约类型的不同而存在一定的差异,即在直接的强制缔约时承担私法义务而在间接的强制缔约时承担公法义务,但这都不能改变受要约人承担承诺义务的事实。

其次,在例外的情况下,受要约人也可以拒绝承诺,如负有强制缔约义务的医师可以在其生病、疲劳、不在医院中、患者的病症非其专长等情形或者存在着某些患者方面的事由时拒绝承诺,再如出租人因房屋需要拆除重建而拒绝承租人的续租表示,但是,此时受要约人有义务将不能缔约的事由通知要约人,以免要约人遭受不测损害。

再次,在强制缔约的场合,沉默也可以作为意思表示的方式。一般来说,意思表示的形式包括口头形式、书面形式、推定形式(或者称为行为默示形式)以及沉默形式等四种形式,当然,在这些形式中,沉默只是在法律有特别规定的情况下才能作为意思表示的形式,而对于承诺这一具体的意思表示类型而言,承诺一般只能采用前三种形式,口头形式与书面形式一般可以统称为通知形式,因此,概而言之,承诺可以采用通知形式与推定形式两种形式,对此,我国《合同法》第22条有明确规定,该条规定,“承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”。

3 我国法律有关强制缔约规则的体现

我国现行法律对强制缔约的规定主要体现在《合同法》、《证券法》中。其一,《合同法》第230条规定:“出租人出卖出租房屋时,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。”即承租人凭借债权物权化的优先权享有在同等条件下要求出租人与之订立房屋买卖合同的权利;相应的,出租人则负有与同等条件的承租人订约的义务。其二,《合同法》第289条的规定:“从事公共运输服务不得拒绝旅客、托运人合理的运输要求。” 此条款赋予承诺人必须订立合同的法定义务,是强制缔约规则在立法上的最直接体现。另外,根据交通部颁发的《出租汽车旅游汽车客运管理规定》第13条规定,车内无乘客,且无其他任务时,遇到招拦停车后,一般不得拒载乘客。这里,对从事公共运输的承运人设定强制缔约义务,主要是由于这些承运人往往具有独占地位以及所提供的服务具有公用事业的性质,旅客和托运人除了这些承运人之外无法找到别的合适的合同当事人。如果允许公共运输的承运人任意拒绝旅客订立合同的要求,就会导致整个社会秩序的混乱。因此,前文所述的案例中,出租车司机“拒载”即违反了必须订立合同的法定义务;其对义务的违反,不仅应负道义上的责任,更应负法律上的责任。其三,《证券法》对上市公司强制收购要约的规定,也属于强制缔约的规定。在公司并购中,《证券法》赋予已持有被收购公司股份已发行股份总数90%以上的收购者承担继续购买中小股东所持股份的强制义务,可以使目标公司的中小股东有机会脱离已落入收购人控制的目标公司。

4 我国法律关于强制缔约的规定有待于进一步加强和完善

4.1我国现行法律对强制缔约制度的规定存在漏洞和缺陷

首先,最为突出的就是强制缔约适用的范围过小。例如,涉及社会公用领域的供用水、电、气、热力合同,都没有强制缔约的规定。《合同法》对这类社会公用领域的合同自由的限制仅仅体现在第39条规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务……。”还有第40条规定,损害社会公共利益等的条款无效。笔者认为仅仅做出上述限制是不够的,因为在涉及社会公用事业领域,对处于弱势地位的合同相对人而言,由于其所掌握的社会资源很少,尽管可能人数众多,但他们的声音很难在社会中发表出来,这也意味着合同相对人仅仅依靠自身的力量很难维护和促进自己的利益诉求。这就需要法律从社会整体利益出发,对合同相对人实施保护和救助,因此,引入强制缔约规则维护其合法权益或者公共利益是完全必要的。另外,在同一部法律中,同一法律原则的精神及适用范围应当有其一致性。既然在公共运输领域引入了强制缔约规定,同样也没有任何正当理由不在其他相应的社会公用领域引入强制缔约规定。由此可见,我国《合同法》对强制缔约的规定并不是特别完善,存在漏洞和缺陷。

其次,在其他许多与普通公民生活密切相关的公共服务部门,不管是合同法还是其他法律中也都没有关于强制缔约义务的规定。这使得在现实生活中,这些部门恣意妄为,滥用其垄断地位,严重影响了普通公民的正常生活。举一个实例,去年一名年仅两岁的男孩李家胤命丧恶性肿瘤的悲惨故事在上海街头巷尾流传着,起因是上海某医院拒绝收治该绝症儿童,后来其监护人向律师咨询欲对医院提起“职务不作为诉讼”;那么问题是:病人向医院求医,医院是不是必须接受病人的治疗请求呢?从人道主义出发,医院对病人都应给予及时治疗。再从法律的角度来看,虽然我国《执业医师法》第3条规定“执业医师应当救死扶伤”;第24条规定:“对危急患者,医师应当采取紧急措施进行诊治,不得拒绝急救处置。”《医疗机构管理条例》第31条规定:“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件下不能诊治的病人,应当及时转诊。”对于这些条款的观点分两种:一种认为其只是一般的倡导性条款。另一种认为其确立的就是医师的强制缔约义务。到底如何认定呢?至今仍无定论,这不能不说是立法上的疏漏。

因此,由于我国合同法和其他法律都没有对违反强制缔约义务的法律责任作出明确规定,同时又由于我国侵权行为法的不完备性,对违反缔约义务一方当事人惩治和对受害者保护都无法可依,由此造成了法律的实效性低下。

4.2随着我国经济改革的深化和社会结构的转型,必须从立法上完善和加强强制缔约制度

伴随着我国市场经济体制改革的发展深化,以效率为原则的市场竞争不可避免地导致社会群体在既定资源分配上相互竞争,形成博弈格局;从而就不可避免要产生的“优胜劣汰”效应,结果,社会结构的转型也日益凸显,类似西方社会化大生产进程中产生的强势群体和弱势群体阶层也在我国形成,双方在社会生活中呈现出日益悬殊的地位差别。此时如果还固守传统的契约自由理论的话,对处于弱势地位的一方显然不利,因为其仅仅依靠自身的力量根本无法抗衡强大其许多的强势阶层。再如前文所述的两起悲剧明显违背了社会公正原则,不符合正义的要求。

然而,相对现实生活中社会公众的利益诉求,我国法律关于强制缔约的规定却显得有些苍白和薄弱,所以,从立法上完善和加强强制缔约制度就显得尤为必要和紧迫。因此,笔者认为应加紧修订有关特殊性行业、垄断性行业如公共运输、邮政、电信、电业、自来水、燃气、饮食、旅店、医疗等方面的法律,在其中完善或引入强制缔约义务规则,既注重预先防范又依托事后救济,从而实现实质的社会公平和正义。我们期待像前文所述的悲剧不再重演,更期待充满公平、公正和正义的社会。

参考文献

[1] 王泽鉴.王泽鉴法学全集[M].北京:中国政法大学出版社,2003:92～96.

[2] 赵万一.契约自由与公序良俗[J].现代法学,2003(3).

[3] 尹田,梁慧星.契约自由与社会公正的冲突与平衡[A].民商法论丛.北京:法律出版社,1994:257.

[4] 金太军.公共权力与公共福利保障[J].社会保障制度,2004(1).

[5] 万群.美国契约法理论的历史发展及思想渊源[C].民商法论丛.法律出版社,1997:435.

[6] 傅静坤.二十世纪契约法[M].北京:法律出版社,1997:63.

作者：廖雅婧

强制缔约制度合同法论文 篇2：

人格权法与合同法的互动探讨

内容摘要：人格权法除需与民法总则、侵权责任法相衔接外，还需与合同法衔接。人格尊严保护与消极缔约自由存在冲突，两者的平衡应以我国现有相关法律规定和实践为基础，借鉴域外立法经验来实现。人格权的限制、转让以及行使方式的规定对合同的效力认定在路径与结果两方面存在影响。完善债务不履行侵害人格权的损害赔偿制度需明确规定赔偿项目、合理界定可预见性规则的适用范围。人格权商业化利用的合同法规制路径将妨碍其制度内容表达，人格权法的规制路径则更为可行。人格权法属于民法典的重大创新且缺乏足够先例可循，立法应关注并慎重处理人格权法与其他法律制度的互动关系。

关键词：人格权法 合同法 民法典 人格

目前学界对人格权法的重要性以及民法典中应就实质意义的人格权法进行规定渐成共识，但对于人格权法的具体表现形式则存在不同观点。〔1 〕有关学术讨论中已经反复论及，人格权法或应直接表现为侵权责任法、民法总则中的主体制度，或应独立成编但需与宪法、民事主体制度和侵权责任法相衔接。〔2 〕人格权法与合同法的关系则相对讨论不多。已有讨论主要涉及部分损害人格尊严的合同如代孕、器官买卖的效力问题，或者在关于人格权商品化的有关讨论中提及合同法的调整。〔3 〕事实上，人格权法与合同法关系密切，并在现有合同法律制度中已有所体现，例如免除人身损害赔偿责任的免责条款无效等。民法典是一个严謹的体系，在人格权法不断发展的当下制定民法典，内容越来越丰富的人格权法可能对民法典的既有体系造成冲击。笔者拟围绕四个典型问题合理评估人格权法与合同法的相互影响并提出妥善处理这些问题的若干建议，以期为制定人格权法提供一种新的观察视角。

一、人格尊严保护与消极缔约自由的冲突平衡

《民法通则》和《侵权责任法》均将人格尊严保护置于名誉权保护的框架下；合同法则将人格尊严保护纳入公序良俗的规制范围，只能解决在内容上有违人格尊严的合同应属无效的问题。〔4 〕《民法总则》第109条确立了人格尊严保护的一般条款，在人格权法将进一步提升人格尊严保护的背景下，民众的人格尊严保护意识将随之高涨。意欲缔结合同的当事人在相同缔约条件下一旦被拒绝，很可能联想到遭遇了歧视待遇，可能根据人格权法关于人格尊严保护的一般条款和侵权责任法寻求救济。选择性拒绝缔约这一“歧视”行为的私法规制本质上涉及消极缔约自由与人格尊严保护的平衡，我国民法理论和民事立法应该为将来司法实践中可能面临的问题作好准备。

（一）消极缔约自由的合同法保护

合同自由是合同法上最为重要的原则和目标，具体包括是否缔结合同的自由、选择相对人的自由等不同内容。其中是否缔结合同的自由又被称为“缔约自由”。〔5 〕理论上往往将是否缔结合同的自由与选择相对人的自由相区分，而实践中当事人是否愿意缔约往往是针对特定相对人而言的，因此笔者将这两种自由统称为缔约自由。缔约自由有积极与消极之分，后者比前者甚至更加重要。〔6 〕合同的订立需要双方合意，任何一方不愿意订立合同，合同就无法成立。因此一方当事人行使缔结合同的自由并不一定能导致合同缔结；但是任何一方不愿意缔结合同则足以导致合同无法订立。就此而言，消极缔约自由才是真正意义上的自由。在德国，消极缔约自由同样是受到《基本法》保护的合同自由，任何对消极缔约自由的限制都必须通过特别目的予以合法化。〔7 〕

消极缔约自由具体包括两个方面的含义：第一，拒绝缔结合同的自由，包括拒绝与任何人缔结合同的自由和拒绝与特定人缔结合同的自由，我国合同法目前主要以强制缔约对后者进行规制。第二，缔约过程中无责任地退出合同的自由，主要涉及合同成立包括必要条款制度、预约合同制度、缔约过失责任制度等。〔8 〕以上自由中，拒绝与特定人缔结合同的自由涉及交易活动中的歧视规制与人格尊严保护。

（二）我国交易中人格尊严保护的法律规定和实践

交易中的人格尊严保护涉及关于人格尊严保护的直接规定以及禁止歧视的间接规定。相关法律和司法实践具有以下三个特征。

1.交易中人格尊严保护的法律规定过于原则。我国保护人格尊严的法律规定存在于诸多法律中，与交易中人格尊严保护有关、可能引申出平等和不受歧视地获得缔约机会的法律规定主要是《宪法》第38条、《民法总则》第109条、《旅游法》第10条、《消费者权益保护法》第14条。但是这些法律都只原则性地规定了相关主体的“人格尊严受法律保护”，但都未规定相应的法律后果，并非完全性规范而难以直接适用。〔9 〕《合同法》第289条关于承运人强制缔约义务的规定仅适用于公共运输一种交易情形，且存在多重价值考量而非专为解决人格尊严保护而设。〔10 〕

2.我国现行法律对交易中的歧视行为进行规制主要不是为了保护人格尊严而是基于规制不正当竞争的目的，不是针对拒绝缔约的歧视行为而是重点针对不合理的差别待遇。如《政府采购法》第22条和《招标投标法》第18条规定采购人或招标人不得对潜在投标人实行歧视待遇、《价格法》第14条规定经营者不得实行价格歧视等。与人格尊严保护有关的现行反歧视法律制度主要是《劳动法》第15条关于劳动者就业不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视的规定。

3.司法实践中认定一方当事人的缔约行为究竟属于合同自由还是构成歧视时通常缺乏分析论证，因而很难发现裁判思路上的规律性。例如在“马士基（中国）航运有限公司及其厦门分公司与厦门瀛海实业发展有限公司等再审案”中，人民法院认为马士基公司拒绝与瀛海公司交易属于马士基公司享有的订立合同的自由特别是享有选择相对人的自由，不构成歧视。〔11 〕在陈文诉中国铁路总公司等被告案中，人民法院认为12306官网在购票时需通过图片进行验证不构成对视障人士的歧视。〔12 〕在“邓某某诉某速递公司、某劳务公司一般人格权纠纷案”中，人民法院认为某速递公司对邓某某实施了性别歧视，酌情支持邓某某精神损害抚慰金2000元。〔13 〕在“张五、张大民诉中国平安人寿保险合同纠纷案”中，人民法院认为以被保险人属于“五保户”、经济状况不好为由来拒绝公民参加人身保险是对公民人格地位的一种歧视。〔14 〕以上四个案例依次涉及法人歧视、间接歧视与残障歧视、性别歧视、贫困歧视，但因裁判缺乏说理因此并不能很好地呈现歧视的概念、类型和构成要件。

根据以上梳理可知，我国现行法律和司法实践对交易中人格尊严的保护较为有限。

（三）消极缔约自由与人格尊严保护的平衡

目前关于平等对待及反歧视的理论探讨往往系从公法或社会法规制的视角出发。〔15 〕私法理论上关于合同自由的限制，包括合同自由与诚实信用原则、公序良俗原则的关系早有讨论。〔16 〕但缔约自由与人格尊严保护的潜在冲突绝非简单地认为人格尊严比缔约自由价值位阶更高、因而前者的保护必然具有优先性可解，而是需妥善处理以求达致两者的合理平衡。对此，德国《一般平等待遇法》和《欧洲示范民法典草案》中关于“禁止歧视”的规定或可提供可资借鉴的域外经验。〔17 〕

德国为落实欧盟相关指令于2006年制定了《一般平等待遇法》，规定在特定交易类型中禁止基于种族、人种来源、性别、宗教、身体障碍、年龄或性倾向等实施差别性的不利待遇，该法自制定之始便因可能危及缔约自由而引发了学界的极大争议。〔18 〕与理论上的激烈争议不同，在该法颁布后的十年间，却并没有与民事交易关系相关的案件进入到德国联邦宪法法院。“这在某种程度上反映了《一般平等待遇法》所规定的民法反歧视机制实际上并没有带来私人自治终结的问题”。〔19 〕另一个值得关注的法例是《欧洲示范民法典草案》，其关于合同正义方面最明显的表现是以5个条文专章规定“禁止歧视”。德国《一般平等待遇法》和《欧洲示范民法典草案》都体现了以人格尊严保护限制缔约自由的审慎态度，两者都试图通过明确列举歧视表征、适用范围、歧视的含义和类型、正当化事由从而对歧视进行界定和限制，都规定了歧视行为在私法上的法律效果以期制度的明确可用。但人格尊严保护与缔约自由的具体制度构建属于立法价值判断问题，不同法例极难统一。我国人格尊严保护与缔约自由平衡的私法制度构建还需充分考虑我国现有制度基础和实践状况，具体包括以下内容：

第一，歧视表征。《欧洲示范民法典草案》仅列举了三项歧视表征，而德国《一般平等待遇法》列举了八项歧视表征。除性别、民族或种族歧视三项共认的歧视表征外，其他歧视表征是否应受法律规制，这是一个立法政策问题。〔20 〕在我国，歧视表征的确定主要还需考虑两层因素：一是目前已有的人格尊严保护和反歧视具体法制例如《劳动法》、《残疾人权益保护法》中的相关规定，因此现行法已经规定的宗教、残障和年龄歧视也应纳入歧视表征范围之内；二是我国现实中的具体歧视情形，实践中因穿着、相貌、传染病、性倾向、地域、身高、甚至基因引发的歧视比种族歧视更为常见，似更应纳入歧视表征范围。〔21 〕

第二，适用范围和类型。德国《一般平等待遇法》和《欧洲示范民法典草案》均规定大众交易是反歧视最为典型的交易情境。相比之下前者的规定更加清晰具体，包括将“大众交易”具体界定为“通常不考虑相对人的个别特性而以相同条件大量成立者”，使基于人格尊严保护限制合同自由更具合理性和可操作性。但是在类型上，后者明确将歧视分为直接歧视与间接歧视，则更值得借鉴。

第三，正当事由。大众交易中的区别对待包括选择性拒绝缔约应以“合理必要”作为正当事由。合同自由是合同法最为重要的原则，“在没有足够充分且正当理由的情况下，不得限制民事主体的自由”。〔22 〕通过损害赔偿间接限制缔约自由、或者赋予受到差别待遇的一方请求强制性缔约的权利直接限制缔约自由，需要充分且正当的理由，而不能有明显的争议。然而生活中一些选择性拒绝缔约往往能够找到某种“理由”。例如在“周某诉北京罗杰斯餐饮有限公司名誉权纠纷案”中，人民法院认为罗杰斯公司所公示的店堂告示（“衣冠不整者禁止入内”）在规范行为人尊重社会公德方面具有合理性，因此驳回了周某要求罗杰斯公司赔礼道歉、拆除告示、赔偿损失的全部訴讼请求。〔23 〕而在“秋子诉上海昂立教育投资管理咨询有限公司案”中，迫于强大的舆论压力，被诉的用人单位很快与天生大头的秋子达成调解协议，为其提供了一份为期三年的劳动合同且“无需上岗就能领取基本工资”。〔24 〕这一案例不仅不能说明培训机构因拟聘教师容貌怪异而拒绝缔约构成歧视，被诉用人单位看似非常不理性的行为反而还恰恰折射了媒体、主管机构在这一问题上很可能反应过度。我国不仅应规定概括性的正当化事由，还应对正当化事由的认定秉持较为宽松的标准。即便是在大众化交易中，选择性缔约的不合理性即歧视的认定需达到确定的标准，而合理性的认定无需确定。

第四，责任形式。交易中歧视的私法上效果主要包括除去侵害、损害赔偿、请求缔约三种形式。除去侵害应作狭义解释，仅指除去歧视性的宣传标语、店堂告示等，不包含请求缔约。损害赔偿系对缔约自由的间接限制，而请求缔约属于对消极缔约自由的直接限制。人格尊严保护在责任形式上亦需符合比例原则，对缔约自由的限制以合理必要为限，因此应以损害赔偿的间接限制为主要方式。比较法上有“人格权之被侵害法律上有特别规定者，始得请求损害赔偿或抚慰金”之规定。〔25 〕此种规则在大力提倡人格尊严保护之今日或已不合时宜。我国台湾地区“民法”债编修正时，通过扩张其第195条第1项所列举的法益类型，并增订“不法侵害其他人格法益而情节重大”等文字，从而兼顾人格权保护的充分性和避免引发民众好讼之风。〔26 〕在选择性拒绝缔约行为符合歧视表征且缺乏正当化事由、后果较为严重且符合侵权损害赔偿责任构成要件的情况下，受害人可主张赔偿损失。而只有在被歧视的一方确需救济且以除去侵害、赔偿损失的方式无法对其进行足够有效救济的例外情况下，才能赋予被歧视一方请求缔约的权利。

二、人格权益的限制、转让、行使与合同效力

（一）目前人格权益的限制、转让、行使合同的效力判断

目前关于人格权的限制、转让、行使的一般“规则”其实都只是围绕人格权的固有性、专属性所派生的各种理论学说，虽大体相同但并不完全一致；其余就是零星的具体制度且一般效力层级较低。除例外性的构成违法无效外，相关合同通常只能以违反公序良俗的名义被认定无效——合同内容损害人格尊严被认为是违反公序良俗的一种典型类型。〔27 〕但是对于实践中人格权益的各种限制、转让、行使行为，哪些是有损人格尊严、有悖于公序良俗的，界限则并不清晰。人格权法的制定必然需要吸收理论共识，对人格权益的限制、转让、行使进行规定以形成相对明确的规则，或者在可能的范围内至少使一部分规则明确化。此种理论向法律制度的转化，可能对既有的合同效力判断造成一定影响。

（二）人格权法关于人格权的限制与转让的规范模式

人格权的固有性与专属性决定了除非法律另有规定，否则人格权不可被限制和剥夺，不得转让和抛弃。〔28 〕特殊情况下有关人格权益的限制、转让的规定是作为人格权专有性、固有性的例外而存在的，因此人格权的限制与转让的规范模式必然表现为一般性禁止再加特别许可转让或限制。中国法学会民法研究会组织起草的《民法典·人格权编专家建议稿》（以下简称《建议稿》）第5条和第6条便分别规定：“非依法律规定和法定程序，人格权益不受限制。”“人格权益不得转让、继承、抛弃，但法律另有规定的除外。”这是典型的一般性禁止但又包含但书作为例外的规范模式。《建议稿》规定只有依据法律规定并经由法定程序才能对人格权益进行限制，其目的可能主要在于排除公权力对私人人格权益的非法侵害等，但同时也一般性地排除了当事人通过约定对人格权益进行限制。此外该《建议稿》就名称权的转让作出了特别规定，构成人格权益转让的例外许可。

（三）人格权法对合同违法无效判断路径的影响

首先，鉴于社会公共利益和公序良俗的不确定性，在合同无效认定的路径上，违法无效较之于损害社会公共利益或违背公序良俗具有优先性。人格权法制定后，上述规则和规范模式一旦进入民法典，就意味着限制和转让人格权益的合同效力将主要依据违法无效的路径而非损害社会公共利益、违背公序良俗来进行判断。〔29 〕

其次，就违法无效的判断而言，人格权限制与转让的特殊规范模式决定了此类合同的违法无效判断在思维方式上与一般的违法无效判断有所不同。我国现有法律、行政法规、司法解释中导致合同违法无效的强制性规定通常都是不包含但书的，或者包含但书但并非此种引致性规定。以人体器官买卖合同为例，此类合同的效力判断均需援引《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”、相关司法解释以及《人体器官移植条例》第3条中的禁止性行政法规，进而确定地认定此类买卖合同违法无效。民事基本法上规定的禁止私人自由约定对人身权益的限制、禁止转让人格权益之规定，因包含“但法律另有规定的除外”之但书，并不足以据此绝对的认定合同违法无效，只能推定合同无效。基于人格尊严保护之目的，主张存在法律的特别规定、允许对人格权益进行限制和转让的一方当事人应该对存在此种特别规定承担举证责任。

最后，此处所称的“法律的特别规定”或“法律另有规定”中的“法律”不能限于司法解释规定的“全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规”。根据《立法法》第8条的规定，“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”只能制定法律，而不能是行政法规。不管是授权国家公权机关还是允许私人对他人的自由或其他人格权益进行限制，均需由全国人大及其常委会制定法律。

三、债务不履行侵害人格权时的损害赔偿

合同法的损害赔偿制度并非主要瞄准人身损害赔偿，而是瞄准财产损失或经济损失。在即将制定民法典和人格尊严保护意识大涨的背景下，人格权法或民法典的体系化应就债务不履行侵害人格权时的损害赔偿作出更加明确具体的规定。

（一）债务不履行侵害人格权的赔偿项目确定

人身损害赔偿其实主要是人格权受侵害的损害赔偿，人身损害赔偿在赔偿项目确定上较财产损害赔偿更为复杂。《侵权责任法》第16、17、20、22条详细规定了人身伤害的一般赔偿项目（医疗费、护理费、交通费、误工费）、残疾赔偿、死亡赔偿、精神损害赔偿的具体制度。合同法的损害赔偿制度明显缺乏此种具体细致规定，导致债务不履行而侵害人格权时的违约损害赔偿计算存在困难，实践中要么主要依侵权责任法对受害人进行救济，导致侵害人格权的责任竞合形同虚设；要么只能部分借鉴侵权责任法的规定，但由此带来许多理论争议例如违约责任中能否适用精神损害赔偿。〔30 〕我国解决这一问题可以有两种基本路径。一是借鉴我国台湾地区的做法，通过在合同法中规定一般准用条款的方式解决债务不履行侵害人格权的损害计算问题。我国台湾地区法上曾增设“民法”第227条之一明确规定：“债务人因债务不履行，致债权人之人格权受侵害者，准用第192条至第195条及第197条之规定，负损害赔偿责任。” 〔31 〕我国台湾地区“债法”还明确规定违约侵害人格权时的精神损害赔偿。我国合同法应就是否认可违约精神损害赔偿作出明确规定以统一裁判。如需构建这一制度，则应考虑我国违约责任归责原则上的特殊性。精神损害赔偿应以加害人具有故意或过失为要件，不宜采无过错责任原则。二是规定统一的民事责任制度，就违约和侵权导致人身权和财产权的损害赔偿项目进行集中规定。鉴于我国《民法通则》曾专章规定民事责任制度，未来的民法典中将“民事责任”单独设编存在较大可能性。但是既然名为“民事责任”而非“侵权责任”，就必须兼顾违约、侵权两种损害赔偿责任上的共同规则和各自的特殊规则。

（二）债务不履行侵害人格权与可预见性规则

为鼓励交易，法律需对当事人介入交易后所可能承担的风险进行合理限制。〔32 〕为此我国《合同法》第113条第1款规定了可预见性规则，债务人仅需对订立合同时所可能预见到的违约损失负责。可预见性规则虽系违约损害赔偿责任范围限制的一般规则，但可否统一适用于违约导致的人身损害和财产损害则不无疑问。首先，该规则主要是借鉴《国际商事合同通则》第7.4.4条和《联合国国际货物销售合同公约》第74条。而国际货物贸易中人身损害赔偿的救济并非典型情形。因此从法源上来说，该项规则主要用来解决违约导致的经济损失而非固有人格权益损害赔偿范围难以确定的问题。其次，我国《合同法》第113条规定违约损失赔偿额“包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者可能预见到的因违反合同可能造成的损失”。从条文表述看，“这种表达方式传达了可预见性规则主要是用来限制所失利益賠偿的意图”。〔33 〕最后，人格权受侵害的大部分赔偿项目对于恢复、维持债权人及其近亲属的基本生存发展具有关键意义。此类损失的填补一旦受到可预见性规则的限制，可能会对债权人及其近亲属的生存、生活造成严重影响。因此从公平角度而言，可预见性规则不宜一般性地限制债务不履行致人格权受侵害时的赔偿范围。

人格权、尤其是可以商业化利用的人格权受到侵害也有可能导致财产损失或者经济损失，这是一种获益损失即可得利益的丧失，实践中较难认定其范围。按照我国《侵权责任法》第20条的规定，此时侵权人的损失和被侵权人的获益均有可能“难以确定”。因债务不履行侵害可商业化利用的人格权造成的财产损失应适用可预见性规则对赔偿范围进行限制。

四、人格权商业化利用的规制路径

“人格权商品化是人格权在市场经济语境中的必然发展”，构成人格权法独立成编的一个重要理由。〔34 〕但细思之下可以发现，人格权的商业化利用不能在民事主体制度中规定，却也并不意味着就必然设置独立成编的人格权法。人格权的商业化利用无非被动的侵权利用与主动的许可利用两途，前者或可由侵权责任法规制，后者可否由合同法进行调整尚需检讨。

（一）人格权商业化利用的主要法律制度

虽然目前关于人格权商业化利用的讨论已有不少，但是人格权商业化利用的民法制度构造则并无定论。目前人格权法《建议稿》中关于“人格要素的许可使用”部分仅设三个条文规定了四项制度，依次为一般规定、许可使用约定不明的特别解释规则、非经权益人同意不得再次许可或转让、合同解除。其余制度分散存在于各种可商业化利用的具体人格权制度和人格权保护制度中。并非所有的人格权均存在商业化利用的可能，法律应该规定或确认可商业化利用的具体人格权类型；人格权商业化利用至少在转让、解释、解除、赔偿范围计算等制度上存在特殊性应作出特别规定。因此，人格权的商业化利用制度主要包括可商业化利用的具体人格权益类型确认制度、人格权商业化利用的许可合同制度、可商业化利用的人格权或人格要素经济价值的责任救济制度。〔35 〕

（二）人格权商业化利用的规制路径选择

依内容决定形式的一般观念，人格权商业化利用法律制度的主要内容决定其法律表达形式或规制路径。首先，就可商业化利用的具体人格权类型确认制度而言，《侵权责任法》第20条只能解决人格权被侵害后的损害赔偿范围问题，而可商业化利用的具体人格权类型确认制度除需解决类型确认外，还需间接解决人格权商业化利用合同是否合法有效、是否可以履行的问题。划定可商业化利用的人格权益范围存在正面确认与反面排除两种模式，后者对于充分发挥人格权的财产价值作用以及适应人格权的发展更为有利。〔36 〕为彰显民法的时代精神、以及解决具体人格权商业化利用合同的效力判断问题，划定可商业化利用的人格权范围应以人格权法积极确权加反面排除的方式为佳。〔37 〕其次，人格权商业化利用许可合同制度有人格权法和合同法两条可能路径。《建议稿》关于人格权许可使用的四项制度中，除第一项一般规定外，后三项制度均属典型的合同法规则，完全可以考虑在合同法分则设“人格权商业化利用许可合同”的有名合同类型。但是这一类合同也并非不能由人格權法进行规定，我国《物权法》中就针对建设用地使用权合同、地役权合同、抵押合同直接作出相关规定。从法律适用的便利来看，人格权商业化利用许可合同制度由人格权法进行规定比合同法更为合适。最后，可商业化利用的人格权或人格要素经济价值的责任救济制度包含多种责任形式，包括人格权请求权、合同责任、侵权责任、不当得利等，原则上可以分别适用或并用各种救济制度的相应规定，人格权法无需专门规定。例如我国《侵权责任法》第20条已经规定侵害人身权益造成财产损失的损害赔偿制度，且该种赔偿制度其实还存在于知识产权损害赔偿中，因此人格权法没有必要重复。我国民法中的人格权商业化利用制度以采用独立的人格权法的规制路径为宜，主要应就可商业化利用的具体人格权类型确认制度、人格权商业化利用的许可合同制度进行规定。

作者：罗昆

强制缔约制度合同法论文 篇3：

浅析我国民法强制缔约制度的立法缺陷与完善

[摘要]在市场经济发展过程中,大型垄断企业、公用事业经营者利用其强大的经济实力、特殊的市场地位侵害处于弱势地位的消费者权益的现象并不少见。本文在分析我国民法强制缔约制度的立法缺陷的基础上,提出了完善违反强制缔约义务的法律责任规范的相关对策。

[关键词]强制缔约;法律制度;研究

一、我国民法强制缔约制度的立法缺陷

(一)适用的范围较为狭窄

依现行立法,只有供电营业机构、邮政企业、电信部门、医疗机构和交通运输部门等少数主体才有接受社会普通民众发出的要约,与之缔结契约的义务,或依法律强制发出要约的义务。但事实上,对要约人或受要约人正常生产生活产生重要影响而应负强制缔约义务的绝不仅仅局限于以上主体,许多组织提供的服务对社会公众日常需求的满足起着至关重要的作用。有些公共服务组织是社会大众正常生产生活所需服务的唯一提供者,如自来水、煤气供应部门;有些组织提供的公共服务对维持社会正常生产生活秩序有重要意义,如商场、旅馆、浴室等。

(二)未规定拒绝缔约的正当理由

强制缔约并不意味着在任何情况下,强制缔约的受要约人都负有缔约义务,在特定的情况下,基于对缔约当事人双方利益的平衡,法律应允许受要约人可在有正当理由时拒绝缔约。对受要约人可拒绝缔约的理由,我国立法仅在少数法律规定中有所体现。在大多数适用强制缔约情形的相关立法中未作规定,即便规定了受要约人可在一定情况下拒绝缔约的立法,也存在着规定不够全面的问题。比如,根据《汽车客运规则》和《出租汽车客运管理规定》的规定,出租汽车内无乘客,且无其他任务时,遇到招拦停车后,出租汽车一般不得拒载乘客。上述规定仅明确了在符合法律规定的情况下,在要约人提出的服务要求在受要约人的服务范围和服务能力内时,受要约人不得拒绝与要约人缔结契约。但若患有严重精神障碍的乘客要求乘坐出租汽车、若乘客要求违反交通规则超速行驶,出租汽车司机是否都不能拒绝?类似问题未在法律规定中得到明确,这使受要约人的缔约义务不合理扩大。

(三)对承诺时间未作明确规定

我国现行强制缔约制度对受要约人承诺的时间仅在《医疗机构管理条例》中做出规定。根据《医疗机构管理条例》的规定,对危重病人,医疗机构应当立即抢救。即医疗机构对危重病人的要约应当立即做出承诺,医疗机构承诺的时间是受到要约的同时。除此之外,我国现行立法对受要约人承诺的时间再无涉及。对受要约人承诺的时间缺乏明确的规定,既不利于对要约人合法权益的有力保护,也不利于对受要约人义务的合理限制。

二、完善我国民法强制缔约法律制度的建议

(一)扩大强制缔约的适用对象

我国现行立法规定有强制缔约义务的组织和部门极其有限。笔者认为,应将强制缔约法律制度的适用对象扩大到提供公共服务的所有企事业单位和其他依照公序良俗应履行缔约义务的公共服务组织。

公营企业又指公共企业,是指国家或政府拥有全部或部分资本的、提供准公共产品的企业。其特征是:事业多是公营;居于独占垄断地位;所供应的服务为民生所必须。由该类企业的特征来看,给该类企业强加强制缔约的义务也是理所当然。反过来,如不是公营,就不应当负有强制缔约的义务吗?自我国改革开放以来,国有企业不断改制,向私人开放,准许私人经营,如医院、学校、电影院等。笔者认为,该类市场主体是公有还是私有并不重要,我们主要考虑的是该类企业是否处于垄断地位和为民生所必需。如自来水公司和煤气供应部门无论其是公有还是私有,都应该负有强制缔约义务,否则公众的生活将会受到重大影响。

(二)明确拒绝缔约的条件

英国历史上最伟大的法官之一丹宁勋爵曾说,法律是平衡的艺术。在一定的法律关系中,双方当事人的权利义务总体上应保持平衡。强制缔约法律制度的价值所在就在于保护缔约中的弱者,以匡正契约自由的弊端,维护契约的实质正义。但若这种保护有失公正时,那么强制缔约就应当受到合理的限制,即对强制缔约的适用规定一些例外情况,允许受要约人在有“正当理由”时可拒绝承诺。否则,反过来可能导致要约人的权利滥用,使受要约人不堪重负,无法进行正常的生产经营活动,从而产生新的法律失衡。本文以为我国立法应规定基于以下正当理由受要约人可以拒绝缔约:第一,要约人的要约不符合法律的规定;第二,要约人的要约不符合公序良俗;第三,要约人要约超出受要约人的服务范围或超出服务领域;第四,要约人的要约超出受要约人的服务能力;第五,要约人的要约超出受要约人的服务时间。

(三)明确受要约人的承诺时间

强制缔约制度中合同成立的时间不宜作“一刀切”的规定,应当原则性与灵活性相结合,科学、合理地加以规定。原则上,在强制缔约制度中,合同的成立时间应当以受要约人收到要约为准,并且应当明确规定要约人有紧急需求时,受要约人应当立即作出承诺,且受要约人不作任何表示不影响合同成立,即默示同样可使合同生效。但考虑到受要约人可能以正当理由拒绝,其成立时间可原则规定为:要约人的要约到达受要约人时,合同即成立。但当事人以正当理由当即拒绝者除外。

而对于某些因技术原因无法当场作出承诺的公用事业经营者,法律应当统一合理规定其收到要约后承诺的合理期限,不允许自动确定承诺期限,以防止不合理的拖延。当然亦应考量其合理的正常程序用时,原则上以3-5天为宜,从而兼顾双方利益,并且过期不作答复应视为合同已成立。

结语

在我国现代化发展进程中,由于公共事业所从事的行业所掌控的资源具有不可替代性,当这些处于独占或者垄断地位的缔约人使用对缔约相对人的选择权时,相对人则可能面临着无法得到相应的产品或者服务的困境。然而,笔者行文至此,深刻地感受到,我国无论是从理论上、还是立法上,都缺乏对相对人有力的支持。相信这篇拙作只是对强制缔约制度的深入探索揭開了序幕,而进一步研究的理论基础和完善立法,才是我们法律人在浩瀚法律海洋里追寻的终极目的。

[参考文献]

[1]黄立.民法债编总论.北京:中国政法大学出版社,2007.

[2]杜军.格式合同研究.北京:群众出版社,2006.

[3]王利明.合同法新问题研究.中国社会科学出版社,,2008-4,(1).

作者：李秀梅