跨国公司义务（精选十篇）
跨国公司义务 篇1
随着市场经济的发展和公司制度的发展, 公司董事会拥有越来越大的职权。一方面由股东大会对所有公司事务进行决策有着较高的成本和诸多不便, 另一方面商业决策的迅捷性也要求公司的经营决策的迅速做出。这样, 作为公司的业务执行机关、对外代表机关的董事会在某种程度上几乎已取代股东会成为公司的经营决策机关。现代公司制度的发展随着现代公司中董事会中心主义的确立, 董事会经营管理权日益扩大, 强化董事责任, 能促使董事尽职尽责地履行其对公司的义务。本文通过比较分析的方法, 具体论证公司董事的义务, 为完善我国的公司治理结构 (Corporate governance) 起到抛砖引玉的效果。
二、董事义务与商业判断法则的关系
公司本身的组织结构以及相关的法律规定几乎都围绕着营利性这一目的设计。其中关于董事义务的规定就是希望作为公司经营决策人的董事能够为公司事务尽其所能, 同时又担心董事会滥用这一权力, 导致公司的损失, 于是在法律中确立了董事的忠实义务、善管义务等, 以督促董事认真决策、管理公司事务。但是, 由于商业风险的存在, 很可能董事已经完全尽到了法律要求的义务, 可是仍然造成了公司的损失。在这种情况下, 我们是不应要求董事对此承担责任的。我们面临的问题是;如何把正常的商业风险和因董事未尽义务而造成公司损失这两种情况分开。对于董事在权限内的经营决策所造成的损失如何归责, 在大陆法系国家, 公司法对这一问题一般都未作具体规定。英美法系的美国则在司法判例中由法院发展出了“商业判断法则”理论, 其通过对董事的经营决策权正当行使的保护, 和否定董事在合法形式掩盖下的权力的不正当行使, 从而间接地控制了董事在职权内对公司经营决策权的行使。
(一) 商业判断法则适用要素和条件分析
商业判断法则是普通法上的司法创造, 因而缺乏统一性和确定性, 虽然商业判断法则的说法随处可见, 人们也都大致了解它的内容, 也知道在什么情况下运用, 但是没有人能够确切地对其定义。总结以往的判例可以看出, 商业判断法则的适用要素和适用条件正不断由法院发展和完善, 有鉴于此, 《修订标准商事公司法》 (《Revised Model Business Corporation Act》) 在第8.30条的正式评论中指出, 本示范法并不试图将商业判断法则法典化, 也不试图区别商业判断法则与本示范法所规定的董事履行职责标准之间的差异。这项工作应留给法院去发展和完善, 或者说由将来的示范法修订人来完成。
(二) 商业判断法则的合理性分析及其意义
商业判断法则确立了法院对董事商业决策的尊重, 它在某种程度上被人们看作是公司集中管理体制与诚信义务之间的平衡。商业判断法则假设如果不存在违反诚信义务的情形, 董事做出的决策是在经营者自由裁量权范围之内的。如果一方对董事的决策提出违反董事义务的质疑, 那么这种假设就不存在了, 董事就有义务证明整个决策的公平合理性。通过这样的一种方式, 双方的期望都得到了实现:不仅董事获得充分的经营自主权, 股东也对董事的滥权机会主义有了保护措施。
笔者认为商业判断法则最重要的合理性在于以下两个方面:首先, 它使有能力的人有机会、同时也愿意进入公司的董事会并承担起相应的职责, 商业判断法则在某种程度上打消了他们担心承担过重个人责任的顾虑;其次, 这一规则还确保担任董事职责的人愿意承担合理的风险, 从而避免董事因担心承担个人责任而在激烈的商业竞争中过于保守, 使公司丧失发展的良好机会。为了打消拥有专业技能的人担任董事的顾虑, 必须有足够的法律规则保证董事不会对其所做出的商业判断承担个人责任, 而商业判断法则正是这样的一种保证。
商业判断法则的另一个理性在于, 法官对于由受过良好培训且经验丰富的商业人士做出的判断, 并不具有重新审视的素质。
从世界各国的公司法立法来看, 大陆法系有相当一些国家和地区对董事资格做出了某些限制, 这些限制除了一般民事行为主体资格的限制外, 还有董事资格的一些特殊限制。如我国公司法第57条的规定。这些对董事资格的规定, 目的在于尽可能使公司有道德品质良好、善于经营的董事, 立法者在对董事忠于公司, 稳妥管理公司, 保证公司顺利发展的苦心孤诣, 由此可见一斑。但是, 暂且不提这一规定在法理上是否具有合宪性, 单说符合公司法这一资格规定的董事, 就一定能忠于公司, 尽心地管理公司吗?所以, 笔者认为这是一种事倍功半的做法, 与其对董事资格做出规定, 莫不如对董事的权利行使做出规定, 这也许是从根本上解决问题的办法。
商业裁判规则的应用, 正是对董事的经营决策权的行使做出规制, 使董事既能充分地行使权利, 又不致滥用权利。也正基于此, 商业裁判规则尽可能地体现了法律的正义和效率。公司是由股东出资、以营利为目的交于董事经营的, 在一般情况下, 这种赢利的受益者为公司和股东。由于商业经营风险的存在, 董事无论尽到多么大的努力, 也不可能百分之百的营利, 不可避免会有利益的损失, 根据风险与收益相抵原则, 这种由正常商业风险而造成的损失, 当然也应由公司、股东承担, 这也是公平与正义的要求, 商业裁判规则的运用, 则实现了这种公平、正义, 而法价值的实现是立法的目标和动因, 这无疑就推动了公司制度的发展。
三、结束语
美国公司特别是美国的跨国公司能够在世界市场上独占鳌头的秘诀在哪里?我们至少能够从美国的公司法律制度中得出部分答案。美国的公司法不仅为投资者和经营者提供了几乎完美的权益保护手段, 也为公司日常运作规定了几乎是无懈可击的游戏规则, 并且这些手段和规则仍在不断丰富和完善之中, 如商业判断法则。当我们正在为我国的企业和企业家们的前景日益担忧的时候, 适当借鉴和学习美国公司法, 用于完善我国的公司法律制度, 似已成为当务之急。
参考文献
[1] (美) 汉密尔顿 (Hamilton, R.W.) .公司法 (英文) 第四版.北京:法律出版社, 1999[1] (美) 汉密尔顿 (Hamilton, R.W.) .公司法 (英文) 第四版.北京:法律出版社, 1999
中国公司董事的义务和责任 篇2
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中国公司董事的义务和责任
一、谁有权代表公司？
根据中国《公司法》的规定，有限责任公司和股份有限公司必须设董事会，董事会是由股东大会选举组成的，决定公司重大计划、方案、管理制度和其大重要事项的公司决策机构，其职权行使主要是通过不定期召开的董事会议方式实现的。
西方一些国家的法律规定，董事可以代表公司，具有执行公司行为的权力。但在我国，公司的一般董事在法律上通常并不具有执行公司行为的权力，这与许多国家的公司法律制度有所不同。
根据中国证券监督委员会颁布的《上而公司章程指引》的规定，未经公司章程规定或者董事会合法授权，任何董事不得以个人名义代表公司或者董事会行事；董事以个人名义行事时，在第三方合理地认为该董事在代表公司或者董事会行事的惜况下，该董事应事先声明其立场和身份。
依据我国《公司法》，代表公司对外从事公司行为的通常是公司经理及其他高经营理人员。由于董事长为公司的法定代表人，在董事会闭会期间可代行使董事会部分职权，实践中还可以直接签署或者授权经理人员签署合同文件和法律文件，故董事长和公司经营管理机构均具有公司执行机关的性质。
二、董事的资格限制
中国《公司法》第57条和第58条对于公司执行机构或公司经营管理人员设有若干资格限制。
该条规定，下列人员不得担任公司的董事、监事和经理：
（1）无行为能力人或限制行为能力人；
（2）有财产犯罪或被剥夺政治权利犯罪，执行期未逾5年的；
（3）因经营不善而被宣告破产清算企业的董事、经理或厂长，自破产清算完毕未满3年的；
（4）有违法经营记录被吊销营业执照企业的法定代表人，其期限未满3年的；
（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿的人；
（6）现任的国家公务员。
三、董事的义务和责任
尽管在中国公司法规框架下，公司董事并无执行权，但现行法规还是赋予了董事较多的义务与责任：
l、董事的忠实义务。
董事应当遵守法律、法规和公司章程的规定，忠实屡行职责，为维护公司利益。当其自身的利益与公司和股东的利益相冲突时，应当以公司和股东的最大利益为行为准则，并保证：
（1）在其职责范围内行使权利，不得越权；
（2）除经公司章程或者股东大会在知情的情况下批准，不得同本公司订立台同或者进行交易；
（3）不得利用内幕信息为自己或他人谋取利益；
（4）不得自营或者为他人经营与公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动；
（5）不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产；
（6）不得挪用资金或将公司资金借贷给他人；
（7）不得利用职务便利为自己或他人侵占或者接受本应属于公司的商业机会；
（8）未经股东大会在知情的情况下批准，不得接受与公司交易有关的佣金；
（9）不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立帐户储存；
（10）不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保；
（11）未经股东大会在知情的情况下同意，不得泄漏在任职期间所获得的涉及本公司的机密信息；但法律规定的情形除外。
2、董事的勤勉义务。
董事应谨慎、认真、勤勉地形使公司所赋予的权利，以保证：
（1）公司的商业行为符合国家的法律、行政法规以及国家各项经济政策的要求，商业活动不超越营业执照规定的业务范围；
（2）公平对待所有股东；
（3）认真阅读公司的各项商务、财务报告，及时了解公司业务经营管理状况；
（4）亲自行使被合法赋予的公司管理决策权，不得受他人的操纵；非法律、行政法规允许或者得到股东大会在知情的情况下批准，不得将其权利转授他人行使；
（5）接受监事会对其履行职责的合法监督和合理建议。董事连续两次未能出席会议，也不委托其他董事出席董事会会议，视为不能履行职责，董事会应当建议股东大会予以撤换。
3、董事的民事责任。
董事应当在董事会决议上签字并对董事会的决议承担责任。
董事会决议违反法律、法规或者章程致使公司遭受损失，参与决议的董事对公司负赔偿责任，但经证明在表决时曾表明异议并记录于会议记录的，该董事可以免除责任。
董事提出辞职或者任期届满时，其对公司和股东负有的义务在其辞职或离任尚未生效或者生效后的合理期间内并不当然解除；任职尚未结束的董事，对因其擅自离职使公司造成的损失，应当承担赔偿责任。
四、独立董事的义务和责任
根据现行法规的规定，上市公司应当设独立董事。独立董事不得由下列人员担任：
（1）公司（控股）股东或（控股)股东单位的任职人员；
（2）公司的内部人员(如公司的经理或公司雇员)；
（3）与公司关联人或公司管理层有利益关系的人员。
独立董事制度本质上对于抑制控股股东及其关联企业不合理的关联交易具有重要作用。
独立董事除负有其他董事应负的义务与责任外，还依据不同国家的法律要求负有独立的义务与责任，在我国以下规则已经逐步形成并将不断强化。
1、在独立董事依法对上市公司与关联企业间的关联交易负有独立判断和独立审批权的法制条件下，独立董事将对各项关联交易的公允性合法性（持续稳定)负有独立判断和独立审议决定的义务，并独立承担责任；此实际免除了其他董事的义务与责任。
2、在独立董事依法对上市公司与高管人员间的雇佣性关联交易负有独立判断和独立审批权的法制条件下，独立董事将对各项雇佣合同的公允性合法性(持续稳定)负有独立判断和独立审议决定的义务，并独立承但责任；此实际免除了其他董事的义务与责任。
论公司董事的信托义务 篇3
关键词：董事；信托；忠实义务；注意义务
中图分类号：D922.282 文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2011）06-0050-02
引言：现代西方经济学描述说，人具有经济人本性，这种本性会促使人不断追逐个人利益，同时也有可能因此而损害他人的利益。而在现代公司中，当一个经营者管理一个公司，他最大的职责应当是实现股东利益的最大化，但他同时也有自己的利益需要，当其自身利益与股东利益不一致的时候，也就是当董事的利益与公司的利益不一致的时候，董事就面临一种取舍，而其自利的本性往往会诱使其做出损害公司和股东利益的选择。这显然不是公司成立且发展至两权分立模式的初衷。于是，如何调整权利失衡，防止董事权利的滥用，保护公司的最终所有者——股东们的利益，一直是公司法理论的一个重大课题。而公司董事的行为也因此受到不同法律的多重和全面调整。明确公司董事所承担的义务，为公司董事制定明确的行为规范实为必要。董事的信托义务即是一种基于董事与公司的信托关系而产生的调整结果。
一、信托关系
信托关系说起源于英国早期的合股公司（Joint Stock Company），是依据衡平法上的信托方式而设立的這样一个法律事实。信托关系说认为,“董事是被选任为代表公司股东的利益而管理公司事务的人。这是一种信托职位，该种职位一旦被董事承诺承担，则董事负有充分地和完全地履行他们所承担的义务的职责。”根据上述信托原理，董事是公司财产的受托人，公司股东既是财产的委托人同时又是财产的受益人，公司董事作为受托人对公司财产享有法律上的所有权，并且附有相应的受托人义务。
二、信托义务
（一）信托义务概述
董事的信托义务（Fiduciary Duties），是在18世纪、19世纪由英国大法官法庭为拥有资产的人或为其他人利益行使代表资格功能的人而精心设计的一种义务。董事的信托义务，就是将董事置于受信托人的地位，对其课以受信托人的义务。当董事违反信托义务时，董事将对公司负有信托责任。1939年大法官道格拉斯在佩普诉里顿一案中明确表达信托义务的基本含义是：一个负有受托义务的人，不能利用本身的权利厚己薄人、失其公正立场、谋一己私利而害及公司、股东及债权人的利益。
（二）信托义务之内容
信托之“信”,意指忠诚，笔者认为，信托法的存在基础和体系核心就是忠诚。从信托制度的历史来看,以规避手段而发展的信托制度带有隐秘的特点，不仅是在法律上难以有证据支持，就是受益人有时也根本一无所知。在这种情况下，没有受信托人的忠诚，就不会有信托制度。这表明，信托的发展是信托先行，法律随后，在法律通常滞后的情况下，信托的发展除忠诚别无它物。
信托之“托”，意指行为的高度谨慎和注意。信托的本意是“受人之托，代人理财”。信托的基本功能就是受托人对信托物进行管理，以保证能够顺利完成信托目的。随着信托的发展，在功能上信托亦发展到财产保值与增值方面。然而，人间福祸总无常，意外之事在所难免，受托人必须以一定的注意对财产进行妥善管理，也只有当受信托人尽到一定的注意，才能免除其对信托财产的赔偿责任。
下文将分别讨论由信托原则发展而来的董事对公司所负有的注意义务与忠诚义务。
三、公司董事的忠实义务
董事对公司的忠实义务（the duty of loyalty），有着深厚的法理基础。在英美法系国家，董事被认为是公司的受托人，根据信托法的要求，董事必须为信托人——公司的利益而兢兢业业；在欧陆法系国家，董事普遍被认为是公司的受任人，根据委托法理，董事同样须勤勉尽责。
忠诚义务即如果董事在个人利益与股东利益发生冲突时，一定要以股东的利益为优先，为第一位。董事、总经理必须对股东忠诚、诚实，不隐瞒实情，不能欺骗。特别是在现代公司里,作为公司管理者的董事实际上比一般股东拥有更多控制公司的权力。在小股东缺乏切实保障机制的情况下,董事接受他们的信任,管理公司的业务,更不应该背信弃义。
譬如公司法上具有里程碑意义的著名案例：道奇兄弟诉福特，道奇兄弟是福特公司的股东，公司成立若干年后，福特宣布为了将利益分给尽可能多的成员，帮助他们的生活和家庭，将不再按以前的标准支付特别的股利给道奇兄弟。道奇兄弟请求法院认定公司行为无效。该案中，法官提醒福特对股东的忠诚义务：商业公司主要是为了股东的利润而成立和运行的，你可以做很多慈善事业，但你没有权利拿股东的钱做慈善。
董事忠实义务的本质决定了其构造本身必然包含两项不可或缺、相互相辅相成的内容：一为主观性义务，即董事应当在强行性法律规范与公序良俗允许的范围和程度之内，忠诚于公司利益，始终以最大限度地实现和保护公司利益服务作为衡量自己执行董事职务的标准，全心全意为公司利益服务；二为个惯性义务，即董事实施的与公司有关的行为必须具有公平性，必须符合公司的整体利益，在个人私利与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为先，不得利用其在公司中的优势地位为自己或与自己有利害关系的第三人谋求在常规交易中不能或者很难获得的利益。
四、公司董事的勤勉义务
（一）勤勉义务概述
勤勉义务（the duty of care），即注意义务，其实质是一种管理义务。其含义是董事须以一个合理的谨慎、勤勉和技能履行其职责，如果董事履行其职责时，没有尽到合理的谨慎，他应对公司承担赔偿责任。
由于董事的注意义务是比较抽象的义务，所以对其评判要兼顾主客观两方面：主观上，董事应以诚实信用原则殚精竭虑的处理公司事务；客观上，董事应尽到预期具有相同知识、经验的人所应履行的注意程度。所谓“合理的注意”，我国公司法上无十分明确的规定。参照美国《标准公司法》和其他州公司法的规定看，“注意程度”包括三方面：“一，行为的善意性；二，以处于相似地位的普通谨慎人在相思情况下所应尽到的注意；三，属于以其合理相信的、致公司最佳利益目的的方式。”
（二）经典评判原则——经营判断原则
勤勉义务对于评价董事有标杆作用，但是在实际的纠纷中，如果每个董事都要担心因为自己微小的疏忽可能造成的巨大损失赔偿，谁还敢来做董事呢？美国法官在司法实践过程中逐渐形成了一项董事善良管理义务的判例法规则——经营判断原则，以此来保护董事的权利。
美国法学研究所起草的《公司管理项目》第4.01条（C）项给经营判断原则下了一个权威性定义：“如果作出经营判断的董事或职员符合下列3项条件，他就被认为诚实地履行了其义务：1、他与该项交易无利害关系；2、他有正当理由相信其所掌握的有关经营判断的信息，在当时情况下是妥当的；3、他有理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益。
有了这个规则，公司和董事就重新达成了一种平衡。只要董事没有明确的欺诈、违规行为，就不应当引发大的法律责任纠纷。相信对于中国司法实践中建立完善的董事义务制度，此规则具有可借鉴性。
五、我国公司法董事义务立法现状及评析
我国公司法于第六章公司董事、高级管理人员的资格和义务一章，对公司董事的注意义务也作了详细规定。此外，《上市公司章程指引》第八十条至第八十五条、《上市公司治理准则》第三十三条至第三十九条也对董事的注意义务和忠实义务作了详细规定。
2005年修订的公司法引入了注意义务的概念，并采用列举方式列举出违反忠实义务的具体行为，但并未在法律上明确规定董事与公司的关系，也无法僅从忠实义务与勤勉义务的规定就推断出公司法采用的是信托关系说。
我国属大陆法系国家，有着完全不同于英美法系国家的历史背景与法律传统。尽管日本等大陆法系诸国纷纷将信托制度移植于本国并创造了成功的经验，但是在我国，信托观念并未得到普及，实际经济生活中利用的信托设计也多发生扭曲，将信托制度的作为基础和灵魂的信托法也很不完善。但是，随着现代两大法系国家公司法的日益协调，彼此互相借鉴对方法律制度的现象大量发生。并且笔者认为，我国公司法没有明确规定董事与公司的关系，可以看作是一种更加灵活的规定。从务实和可操作角度而言，我国公司法立法应更加着重于对忠实义务和勤勉义务具体判断规则的完善。通过司法实践不断丰富和发展忠实义务和勤勉义务，以期更好地为股东和公司利益服务。
以下是笔者对于我国公司法董事义务具体设定的思考：
（一）注意义务的立法明确化
考虑到公司经营形态各异，对董事注意义务设一硬性标准并无可能。但鉴于现实情况及今后法官的法学素养仍有待提高的状况，不宜给法官太多的自由裁量空间。在此情况下，可将实施明知是错误的行为、严重失职行为，在法律上明确为董事违反注意义务的行为。对该两类行为的认定，应以普通谨慎之人在同类公司、同类职务、同类相关情形下所应具有的注意、知识和经验程度作为衡量标准，这一标准的确立，有赖于最高人民法院树立典型判例并引为指导。
（二）引入美国经营判断原则
为了保护董事、经理人的权利，防止股东滥诉，消除董事因担心微小疏忽而导致的巨额赔偿的心理，削弱董事、经理层在公司经营中的积极性，保证公司运营效率，可引入美国的经营判断原则。
为了更有利的保护公司及其股东及债权人的合法权益，明确和强化董事的个人义务，笔者认为建立一套清晰明确、并同我国审判实践相适应的司法判断标准是有必要的。完善当前的董事义务制度是我国完善法人治理结构的根本需要，也是当前健全市场经济社会信用体制、维护和倡导社会诚信机制的迫切要求。
从另一方面来说，为了确保公司经营及安全发展，保证董事和经理层的工作效率，我们也应该有适当免除董事经营责任的制度，以减轻公司经营者在经营决策众所承担的风险压力。
建立健全科学合理的公司制度和建立可持续发展的公司运行机制是永远都值得探讨的问题。借鉴和总结美国经营判断原则将会对我国今后再次修改《公司法》、完善刑事、民事、行政立法中涉及的董事义务和责任的相关法律制度，具有重要的理论价值和现实意义。
作者单位：中国政法大学民商经济法学院
参考文献：
[1]朱慈蕴,杨继,丁建勇,汪青松.公司内部监督机制不同模式在变革与交融中演进.北京:法律出版社,2007,4.
[2]张民安.现代英美董事法律地位研究[M].北京:法律出版社,2000.
[3]江平.公司法教程[M].北京:法律出版社.
[4]梅慎实.现代公司法人治理结构规范运作论[M].中国法制出版社,2001.
[5]张开平.英美公司董事法律制度研究[M].北京:法律出版社,1988.
[6]何宝玉.英国信托法原理与判例[M].北京:法律出版社,2001.
[7]张维迎.产权、激励与公司治理[M].北京:经济科学出版社,2005,7.
论公司董事的勤勉义务 篇4
从2015年7月某保险公司买入某知名房地产公司A股约5.5亿股起, 一场旷日持久的收购与反收购战争就拉开了帷幕。2016年6月26日, 该房地产公司发布公告称, 收购方股东提议罢免王某等人董事职务。罢免王某的理由总结起来如下:
(一) 2011年至2015年其担任董事长期间, 长期脱离岗位, 前往美国、英国留学, 却在未经股东大会批准的情况下从公司获得现金报酬共计约5000余万元, 其行为严重损害了全体股东的利益和公司的发展。
(二) 王某作为董事长未充分关注重组交易价格的合理性、公平性, 以及重组是否有利于公司整体利益, 没有对异议董事的意见予以必要的考虑。其行为严重违反了董事行为规范, 引发了资本市场和社会公众的不安。
(三) 该房地产公司经成为被内部人实际控制的上市公司, 不利于公司的长期发展。
总之, 提议股东认为, 王某违反了《公司法》及该公司《企业股份有限公司章程A+H》规定的董事的勤勉义务, 严重损害了公司的利益, 应当予以罢免。
在公司法上, 勤勉义务 (duty of diligence) 与忠实义务 (duty of loyalty) 是信义义务的两翼, 在现代公司治理结构上发挥着相当重要的作用。
所谓勤勉义务, 是指公司董事、监事、高级管理人员“在管理公司事务的过程中负有运用自己的知识、经验、勤勉和技能并且达到法律所要求的程度的义务。” (1) 它主要评价和规制的是董、监、高在管理公司过程中的行为方式, 强调的是他们履行职责的谨慎、负责、勤勉。
在英美法上, 通常认为, 勤勉义务主要包含了三个方面的内涵 (2) : (1) 技能义务。是指义务人在执行职务时, 应具备相应的知识、经验和能力。 (2) 勤勉义务。是指义务人应积极参与公司的经营和管理, 作出的决策建立在充分了解公司经营信息的基础之上。 (3) 谨慎义务。是指义务人在执行业务时要保持必要的谨慎, 把握商业机会, 全面、审慎地考虑影响决策的各种因素, 保证决策程序合理。
在英美法实践中, 对于判断公司董、监、高是否尽到了勤勉义务, 通常按照以下标准考察: (1) 善意。在决策和执行公司业务的时候必须是善意的; (2) 勤勉尽责。对工作尽到了应尽的努力, 没有消极怠工、玩忽职守的情况; (3) 合理地相信其做出的决策是有利于公司利益最大化。第 (1) 、 (3) 条实际上是对行为人的主观心态的评价标准, 第 (2) 条是对其客观行为方面的评价标准。
二、我国公司董事勤勉义务的立法现状及原因
我国公司法借鉴了英美法信义义务的体例, 规定了勤勉义务和忠实义务两个部分, 但从1993年至今, 除了2005年修订《公司法》时比较笼统地增加了董事、监事及高管的义务外, 立法发展不大。2014年新修订的《公司法》第147条第1款和2005年《公司法》第148条第1款对董、监、高义务的表述完全一致:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程, 对公司负有忠实义务和勤勉义务。”
这种对勤勉义务的规定是非常概括的, 是一种原则性的规定, 对于实际执行有很大的难度。且我国《公司法》的立法明显偏向忠实义务。相比《公司法》第148条用了八款的篇幅对违反忠实义务的情形进行了详细地列举, 对于勤勉义务的规定仅有第147条第一款的原则性概括、第112条及第150条所有涉及。不过, 虽然目前我国对于董事勤勉义务的立法还远不完善, 但通过一些行政规章的补足, 总体趋势仍是进步的。
为什么我国《公司法》对公司董事的勤勉义务的规定如此简陋?笔者认为, 可能有以下几个原因:一、忠实义务的内容更明确, 相比之下勤勉义务太过抽象, 如何评判需要赋予法官较大的司法裁量权;二、目前我国尚未进入董事会中心主义阶段;三、实践中, 公司董、监、高违反忠诚义务、以权谋私侵害公司权益的现象更加普遍, 亟待立法加以规制。 (3)
三、董事责任的豁免———商业判断规则
商业判断规则 (Business Judgment Rule) , 也称经营判断准则, 是豁免董事责任的一项重要准则。《布莱克法律词典》给出了这样的定义:“豁免管理者在公司业务方面的责任的一个规则, 其前提是该业务属于公司权力和管理者的权限范围之内, 并且有合理的依据表明该业务是以善意方式为之。”
公司的经营必然要经常面对商业风险, 这是现代经济社会的常态, 如果我们只接受成功却不容许任何失败, 是不符合商业精神的, 也会束缚公司董事的创造力。
19世纪中期, 商业判断规则以判例法的形式出现在美国, 但至今仍没有一部成文法对其概念予以明确, 美国各州也有不同的理解, 美国法学研究院《公司治理原则:分析和建议》第4.01条C款 (4) 规定:“董事在做出一项商业判断时符合下述条件, 就履行了本条所规定的诚信义务: (1) 与该判断的有关事项没有利益关系; (2) 所知悉的判断事项的范围是董事在当时情况下合理相信是恰当的; (3) 理性地相信该判断是出于为公司的最佳利益。”
在笔者查阅中国法院相关判例的过程中, 没有发现有法院明确使用“商业判断规则”这一术语, 但进一步考察法院的说理, 就会发现某些时候法院已经在不知不觉中对商业判断规则加以运用。如在浙江嘉兴某房地产开发股份有限公司诉某特种纸业股份有限公司等公司的控股股东、实际控制人、董事损害公司利益赔偿纠纷一案中 (5) , 法院认为:决策失误是决策过程中难以避免的, 根据风险和收益一致原则, 一般应由公司承担其后果而不是归责于决策者, 但前提是决策者在履职适当且未违反法律、行政法规和公司章程的规定。三被告对于总投资达注册则本近10倍的投资, 应当交由股东会、董事会决定, 尽到勤勉、谨慎的义务, 但却擅自决定, 因此应当对损失担承担责任。
四、对于罢免董事职务提案的分析
首先, 有股东质疑王某担任董事长期间前往美国、英国留学的行为致使其长期脱离工作岗位、对公司的日常经营严重不负责任, 但王某仍每年从公司领取近1000万的薪酬, 这是否符合公司章程, 是否违反了董事的勤勉义务?对此, 王某解释称, 在登山和国外读书期间, 他一直都参与了公司的业务, 如在纽约、西雅图等地的投资的谈判。并且其作为董事长, 一直尽职监督公司的战略决策。根据前述考察勤勉义务的标准, 从双方公布的资料来看, 还没有办法直接判断出王某在担任董事长期间是否违背了勤勉义务。按照王某的说法, 如果在其登山、游学的过程中, 积极参与公司在海外的谈判, 对于公司事务的管理尽到了符合其身份的善意、谨慎义务, 并合理地相信其做出的决定是符合公司利益最大化的, 则不能认为其没有尽到勤勉义务;反之, 如果其诸多和公司经营无关的活动占用了其正常的工作时间、分散了其经历, 对于公司事务的管理懈怠、玩忽职守从而损害了公司的利益, 则宝能系的罢免提案则不能说是没有道理的。
提议股东认为王某违反董事勤勉义务的第二点是, 作为董事长其未充分关注重组交易价格的合理性, 没有考察公司和全体股东的利益。这主要是指王某针对恶意收购而采取的一系列反收购措施, 特别是积极推动引入某地铁公司作为“白衣骑士”引发了原第一大股东的不满。按照上文的论述, 首先应当考察, 保险公司的收购是否对公司及股东的利益造成了威胁, 王某认为保险公司大量使用杠杆资金以及其企业文化会危害公司的发展是否有充足的依据;再次, 要充分考察王某作为董事长做出决策时是否善意, 即所采取的一些列反收购措施是主要是为了维护原管理层对公司的控制权还是处于公司的长远发展的考虑。
五、总结
综上, 本文又股东提议罢免董事为引子, 浅析了公司法上董事的勤勉义务的概念、判断标准、立法及司法现状。一项法律制度的完善, 是一个不断摸索的过程, 我们应该吸收国外司法实践的有益经验, 结合我国的具体国情, 寻找出有利于我国公司治理的道路, 而这个过程必然离不开法律人孜孜不倦的尝试和探索。
摘要：公司制度可以说是现代经济社会最重要的制度之一, 它大大促进了经济发展、提供了大量业机会、创造了社会财富。但是, 公司的出现也带来了一些问题, 纵观世界的发展趋势, 公司经营模式大都由股东会中心主义转向董事会中心主义, 所有权和经营权的分离, 股东权力被削弱, 董事权力日益膨胀。实践中, 董事可能会出于种种原因在履行职能时有所懈怠, 损害公司的合法权益。所以, 各国基本上都规定了董事义务制度, 用以约束董事权力的滥用, 激励董事勤勉地为公司服务, 保证公司运营状况良好。
关键词：公司董事,信义义务,勤勉义务,商业判断标准
参考文献
[1]赵万一.公司·商人·经纪人[M].北京:法律出版社, 2013.
[2]张开平.英美公司董事法律制度研究[M].北京:法律出版社, 1998.
[3]美国法律研究院.公司治理原则:分析与建议 (上卷) [M].楼建波等译.北京:法律出版社, 2006.
[4]张民安.现代英美董事法律地位研究[M].北京:法律出版社, 2000.
[5]曹顺明.股份有限公司董事损害赔偿责任研究[M].北京:中国法制出版社, 2002.
[6]徐晓松, 徐东.我国<公司法>中信义义务的制度缺陷[J].天津师范大学学报, 2015 (1) .
公司集体义务劳动表扬信 篇5
尊敬的xx: 20xx年1月6日（星期一）下午五点半，伴随着窗外刺骨的寒风，我公司销售部、质管部、财务部、仓储部、开票大厅二十多名员工利用下班时间进行义务劳动，对公司才入库的几百箱葡萄糖注射液进行了大整理。
虽然窗外寒风凛冽，劳动强度大，糖水箱沉重，但同事们热情不减，个个争先恐后，不怕脏累，全力以赴，用辛勤劳动换来了这场糖水搬运工作的胜利。特别要提到的是办公室任总和仓储部陈主任，并不因为自己年纪大而少干活，沉重的糖水箱和寒冷的天气丝毫阻挡不了任总和陈主任的积极性。虽然表面上仅是一次团体义务劳动，但从这件事情中我看到了同事们升华的心灵和团队的凝聚力，他们乐于奉献的行为以及所体现出的十堰华润新龙团队协作的良好精神风貌和素质值得提倡和赞扬。
正是有了这么一批批优秀的华润员工在奉献，我们公司才能走得更远。只要我们公司全体员工共同努力，自助者天助也，我们必定可以勇往直前！xx xxxx年xx月xx日
跨国公司义务 篇6
摘 要 公司是市场经济运行的主要主体，作为公司治理的核心——董事会的选择和任用，无疑是治理好一个公司的必要前提。因此，研究我国的董事竞业禁止制度无疑具有十分重要的意义。
关键词 竞业禁止 公司法 董事
一、竞业限制的概念
竞业禁止是指“根据法律规定或合同约定，对与特定营业有特定关系的特定人所为的竞争行为加以禁止。其中，与特定营业有特定关系是指，负有竞业禁止义务之人与该特定营业之间具有委任、雇佣等关系。”
《中华人民共和国公司法》第70条、149条规定了我国董事竞业禁止义务的基本内容。与以前相比，现行公司法增加了公司机会原则，同时把董事竞业的绝对禁止修改为相对禁止，具有一定的进步性。但与发达国家相比，我国的规定仍过于粗糙，导致我国司法实践部门在适用本条款的时候出现了参差不齐的现象，因而董事竞业禁止的构成和认定就有一定的研究价值。
二、董事竞业禁止的构成和认定（第149条第一款第五项的解释）
（一）未经公司股东会或者股东大会同意
《公司法》明确规定，须经股东会或者股东大会同意。但我国对于股东会同意的时间、形式、内容以及董事应否事先告知均无规定，参酌法理及国外规定，我们应作如下理解：
1.股东（大）会同意的时间：原则上，股东会同意的时间以董事竞业行为之前为宜，事后的追认和默许，与其说是对于董事竞业的承认，不如说是对违反义务董事责任的不予追究。
2.股东大会同意的形式：公司法第42、108条规定，股东会应该对所议事项作成会议记录，所以这就要求股东会的同意形式以明示同意为准。
3.股东大会同意的内容和预先告知义务：股东大会是公司的最高权力机关，有决定任何关系公司重大事项的权力，因而对于同意的内容不加以特别限制，即使是竞业禁止的内容也是可以经股东会同意而纳入合法化的范畴。
（二）自营或者为他人经营与所任公司同类的业务
1．自营或者竞业性经营：竞业性经营的构成不以持续的，常业性的经营即商事营业活动为限，只要是有营利的目的并且实施了相关的竞业禁止的行为，就可以构成自营或者竞业性经营。
2．经营是否需要具名：关于这一问题有两种不同的学说，“名义说”强调以自己的名义经营或者以他人名义经营；“计算说”则强调为自己谋划或者为他人谋划而经营，只要行为的最终效果是归属于自己即可。我国学界以后一种学说为主流。
3．何为他人：《公司法》的“他人”，应理解为公司以外的自然人、法人或其他组织。那么，对于母子公司互派董事或者兼任董事现象是否属于竞业禁止呢？我认为，这个可以理解为一种是经过母子公司双方都同意的一种例外情形。所以母子公司的董事兼任现象，实际上是一种经过股东会同意的合法现象。对于投资公司的参股或者控股现象，因为他们本身就存在着很大的利益关系，只要经过股东会的同意或者认可，就可以排除在竞业禁止的范畴之外。
4．同类业务的问题：
首先，董事从事与所任职公司同类的业务，应当作广义的理解，不仅包括董事自营或者与他人合营与其任职公司同类业务的经济组织，还包括董事担任与任职公司有竞业关系的经济组织的董事、经理、监事或者无限责任股东。
其次，董事任职公司同类的业务，并不仅仅局限于董事所任职公司的章程所规定的营业范围内，也可以是与公司章程所规定的营业相类似的且有竟争关系或替代关系的业务。
再次，与董事任职公司同类的业务，必须是以营利为目的的行为，即董事的竞业行为必须是其可能通过竞业行为而获得经济利益。
（三）谋取属于公司的商业机会
1．公司机会概述
所谓公司机会，是指公司对其具有利益或预期，或者对公司来说不可少的商业机会。作为一个以营利为目的的经济实体，追求自身利益的最大化是公司存在的根本原因与目的，而交易机会又是公司实现营利目的的前提。因此，交易机会对公司来说意义重大，可以被看作公司的无形的财产，英美法院在实践中也逐渐将公司机会视为公司财产。
2．公司机会的认定
作为公司的高管，董事在任职期间必然会接触到许多的交易机会。这些交易机会，有的是董事能够加以利用的，有的是董事不能利用的，否则就会构成篡夺公司机会。由此可见，判断一个交易机会是否属于公司机会对董事而言是十分重要的。
英美法系的公司机会原理发展到现在，己经形成了一套比较完备的理论，但是仍有其一定的不足，我们结合中国实际，给出三条修正后的判断标准，以供参考。
首先，公司的商业机会是董事利用职务的便利获得的。董事因为各种关系，必然接触到大量的公司机会，而只有因为职务关系接触到的交易机会才会被纳入谋取公司机会的范畴。而董事利用其他与公司无关的关系获得的商业机会的利用，属于个人行为，不该纳入禁止的范畴。
其次，公司的商业机会是公司利益之所在。公司机会是公司对其具有利益或预期，或者对公司来说不可少的商业机会，因此与公司的经营和营利有着密不可分的关系。一旦这种商业机会被非法获取并且加以使用，公司利益就会收到不可避免的损失，从而不利于现代经济体制的正常运行，因此商业机会必须是与公司有着密不可分的利益关系链。
论公司董事的竞业禁止义务 篇7
1、公司董事竞业禁止的概念
董事竞业禁止义务亦称董事同业禁止义务或者董事竞业回避义务。我国台湾学者郑玉波认为, 竞业竞业禁止有广义和狭义之分:广义的竞业禁止指对于与特定营业具有竞争性之特定行为的禁止, 其禁止之客体为特定行为, 被禁止之主体, 则不以特定人为限, 如商标专用权、专利权、公司名称权等权利均禁止权利人以外之任何人行使;狭义的竞业禁止是指对于与特定营业具有特定关系之特定人之特定行为的禁止, 其禁止之客体虽亦为特定行为, 被禁止之主体, 则限于特定人, 并且该特定人尚须与该特定营业具有委托关系、雇佣关系等特定之法律关系。换言之, 狭义的仅指“董事不得为自营或者为他人经营与其任职公司同类的营业”, 而广义的不仅包括狭义的基本内容, 还包括“董事不得抢夺公司的商业机会”和“禁止自我交易”两者。董事在公司中作为有特定地位的人之一, 其竞业禁止义务属于狭义的竞业禁止。对此, 公司董事的竞业禁止可定义为:董事担任公司特定职务及负有特定职责期间, 不得自营或为他人经营与本公司营业范围相同或类似的商业行为, 不得自行处理与自身利益相关而可能损害公司利益的事务。
2、公司董事竞业禁止义务的法律特征
第一, 公司董事竞业禁止义务是由法律规定或当事人约定的义务。此义务不仅在各国法律中有不同程度的规定, 当事人亦可对具体事项做出进一步的约定。
第二, 由于约束的行为损害第三人或公司利益, 所以从广义上来说公司董事竞业禁止义务是一种不正当的竞争行为, 并且违背诚实信用原则。
第三, 公司董事竞业禁止义务是消极的不作为义务, 即要求其不得为一定行为。
第四, 公司董事竞业禁止义务有一定的时间和空间范围。在时间上, 仅限制在董事任职期间和离职后的一段时间内;在地域范围上, 以存在竞业的可能为前提。
第五, 公司董事竞业禁止义务的规定是一种预防性的规定。所以法律预先规定了董事竞业禁止义务, 只要公司董事违反了法律限制的相关内容, 就必须承担相应的法律责任。
从各国公司制和证券市场在近年的发展情况看, 公司董事及其他高级管理人员侵犯股东权益和公司利益的现象十分普遍, 其中公司的董事、经理等企业高层管理人员为一己私利自己经营或者为他人经营与其任职公司相同或相类似的生产销售活动, 或者兼职担任与公司有竞争关系的公司董事的情形也时有发生。董事从事竞业, 不仅导致公司、股东及公司债权人利益严重受损, 而且破坏了公平竞争的市场秩序, 败坏了参与市场竞争的企业伦理, 其结果必然导致市场主体的恶性无序竞争, 损害社会公共利益。因此, 非常有必要给公司的高层管理人员设置一道法律屏障, 规定其竞业禁止义务, 把公司高层管理人员的私利与公司的合法权益隔离区分开来, 以防止利益混同或侵吞公司利益。
二、从国外立法角度分析我国现行公司董事竞业禁止义务存在的问题
根据我国《公司法》第61条第一款规定“董事、经理不得自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述活动的, 所得收入归公司所有”。此条规定有许多不完善之处, 具体分析来看:
1、缺乏灵活性
英美等国家将类似规则称为“公司机会”规则。英美公司并不禁止董事享有与其任职公司相独立的可获得个人商业利益的机会, 但是要求“把本属于凯撒的东西按尽可能好的价格付给凯撒”, 即禁止董事以牺牲任职公司利益为代价而将本属于公司的商业机会转归自己并从中获利。该规则的构成要件是:如何判断某一商业机会属于该公司;在何种情况下董事才可以利用公司不能或不愿利用的商业机会, 或者说在何种情况下董事可以从事与任职公司相竞争的商业行为;违反该规则与公司商业机会竞争应该承担何种法律责任。
日本《商法典》第264条对竞业禁止义务也有相关规定:“1.董事为自己或第三人进行属于公司营业部类的交易时, 应向董事会说明交易的重要事实, 取得董事会的承认;2.已进行欠款交易的董事, 应从速向董事会报告其交易的重要事实。”
德国《股份公司法》第88条规定:“未经监事会许可, 董事会成员既不允许经商, 也不允许在公司业务部门中为本人或他人的利益从事商业活动。未经许可, 他们也不得担任其他商业公司的董事会成员或者业务领导人或者无限责任股东。监事会的许可职能为某些商业部门或商业公司或某种活动而授予”。
综上可见, 国外立法放宽了董事竞业禁止内容的范围, 概括来说, 只要董事在不违反公司商业机会的原则下, 经向其他董事披露信息并取得认可之后, 可以从事一部分竞业行为。既国外公司制度并非完全禁止董事从事一切与公司相竞争的商业行为, 而我国则完全禁止一切竞业行为, 相比之下规定的过于呆板缺乏灵活性。
2、竞业界限模糊
日本法规定“公司营业部类的交易”包括三方面内容:公司实际经营之事业;公司已经决定投资并着手准备实施的事业和暂时停止的事业;在以销售为公司营业目的的销售行为和偶买原材料行为也包含其中。而“属于公司营业范围”的交易并不局限于公司章程或营业执照规定的经营范围, 事实上成为公司营利活动对象的均应包括在这一范围之内。并且, 被限制的范围无须局限于同种营业。对公司的营业带来替代性或市场分割效果的营业也会妨碍公司利益实现, 因此也应列入其中。
我国立法对“自营或为他人经营”的含义不清:“自营”是仅指以自己的名义经营还是亦指以他人名义但为自身利益而从事的经营行为?同样, “为他人经营”是以名义界定亦或是以利益归属界定?如果一个董事兼任另一公司的股东, 他为这个公司从事商业行为, 是应该认定为自己经营还是为他人经营?另外, 法律也未对“同类的营业”作出明确解释, 是以营业执照写明的范围为准还是以实际经营范围为准?包括相同或类似营业吗?
3、法律责任体系不完善
美国法明确规定了公司董事违反该规则的法律责任:应依照“不当得利”原则确定所赔偿的金额、依据信托原理将董事因篡夺公司机会而获得的金钱转归公司的收益。
日本《商法典》第264条规定董事违反竞业禁止义务而为自己进行交易时, 董事会可以将该交易视为公司行为;前款规定的权利自交易时起经过一年时消灭。”
德国《商法典》和《股份公司法》均有涉及董事竞业禁止义务的规定。而且德国对于法定的竞业禁止义务规定的较为系统、全面, 具体如下:雇主的商业秘密是其突出保护对象, 在此设置了严厉的刑法措施, 体现了法律规定的惩戒性和侧重性。《股份公司法》第88条规定:1.如果一名董事会成员违反了这一禁令, 监事会可以要求赔偿损失。公司也可以要求该成员将他为个人利益而从事的商业活动作为是为公司的利益而从事的商业活动, 以及要求交出他在为他人利益而从事的商业活动中所获得的报酬或放弃对报酬的请求权;2.自其他董事会成员和监事会成员得知产生赔偿义务的行为的那一刻起三个月后, 公司的请求权消灭。如果不考虑得知的时间, 这些请求权自提出之日起五年后消灭。”由此可见, 德国对于竞业禁止义务规定得十分周密, 也正因此, 实务上相关争议纠纷并不多见。
我国法律仅规定了违反竞业禁止义务时“收入归公司所有”, 即民事法律中的归入权, 在行政法律后果中规定“可由公司给予处分”, 而刑事制裁措施中, 犯罪主体仅限国有公司、企业的董事、经理, 犯罪客观方面“获取非法利益, 数额巨大的”, 也缺乏全面系统性。没有获得非法利益或已获得非法利益但数额不是巨大的, 无法追究其法律责任。其次, 追究责任的程序没有规定, 可诉性较差。董事违反竞业禁止义务后, 由哪个机关或部门追究以及以什么程序方式追究, 追究是否有时效限制都未明文规定。
另外, 根据我国《公司法》第61条第二款规定“董事、经理除公司章程规定或股东会同意以外, 不得通过本公司订立合同或进行交易”。可见, 适用主体仅仅限于董事、经理, 而德国等国家的立法早已扩大到其他利害关系人与公司、子公司或分公司等。
三、构建和完善我国的董事竞业禁止义务制度
针对我国法律中规定的董事竞业禁止义务存在的不足之处, 本文提出一系列的改进设想:
1、改董事竞业的绝对禁止为相对禁止
世界各国对董事的竞业行为主要有两种观点:绝对禁止和相对禁止。我国《公司法》对公司董事竞业采取绝对禁止原则, 绝对禁止能加强董事日常商业行为的管理制度, 强化董事对任职公司的忠诚感和责任感。其不足之处在于:1.影响董事任职公司投资战略的实现。在实践中, 有很多公司是从经营策略考虑出发, 派公司董事担任其控股公司的董事长、执行董事或一般董事。依我国法律语义上理解, 如果子公司的营业范围与母公司相同或类似, 其所派的该董事会因违反竞业禁止义务而不能直接参与与公司有任何竞争关系的商业事项的决策, 这样间接影响了母公司投资战略的实现, 限制了公司财产经营权的自由行使。2.使董事队伍中的高级人才缺失。实务中, 公司聘任的一些非执行董事通常为同领域的经营能手或专家, 而他们一般是业余性质的工作, 若其在不损害公司利益的前提之下从事同类业务, 亦应承担违反董事竞业禁止义务的法律责任, 这势必挫伤他们担任公司外部懂事的积极性。因此, 公司董事队伍中的高级人才记忆缺失。3.影响我国市场的发育。我国幅员广阔, 许多市场尚未开发, 这就为董事在不与其任职公司的利益相冲突的前提下从事同类经营活动提供了广泛的市场机会。如果把董事的竞业禁止义务绝对化, 不利于我国市场经济的发展。当今两大法系主要国家和地区的公司立法对于董事竞业行为一般都采取限制而非绝对禁止的态度, 并且这种做法在实践中已被证明行之有效, 在各国立法中已成为趋势。
所以, 适应时代发展潮流, 借鉴国外立法经验, 该绝对禁止为相对禁止, 制定董事竞业禁止义务免除的条件和程序实属必然, 具体可以有如下做法:1.增加董事的披露义务。日本《公司法典》第356条规定“董事要为自己或第三人进行属于股份公司事业部类的交易时”, “须在股东会公开有关该交易的重要事实, 并得到其承认”。对此, 公司董事在从事竞业活动之前, 必须向公司股东会提出申请, 披露即将从事的商业交易及一切可能影响公司利益的事实, 一般包括:竞业公司的资本、经营目的、经营范围、经营状况、交易对方的当事人、标的物、数量、价格等, 在股东会讨论批准后, 方可实施相关的竞业行为。2.实行回避制度。为使股东会的批准公平、合理, 所有利害关系之股东不得规定, 参与任何会议流程, 不得出席股东会, 不得进行表决。3.股东会应实行一案一批制度。即在每一个竞业发生前, 董事会都要逐个召开会议审查讨论, 而不能仅在公司章程中加以免除或概括免除。4.事前批准与事后追认相结合。当然, 通常情况下批准应为事前的, 但特殊情况时也可以事后追认。这样有利于法律的规范性和实施的灵活性有机结合, 有的放矢, 从而切实落实董事竞业禁止义务的相对禁止。
2、明晰董事竞业禁止的外延
(1) 明确“自营”和“为他人经营”的含义
目前对此有两种不同含义解释:一种见解认为“自营”或者“为他人经营”是指“以自己或者第三者计算的竞争行为”。因此, 经营是以何人名义进行的可以不问。另一种见解认为。所谓“自营”是指以自己名义进行的竞业行为;所谓“为他人经营”是指作为第三者的代理人或者代表而进行的竞业行为。结合两种观点及立法理念, 我认为“自营”应指为自己经营, 包括为自己独资或参股的企业经营以及虽不以自己的名义但利益归于自身的经营;同理, “为他人经营”是指不以自己的名义, 但从中获得经济利益的经营行为。
(2) 明确“同类的营业”的含义
关于“同类的营业”, 学术界有两种不同的解释:一种意见认为“仅指公司章程所载公司经营范围内的目的事业, 而该营业是否在以后执行或仅仅记载于公司章程则在所不问”。另一种观点认为, 这里所谓“同类的营业”不仅包括完全相同的商品或服务, 也包括同种或者类似的商品或服务, 即只要与执行公司营业范围之目的有密切联系的业务都包括其中。学者们的分歧源于我国《公司法》采用了“同类的经营”这一模糊性用语。我认为应综合以上两种观点确定其外延, 即为公司营业执照载明的经营范围, 并包括已着手实施或者暂时停止的业务, 如果董事从事的竞业行为与以上两者相同或类似, 就可以认定为“同类的营业”。即应以利益归属界定而非名义界定其含义。另外, 即使公司章程中明确规定记载的营业内容但公司未进行的营业也不应列入其中, 不属于被禁止的营业事项。
(3) 缩小竞业禁止的范围
对于董事兼任其他企业的外部董事, 一方面, 可以依据国家工商局1998年发布的《公司登记管理若干问题的规定》, 限于没有投资关系的其他公司, 另一方面, 可依据我国设立公司董事竞业禁止义务的立法目的及宗旨, 限于有竞争关系的公司。这样, 不仅有助于规范竞业禁止的外延, 更重要的是增强了董事在公司外任职及从事商业活动前对法律后果的预见性, 有助于给公司带来更多的经济利益。
3、完善法律责任体系
(1) 应该将民事责任的损害赔偿单独列为救济途径之一
对于我国公司法是否已将损害赔偿列入董事违反竞业禁止义务的救济措施, 目前学界存在争议。一种观点认为:我国公司法仅规定了公司的归入权, 对公司的损害赔偿请求权没有规定;另一种观点则认为:我国公司法不仅规定了公司的归入权, 而且还规定了公司的损害赔偿请求权。其依据是《公司法》第150条, 即“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定, 给公司造成损失的, 应当承担赔偿责任。”并且认为董事从事竞业禁止行为是一种典型的“执行公司职务时违反法律的行为”。对于后一观点, 我不敢苟同。因为第150条规定的前提是“执行公司职务时”, 而董事在竞业活动中并不一定发生于“执行公司职务时”, 因此我国《公司法》并未规定损害赔偿请求权, 这明显不利于公司保护自己的经济利益及商业秘密, 应该予以改善。
(2) 明确规定公司归入权与损害赔偿权同时存在的行使方式
当董事违反竞业禁止义务时, 公司可以向其主张归入权和损害赔偿请求权。但是如果二者同时存在时, 应该如何行使?我国《公司法》也未作出规定。从各国立法例来看, 主要有择一行使、单一行使、重叠行使三种模式。择一行使以德国为代表, 即公司只能选择其中一种而不能同时行使两种权利;单一行使以台湾为代表, “公司应请求因其行为所得的利益作为损害赔偿的对象”, 即“法定”的归入权代替了损害赔偿请求权;重叠行使以瑞士为代表, “董事违反竞业禁止义务时, 其营业所得应归公司所有, 如果给公司造成损害的, 还应承担赔偿责任”。我个人赞同瑞士的重叠行使模式, 因为归入权和损害赔偿请求权是基于不同的立法意图而产生的两种本质上完全不同的救济方式:归入权主要侧重对违反竞业禁止义务的董事的惩戒, 以防止其再次违反竞业禁止义务;而损害赔偿请求权侧重保护公司的商业利益, 弥补因董事违法行为而给任职公司造成的经济损失。既然两种权利的立法初衷各有差异, 那么就应该同时存在, 并行不悖。此外, 单纯的归入权有时并不能有效维护公司利益尤其是在董事违反竞业禁止义务给公司造成的损失远大于公司行使归入权而获得的收入时, 就更应发挥损害赔偿请求权的作用。综上所述, 我国应采用重叠行使模式, 以更好地保护公司利益。
(3) 确立归入权行使的除斥期间
跨国公司义务 篇8
一、公司高管的概念及特征
公司高管是公司高级管理人员的简称,是公司所有权与控制权分离的产物。《公司法》第二百七十一条第一款规定,高级管理人员是指公司的经理、副总经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。这里的“其他人员”可以包括CEO(首席执行官)、CFO(首席财务官)、COO(首席运营官)、CTO(首席技术官)、CLO(首席法务官)等由公司按照自己的实际需要设立的高层管理职位。
二、公司高管的法律义务
顾名思义,公司高管的法律义务即公司高管在法律的规定下,应当做的和不应当做的事情,也就是作为和不作为的义务。《公司法》第一百四十八条规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产”。从该规定我们可以看出,我国《公司法》原则性的指出公司高管应尽的法律义务主要有以下三点:忠实义务、勤勉义务和善管义务。
忠实义务,主要是为了克服高级管理人员的贪婪和自私行为。我国《公司法》除了对忠实义务进行原则性阐述,还在第一百四十九条列举了竞业禁止和禁止自我交易、关联交易等七种具体行为,公司高管不得违反该规定,否则其所得收入则归为公司所有。
目前,学界一般认为勤勉义务源于英文中的“duty of care”。在我国《公司法》中,并没有对勤勉义务进行具体详细的说明。但我们一般认为,勤勉义务是指董事、监事、高级管理人员遵守诚信原则,以一个合理的谨慎的人在相似情形下应表现的谨慎、勤勉和技能,为实现公司利益的最大化而努力工作。
善管义务,是指公司高管的善良管理人应尽的义务。高管对于公司并不具有所有权,甚至不具有控制权,但是作为公司的管理人员,高应像普通谨慎人在相似情况下给予合理的注意一样,谨慎尽力地管理公司事务。
三、公司高管与公司的关系
通过公司法对公司高管的法律义务做出规定这一点来看,公司高管虽然是公司的员工,但是却不同于一般的员工。这主要表现在一下两个方面:1.相对一般员工而言,公司高管的个人利益与公司利益结合更为紧密;2.公司高管对公司和一般员工具有主导性的特点。一般员工对高管和公司具有从属性的特点。因此,公司高管与公司的关系具有劳动合同的性质,但是不能用劳动关系来完全概括。
现在学界通说认为,公司高管与公司是一种委托-代理的关系。委托-代理是在特定环境中的劳动与资本的交换关系,在组织中以管理和被管理的形式存在。在公司的治理中,公司高管作为公司董事会的代理人,应当受到董事会的管理,以及监事会的监督;公司作为委托法人,也应当尽到管理监督的义务。因此,公司法基于这种特殊的关系,对公司高管的义务进行了规定。但是,公司高管作为代理人,他们的效益函数同委托人的是不同的;再者,公司高管在长期对于公司管理的过程中,积累了很多私人信息,这些对于董事会来说,不易得知。所以,长此以往,造成权力逐渐流向公司高管,从而产生了很多公司治理上的问题。
公司高管能否正确履行自己的法律义务,完成管理人的权利范围内应尽的职责,很大程度上取决于高管自身的道德约束力。根据《公司法》的规定,公司高管违反法律义务所应承担的法律责任主要有三种:没收违规所得、承担赔偿责任以及应诉。从大多数对公司高管进行诉讼的案件中,可以分析出,诉讼的救济途径已经变相成为公司内部经营斗争的一种手段。因为,对于大型的上市公司来说,一旦公司的高管卷入诉讼的纷争,该公司股票价格必定会受到不好的影响。况且,公司高管为了自己在管理业界的名声,在诉讼之前也会同利益冲突的另一方达成妥协。由此看来,股东和高管都会尽量避免诉讼这条途径,除非是在极端必要的情况下。这样,就还剩下没收违规所得和承担赔偿的法律责任。这两种责任都是从财产上对高管进行处罚,并没有上升到人身自由的程度,所以,约束力并不足够。很多公司高管在衡量了法律后果、行为风险和既得利益之后,往往就会受到自己私欲的指使,做出一些不利于公司的决策。因此,根据分析,法律义务更多的是一种道德的约束力,它并不能使公司与高管的关系走向正轨。
那么,我们应当通过何种手段来纠正这偏离预设轨道的关系呢?
有人会首先想到的就是在现有法律的基础上加重刑罚这种强制性措施,肯定会有积极地作用。然而,在笔者看来,从加重违反法律义务的法律责任来纠正这种关系是不可行的。因为,公司高管即便因一己私欲,做了有损公司所有者权益的事,从本质上来看,是对公司法人财产的侵犯,没有涉及公民的人身以及自由,所以其本身的主观恶意相对来说并不大,当然,国有投资的公司和集体所有制的公司除外。如果加重法律责任,从法理的角度来看,并不具有因果关系的相当性以及正当性。即便是加重了法律责任,那么该如何量化责任的大小进行惩处,这又是一个需要考究的事情。这些都不利于我国公司高管制度的进一步建设。
难道除了利用法律来纠正这种关系,就没有其他的方法了吗?答案当然是否定的。
公司高管与公司关系偏离的原因在于,高管想要的无非就是更多的经济利益。针对这一点,我们可以采用一种激励政策,将高管的个人报酬同公司的利润或者是公司的绩效捆绑在一起,通过各种经济学和管理学上的若干方式,比如奖金、绩效、期权或着是其他的一些非货币的形式。这样,高管人员自身就会有一种动力,从自身利益出发来对公司进行管制,创造效益。
其次,我们应当加强我国公司高管领域信用制度的建立。我国信用制度的建设处于一种低水准的状态。如果在公司高管的领域,利用现代电子化信息的普遍存在,建立起一种信息化的信用体系,在该体系中,对高管的各个方面进行评测,实时更新,所有进入该体系的人都可以查看任何一个高管的信息以及评测情况。笔者认为这种体系应当具有以下三个特征:小范围公开性,高管不可控性以及强制性。“小范围公开性”是指该体系只对公司股东、董事、监事以及高管开放,其他的人无法接触、进入,而且在某些情况下,可以采取匿名的形式;“高管不可控性”是说该体系由监事会或者股东会控制,高管在其中只是一个被评测的对象,不具有修改的主观能动性;“强制性”表明该体系是高管这个领域的行业准入,即担任高管的人员必须进入该信用体系。并且,为了加强这种体系的可信度或者说是降低信赖该体系的人的风险,保险公司应当加入进来,对公司高管进行担保。设置不同的所配比率,对公司高管在管理过程中出问题的公司进行理赔。利用这样一种体系,首先对高管自身具有一种约束力,其次加强了董事和监事对于高管的监督和控制,将高管的权力进行分散,以达约束高管的目的。
最后,经营判断原则应当被广泛运用在决策做出之前。运用该原则的前提建立在上述的信用体系上的。笔者认为该信用体系在不断的发展过程中,必然会形成专职运用经营判断原则的管理团队。这种团队旨在为某家公司的某一次经营决策做出之前提供意见,以便董事会的决议以及评测该公司高管的决策是否有违背规章或者法律的规定。他们并不属于一家特定的公司,而是以一种类似于提供管理服务的机构存在。当然,对于此种机构,法律应当进行限制性规定,禁止其进行不利于客户的活动,比如说泄露秘密。
四、总结
在今天,公司高管利用自己逐渐扩张的权利进行舞弊,已经是较为常见的现象了。我们不能说要百分之百杜绝此类现象的发展,但是应该尽量减少它。首先就应从具有强制性的法律入手,详尽公司高管的法律义务,使之无机可乘,从根本上减少其可能性。其次,再从高管的身份特征上找到一些其他补充措施,对其进行激励或者监督。总之,加强监督、弱化权力,才是归正公司高管与公司关系的良药。
摘要：公司高管与公司之间的关系不同于普通员工,是一种劳动合同的关系。学界通说认为是一种委托代理的关系。但是公司规模不断扩大,公司高管的权利范围也逐渐扩大,如何限制高管的权利成为难题。文章从公司高管的法律义务出发,探讨公司高管与公司的关系,并对于如何限制高管的权利提出了自己的意见。
关键词：公司高管,公司,关系,法律义务
参考文献
[1]杜军.公司经理权问题研究[M].北京:法律出版社,2011年版.
[2]施天涛.商法学[M].北京:法律出版社,2011年版,199-242.
[3]何尧德.现代公司民事责任制度研究——以股东和经营管理者为重心[M].北京:法律出版社,2011年版.
[4]王晓燕.公司常见纠纷防范与处理法律实务应用全书[M].北京:中国法制出版社,2011年版,116-120.
[5]王国成.企业治理结构与企业家选择[M].北京:经济管理出版社,2002年版,125-148.
[6]贺媛媛.公司高管勤勉义务研究[D].中国知网学位论文.
[7]卢锋奇.公司高管勤勉义务及我国实践中若干的问题讨论[J].法制与社会,2013,(5):206,213.
浅析要约收购中目标公司董事义务 篇9
随着公司的发展日趋现代化、专业化, 公司股东往往无法胜任管理公司的重任, 公司逐渐实现管理者与所有者的分离, 由股东经营逐渐转变为董事、经理经营, 公司治理结构也由股东会中心转为董事会中心, 使董事会处于核心地位, 董事代表股东对公司进行管理, 董事成为公司经营管理的决策者。随着董事个人管理公司权力不断增强, 从而为要约收购中目标公司董事权利滥用提供了可能性。因此, 要约收购中目标公司董事与公司、中小股东、其他利益主体之间的利益冲突不可避免。
要约收购一般指投资者通过向某一上市公司所有股东发出公开收购要约的方式, 以对该公司控股或者兼并为目的而取得该公司股份的行为。
公司的控制权关系着公司的发展和命运, 掌握了公司的控制权就意味着控制者可以通过决定被控制公司的经营管理来实现自己的目标和利益。在要约收购中, 目标公司的董事往往会考虑收购对自己的职位、待遇、前途产生的影响, 或者是考虑收购对公司的经营方针和公司特色的影响, 从而采取防预措施来阻碍公司被收购, 从而维护其对目标公司的控制权。要约收购的过程实质上是一个多方力量博弈的过程, 为保护目标公司中小股东、公司雇员及其他利益相关者的利益, 有必要强化目标公司董事的法律责任制度。
(一) 公司控制权的争夺
1. 目标公司董事与公司、中小股东、其他利益主体之间的利益冲突
(1) 目标公司董事与公司之间的利益冲突。董事由股东大会选举产生, 董事需要向公司负责, 通常情况下, 董事必须以公司利益为重, 不得将董事自身利益置于公司利益之上。董事应积极维护公司利益, 在任何情况下都不得有损害公司利益的行为。一般说来, 公司的利益应该与董事的利益是一致的, 但在要约收购中, 一旦收购成功, 公司的控制权就会丧失, 公司董事就会失去权力, 在此情况下, 受利益驱动, 董事具有损害公司利益的潜在危险性。
(2) 目标公司董事与中小股东之间的利益冲突。要约收购中, 目标公司董事往往是公司的大股东, 大股东通常具有较强的讨价还价的能力, 为使收购顺利进行, 收购者通常给予大股东优惠条件。由于大股东在公司决策中处于支配地位, 要约收购过程中, 当其利益与中小股东之间的利益发生冲突的时候, 他们往往会牺牲中小股东的利益而不正当地行使表决权, 使自己的利益得到最大化。
(3) 目标公司董事与其他利益主体之间的利益冲突。目标公司董事与其他利益主体之间的利益冲突是指目标公司董事与第三人之间的利益冲突, 包括债权人、公司职工和社会公众。目标公司董事应该具有社会责任, 但为维护自己的职位和地位, 他们往往会牺牲其他利益主体的利益, 如采取不正当地信息披露方式和误导性的虚假描述方式。
2. 要约收购中目标公司董事与收购方的利益冲突
要约收购中目标公司的董事面临着种种利益冲突, 表面上来看, 要约收购是收购公司与目标公司股东之间的交易, 目标公司的董事会是不相关的第三者, 但实际上, 要约收购中目标公司董事在收购中处于关键地位, 因为目标公司股东在要约收购过程中处于信息和谈判的弱势地位, 其利益的保护仍要依赖董事会的协助。通常, 要约收购引起的控制权转移会导致目标公司董事会的重构, 这意味着目标公司当前董事的利益受到了极大的威胁, 必然采取一定的反收购措施来保护自己的利益, 但他们往往利用这种权力来维护自己的私利, 因此为权利滥用提供了可能性。
(二) 目标公司董事义务的设定
要约收购中, 目标公司董事自身的定位影响着董事义务的设定, 董事的法律地位决定其承担何种责任。董事与公司的关系实质上是董事的法律地位, 董事是由公司股东大会选举产生的董事会成员, 对公司股东负责。
公司董事是由股东会选举产生, 由董事组成的董事会被授予广泛的管理公司事务和财产的权力, 这种权力是法定的权力, 既不同于代理权, 也不完全符合信托关系, 也不同于委托关系, 是一种新型的权力。在要约收购中, 由于董事特殊的法律地位, 因此有必要在一般义务之外设定特殊义务。
二、目标公司董事的一般义务
(一) 忠实义务
忠实义务是指公司董事在处理公司事务时, 必须全心为公司之利益行事, 不得图谋个人私利, 在董事的个人利益与其任职的公司利益发生冲突时, 后者高于前者。
根据我国新《公司法》第149条, 董事的忠实义务一般包括:
1. 董事不得利用职权获取非法利益。
我国新公司法第149条第1款第1项规定:“董事、管理人员不得挪用公司资金”, 第2项规定:“董事、管理人员不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储”。
2. 董事不得泄露公司秘密。
公司的秘密关系到公司的生存与发展, 一旦董事与高级管理人员泄露了公司秘密, 应当对公司造成的损失承担法律责任。
3. 董事不得篡夺公司机会。
新《公司法》第149条第1款第5项规定:“董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意, 利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。”
4. 董事不得收受贿赂或者接受其他非法利益。
新《公司法》第148条第2款规定:“董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入, 不得侵占公司的财产。”新《公司法》第149条第1款第6项规定:“董事、高级管理人员不得接受他人与公司交易的佣金归为己有”。
5. 董事不得违规进行自我交易。
我国公司法并不禁止自我交易, 董事的自我交易应以公司章程规定或股东会同意为前提, 如果没有公司章程的规定, 也没有取得股东会、股东大会同意, 这种行为就不具有合法性。
6. 董事不得与公司竞业。
目标公司的董事应该维护公司的利益, 不能与本公司进行竞争, 不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。
7. 董事不得进行关联交易。
在要约收购中, 如果目标公司的董事与收购方存在关联交易, 则将关联关系董事排除在外, 由无关联关系董事参与表决, 这也体现了程序正义。
8. 董事不得违反公司章程的规定, 未
经股东会、股东大会或者董事会同意, 不得将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。
9. 董事不得违反对公司忠实义务的其他行为。
新公司法第149条第1款第8项规定:“董事、高级管理人员不得违反对公司忠实义务的其他行为”。此条是对董事忠实义务的兜底性条款, “其他行为”泛指董事、高级管理人员违反忠实义务的任何行为。
(二) 勤勉义务
董事的勤勉义务亦称为董事的注意义务。董事的注意义务是从英美法系普通法判决中引申出来的法律原则, 它是指董事在管理公司事务过程中须持有普通人在类似境况下的善意和谨慎。
我国新《公司法》增加了勤勉义务的规定, 但并未对勤勉义务规定具体的审查标准, 不能很好的规制董事的行为, 缺乏可操作性, 因此应当将勤勉义务具体化。
我国要约收购中目标公司的勤勉义务具体体现在以下方面:
1. 董事必须定期参加董事会会议。
我国董事必须定期参加董事会会议是董事的一项最基本的勤勉义务, 根据新《公司法》第113条第3款的规定:“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议, 致使公司遭受严重损失的, 参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的, 该董事可以免除责任”, 正因为董事应该对董事会的决议承担责任, 因此, 董事不得以无故缺席为借口来免除责任和规避风险。
2. 董事不得辞职。新《上市公司收购
管理办法》第34条规定:“在要约收购期间, 被收购公司董事不得辞职。”
3. 董事应该在法律、公司章程允许的公司目的范围之内和其应有的权限内行事。
4. 董事应当熟悉公司的业务。
5. 董事应该保证有足够的时间和精力履行其应尽的职责。
6. 董事应积极参加有关培训, 以了解
作为董事的权利、义务和责任, 熟悉有关法律法规, 掌握作为董事应具备的相关知识。
7. 董事应具备合理的专业结构, 应具备履行职务所必需的的知识、技能和素质。
三、目标公司董事的特殊义务
(一) 董事的调查、审查、建议义务
目标公司董事应该对收购人的主体资格、资信情况及收购意图进行调查、审查, 对要约收购条件进行分析, 对股东是否接受要约提出建议, 并聘请独立财务顾问提出专业意见。目标公司管理层有义务利用其管理与信息上的优势帮助股东进行决策, 承担决策支援义务。
(二) 反收购中目标公司董事的义务
目标公司的反收购是相对于敌意收购而出现的, 是为了争夺目标公司的控制权。要约收购一旦成功, 就意味着公司经营者的改变和公司经营策略的变化, 这对目标公司原董事的利益、目标公司及股东的利益都至关重要。一般情况下, 要约收购中目标公司董事为维护自身的利益经常利用手中的权力, 采取一系列反收购的手段来防止上市公司被收购。通常情况下, 目标公司董事可能有充分的理由认为收购方提出的要约价格仍然没有反映公司股票的内在价值, 或者收购方提出的对公司未来的经营计划会损害公司的长远发展, 认为收购行动并不符合公司股东的最大利益, 应当对收购行动予以防范和回击。
我国要约收购中目标公司董事进行反收购时承担的义务立法规定得不够全面, 尽管新《公司法》和新《证券法》都规定了董事、监事、高级管理人员的忠实义务和勤勉义务, 但过于抽象, 不具备可操作性。
(三) 目标公司董事的信息披露义务
信息披露亦称为信息公开, 是证券发行人或者上市公司按照法定要求将自身财务、经营等情况向证券管理部门报告, 并向社会公众投资者公告的活动。目标公司董事在一项收购要约发生或其认为很可能发生时, 应客观分析该收购可能对本公司、股东及债权人和雇员等利益相关人的影响, 向股东大会作报告, 并提出应对建议, 以供股东大会做出是否进行反收购的决定的参考。在股东会做出进行反收购的决议后, 也应及时对其执行情况做出报告。
在要约收购中, 信息披露应该持续进行, 董事会作为上市公司的常设决策机关和最高执行机关而成为上市公司信息披露法律责任的主体。董事作为公司的经营者, 了解公司的运作, 当公司面临要约收购的时候, 董事有信息披露义务, 董事应该对收购行为做出客观公正的评价, 公开与收购相关的信息, 使目标公司的股东能够掌握有关的要约收购的信息, 并做出正确的决策。
要约收购中, 存在信息不对称, 目标公司董事与中小股东之间的信息不对称, 收购方与目标公司的中小股东之间的信息不对称, 目标公司大股东与目标公司中小股东之间的信息不对称。正因为存在信息的不对称, 因此很容易产生道德风险, 为了防范要约收购中目标公司董事产生道德风险, 所以我国法律通过加强董事的信息披露义务, 避免董事利用信息优势操纵市场, 损害中小股东的合法权益。
(四) 目标公司董事的禁止操纵市场义务
操纵市场亦称操纵行情, 指某一个人或者某一个集团, 利用其资金优势、信息优势或者持股优势或者滥用职权影响证券市场, 人为地制造证券行情, 即抬高、压低甚至稳定某种证券的价格水平, 使证券市场供需关系无法发挥其自动调节作用, 诱使一般投资者盲目跟从、参与买卖, 从而为自己谋取利益的行为。
要约收购中目标公司董事很容易操纵市场, 由于要约收购中股票在短期内大量交易, 股票交易价格波动高, 为目标公司董事操纵市场提供了机会。要约收购中目标公司的董事一旦操纵市场, 则会给公司和投资者造成巨大的损失, 鉴于此, 我国新《证券法》第77条的规定, 操纵证券市场行为给投资者造成损失的, 行为人应当依法承担赔偿责任。由此可见, 我国要约收购中的董事承担禁止操纵市场的义务。
摘要：要约收购过程实际上是一个多方力量博弈的过程, 而目标公司董事则因其所处地位的重要性, 在公司控制权的争夺战中存在滥用权利的可能性。为保护要约收购中有关利益主体的利益, 防止目标公司董事操纵收购与反收购进程, 有必要对要约收购中目标公司的董事义务做进一步分析。文章重点分析了目标公司董事的一般义务以及特殊义务。
关键词：公司控制权,忠实义务,勤勉义务
参考文献
[1].胡晓珂.论我国《公司法》修改中对董事注意义务规则的完善———兼析业务判断规则对董事注意义务的平衡[J].中央财经大学学报, 2005 (4) .
跨国公司义务 篇10
对于安全保障义务的定义, 我国法律对其没有明确界定。在学界, 不同学者对其有不同的看法:有些学者认为, 民法上所谓的安全保障义务, 是指在某些特定的法律关系中, 一方当人对另一方当事人的人身、财产之安全负有关照和采取积极措施加以保护的义务。也有些学者认为, 未尽到安全保障义务的侵权行为就是依照法律规定或者约定, 对他人负有安全保障义务的人, 没有尽到此种义务, 因而直接或者间接的造成他人人身或者财产权益损害, 应当承担损害赔偿责任。还有观点认为, 经营者对服务场所的安全保障义务是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务。
笔者将物业公司安全保障义务界定为:根据法律规定或者合同约定, 物业公司在其可预见范围内, 负有保障小区业主人身、财产不受侵犯之义务, 物业公司若违反此义务造成业主权利受到侵害, 应承担相应的损害赔偿责任。
二、我国对安保义务的现有立法
我国法律法规中有关安全保障义务的条款很多, 并不局限于哪一个法律部门, 而是广泛分布在民法、经济法或者行政法等部门法中。《消费者权益保护法》、《铁路法》、《物业管理条例》等都有所体现, 《人身损害赔偿解释》及《侵权责任法》则明确提出了经营者的安全保障义务。
《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条规定:消费者在购买商品和接受服务时享有人身、财产不受损害的权利。同时, 第十八条第一款还规定:经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身和财产安全的要求。《中华人民共和国铁路法》在第十条规定铁路企业应当保证旅客和货物运输的安全。但, 《消费者权益保护法》、《铁路法》的相关规定, 没有明确提出安保义务这一概念。
具体到物业管理中, 作为最基本的指导性法规的《物业管理条例》于第四十六条规定:对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为, 物业服务企业应当制止, 并及时向有关行政管理部门报告。同时, 第四十七条规定:物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作;物业服务企业雇请保安人员在维护物业管理区域内的公共秩序时, 应当履行职责, 不得侵害公民的合法权益。这两条都提到物业公司应当做好防范工作, 保护业主的人身财产安全, 但这两条都属于倡导性的规定, 无法直接作为裁判依据。
《最高院关于审理人身损害赔偿案的司法解释》中第六条第一款规定:从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织, 未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害, 赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的, 人民法院应予支持。这是我国在立法中首次明确提出安全保障义务的概念。
2010年开始实施的《侵权责任法》在第三十七条中也规定:宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者, 未尽到安全保障义务, 造成他人损害的, 应当承担侵权责任。这一规定使得安全保障义务上升到法律层面。
从以上我国目前有关安全保障义务的立法来看, 存在部分问题:首先, 《民法通则》作为民事法律关系最根本的法律规范, 没有对安保义务进行阐释, 这导致安保义务根基不稳。其次, 根据《物业管理条例》关于安保义务的规定, 当物业公司违反安保义务而侵害业主的人身、财产安全时, 该条文不能直接作为判断义务人是否有过错的依据, 缺乏具体可操作性。同时, 《物业管理条例》作为主要规范物业管理活动的行政法规, 其法律层阶低, 不能引起公众的关注。
三、物业公司安保义务的性质分析
(一) 现有理论争议
对于安保义务的性质, 理论界大致存在以下不同观点:一是约定义务说。业主与物业服务公司在意思自治的基础上制定物业服务合同, 安全保障义务一般会在合同中进行约定。二是附随义务说。如果业主或业主委员会与物业服务公司就其安全保障义务没有约定或者约定不明, 但物业服务公司与业主存在合同关系, 则物业管理公司就应承担保证业主在接受服务的过程中不使其人身、财产遭受损害的附随义务。如果因物业管理公司的过失致使业主因第三人侵权遭受损失, 则物业服务公司对业主的损失应承担损害赔偿责任。三是法定义务说。无论物业公司与业主是否有约定, 当业主的利益因物业公司违反安保义务而遭受损害时, 其都应承担承担安保责任。安全保障义务作为法定义务的主张, 是学者在充分考量安保义务承担的现实情况和法律、行政法规的基础上, 做出的符合现实审判和法律精神的结论。
(二) 我国物业公司安保义务的性质界定
对于安保义务的性质界定, 理论界及司法界之所以莫衷一是, 关键的原因在于我国的相关法律法规对此问题规定不明确、不具体, 不能提供有效的指导。
从我国现有的法律规定来看, 《人身损害赔偿解释》第六条, 《侵权责任法》第三十七条都对安全保障义务做了明确规定, 立法中倾向于将安全保障义务界定为法定义务。但问题是, 这两条规定是否适用于物业管理领域?
笔者认为在物业管理中是适用的。首先, 物业公司与银行、宾馆等公共场所相比, 作为盈利主体, 他们都因提供服务而与业主、取款人及消费者等形成特定的法律关系, 并且实际获得了经济利益。其次, 物业管理与其他公共场所的管理相比, 他们都对自己所服务的范围有控制力, 更有能力控制危险的发生。最后, 银行、宾馆等其他公共场所的管理者的安保义务设立的目的是为了平衡当事人之间的利益, 稳定社会秩序。物业公司的安保义务符合这两条规定设立的宗旨, 从根本上具有一致性。因此, 物业公司安保义务当然适用《人身损害赔偿解释》及《侵权责任法》的相关规定。
综合以上内容, 本文将物业公司安保义务的性质认定为法定义务, 但是否排除合同的适用?个人认为不排除, 物业服务合同是物业公司与业主意思自治的产物, 合同双方当事人是平等的民事主体, 他们有权通过合同界定自己的权利义务, 意思上的自治比单纯依靠法律强制规定更能缓和当事人之间的矛盾。且物业服务合同的标准一般高于法律规定, 能更好的保护业主的权利。
基于以上原因, 笔者认为在我国现有审判实践中, 应将安全保障义务界定为法定义务, 同时承认物业服务合同也是安保义务的重要渊源。
四、物业公司违反安保义务的责任分析
(一) 违反安保义务的责任性质
对于物业公司安保义务的性质, 前文已在论述中将其界定为法定义务, 不排除合同的适用。因此, 法律规定和合同约定都是安保义务的来源。违反法定义务导致侵权责任, 违反合同约定导致违约责任。
物业公司的安保义务既包括防止自身行为导致业主侵害, 也包括防止第三人的行为导致业主侵害。前一种情况较为简单, 若物业公司与业主在物业服务合同中未约定安保义务, 则物业公司未尽安保义务承担侵权责任;若合同中有安保义务, 则业主可以选择追究物业公司的违约责任或侵权责任。
在后一种情况下, 在认定相关责任时易产生冲突, 因此, 在第三人侵权中, 物业公司承担安保责任就存在两种情形:
一种情形是, 物业公司和业主之间在物业服务合同中未约定安保义务。如果物业公司未尽安全保障义务, 则业主通过主张物业公司的侵权责任获得救济;如果物业公司已尽安保义务, 物业公司不用承担任何责任, 业主只能通过追究第三人的侵权责任补救自己的损失。
另一种情形是, 物业公司和业主之间在物业服务合同中约定了安全保障义务。如果物业公司未尽到安保义务, 其行为既违反了合同约定, 也违反了法律规定。则该义务的违反导致既存在违约责任也存在侵权责任, 根据《合同法》第一百二十二条规定:因当事人的违约行为, 侵害对方人身、财产权益的, 受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任, 业主可以择一行使。如果物业公司已尽安保义务, 根据《侵权责任法》, 其无需承担责任, 业主只能要求物业公司承担合同责任来保障自己的权利。
(二) 责任竞合时业主的选择
如上所述, 物业公司违反安保义务承担责任的具体形式无外乎侵权责任和合同责任的博弈。如果只能通过其中一种责任主张权利, 孰优孰劣我们无需判断;若存在责任的竞合问题, 业主的手里拥有了选择权, 如何选择最有利于权利救济的途径就成了关键。
合同责任与侵权责任相比, 一方面, 具体到物业服务领域, 无论物业公司是否有过错, 只要物业公司没有按照合同的约定履行义务, 就应对业主的损失承担责任, 这在很大程度上减轻了业主的举证责任。另一方面, 合同的内容可以经双方当事人协商, 业主可以在签订物业服务合同时提高物业公司安保义务的标准。
但是, 业主在主张合同责任时, 也存在几个问题:首先, 违约责任的形式主要有强制实际履行、支付违约金、赔偿损失等财产责任, 不包括人身性损害的救济。并且我国的合同法将精神损害赔偿排除在合同责任之外 (除了侵犯具有人格意义的物品及死者的遗体、遗骨外) , 这使得合同责任相对于侵权责任有天然缺陷。在第三人侵权中, 业主受到损害的往往也包括人身权利, 如果通过向物业公司主张违约, 其所受精神损害不能得到法院的支持。其次, 物业服务合同大都是格式合同, 物业公司与业主相比, 其对法律法规的认识和应用能力强, 使得有些物业公司在格式合同中容易规避法律, 减轻自身责任, 增加业主的负担, 损害业主的利益。最后, 随着社会的发展以及交往习惯、习俗的改变, 安全保障责任的新情况可能会继续产生, 合同责任不及侵权责任扩张性和适应性强。
因此, 笔者认为, 若物业公司违反了安保义务, 业主最好通过追究物业公司的侵权责任来维护自己的权益, 弥补损失。
摘要：房地产经济的繁荣推动了物业管理行业的发展壮大, 人们对私有权利保护意识的逐步提高, 使其对居住环境提出了更高的要求, 安全保障义务应势而生。但现有法律的不完善使安保义务成为横亘在物业公司与业主之间的障碍。通过分析并合理界定物业公司安保义务的性质, 进而阐明安保义务的违反所导致的责任性质, 并对具体责任的认定和责任承担提出个人看法建议。
关键词：物业管理,安保义务,性质,责任
参考文献
[1].梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由·侵权行为编·继承编[M].法律出版社, 2004.
[2].杨立新.人身损害赔偿——以最高人民法院人身损害赔偿司法解释为例[M].人民法院出版社, 2004.
[3].张新宝, 唐青林.经营者对服务场所的安全保障义务[J].法学研究, 2003 (3)