少年刑事诉讼制度管理论文

摘要：合适成年人参与刑事诉讼制度是社会力量参与未成年人刑事司法的一项重要举措。我国2012年修正的刑事诉讼法首次确立了合适成年人参与制度，在体现对未成人的人性化关怀的同时，也标志着我国对未成年人司法保护的进一步强化。但就目前司法实践中的该制度的应用来看，仍然存在诸多不足，如何丰富充实该制度，让它发挥更大的功能，是我们值得探讨的问题。下面小编整理了一些《少年刑事诉讼制度管理论文(精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！

少年刑事诉讼制度管理论文 篇1：

未成年人检察制度的改革与立法完善

[摘要] 从追溯各国少年刑事司法模式出发，本文全面论述了我国未成年人检察制度改革与完善应择取的价值和模式，阐述了当前改革未成年人检察制度应处理好的几个关系。笔者结合本国情况，从程序、实体及制度诸方面提出了立法思考，并对构建具有时代特征、中国特色和未成年人特点的未成年人检察制度进行了本土化设计。最后，对改革现行未成年人检察机构、重新配置人力资源及调整扩充未检职能等问题提出了建议。

[关键词] 未成年人；检察制度；立法完善；改革思考

一、改革我国未成年人检察制度的模式选择

传统上，世界主要国家的少年司法制度，可以划分为两大模式，即刑事模式和福利模式。但实际上，各国都根据各自国情对本国少年司法制度进行不断的调整，这也决定了一国的少年司法制度都不可能被完整地归结为某个典型的模式，而是典型模式之间协调的产物。近年来，在传统的刑事模式和福利模式两种典型模式之外，一些西方国家开始探索第三条道路，即修复性司法模式，该模式在90 年代以后在世界范围内迅速发展，正在成为很有生命力的第三种典型模式。

修复性司法（Restorative justice）模式是近年来新兴的一种模式。现代意义上的修复性司法源于加拿大在少年犯罪案件中引入调解机制的试验，[1]该模式受到了国际社会的广泛关注。联合国于1999年和2000年分别作出了题为《制定和实施刑事司法调解和修复性司法措施》与《关于在刑事事项中采用修复性方案的基本原则》两个决议。[2]修复性司法模式的指导思想认为，少年司法制度应当兼顾社会防卫、加害人补偿被害人以及发展少年负责能力三项功能。少年司法的目的不在于惩罚少年的违法行为，而在修复该行为对被害人、少年及社会造成的创伤。[3]

修复性司法模式被我国学者称为刑事和解，其基本内涵是在犯罪发生之后，由调停人（通常是一名社会志愿者）帮助，使被害人与加害人直接商谈，解决刑事纠纷。其目的是为了恢复被加害人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的伤害，以及恢复加害人与被加害者之间的和睦关系，并使加害人改过自新、复归社会。[4]修复性司法模式的出现，代表了少年司法制度发展的另一个趋势，就是减少司法介入，凸现对未成年人利益、被害人利益与社会利益保护的三者并重倾向。

福利模式少年司法制度的衰微，根本原因在于该模式造成社会福利和刑事社会控制两个功能都无法很好实现。少年司法机构内在的惩罚特性必然导致福利保护服从于犯罪控制的要求，而过分强调福利又削弱了少年司法机构的司法功能，造成对少年犯罪的鼓励。因此，福利模式不应成为我国的借鉴模式，而严罚主义既不符合公正的司法理念，又不能实现减少少年犯罪的功利目的，亦不足取。

从我国现阶段的社会、经济发展水平、状况看，既不能完全沿用刑事模式，也不适合福利模式，修复性司法模式与我国传统的思想、制度有一些暗合之处，但也不能现成照搬。[2]应当根据实际国情，在刑事程序处理未成年人犯罪的模式基础上，制定专门的未成年人刑事法，建立专门的未成年人刑事司法机构，加强刑事诉讼程序中对未成年人实体权利与程序权利的保障，改变目前单一化的少年司法制度。

二、我国未成年人检察制度改革必须正确处理的几个关系

（一）改革未成年人检察制度与遵循国际少年司法准则

上世纪80年代以来，少年立法从国内立法向国际立法发展，联合国制定了一系列有关少年的国际性法律文件，其中专门规定国际少年司法准则的主要包括1985年通过的《联合国少年司法最低限度标准规则》（以下简称《北京规则》）、1990年通过的《联合国保护被剥夺自由少年规则》、1991年通过的《联合国预防少年犯罪准则》（以下简称《利雅得准则》）等三个联合国文件。

这三个联合国文件代表了国际少年司法的趋势和要求，已经成为各国少年司法制度建立和运转的行动指南和发展方向。在改革完善我国未成年人检察制度的过程中，必须遵循这些国际少年司法准则。

（二）未成年人的特殊需要与未成年人检察工作专业化

未成年人的特殊需要，是建立未成年人检察制度的基础。[5]改革我国未成年人检察制度，必须从未成年人的特殊需要出发，在改革的方向、原则、重点等方面体现其特殊性。未成年人检察制度与成人检察制度有着较大的差别，作为检察制度的组成部分，既要坚持检察制度应遵循的原则，同时它又有着不同于检察制度的发展方向。从未成年人检察制度发展比较好的上海市检察机关来看，未检机构从依附于起诉部门的少年起诉组发展成为独立建制的未检科，工作内容从单纯的起诉业务扩大为集批捕、起诉、综合治理于一体的专业化工作，实行的是集批捕、起诉、犯罪个案预防于一体的办案运行机制。这种“一体化”机构和权力配置模式符合未成年人刑事案件特点， “可避免人力与时间资源的浪费，求得办案的最佳社会效果。” [6]

（三）立足检察职能与延伸社会职能

未成年人检察工作要把握好立足职能与适当延伸社会职能关系，关键是使检察工作与社会预防未成年人违法犯罪工作相衔接和配套。在目前我国预防未成年人违法犯罪的社会机构尚不健全的情况下，检察机关适当多承担一些社会化工作也是不得已而为之，否则在诉讼阶段所进行的教育感化和挽救努力也将付之东流；同时，在社会机构逐渐建立和健全后，检察机关就应当也有条件从那些社会化工作中解脱出来，发挥自身优势，更多地关注处理未成年人犯罪个案中反映出的问题，加强对案件涉及的未成年犯罪人的帮助和教育。

（四）未成年人检察实践与未成年人检察制度的法制化

近年来，各地在未成年人检察工作中进行了大量探索，但与未成年人刑事立法相比，则要“冷清”得多。1997年修改后的刑事诉讼法，在特定的条件下没有太多顾及未成年人刑事诉讼程序的特殊性，只有少数条文就未成年人刑事司法作了有别于成年人刑事司法的规定，而未成年人司法实践强烈呼吁刑事立法的及时跟进。当前迫切需要及时将经过实践探索的一些符合未成年人特点的司法经验法律化和制度化，从立法上制定出一整套相对独立的未成年人的程序法和实体法体系。

一方面要完善未成年人刑事实体法。在现阶段尚不具备条件制定专门的未成年人刑事实体法的情况下，可以通过刑法修正案的形式增加相应的规定，充分体现未成年人刑事处罚的特殊性。一是将《北京规则》确立的“相称原则”，规定为我国未成年人犯罪的定罪量刑原则，与少年情况和需要以及社会的需要相称。二是创设适合于未成年人的刑罚体系。增加非监禁刑的适用机率，删去罚金和没收财产二项无实际意义的附加刑；明确无期徒刑的严格适用、缩短有期徒刑的最高刑期。三是适当提高未成年人犯罪的定罪标准。适当提高多发未成年人犯罪类型的起刑点，减少司法介入机会。四是完善未成年犯的行刑机制。对于适用监禁刑的未成年人放宽减刑和假释条件，对于适用非监禁刑的未成年人明确专门从事帮教预防的机构组织及其工作职能。

另一方面要完善未成年人刑事程序法。目前，修改刑事诉讼法已经列入全国人大的立法计划。建议在修改刑事诉讼法时，单独规定一编“未成年人刑事案件诉讼程序”，将那些比较成熟的少年司法实践经验固定下来。一是要明确规定“充分保障未成年犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利原则”。二是要明确规定“分案处理原则”，即司法机关在刑事诉讼过程中将未成年人案件与成年人案件分开处理。三是要明确规定全面调查原则，即对未成年人特殊性格形成的重要影响的人和事件等详细情况进行全面。四是要确立“迅速简易原则”，即在诉讼进行的每一个阶段，都应当毫不迟延地迅速侦查、起诉和审判；处理程序应当尽可能从简进行。五是要确立“处理不公开原则”，即在办理未成年人犯罪案件的全过程中，不得披露未成年犯罪嫌疑人、被告人的姓名、住所、照片及可能推断出该未成年人的资料等。

三、建立健全未成年人检察环节的诉讼制度

（一）建立健全讯问未成年人犯罪嫌疑人的制度

1．建立适应未成年人特点的讯问制度。我国刑事诉讼法对审查逮捕犯罪嫌疑人时是否讯问犯罪嫌疑人没有规定。考虑到逮捕是我国刑事诉讼中最严厉的强制措施，人民检察院在办理未成年人犯罪案件时，应当讯问未成年犯罪嫌疑人。讯问前应制定详细的讯问提纲，采取最适宜该未成年人的方式进行，讯问用语要准确易懂。讯问在校学生坚持以不耽误学习为原则，应安排在放学或节假日进行讯问；讯问女性未成年犯罪嫌疑人一般应当由女检察人员担任。

2．建立合适成年人（Appropriate adult）参与制度。我国《刑事诉讼法》规定，“对于不满十八周岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场”；公安部1998年发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》规定，“讯问未成年的犯罪嫌疑人，应当通知其家长、监护人或者教师到场”。可见，建立合适成年人参与制度是有一定的法律依据和实践基础。该制度源于英国，其基本含义是指，警察在讯问未成年犯罪嫌疑人和有精神障碍犯罪嫌疑人时，必须有适当的成年人（如监护人或者专设的适当成年人）到场。我国香港地区也确立了适当成年人介入制度，被警方拘捕的青少年，若没有父母、监护人或与该名青少年的性别相同的人士在场取得的口供，法庭可以此作为足够理由，不把口供列为证据。我国上海、云南等地试点的“合适成年人参与制度”主要借鉴了英国的司法实践，并根据中国未成年人的违法犯罪特点进行了创新。如上海市部分区检察院在讯问未成年人时，如遇未成年人的法定代理人无法及时到场，或者其法定代理人监护能力不足，即聘请一位合适成年人担任未成年人的“临时家长”，维护其合法诉讼权利。但是，借鉴这一制度应当明确“合适成年人”的范围；在参与教育帮助的过程中，要尊重和保护未成年人的个人隐私；在合适成年人未到场情况下获得的未成年犯罪嫌疑人供述不得作为证据使用。

（二）建立健全审查逮捕未成年人的诉讼制度

1．明确规定未成年犯罪嫌疑人适用逮捕措施的条件。一是将“不捕为原则，逮捕为例外，可捕可不捕的不捕”作为检察机关审查逮捕工作的基本要求。二是明确无逮捕必要的具体条件。对于未成年初犯、偶犯、过失犯和具有自首、立功等法定从轻、减轻或免除处罚情节的未成年犯罪嫌疑人，该从轻的依法从轻处理。除法律规定的相对不捕的一般条件外，对于罪行较轻，具备有效监护或社会帮教条件，能够保证诉讼正常进行，综合考虑其就学、工作和完成义务教育等情况的未成年犯罪嫌疑人，可以做出不批准逮捕的决定；对于罪行比较严重，但主观恶性不大，有悔罪表现，具备有效监护条件或者社会帮教措施，不具有社会危险性，不会妨害诉讼正常进行，并具有一定情形的未成年犯罪嫌疑人，也可以依法不予批准逮捕。三是正确把握流动人口中未成年犯罪嫌疑人的逮捕条件。对于在当地有固定监护人或其他保证人，且保证人在当地有固定住所或固定经济收入，愿意担保并积极配合对未成年人进行监管的，也可以适用取保候审，一般不要批准逮捕。

2．建立符合我国国情的未成年人非羁押措施风险评估制度。《北京规则》规定“对未成年人采用羁押手段等待审判仅应作为万不得已的手段”。目前，对未成年人采用保释措施已成为各国普遍采用的审前羁押替代措施。其中，英国的保释率从上世纪60、70年代的40％已经上升到90年代的80％。我们认为，可以在借鉴国外保释制度的基础上，完善并创设符合我国国情的非羁押强制措施特殊审查程序。如目前上海市检察机关未检部门已开始全面探索试行未成年犯罪嫌疑人非羁押措施可行性评估制度。检察机关在审查公安机关提请批准逮捕的未成年人刑事案件时，通过设置高、中、低三种风险值，综合考察未成年人所犯罪行的社会危害程度及其人身危险性，量化评估非羁押措施的可行性，使非羁押措施决定过程更为科学化、透明化，降低逮捕风险。

3．成立专门的不捕帮教支持小组，健全完善社会帮教保障体系。整合教育部门、社区街道、基层社会工作者、家庭等各方的帮教力量，是配合司法机关开展非羁押措施落实的重要环节。检察机关在依法做出不批准逮捕决定时，应主动加强与公安机关的沟通衔接，会同相关部门共同开展考察教育工作，形成不捕取保候审期间的监控体系。如上海市检察院目前正与市综治办、市公安局、市青保办、团市委等协调会签的《关于加强对涉罪未成年人教育考察衔接工作的若干规定》，明确对做出不批准逮捕的涉罪未成年人，由相关部门共同组成帮教小组开展教育考察。

4．建立未成年人不服逮捕的申诉机制。我国《刑事诉讼法》规定，对检察机关的批捕决定，司法机关可通过自行发现确有不当而撤销或变更，犯罪嫌疑人等也可申请取保候审。但实践中，未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人等向原批捕的检察机关申请取保候审，获准同意的很少，同时我国法律又未赋予其他权利救济渠道，一定程度上侵害了未成年犯罪嫌疑人的合法权益。因此，有必要建立未成年人不服逮捕的申诉机制。当未成年犯罪嫌疑人不服批准逮捕决定，或者申请取保候审不批准时，犯罪嫌疑人及其近亲属可以向上一级检察机关提出申诉，上级检察机关应当进行审查，决定是否撤销原批准逮捕决定。

（三）建立健全审查起诉未成年人刑事案件的诉讼制度

1．建立委托进行社会调查的制度。社会调查是少年司法制度的一个重要组成部分。虽然检察院、法院和辩护人都有义务开展社会调查，但检察机关作为法律监督机关的性质决定了由其承担对未成年人刑事案件社会调查工作的组织、委托更加适宜。由于社会调查报告实质上担当了“品格证据”的作用，需要进一步规范社会调查报告的制作，从法律上明确社会调查员的诉讼地位；同时，对重大案件的社会调查，检察机关应当加强指导，适当参与。

2．建立分案起诉制度。最高人民检察院《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第23条至第26条要求对拟提起公诉的未成年人与成年人共同犯罪案件，一般应当将未成年人与成年人分别提起公诉，并规定了分案起诉的相关操作办法。我们认为，在修改刑事诉讼法时，规定公安机关对于共同犯罪案件，在移送检察机关审查起诉时，对符合分案起诉条件的分别制作起诉意见书，并将案件材料分卷装订，分别移送检察机关审查起诉，从而在刑事诉讼程序上真正实现分案起诉的完整和统一。

3．建立暂缓起诉制度。近年来，北京、云南等地的一些基层检察院进行了暂缓起诉制度的试点，对未成年人涉嫌犯罪或者一些主观恶性不大、罪行比较轻微的初犯、偶犯、过失犯决定暂缓起诉。我们认为，根据现行刑事诉讼法的规定，检察机关对公安机关移送起诉的未成年犯罪嫌疑人只能作出起诉或者不起诉的决定，中间缺少必要的过渡和选择余地，难以满足司法实践中应对复杂情况的需要，也不能满足检察机关在审查起诉环节贯彻宽严相济刑事政策的需要。因此，建议在修改刑事诉讼法时增加规定暂缓起诉制度，明确规定暂缓起诉的适用条件、范围、考察期限，以及暂缓起诉的审查、批准、执行、监督和处理程序。

4．建立刑事和解的司法转处模式。借鉴修复性司法模式，对于情节较轻的未成年人犯罪案件可以通过刑事和解，恢复被犯罪所破坏的社会关系。由人民调解委员会等机构对加害人与被害人进行调解，双方达成和解协议的，可以作为作出不起诉决定。对未成年犯罪嫌疑人不起诉决定公开宣布的范围和形式应当有别于成年人，范围和形式上要有所限制，并探索未成年人刑事污点封存制度，未成年犯罪嫌疑人的相对不起诉决定书除了司法机关留存外，给予保密，不进入未成年人的人事档案。

（四）建立健全适应未成年人特点的出庭公诉制度

1．确立适合未成年人特点的出庭方式。我国修改后的刑事诉讼法确立了抗辩式的庭审方式，但庭审方式的改革没有考虑到未成年人刑事诉讼的特殊性。从国外情况看，即使是采抗辩制的英美法系国家，对于未成年刑事案件，也都在庭审方式上作了调整。目前，比较一致的观点是对未成年人刑事案件采取圆桌审判方式。2005年11月，上海市高级人民法院下发了《关于少年法庭试行“圆桌审判”方式的通知》，并明确了适用范围，制定了的操作规范。目前，上海市指定管辖未成年人犯罪案件的长宁、闵行、闸北、普陀四区法院少年庭在审理未成年人刑事案件时已全面试行“圆桌审判”方式。

2．建立庭审教育制度。最高人民检察院《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第32条规定：“公诉人在依法指控犯罪的同时，要剖析未成年被告人犯罪的原因、社会危害性，适时进行法制教育及人生观教育”。我国有些地方检察机关，如上海市检察院，还明确要求对适用简易程序的未成年人犯罪案件，公诉人也必须出庭开展法庭教育。鉴于未成年被告人被法庭宣告有罪前教育的依据不足，可以将庭审教育放到宣告有罪之后进行。

四、完善未成年人检察组织机构

设立独立的少年刑事司法机构，是少年司法制度建立和完善的又一个重要标志。最高人民检察院曾在刑事检察厅设立过未成年人犯罪检察处，但不久在机构改革中又撤销了。从全国省级检察院、地市级检察院看都没有设立专门的未成年人检察机构，只有上海市在各区、县检察院设置了独立的未成年人刑事案件检察科。这种机构设置不平衡的状况，造成了上下指导断层，未成年人检察工作的地位不高，工作缺乏专业化，从事未成年人检察工作的工作人员专门化程度不够，制约了各地未成年人检察工作的开展及其效果。

（一）逐步设立专门的未成年人检察机构。根据我国目前现状，应主要在未成年人犯罪案件较多的大中城市及沿海城市检察院，设立独立的未成年人犯罪检察机构，未成年人犯罪案件较少的地方检察院可设专门的工作小组或相对固定专人办理。

（二）推进未成年人检察队伍的专业化建设。未成年人检察工作的特殊性，就决定了未成年人检察队伍必须走专业化发展的道路。一方面要制定具有专业特色的未检办案人员职业技能标准，推进队伍的专业化、标准化建设；另一方面要建立未检干部的专业资格制度，使未检干部不仅成为熟悉审查逮捕、审查起诉、出庭公诉、监所检察以及其他诉讼监督等多个检察业务的复合型人才；而且应当具备心理学、社会学、教育学、犯罪学等学科的基本知识，善于做未成年人的思想教育工作。

（三）调整充实未成年人检察工作的职能。应将未成年人刑罚执行监督工作纳入未检工作，通过监督刑罚的正确执行，达到防止未成年人再次犯罪的目的。因此，建议在职能分工上，未成年人检察机构应当是审查逮捕、审查起诉、犯罪预防和监所检察“四位一体”的综合性机构。

[参考文献]

[1] 温小洁.我国未成年人刑事案件诉讼程序研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003.54－55.

[2] 姚建龙.长大成人：少年司法制度的建构[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003.323.

[3] 施慧玲.家庭 法律 福利国家[M].台北：台湾元照出版公司，200.295－296.

[4] 刘凌梅.西方国家刑事和解理论与实践评价[J].现代法学，2001（1）.

[5] 黄一超.未成年人案件刑事检察工作的战略思考[J].青少年犯罪问题，2003（4）.

[6] 樊荣庆.完善上海未成年人刑事检察制度的构想[J].上海市政法管理干部学院学报，2001（4）.

[责任编辑：姚建龙]

作者：张相军　樊荣庆　吴　燕

少年刑事诉讼制度管理论文 篇2：

以人为本 融情入法

摘 要：合适成年人参与刑事诉讼制度是社会力量参与未成年人刑事司法的一项重要举措。我国2012年修正的刑事诉讼法首次确立了合适成年人参与制度，在体现对未成人的人性化关怀的同时，也标志着我国对未成年人司法保护的进一步强化。但就目前司法实践中的该制度的应用来看，仍然存在诸多不足，如何丰富充实该制度，让它发挥更大的功能，是我们值得探讨的问题。

关键词：合适成年人；刑事诉讼；未成年犯罪嫌疑人；权利与义务

一、合适成年人参与制度的现实意义

我国“合适成年人”之制度在明文法中的首次确立，是在2012年新修正的《刑事诉讼法》中，虽然其第二百七十条没有采用“合适成年人”这一词眼，但实质上还是从某种意义上明确了合适成年人参与诉讼程序的规定：一方面，提高合适成年人在场的强制性，将原《刑事诉讼法》中“可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场”修改为“应当通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场”；另一方面，扩大合适成年人范围，一旦“无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案”。所以广义上来说，合适成年人是包括法定代理人在内的成年亲属、其他基层组织或未保组织的代表，而本文主要探讨的是排除了法定代理人的合适成年人参与制度，特此在文前说明。

合适成年人参与制度最主要的目的在于保护未成年人在刑事办案程序中的合法权益，防止公检法机关在讯（询）问未成年人的过程中，存在违法违规的逼供、诱供行为并确保未成年人所作的陈述是自愿的。根据这一法条的规定，全国相关执法司法机关都开始切实履行职责，与时俱进地落实这项制度，最主要的体现就是未成年人保护组织的成立并投入运行。这也使得对涉案未成年人的讯（询）问程序更加严谨规范，从而带来了良好的社会效果和法律效果。

这一制度的确立和应用，可以说是将“对未成年犯罪嫌疑人惩罚为辅、教育为主”这一方针在司法实践中得到落实体现，变得可操作、可量化。让合适成年人参与到司法程序中，了解办案程序，了解未成年犯罪嫌疑人面对司法机关的应对态度和真实想法，帮助办案人员固定证据、调查案情等方面，起到了积极作用。但笔者想强调的是，合适成年人参与制度体现了“惩罚与宽恕”的有机结合，实现情与法的相互兼容，是一种对未成年人的爱与关怀。合适成年人的存在，让青少年在面对执法司法者的时候，既能感受到法律的威严，又不会显得那么仓皇无助，让“惩罚”更为公正；而所谓“宽恕”，也不是单纯的原谅和包容，而是带着一种批判精神的引导和纠正。

二、从基层公诉角度看目前发展现状和不足

笔者从事基层未成年人刑事检察工作不足两年，办理过的未成年人特别程序案件共计33件44人，而合适成年人参与的案件达到90%以上，个别案件由于移送审查起诉时已经成年外，每个案件都邀请了合适成年人到场。根据现有的数据来看，可以说基本上实现了制度的预设功能，呈现出了良好地发展态势，成为司法制度的体系化改革的重要组成部分。

当然，不容否认我国合适成年人参与制度处于起步阶段，对于保障和规范合适成年人的权利与义务的具体细则，法律条文尚属空白，也缺乏明确具体的操作程序规定。但结合笔者的基层办案体验来看，比较明显的操作上缺失，主要表现在：

（1）合适成年人参与程序的启动缺乏民主性，未能体现未成年人的意志。在笔者所在基层未检科中，涉案的未成年人主要分为两类——第一类是本区居民养育的未成年人；第二类是跟随亲戚或者认识的老乡、朋友外来务工的未成年人。前者往往由法定代理人陪同参与诉讼，后者则需要大量的基层组织或未保组织代表的合适成年人参与，而对合适成年人的选择权一般由基层组织或未保组织根据地理位置和时间段来自行安排，未成人往往只能被动接受，所以在讯问过程中，他们往往会无视“陌生”的合适成年人，甚至产生极大的心理抵触情绪，当然这一现象也出现在法律援助律师的指派上，这不得不说在制度设计初衷与制度执行实际之间的矛盾。

（2）合适成年人参与刑事诉讼的过程流于形式，致使无法正确履行自己的职责，特别是不敢向执法司法人员提出意见，难以发挥临场监督作用。这里要注意的是，合适成年人不是简单“在场”而已，而是要求“参与”，这就决定了合适成年人必须对案情、未成年人的简略情况足够了解的情况下，才能发挥应有的监督作用，而非只是司法人员的陪衬，但在司法实践中，合适成年人多未能“参与”其中，笔者近两年的未检办案经验，对此问题体会颇深。另外，在经历诉讼程序的过程中，目前很难给合适成年人和未成年人预留了足够的交流时间，这就导致合适成年人与未成年人在讯问前根本没有进行任何交流，合适成年人不会知道未成年人需要什么，心理状态现在如何，甚至有些未成年人对合适成年人参与的目的、他们的身份作用都茫然不知，合适成年人自身也不知道该说些什么做些什么，沦为“消极在场者”，制度的实效大打折扣。

（3）合适成年人队伍的知识结构和参与技能未能跟进，很难发挥实质性作用。目前，我国的合适成年人制度仍处于试点探索阶段，合适成年人主要来源于基层街道机关和志愿者队伍，专职人员几乎没有，由于多数兼职合适成年人都缺乏法律知识，对违法讯问的行为缺乏判断能力，也直接影响了合适成年人作用的发挥。而且目前在二、三线城市中，缺乏统一有效的合适成年人管理机构和配套的管理机制，又或者组织机构松散，存在协调难度大，人员配置管理困难等问题，极易出现衔接不畅、责任难落实、服务不到位的情况。

三、合适成年人的独特定位

虽然“合适成年人”目前还不是我国的一个正式法律概念，内涵和外延缺乏统一定义，也不具有诉讼参与人的地位，但实践中，合适成年人参与制度已经从侦查讯问阶段，延伸至公诉及审判阶段。合适成年人已然成为刑事司法程序不可分割的部分，笔者认为，虽然合适成年人目前位置尴尬，但依然可以有其独特的定位。

（1）合适成年人区别于辩护人（律师）。首先，在职责上二者存在不同，律师是为犯罪嫌疑人有偿或义务提供法律服务，不宜具有教育犯罪嫌疑人认罪伏法的功能，不会减少讯问过程对未成年人的心理伤害，反而增添了紧张性和对抗性，而合适成年人参与则可以减轻未成年人的对抗情绪，帮助其与办案人员沟通，劝导未成年人积极主动认罪；其次，律师在场制度是包括未成年人在内的所有犯罪嫌疑人的权利，具有双重属性，而合适成年人在场制度侧重于作为未成年犯罪嫌疑人的特权；最后，就专业素质而言，能够介入讯问的律师是专业法律人士，而在场的合适成年人虽然要求其具备一定的法律知识，但更侧重感性上的帮扶与理解。

（2）合适成年人与司法人员的关系。有人认为，合适成年人应该站在保护未成年人的立场，所以与司法办案人员是对立的，笔者认为，二者间相互补充又相互监督的辩证统一关系。合适成年人在参与时，应当遵守相应的规范要求，不越界干涉办案人员的合法行为，而遇到办案人员违规行为时应勇于制止，避免因长期与办案人员接触，而产生盲目信赖的“熟人关系”，从而只是扮演“沉默的陪同者”，忽略了本该履行的沟通和监督职责。但二者的根本目的相同，有了合适成年人的存在，虽然在一定程度上会降低讯问取证的效率，但减轻了未成年人心理上对抗消极情绪，有利于取证的开展，保证了司法的公平公正，确保口供证词的真实有效，杜绝刑讯逼供、变相诱供的可能。

（3）合适成年人与未成年犯罪嫌疑人（被告）的关系。笔者认为合适成年人在未成年人面前，应当具备“准家长”的功能，但又区别于法定代理人，这就需要掌握好“度”。法定代理人与未成年人关系亲密，受情感支配而盲目维护未成年人，认为他们年纪小，情有可原或者认为他们是被冤枉的无辜者。而合适成年人则应保持理性，并发挥好与未成年人教育和安抚的功能，使其放下过度的戒备，让他们信赖又不会当成靠山一样过度依赖，从而接受劝解开导，还原案件的真实情况。

四、以人为本，发展更有人情化的合适成年人参与制度

说到底，合适成年人参与制度服务的对象是未成年人，就需要从他们的切身利益出发来完善，结合目前存在的普遍问题，笔者认为可以从以下几点考虑：

（一）增强责任意识，发挥主观能动性

目前，合适成年人虽然受到诸多外界条件所限，工作开展处于被动地位，对此，笔者认为应该从主观意识上树立高度的责任心，明确合适成年人并非是可有可无的“走过场”，而是确保未成年犯罪嫌疑人、被告人利益不受非法侵害的防卫线，是体现“程序正义”的重要组成部分，更是一种孩子们在面对国家机器时的心灵救护和坚实倚靠。通俗地讲，就是希望每位合适成年人在工作时，都能把未成年犯罪嫌疑人当成自己的或与自身关系亲近的孩子，设身处地地为他们着想，积极投入到这项工作中，认真履行自己的职责，甚至有耐心地多付出一些关怀和抚慰，那么效果势必会更好。而作为启动该程序的司法机关及其工作人员，则应克服以往“重实体轻程序”的观念，树立程序正义理念，在承办未成年人案件时，应将未成年人的利益放在首位，确保未成年犯罪嫌疑人、被告人程序性权利能够获得有效实现，并在此基础上理解并配合合适成年人的工作。

（二）明确权责，强化实施效果

结合目前的司法实践，合适成年人应当享有以下的权利：①知情权。合适成年人参与刑事诉讼程序前有权向司法机关了解基本案情及未成年犯罪嫌疑人的基本信息，主要包括身份信息、家庭背景和成长经历，方便合适成年人与未成年人之间的沟通、交流。②监督和异议权。在讯问、审判过程中，合适成年人有权监督办案人员的执法行为，如果发现办案人员存在不法、不当行为时，有权提出异议，并对于违规、违法行为有权拒绝签字。③参与权。笔者认为，这里的参与权不仅指接受司法机关邀请而参与讯问过程，还应当包括涉及到未成年犯罪嫌疑人的一些取证措施，例如身体检查、住所搜查等，合适成年人都可以作为见证人参与，此外，还可以包括审判阶段的陪同庭审、最后陈述，甚至判刑后社区矫正等，这种连贯的持续的参与过程，使得合适成年人更全面地发挥作用。④反馈建议权。可以说，目前在实践中，合适成年人的权益是无明文规范保障的，遇到问题，合适成年人只能自力救济或者向组织机构反映。但随着法治的进步，这一状况正在逐渐改善，合适成年人在履行职责时遇到的困难，发现的违法违规行为，想到的新方式新对策等，都可以有渠道及时向有关部门报告或反馈。制度的发展不是一成不变的，制度的完善依靠的就是在实践中将产生的问题加以解决，最终达到一种动态的良好状态。

在行使权利的同时，参与刑事诉讼程序的合适成年人也应当履行以下义务和职责：①遵守司法程序纪律。合适成年人作为中立的一方，非因正当理由不得要求司法人员中止正在进行的诉讼程序，不得干扰和阻碍正常的司法过程。②到场陪同义务。合适成年人一经选任、通知后应当积极、妥善履职，无特殊情况不得中途退出、迟到早退；在讯问期间，保证与未成年人之间必要的交流，对未成年犯罪嫌疑人进行心理疏导、稳定情绪；当未成年人生理或者心理上不适合接受讯问时，可提出要求中止讯问。③尊重隐私和保密义务。合适成年人应当对所了解的案件信息和当事人情况予以保密。④回避义务。合适成年人发现本人不宜参加或者有其他情形需要回避时，应及时申请回避。

（三）建立人才储备机制，提升整体水平

合适成年人参与制度欲顺利运行，最关键的是要有充足的服务人才备用。要提高合适成年人的整体素质，可以主要从两方面进行改善：一方面是在人员结构上侧重专职合适成年人，他们由专门机构聘任，拿固定薪酬，这部分人经过专门的培训后，能够掌握合适成年人所需的专业知识和一定的沟通能力，加之受管理部门严格的考核制度制约，他们一般均能及时有效地参与刑事诉讼活动，较好地发挥合适成年人的作用。而兼职合适成年人一般来源于学校老师、妇联工作人员、街道村委干部等阶层，他们虽然都热心于未成年人保护工作，但大多缺乏法律知识，对于青少年心理知之甚少，难以确保讯问的公正性和有效地与未成年犯罪嫌疑人沟通，难以全面周到地保护未成年人的合法权益。

考虑到司法资源有限性的制约，专职合适成年人难以在短时期内形成一定的规模，因此，必须以兼职合适成年人作为补充，建立一支“专职为主、兼职为辅”的合适成年人队伍，以满足目前日益增长的需求。此外，积极探索由司法行政部门牵头，整合社会资源，建立一套合适成年人选拔、培训和考核的机制，从根本上提高合适成年人的平均水平。各基层司法行政部门可以尝试结合本地区实际，对招募的合适成年人备选人进行统一的业务培训，包括必要的法律培训，儿童青少年基础心理学培训，使其掌握能够适应刑事案件需求的、基本的法律知识和心理学知识。司法行政部门和合适成年人选拔机构通过模拟（现场）考试共同确定合适成年人的最终名单。司法行政部门应当对合适成年人进行定期考核和专项训练，定期考核可以及时掌握合适成年人的业务表现和工作态度，对于在审查起诉过程中没有履行相关职责的合适成年人，选拔机构应当及时指出并予以纠正，严重违纪的应当撤销其合适成年人资格并追求相应责任；专项培训目的在于将修订变化后的法律法规及司法解释对合适成年人予以讲解，提高其法律运用能力，以便应对新问题。

（四）加大经费投入，建立独立资金运行管理模式

合适成年人参与制度的具体运作离不开经费的支持，而且由于经费上的依赖性，造成对合适成年人参与制度的掣肘，无法切实履行职责。所以需要建立相对独立的经费支持模式，考虑到目前我国合适成年人制度尚处于初创阶段，需要大量经费的投入，而单单依靠各级政府的财政拨款肯定不够，故可争取社会力量的支持，通过各种渠道，如社会捐助、向慈善基金会募集等方式解决资金短缺问题。当然，在有经济实力的地区，也可以采取政府购买的形式，将合适成年人组织通过聘任合同的形式，引入到司法机制中来，既能保障工作的顺利开展，也实现了相互的约束和监督。

在使用资金方面，笔者认为主要用于两方面，一方面投入到合适成年人的招聘与培训；另一方面用作维持合适成年人日常工作的开展、薪酬或交通补贴等方面。而关于独立资金的运作，可以交给公益性质的合适成年人自制组织，建立季度、年度的汇报制度，定期公开账目，接受各个合适成年人代表和社会的监督。

五、寻根溯源，展望未来

合适成年人参与诉讼制度源于1972年发生在英国的肯费特（Confait）案①，这起差点导致3名未成年人牢狱之灾的案件是1984年《警察与刑事证据法》（The Police and Criminal Evidence Act 1984）制定的一个原因，也引出了合适成年人（appropriate adult）参与诉讼制度。英国政府于1998年公布的《犯罪和骚乱法》（Crime and Disorder Act 1998）又一次强化合适成年人的法律地位。继英国之后，其他欧美国家虽然在做法上存在些许差异，但是都先后确立此项制度。在美国，规定了刑侦人员在讯问未成年人之前，必须通知其家长。在开始审讯未成年人前，未成年人及家长应当被告知其被审讯的范围。在讯问的过程中，未成年人家长作为现场观察员出席，否则会影响到在讯问中所获得材料的最终法律效力。

我国的合适成年人参与制度起步较晚，也与各国在实施细节上存在诸多不同，比如合适成年人的范围、参与阶段、到场必要性和未成年人自主意志的体现等方面，可以说，在目前的立法执法中，都是粗略的。但从另一个角度看，正因为在我国之前，已经有了如此多的优秀经验值得我们学习和借鉴，才有更大的提升和完善空间。笔者认为，我国合适成年人参与制度最大的优势，就是其涵盖了刑事诉讼的全过程，使得我们的眼光没有局限于询问、笔录制作阶段，如前文所说，合适成年人所起的作用也可以超脱出原本的界限，成为一个连贯的、可持续的制度贯彻在未成年人刑事案件中，在审查起诉、庭审判决、刑罚执行阶段都能发挥不同的作用，甚至可以参考香港地区的义工制度，面向在刑满释放的未成年人，开展跟踪反馈工作，既可以预防他们再次犯案，也能帮助他们在经历牢狱之后重新振作，融入社会。

注释：

①该案的基本案情：1972年英国一名叫Maxwell Confait的男子被谋杀，三个十多岁的男孩在招供证据的基础上被判犯有谋杀罪，其中一个男孩智力迟钝，上诉法院后来宣布判决无效。一位法官在1977年对此案进行了调查，发现这三名少年的权利受到侵犯：警察在没有任何独立成年人在场的情况下对他们进行了审讯，没有告诉他们有可与律师或朋友联系的权利，从而导致了虚假供述。法官建议应当有一个委员会来考虑警方权力和嫌疑人权利之间的平衡问题，最后在1984年《警察与刑事证据法》中着重阐述了对嫌疑人的处理方式，要求警察在对未成年人及有精神残疾的人审讯时，必须有一名“合适成年人”在场。

②参见杨飞雪、袁琴：“合适成年人参与制度的比较研究”，载《预防青少年犯罪研究》2014年第2期。

参考文献：

[1]郝银钟，盛长富.论未成年人刑事司法中的合适成年人参与制度[J].湖南社会科学，2012，（6）.

[2]何挺.合适成年人参与未成年人刑事诉讼程序实证研究[J].中国法学，2012，（6）.

[3]姚建龙.“论合适成年人在场权”[J].政治与法律，2010，（7）.

[4]李明蓉，李晓郛.合适成年人参与诉讼制度探析[J].中国刑事法杂志.2014，（4）.

[5]焦悦勤.我国合适成年人参与刑事诉讼制度的缺失及其完善[J].西北大学学报（哲社版），2014，（5）.

作者简介：

张盈（1987～ ），女，浙江平湖人，平湖市人民检察院，法学本科，研究方向：刑法学。

作者：张盈

少年刑事诉讼制度管理论文 篇3：

我国少年司法中的不定期刑试点及其未来

【内容摘要】

不定期刑肇始于16世纪的德国，后随世界狱制改良运动而兴盛，并于20世纪初在美国达到高潮。不定期刑的背后为刑事新派对行为人的关注及对主观主义的强调，此二者正与少年司法不谋而合。2013年，福建省三明中院率先在我国开展不定期刑试点。而有试点必有突破，有突破必有争议。不定期刑是否有违罪刑法定、是否于法无据均需得到回应。这不仅从侧面反映出司法性少年法典制定的必要，亦对少年法庭、未检及至公安、未管所的职能延伸提出新的要求。

【关键词】  少年司法 不定期刑 主观主义 刑罚个别化

罪错未成年人处遇是一个既受关注又被忽视的问题。一方面，当前诸多发达国家“少年罪错”（Juvenile Delinquency）①的概念已经建立，少年司法的发展已逾百年，相应的处遇措施也较为完善。另一方面，在我国范围内，刑事法关注的焦点大多为成人犯罪及其刑罚，未成年人“比照成年人从轻减轻即可”，少年司法仍未摆脱成人刑事司法的桎梏。近年来，我们的目光聚焦于保護处分的构建，力求在非监禁的刑罚替代措施上大展拳脚。但是也应看到，在当前我国一元化的刑罚体系下，罪错未成年人的命运主要有二：“一放了之”或适用成人刑罚。因此，在独立的少年司法制度建设之中，对未成年人刑罚制度的研究同样重要。未成年人有其主体特殊性，各国在刑法拟制中通常在不同程度上对未成年人的自由刑进行“未成年人化”，表现出区别于成人刑罚的诸多差异性。为了针对性地完善未成年人刑罚体系，实现自由刑的“未成年人化”，福建省三明中院尝试引入了不定期刑制度。

一、从“绝对”到“相对”：不定期刑与少年司法的理论共鸣

1764年，贝卡利亚之于中世纪罪行擅断与酷刑主义的抨击为欧洲大陆带来了理性思维与罪刑法定，犯罪与刑罚之间形成对应的阶梯，自由刑成为主流。在康德与黑格尔报应思想的加持下，定期刑成为必然。然而施行百余年后，面对着不断升高的犯罪率与累犯人数，人们开始反思刑罚制度本身，新派观点受到关注，不定期刑进入人们的视野。

（一）从绝对不定期刑到相对不定期刑

所谓不定期刑，是指在裁判时不予确定具体的自由刑刑期，根据受刑人在执行期间的表现与改造程度，经相关机构鉴定与评估后予以确定具体刑期的制度。

诞生之初的不定期刑乃绝对不定期刑，即法官在裁判时完全不确定自由刑的上限或下限，仅依据受刑人执行期间的表现确定释放的日期。如1532年德国《加洛林纳法典》规定，对确定有罪的犯罪人应处以监禁，直至法院认为其已无再犯的危险时才准予释放。尽管绝对不定期刑是自由刑制度的重要变革，为人们对自由刑的适用提供了完全迥异的思路，甚至在一定程度上引领了世界范围内的狱制改良运动。但是，显然绝对不定期刑是与自贝卡利亚后所奠定的罪刑法定原则的背道而驰，同时，在绝对不定期刑制度下，法官的职能已经被严重割裂——其仅存定罪任务，而量刑则完全交由执行机关。因此，绝对不定期刑无论于刑法理论亦或司法实务界，均受到严厉地抵触，逐渐淡出了人们的视野。

基于对绝对不定期刑的批判，美国监狱学家布洛克卫将其修改为一个具有时间限制的相对不定期刑，并在《关于实施不定期刑的意见书》中对相对不定期刑制度进行详细论述，建议在刑事审判中采用不定期刑。质言之，与绝对不定期刑不同的是，相对不定期刑的刑期并不是完全飘忽不定的，而是由法官在裁判中确定出刑期的上限与下限，但具体的释放日期由执行机构或单独的鉴定机构决定——“正如医生不能事先精确预期病人的治愈时间一样，法官也不能事先知道犯人的复归日期，因此由法官固定刑期是不对的，而应由行刑机关决定，因为他们最了解犯人的情况，知道什么时间是其重返社会的最佳时间。从而要求法官不是适用一个固定的刑期，而是一个较宽的幅度，让行刑机关最后决定犯人的释放”   。可以看出，较之绝对不定期刑，相对不定期刑并不会生硬地与作为刑法三大原则之一的罪刑法定相抵牾，而是一种与“机动罪刑法定”的契合。另外，法官在刑事诉讼中仍然承担着确定刑期上下限的职能，故不会受到审判机关的强烈排斥。因此，相对不定期刑取代绝对不定期刑，成为刑制改革中各国的首选。

（二）不定期刑的理论基础

可以看出，作为与定期刑相对应的不定期刑，背后实为研究视角的转移，即从旧派对犯罪行为的关注移至新派的对犯罪人本身的关注。具言之，则为主观主义刑法观与刑罚个别化的提倡。

旧派持客观主义之标准，犯罪行为既是“罪”的体现，亦为“刑”的根据。而新派学者认为仅关注外在的犯罪行为，无视犯罪人之个别特征而科处刑罚的做法是不科学的，应以犯罪人性格、成长环境、主观恶性等为标准，科学地量定刑罚，“犯罪的大小轻重依犯人的主观状态及外部的境遇如何而定，从而应当适应此等之诸要素而科处之”。

有学者将主观主义之要义归结为：（1）在刑罚的对象上，强调行为者主义，即认为对犯罪最重要的并非犯罪行为，而是犯罪人所具有的人身危险性，犯罪只不过是犯人人身危险性的表征;（2）在犯罪的基本的见解上，强调行为决定论，即自由意志的否定论;（3）在刑罚的根据上，主张性格责任、社会责任，认为犯罪人是社会成员之一，应当接受对其进行矫正的社会防卫处分，消除其人身危险性和犯罪倾向，使其复归社会;（4）在刑罚的本质上，主张教育刑论、目的刑论及保护刑论，认为刑罚并非对犯罪行为的一种恶报，而是为了教育、改善犯人的人身危险性及保护社会所采取的手段;（5）在刑罚的功能上，偏重特殊预防，即把重点放在预防已受过刑事处罚的人再次犯罪上;（6）在刑罚的分量上，主张性格责任与不定期刑，即以人身危险性的大小决定处遇的期限。 质言之，刑罚的目的在于教育和矫治犯罪人，进而预防和减少犯罪，因为每个行为人的人身危险性都不尽相同，我们需要针对性地设计刑罚期限，故应对其适用不定期刑。

同时，不定期刑旨在根据不同行为人的人身危险性差异给予灵活的处遇期限，以达教育矫正之目的，帮助其回归社会，实现双向防卫。换言之，不同的犯罪人基于个体差异须适用不同的刑罚，即刑罚的个别化。当前刑罚个别化已经形成一套理论体系，至少包含三个层面：一是制刑个别化，即根据不同的罪行和犯罪人的恶性程度制定不同的刑罚方法与幅度;二是量刑个别化，即在审判中针对案件的具体情况给予与反映其犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性等方面的事实相适应的刑事责任实现方式;三是行刑个别化，即在刑罚执行过程中根据犯罪人的改造情况、人身危险性大小以及适应社会需要给予个别化的处遇。

同样，少年司法强调主观主义的秉持，更是一种充分尊重未成年人人格、保障未成年人权利的主观主义。且少年司法采教育为主、惩罚为辅原则，始终将目光聚焦于行为人而非行为，力求体现出处遇的个别化。因此，在理论基础上，不定期刑与少年司法可谓不谋而合。

二、考察确定刑：不定期刑的本土化移植

2013年，福建省三明中院作为全国未成年人案件综合审判庭的试点法院，经过对国外相关理论和实践的详细研判，并结合我国现行法律框架与探索经验，制定《关于未成年被告人实行相对不定期刑的暂行规定（征求意见稿）》。2015年9月，三明市中级人民法院又联合三明市人民检察院、三明市公安局和三明市司法局印发《关于对未成年人犯适用相对不定期刑的规定（试行）》（以下简称《规定》），开始着手不定期刑的试点工作。

通常而言，国外不定期刑的试点均由执行机构推动，因而难免有行政权干预司法权之虞。而我国以法院为主导，積极争取不定期刑的试点，并探索各项具体程序的设置，实属难得，也有利于维护司法之威信。但在三明中院内部，也出现了从“相对不定期刑”到“考察确定刑”的转变。前者以2013年《关于未成年被告人实行相对不定期刑的暂行规定（征求意见稿）》为代表，并将相对不定期刑定义为“指人民法院在刑事诉讼活动中，对符合一定条件的未成年被告人，经审理后，根据其所犯罪行和悔罪表现，对其宣告无最低刑期而有最高刑期的有期徒刑，并设置一定的考察期，待考察期满后，再根据其服刑表现，刑事附带民事诉讼赔偿和罚金缴纳等情况，最终确定刑期的一种制度。”后者以2015年《关于对未成年犯适用考察确定刑的规定》为代表，将考察确定刑定义为“指人民法院经审理，对符合一定条件的未成年犯，根据其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节以及对社会的危害程度，对其宣告相对确定的刑期幅度和考察期，待考察期满后，根据其悔罪表现、教育改造效果以及刑事附带民事诉讼赔偿等情况，再裁定最终刑期的一种刑罚运用方式。”

在适用对象上，三明中院试点中考察确定刑的适用需同时满足以下五个条件：（1）判决时未满18周岁的;（2）主观恶性不深、人身危险性不大的;（3）积极执行财产刑或履行民事赔偿义务的;（4）可能判处3年以上10年以下有期徒刑的;（5）其他可以适用考察确定刑的条件。

在适用流程上，考察确定刑包括以下七个流程。（1）条件限制，即只有同时具备判决时未满18周岁、可能判处3年以上10年以下有期徒刑等四个条件，且未出现一人犯数罪或多次犯罪等情形之一时，才可适用考察确定刑。（2）人格鉴定，即少年庭在考察确定刑适用前，可组织心理学、精神病学、医学等专业人员对涉罪未成年人进行评估与鉴定，并作为量刑考量。（3）征求意见，即适用考察确定刑之前，审判人员应在宣判前告知未成年犯及其法定代理人、辩护人，确认是否同意适用考察确定刑。值得注意的是，当人民检察院、未成年被告人及其法定代理人、辩护人明确表示不同意适用考察确定刑的，人民法院不得适用。（4）法院判决，即审判人员根据最高院量刑指导意见及福建省《实施细则》规定的调节比例予以确定未成年被告人的最高刑期与最低刑期。  （5）羁押考察，即法院宣告考察确定刑后，同时宣告一定期限的考察期，在交付未管所执行时由执行机构对未成年人的学习、劳动和心理等状况进行考察，并记录在册。（6）改造听证，即在未成年犯的考察期届满后，由原作出生效判决的人民法院组织未成年犯及其法定代理人、辩护人以及检察机关、执行机关等围绕考察期表现、赔偿被害人情况、立功、戒毒等内容对考察对象的改造情况进行听证，并可作为后续裁定的依据。（7）法院裁定，即原作出生效判决的人民法院组织合议庭对听证情况进行合议，作出综合评定意见，并提交审判委员会讨论，作出最终刑期的裁定。

同时，在不定期刑制度的适用中，如何确定刑期的上限与下限，以及于何时确定最终刑期是两大重点。刑期上下限的确定需要兼顾目的性与科学性。一般而言，下限为综合考量行为人犯罪情节、结果与主观恶性后认为其应负的最低刑事责任，上限则需考虑行为人在改造过程中可能出现的悔罪态度、教育状况和社会需求等，体现出并合主义之刑罚观。就世界立法例而言，相对不定期刑有仅确定刑期下限、仅确定刑期上限以及同时确定刑期的上下限三种。

值得一提的是，与域外立法不同的是，三明中院独创以“考察期”的设置。在宣告最高刑期与最低刑期时，会同时宣告考察期——宣告最高刑期不足5年的，考察期为6个月至9个月，宣告最高刑期超过5年的，考察期为9个月至1年。在考察内容上，主要为以下三点：（1）考察对象在考察期间的表现情况;（2）是否全部或部分赔偿刑事附带民事原告人的经济损失，并取得被害方的谅解;（3）在考察期间是否有立功表现，悔罪积极深刻，缴纳罚金，或能戒毒等情形。最后，考察期届满后会对未成年犯进行改造听证，并由原作出生效判决的人民法院组织合议庭对听证情况进行合议，作出综合评定意见，综合评定共分五个等级，一级达标的，可宣告减去最高刑期1年半至2年;二级达标的，可宣告减去最高刑期1年至1年半;以此类推，直至综合评定等级为五级达标的，可宣告最高刑期为最终刑期。

三、我国不定期刑试点中的争议与回应

未成年人是国家的未来和希望，从目的上看，三明中院不定期刑（考察确定刑）旨在帮助涉罪未成年人教育、改造、自新，充分调动其接受改造的积极性，尽早回归社会。从效果上看，不定期刑（考察确定刑）充斥着慎刑主义思想，体现出恢复性司法色彩，能够促使未成年被告人的监护人积极赔偿被害人各项损失，消除被破坏的社会秩序与人际关系，最大限度地挽救失足未成年人，达到法律效果与社会效果的统一。但是也应看到，作为不定期刑（考察确定刑）本身，或多或少与现有法律制度、理论研究以及司法实践相抵牾，三明试点从“相对不定期刑”到“考察确定刑”的更名，即是尽力规避抵牾的体现。如要在更大范围内推广不定期刑，对争议的回应在所难免。

（一）不定期刑的理论争议

一是对罪刑法定原则的破坏。罪刑法定自18世纪诞生后，一直是世界各国刑法理论之核心，也被写入了我国的刑法典之中。有学者认为，不定期刑违背了罪刑法定原则，使宣告刑与执行期限不确定，进而破坏了罪与刑之间的均衡，不利于保障公民的自由。笔者对此持反对意见。一方面，罪刑法定原则在旧派理论中属严格的罪刑法定，即绝对确定的法定刑。然而发展至今，罪刑法定原则也随着社会的变迁被赋予了新的含义，称之相对的罪刑法定或机动的罪刑法定。“刑法的适用，往往视社会需要如何而定，影响所及罪刑法定主义之内容，亦由严格趋于宽大”。 另一方面，不定期刑本身也由绝对的不定期刑发展至相对的不定期刑，这种具有刑期上下限的不定期刑规制并不违反罪刑法定原则，“它只是将刑期按照受刑者的改善、更生进度来期待教养教育效果，是对以教育思想为主的少年犯和常习犯基于个别化思想得以认定的制度”。

二是与司法独立的抵牾。“不定期刑使立法、司法、行政各机关的权限混淆不清。执行机关可以不尊重刑法的精神，任意延长和缩短刑期，不但侵害了法官的权限与威信，也侵害了立法机关权限，等于行政机关可以立法”  。此说乍看之下似乎合理，但深思后亦站不稳脚跟。首先，纯粹的行政权与司法权之间的界限并不存在，作为我国司法机关的人民检察院上下级之间即受严格的行政管理与监督，且检察机关在诸多案件中会对法院出具量刑建议，难道我们可以说这是检察机关侵害法官权威，也侵害了立法原意？其次，在我国当前的不定期刑试点中，是以法院为主导进行推动，定罪与量刑均由法官作出，执行机关的主要职责是教育、改造以及考察，并不涉及对司法权的干预。最后，未成年犯的最终刑期由改造听证会后人民法院组成合议庭作出裁定，听证会由法院组织检察机关、未管所、未成年被告人及其法定代理人、辩护人等组成，属科学地论证，并非行政权对司法权的干预，更无损于司法权威。

三是与减刑假释的重合。有学者认为，“我国刑法中的减刑、假释制度已经解决了定期刑所带来的刑期过剩问题，从而在这方面也达到了不定期刑所能达到的效果”。 质言之，减刑、假释制度在某种程度上已经使得宣告刑具有了一定的“不定期性”。对此笔者持保留意见。从实质上看，减刑、假释制度只能解决“刑期过剩”问题，而对那些虽然刑满释放，但仍未彻底改造的犯罪人缺乏干预，只得“放虎归山”，进而危害社会。而不定期刑秉持教育、矫治、帮扶的理念，重点在于人身危险性的消除与回归社会的需要，改造良好刑期则短，改造不理想则刑期较长，进而“刑期过剩”与“刑期不足”均不存在。从形式上看，不定期刑刑期上限与下限的确定也与定期刑中的减刑、假释制度相区别。具体而言，不定期刑刑期下限是综合考量行为人犯罪情节、结果与主观恶性后认为其应负的基本刑事责任，上限为若行为人在执行期间悔罪情况较差，彻底消除其人身危险性所需的时间。而在减刑、假释制度下，基准点为宣告刑，而宣告刑本身并非刑期的“上限”，否则即为明显的“重刑主义”。同时，减刑后的刑期或假释时已服刑期也并不同于刑期的“下限”，否则即为明显的轻纵犯罪人，与罪刑相适应原则相抵牾。因此，我国无论于实质还是形式层面均不存在不定期刑制度，其与减刑、假释制度亦不会存在制度上的重叠或冲突。

（二）不定期刑的实践难点

一是不定期刑的运作缺乏法律规制。域外不定期刑制度一般均在独立的《少年法》中予以规制，并且还需整个刑事法律体系的配套协调。反观我国，既无专门的司法性少年法典，其他各项刑事法律法规中亦无不定期刑的相关规制，故而三明中院各项试点均“于法无据”。不过，半个甲子以来，中国少年司法改革并非先有顶层设计式的少年立法再有少年司法实践，而是具有实践先行立法后进的特征。 少年司法中的各项创设性制度，无论是合适成年人、犯罪记录封存，还是相对不起诉、附条件不起诉等，探索之初同样“于法无据”。缺少法律保障不应成为阻碍试点的掣肘，而是推动立法的契机。同时，三明中院的不定期刑试点并非全然照搬域外，而已经过改造，尽可能在我国法律框架中运行。

二是少年法庭的定罪量刑问题。虽然，我们说不定期刑制度基本不涉及定罪问题，主要的变动在于量刑程序。但定罪与量刑之间并不存在一条清晰的红线，二者相互交融。例如，三明中院试点将不定期刑（考察确定刑）的适用对象确定为可能被判处3至10年有期徒刑的未成年被告人，但在司法实践中，如何把握具体罪名对能否适用不定期刑可能存在着决定作用。另一方面，我国自2010年起全面试行量刑规范化改革，《人民法院量刑指导意见》明确了未成年犯、未遂犯、自首、立功等常见量刑情节对基准刑的调节幅度。应当肯定的是，量刑规范化改革旨在统一量刑方法、步骤和量刑情节适用标准，解决“同案不同判”问题，但在少年审判中，“同案不同判”并不应是批判的对象，相反，少年司法的目光聚焦于行为人而非行为，“同案”并不等于“同人”，基于未成年人的個体差异，“同案不同判”是相当正常甚至合理的，这也是“量刑个性化”的客观要求。因此，如何把握量刑规范化与量刑个性化统一，是现实难点。

三是两个司法文书的性质问题。考察确定刑的刑期分两个步骤确定，故存在两个司法文书。之于前者，法院确定未成年被告人罪名时，同时宣告考察确定刑，此时适用判决书的形式并无异议;之于后者，考察期届满时，改造听证结束后，合议庭确定最终刑期时出具何种文书类型？目前主要争议为是适用决定书还是裁定书。从司法实践中看，决定书更多适用于体现行政权属性的程序之中，而裁定书则多适用于体现司法权属性的程序之中。根据《刑事诉讼法》相关规定，决定书单纯适用程序问题，如回避、立案、强制措施、撤销案件、延期审理等。而裁定书既适用程序问题，如中止审理、终止审理、维持原判、驳回公诉或自诉、核准死刑等，又适用部分实体问题，如减刑、假释等。应该说，无论是决定亦或裁定，均不涉及不定期刑（考察确定刑）中的最终刑期确定问题。但从性质上看，不定期刑（考察确定刑）是对第一次判决的精确校准，与减刑制度具有类似性，故笔者认为，在确定最终刑期时，采裁定书的形式更为适宜。

四、从立法到司法——不定期刑的制度保障与未来期许

就三明中院的不定期刑试点而言，最大的掣肘为“于法无据”。正是因为缺乏法律保障，才会以“考察确定刑”规避不定期刑的字眼，将其归为有期徒刑的一种执行方式，从而不对现有法律体系产生过大突破。同时，某种程度上立法为司法服务，司法反哺于立法。因此，刑事诉讼与刑事执行亦为不定期刑制度的重要环节。相对应的，少年法庭及其他机关的职能延伸与改良应为重点。

（一）不定期刑的立法保障

从世界范围内的立法来看，不定期刑的主要内容由独立的少年法典规制，刑事法律体系本身无需太大调整。然而遗憾的是，尽管我国少年司法已有三十余年的探索，但独立的司法性少年法典始终未出，当前少年法律体系仍以“两法一专章”为主要框架。因此，无论之于少年司法发展的需要，还是不定期刑创制的需要，独立的少年法典均亟须出台。

囿于篇幅限制，此处不对《少年法》进行逐条草拟，但其内容至少应包括“指导原则”“少年罪错”“保护处分”“未成年人刑事处分”“未成年人刑事案件审理程序”等部分。同时，《少年法》对不定期刑的规制应当较为清晰与明朗，主要包括：（1）何种情形下可以适用不定期刑。在《刑法修正案（八）》颁布后，司法实践中对于应判处3年以下有期徒刑的未成年人，一般均宣告缓刑。相较不定期刑，缓刑本身更有利于未成年人的社会化进程，此时不宜再以不定期刑进行干预。加之，我国刑法规定未成年人禁止适用死刑与无期徒刑，  故对原可能判处刑期为3年以上有期徒刑的未成年人，均可适用不定期刑。（2）不定期刑的刑期上限与下限。笔者认为，不定期刑的刑期上限并非必须服满的期限，因而与我国有期徒刑的上限相协调并无问题，即可设刑期上限最高值为15年，并以不定期刑刑期上限的二分之一确定刑期下限较为适宜。（3）不定期刑适用的主要程序。在具体的流程设置上，三明中院试点概括为7个步骤：条件限制、人格鉴定、征求意见、法院判决、羁押考察、改造听证与法院裁定。笔者认为可对此流程进行沿用，只是在两端均需予以扩充。例如，在刑事诉讼前期需要公安机关出具相应社会调查报告，检察机关进行分流筛选与法律监督，而后期则需要未管所进行个别化的处遇矫正。

当然，我们说不定期刑由少年法典规制，不会对刑事法律体系产生过大冲击，并不意味着其他法律法规无需配套性修改。至少，刑法典需要处理好数罪并罚、 笔者认为，判决后发现漏罪与又犯新罪的不适用不定期刑，可将普通数罪并罚下不定期刑的下限刑期选择为数罪中的最高刑期，上限刑期最高不超过20年。  减刑假释 等与不定期刑的关系;刑事诉讼法需对社会调查报告制度予以完善以为行为人的人身危险性评估提供依据;《监狱法》《未成年犯管教所管理办法》等法律法规同样需要进行配套性修改。

（二）不定期刑的司法衔接

不定期刑在世界范围内的推展主要有两种模式：一是以执行机关为主导，如美国最初的不定期刑即由监狱长布罗克卫领导;二是以审判机关为主导，三明中院的试点即为典型。

我国三十余年的少年审判，从少年犯合议庭。  到少年刑事审判庭，再至少年审判庭，到如今的少年案件综合审判庭，始终保持少年司法的先行者与排头兵角色，积极探索，开拓创新，积累了宝贵的实践经验与理论成果，走出了一条具有中国特色的少年审判之路。但就不定期刑而言，现有的审判职能显然无法很好地承担，至少需要：

一是把握量刑规范化与量刑个别化的界限。量刑规范化，即通过科学、完备的程序设计使量刑自由裁量权按其应有属性运行。同时，量刑规范化并不意味着量刑的“划一化”，它“不是像巴士底狱大钟那样的单一具体的机械实物，而是一套能生产出标准产品并更易被人们接受的非人格化程序与机制”。相反，对规范的遵守并非量刑的最终目标，量刑是基于个案相关事实，综合适用所有相关法律规则，并借助严密的形式逻辑推理和理性的辩证逻辑思维，最终得出与反映犯罪的社会危害性与犯罪人人身危险性等方面的事实相适应的量刑结论。所以，量刑本身是规范化与个别化相统一的过程。见诸于不定期刑中，量刑规范化与量刑个别化相统一要求我们充分结合涉罪未成年人社会调查报告与人身危险性量表测评结果，从“质”与“量”两个层面综合判断未成年被告人的人身危险性与改造可能性，并以相关法律为依据，慎重把握刑期的上限与下限，依法作出不定期刑宣告。具体而言，需严格把关社会调查报告的内容与证据运用，组织第三方评估机构对未成年被告人进行人身危险性测评，综合案件事实、相关法律法规、社会调查报告及人身危险性评估结果，准确把握刑期的上限与下限，实现量刑规范化与个别化的统一。

二是少年法庭审判职能的延伸。审判职能是人民法院的基本职能与核心职能。面对我国刑事司法实践长期以来的“侦查中心主义”局面，党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干问题的重大决定》，提出了以“以审判为中心”的诉讼制度改革，即凸显人民法院在被告人定罪量刑環节上的实质功能，切实发挥人民法院的把关作用。需要注意的是，“以审判为中心”并非“以审判为唯一”，侦查与起诉的重要性不能忽略，地位也并未削弱，公安、检察、法院“分工负责、互相配合、互相制约”的局面亦未打破。相反，“以审判为中心”要求人民法院的审判职能进行一定的延伸与拓展。以少年司法为例，在“以审判为中心”的诉讼制度改革下，一方面，“司法一条龙”（办理未成年人刑事案件配套工作体系）与“社会一条龙”（未成年人犯罪社会化帮教与支持体系）建设刻不容缓;另一方面，少年法庭的审判职能不再局限于庭审环节，而需要作出相应延伸，体现于不定期刑制度中，主要表现在帮教责任的落实与跟踪考察的对接上。刑事司法程序并非在法官作出裁判后即完结，法院裁判是刑罚执行的依据，而执行过程本身亦能反哺法院，帮助完善定罪量刑的科学性。在作出不定期刑宣告后，法院较之未管所更为了解案件中的未成年人，由其在执行伊始开展帮教更具针对性。同时，无论监禁刑还是非监禁刑，定期刑或是不定期刑，回访考察均是一项重要任务，它是我们及时了解犯罪人思想动态，帮助他们积极改造，防范重新犯罪的重要手段，也是衡量与评估法院裁判效果的重要手段。

值得一提的是，以审判机关为主导的不定期刑试点并不意味着仅有少年法庭需要作出改变。首先，公安机关是第一个与未成年人打交道的机构，其与未成年人的接触为后续刑事诉讼活动奠定基础，如何科学、详实地对未成年人开展社会调查，探索构建独立的少年警务，是不定期刑乃至少年司法对公安机关的基本要求。其次，检察机关是我国宪法规定的法律监督机关，应当依法对人民法院的审判工作进行监督，在不具备不定期刑（考察确定刑）的适用条件或适用不定期刑会造成严重的社会影响时，应当在庭审中明确反对适用不定期刑（考察确定刑）。最后，徒法不足以自行，徒判不足以自愈，若执行端不得完善，再公正的裁判亦形同虚设，遑论行之有效的罪犯改造与犯罪预防，故而如何在我国未成年犯教育矫治之中体现出行刑个别化，科学地设计以累进制的处遇阶梯，帮助未成年人更好地回归社会是今后的重点。

结 语

从应然看，独立少年司法制度的核心是以教代刑，强调非刑罚化、非监禁化的处遇措施;但实然下，我国初步构建的保护处分之网仅可涵盖未成年人的违法及轻微犯罪行为，而严重犯罪行为仍离不开刑罚的干预。然而，尽管我们在未成年人刑事诉讼中设计了一系列特别程序，却在刑罚适用上与成年人几乎无异，此为“斗鼠困局”。未成年人刑罚需“未成年人化”，这是解开“斗鼠困局”的必然要求，也是此次三明中院試点的出发点与归宿。但是需要承认，此次试点面临着理论与实践的双重考验，立法的缺位成为掣肘。有试点必然有突破，有突破就会有争议，有争议则导致妥协，“考察确定刑”即是妥协的结果。可我们应当反思，加了“考察期”后继续判处有期徒刑，与暂缓判决又有多少区别呢？不定期刑的价值又如何彰显？诚然，系统性的不定期刑制度不可一蹴而就。本文关于不定期刑的构建太过理想，实现与否仍非定数。至少，独立的少年法典即遥遥无期，且要让如此宏大的刑事法律体系为不定期刑让步，作出偌大修整亦非易事。但是，法律拟制需要时间沉淀，司法实践却可大步先行，我国三十余年的少年司法探索不断以实践推立法，化不可能为可能，故不定期刑并非遥不可及。法律文本是现实的，法学研究者却是理想的。近两百年的不定期刑探索有其深厚的理论基础与内在价值，更与少年司法不谋而合，笔者坚信在不远的将来，不定期刑会在更多的省市试点，臻至完善，最终现于法典。

参考文献

[1] 马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版。

[2] 石经海：《量刑个别化的基本原理》，法律出版社2016年版。

[3] 姚建龙：《论〈预防未成年人犯罪法〉的修订》，载《法学评论》2014年第5期。

[4] 韩忠谟：《刑法原理》，台湾雨利美印刷有限公司1981年版

[5] 姚建龙：《中国少年司法的历史、现状与未来》，载《法律适用》2017年第19期。

[6] 胡水君：《惩罚技术与现代社会——贝卡利亚〈论犯罪与刑罚〉的现代意义》，载《社会学研究》2007年第3期。

作者：孙鉴