刑事司法和解制度分析论文

2022-04-25

[摘要]新《刑事诉讼法》专章设立了刑事和解制度和未成年人刑事案件处理制度，却没有将两者有机结合起来。但未成年人刑事和解制度的建立和完善为解决未成年人犯罪问题提供了极好的平台，并且未成年人刑事和解制度在我国司法实践中已经有了丰富多样的尝试，但该项制度无论是理论构架、程序设计、实务操作都存在诸多不足。以下是小编精心整理的《刑事司法和解制度分析论文(精选3篇)》，供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。

刑事司法和解制度分析论文篇1：

论刑事和解在中国的生存土壤

【摘要】近年来，我国不断提倡建立社会主义和谐社会，在刑法领域引进刑事和解制度，实行宽严相济的刑事措施。分析刑事和解制度的起源、人们对刑事和解的争议，以及中国是否具有刑事和解的生存土壤，提出在司法实践中引进和完善刑事和解制度的具体建议。

【关键词】刑事和解；被害人；加害人；生存土壤

一、刑事和解制度

刑事和解即所谓刑事和解制度，又称加害人与被害人的和解，是指在刑事诉讼过程中，检察机关、法院、公安机关对于加害方与被害方达成和解的轻微刑事案件，或者作出不起诉、撤销案件等放弃追究刑事责任的决定，或者免除刑事处罚、判处缓刑或科以较为轻缓的非监禁刑。目的是恢复犯罪人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害，使犯罪人改过自新，复归社会。这种诉讼制度是对调解和私了制度的发展和创新。

刑事和解制度源于上个世纪70年代加拿大安大略省基秦拿县的一次“被害人-加害人”和解尝试方案。当时，基秦拿县的一名年轻缓刑官员说服法官让两名被判处破坏艺术作品犯罪的年轻人同所有的被害人见面。其后，法官责令两年轻人向被害人赔偿所有损失作为其判处缓刑的条件。数月后，两名加害人再次会见所有被害人并支付相应的赔偿以履行法院判决。1978年，美国印第安纳州埃尔克哈特市首次将“被害人-加害人”和解方案引入美国。自此，该和解方案后来迅速传遍了整个美国和欧洲。虽然我国的刑事司法尚未有完善的刑事和解制度，但从现行的法律、法规、司法解释以及一些地方性规定还是可以发现刑事和解也在逐渐走进中国的司法实践，可以说刑事和解制度在我国有一定的法律基础。我国《刑法》第三十七条规定：“对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。

二、对刑事和解的争议

（1）刑事和解在我国还缺乏法律的明文规定。我国刑法规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑；刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。由此可见，是否要依法追究刑事案件中犯罪嫌疑人的刑事责任，应该以其是否达到法律规定的追责条件为依据。因此，很多人会认为检查机关在适用这一制度的时候有相当程度的恣意性，这又会导致另一个弊端，即容易产生滥用职权的现象。（2）容易产生滥用职权的现象的发生。对于刑事案件人民检察院应该依法决定是否提起公诉，法律要求提起公诉的，必须提起公诉，交由法院审判。检察院按照自己的规定，对达到自己所提出的几点所谓“和解”要求的刑事案件不提起诉讼，实际上是擅自扩大了自身的职权，未审先判，规避了法院的职权。把“和解”作为一些刑事案件的不起诉条件，这明显超出了法律规定的范围，是不妥当的，至少是不慎重、不严肃的。这会给社会公众造成一种对检察院的不信任感。（3）违背了我国传统的刑事司法价值观。社会公众普遍认为我国素有刑法工具主义的传统，刑事司法被视为国家实施刑法落实刑罚权、处罚犯罪、威慑社会上的危险分子的工具。如果大量使用刑事和解制度，就会使一些人免于追究刑罚，而且这些人大多是能够满足被害人提出的赔偿请求的富人，而对于穷人来说这一制度即使存在意义也不大。因此这一制度会被说成是“富人之间玩的一种游戏”。这会使得一些有钱人更会对法律肆无忌惮，减损法律惩罚犯罪的威严。

以上这些反对的呼声我们不能忽视，但是在这些反对呼声的背后有更多对这一制度的支持者，更多的人认为虽然这一制度的实践中不可避免会产生一些负面的效应。因为这一制度才刚刚产生，属于新生的制度，不可避免的存在一些不足的地方。人们有理由相信随着刑事改革的推进，这些缺点都能够被克服。而且刑事和解制度的创新是必要的，它会在司法实践中发挥巨大的功用。（1）刑事和解制度兼顾了被害人和加害人的利益，使纠纷双方利益实现最大化。在现行的刑事司法制度下，行为人一旦被定罪量刑，其一生都会被贴上“罪犯”的标签，其求学、就业、家庭、婚姻等等方面都会受到很大的影响，这会导致行为人对被害人的怨恨，使行为人产生仇恨的心理，即使刑罚期满后被释放，行为人更倾向于重新走上犯罪的道路，这不利于社会的稳定；而对于被害人来说，既然行为人对其的伤害已经造成，已经无可挽回，这时如果行为人能够就其伤害行为真诚的道歉，并承担相应的经济赔偿，未尝不是一种很好的解决方法，这还会避免目前社会实践中会出现的“赢了官司输了钱”现象的发生。对于行为人和被害人来说是双方利益的最好保障，这一点也可以用经济学的观点来进行佐证。在波斯纳的财富最大化理论中，他提到了两个概念，即自愿和协商。他认为，一种促进和助长自愿性和协商性的法律制度更容易得到人们的偏爱。借助于经济学的一个假设的理性前提，每个人都是自己福利的最好判断者，因而在自愿和协商的条件下，每个人都想通过交易和协商来改变自己的福利，增加自己的财富。所以说，一个促进自愿性和协商性的法律制度也就是一个追求财富极大化的制度。我们都知道刑事和解正式这样的一个促进当事人双方自愿性和协商性的制度，必然会成为当事人双方解决争端的首选方法。也正是这一点构成了加害方与被害方愿意达成和解协议的原因，也成为了刑事和解制度得到迅速发展的现实基础。（2）刑事和解制度有利于节约有限的诉讼资源，提高诉讼的效率。法律在运行的过程中需要很高的成本。在钱弘道所著的《经济分析法学》中，他将法律成本分为：立法成本、法律实施成本、法律的平均成本、法律的边际成本和法律的机会成本。借用钱弘道的原话：“法律制度被制定出来，并不意味着一定是最优规范或最优行为选择……相对于正规的诉讼程序，刑事和解制度在节约诉讼成本方面体现了更大的优势，不仅省去了一些不必要的诉讼，还为其他疑难复杂案件腾出了大量的诉讼空间，可谓一举两得。目前我国正处于前所未有的社会转型时期，有限的司法资源与刑事案件不断增长间的矛盾日益突出。司法实践表明，大量的刑事案件都是一些轻微的刑事案件，还有很大一部分是属于未成年人犯罪、初犯、偶犯和过失犯罪等犯罪，对于这些轻微的刑事案件，如果严格按照法定的侦查、逮捕、起诉、审判程序，将耗费大量的司法资源，降低司法效率，人少案多的矛盾将更加突出。因此，在并不过分损害国家利益和社会公共利益的基础上，司法机关往往给双方“做工作”，促使双方“互谅互让”。这也是司法机关愿意并极力促使双方达成和解协议的重要动力。（3）刑事和解制度有利于社会的稳定和谐。刑事和解制度从某些方面来看是对构建和谐社会的积极呼应。刑事和解制度以被害人为中心，接受行为人的道歉，可以消除其对行为人的怨恨，接受行为人的经济补偿，使得行为人对其造成的经济损失降到最低。对于行为人如果在取得被害人谅解后仍然受到法律严厉追究，这就会导致犯罪分子丧失对国家法律的基本信任。其报复社会、再犯罪的几率无疑将更大，对社会和谐的破坏性也将更大。相反如果对其适用刑事和解，可以让其避免被贴上“罪犯”的标签或者受到更轻的刑罚处罚，使行为人在以后的社会生活中能更好的融入，不至于因一次不当行为让其一生都生活的阴影之中。因此就这一点可以说刑事和解制度是适应社会发展的趋势的，应该得到发展完善和有效应用。（4）刑事和解制度能够使更多的个案得到更好的处理。在现实中立法与司法之间是有很大的距离的，立法保障的是大多数人的合法权益。但是在具体的案例中，引用一般的立法思想有时候并不一定是最好的解决方法。比如说发生了一起交通事故，以一般的立法思想来看，应该要追究肇事司机的刑事责任，一切依法进行，对其起诉、审判、定罪量刑，然后依照判决被告人要赔偿被害人一定的经济损失。这其间要经过相当长的时间，甚至到后来还有可能会出现被告人对被害人产生的仇恨心理而拒绝赔偿的现象，造成目前我国司法中存在的很严重的“执行难”。如果一开始公安机关就不对其起诉，而是积极引导双方交流进而达成和解，不仅有利于被害方得到加害者的真诚道歉和经济赔偿，也使得加害者心理得到平复，保障了个案的更好解决。刑事和解应该通过追求个案正义的方式来实现社会正义。

三、刑事和解制度在中国的实践

刑事和解制度在中国有其生存的土壤，其生存也是必要的。这种新生的制度应该保护并发展，规避其可能带来的各个方面的消极影响。在立法方面应该对这一制度作出明文规定，对适用的条件也应该具体呈现给公众，使更多的公众了解这一制度，并在司法实践中对这种制度的运行进行有效的监督，避免制度的滥用。

（1）明确规定刑事和解的适用对象。适用对象主要应包括未成年犯罪嫌疑人和成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯。对未成年人适用刑事和解是刑事司法对少年司法特殊要求的具体化，为教育、挽救、感化未成年犯罪嫌疑人，常以补偿和赔偿作为监禁的替代措施。另外，成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯，由于其犯罪的主观恶性较浅，教育、改造的难度不大，所以也被确定为刑事和解的适用对象。尽管陈京春教授在《刑事和解在死刑案件中的适用》一文中论证了刑事和解在死刑案件中适用的可行性和必要性，但是就目前这一制度还不完善的情况下还不适宜在死刑案件中的适用，也许不久的将来刑事和解可以应用到死刑案件中，但这必须要经历也个相当长的完善过程，也要给公众留下一段理解和接受这个新制度的适应期。（2）规范刑事和解的程序。在犯罪嫌疑人或被告人认罪的前提下，双方自愿同意进行和解，并向司法机关提出书面申请。犯罪嫌疑人或被告人的悔罪态度是特别重要的，否则不得启动和解程序。其次应在司法机关的调停、监督下进行，确保和解的合法与自愿原则。可以采取类似于听证的方式，由司法人员主持，被告人及其辩护人、监护人和亲属，受害人及其代理人或监护人、亲属，通过听取被害人陈述和被告人认罪与道歉，然后进行协商，并制作和解协议书。为避免和解过程久拖不决，影响诉讼效率，还必须对和解过程规定一个可具体操作的时限。（3）国家公权力加以有效规制。针对人们反对刑事和解制度的一个观点：“富人之间玩的一种游戏”，国家应该制定相应的立法使那些诉讼外的和解转入一个有规则的制度之中，形成诉讼中和解，严禁那些“以钱买命”的事件发生。葛琳在《刑事和解研究》一书中认为，如果刑事和解被禁止，一些刑事和解行为必然会淡出公权力的视野而转入地下，难以为公权力审查和规制，这既削弱了国家对社会的信息掌握能力和实际控制能力，也使得因和解协议而发生的权利争议无法解决，从而引发新的纠纷，甚至犯罪。法官可以充分发挥自由心证和自由裁量权，通过对加害人的行为举止的观察，考察加害人是否真诚的悔过，考察其人生危险性的大小，同时也不能一味地采取和解，使刑事和解在人们的心中变得更加正义和更加值得信耐。刑事和解一定要有国家公权力的有效规制，使其在一个合法有序的程序中运行，逐渐使诉讼外和解转化为诉讼中和解。

四、结语

刑事和解制度是适应我国刑事司法制度改革的要求的，在我国有着深厚的发展土壤。在我国当前建立和谐社会、实行宽严相济刑事政策的客观要求下，刑事和解制度在刑事纠纷解决领域有助于化解矛盾、构建和谐社会，要以期待的眼光来在以后的司法实践中更好地加以完善，为我国的社会主义法制建设作出更大的贡献。

作者：占永杰

刑事司法和解制度分析论文篇2：

新《刑事诉讼法》背景下未成年人刑事案件引入和解制度探析

[摘要]新《刑事诉讼法》专章设立了刑事和解制度和未成年人刑事案件处理制度，却没有将两者有机结合起来。但未成年人刑事和解制度的建立和完善为解决未成年人犯罪问题提供了极好的平台，并且未成年人刑事和解制度在我国司法实践中已经有了丰富多样的尝试，但该项制度无论是理论构架、程序设计、实务操作都存在诸多不足。文章拟在探讨未成年人刑事和解制度在我国适用的现状及价值分析，并进一步提出需要解决的未成年人刑事和解制度中具体程序设计、理论实务问题和建议。

[关键词]刑事和解；未成年人；现状；构建

未成年人是国家的希望，如何在刑事司法体系内实现既保护被害者又更好地使未成年犯罪人回归社会是我国刑事政策研究中的侧重点。在世界范围内未成年人的权益保护越来越受到重视，特别是在对待未成年人犯罪时，各国的司法理念和刑罚取向基本一致，即以预防为主，以轻缓为导向，以重返社会为目的。①传统的刑事诉讼模式通过一系列严格的法定程序实现惩治犯罪。在此过程中，当事人无法左右诉讼的结果，为解决此矛盾并为了实现未成年被害人利益的保护与加害人回归社会两大目标的平衡，近年来，专家学者及政法机关不断探索未成年人刑事和解制度。特别是新《刑事诉讼法》中设专章规定刑事和解制度与未成年人刑事案件程序制度，但遗憾的是两者没有有机结合。因此，在我国关于未成年人犯罪刑事和解制度在理论上还缺乏系统的研究和构建，在实践中也没有形成比较成熟的统一模式。

一、我国未成年人刑事和解制度的适用现状

（一）理论制度层面的现状

1.未成年人刑事和解的展开，从单纯的具有实验性质的司法改革实践上升为地方政策，进而得到最高司法机关的认可，在全国范围内推行。自2002年以来，北京、上海等地司法机关相继制定了刑事和解适用的规范性文件，但是国内目前没有关于全国性的未成年人刑事和解具体应用规则。②最高检于2006年12月连续发布《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》等司法解释，特别是《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》规定了检察机关适用未成年人刑事和解制度的原则、程序和方式，最高法于2005年12月公布了《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。两高的司法解释虽然没有直接规定未成年人刑事和解制度，但通过对刑事和解结果的合法性、有效性的确认，为未成年人刑事和解的制度实践提供了“准立法”层次的权威依据。

2.地方的司法探索呈现了明显的地方化特点。尽管最高检和最高法出台了相关文件，但总体上比较抽象、原则，且不具有强制性，加上各地政治、经济社会条件的差异以及认识水平的不同，未成年人刑事和解制度的发展状况参差不齐，缺乏统一，体现了明显的地方化特征。③

3.和解制度缺乏体系，各项制度衔接不当。针对不同性质的犯罪情况及处于不同的办案阶段，和解模式的适用和衔接都是值得研究的，然而就现有法律法规来看以上问题没有得到较好的解决。例如，新刑事诉讼法中明确指出公安、检察、法院应听取和解当事人和相关人员意见主持制作和解协议，但对于相关人员的介入和方式，各地未能形成值得推广且较为完善的体系。④

（二）司法实践层面的现状

1.司法操作不规范，和解程序演变为赔偿程序。制约规范的缺失导致另一缺陷，如和解存在多种模式，之所以否定赔偿为主导的模式，是因为实践中缺乏明确具体规则的制约，导致某些不负责任的司法人员走向另一极端，只依赔偿数额这一看似客观的标准，决定是否适用刑事和解，而不考虑加害人的其他悔罪表现，如赔偿动机、为赔偿所作的努力等。这样虽可以逃离自由裁量的风险，却没能体现出和解制度应有的解决刑事纠纷的正义性和严肃性。

2.检察机关的主导作用突出。从现有情况来看，未成年人刑事和解制度的制定、实施主体覆盖了全部司法机关，但是检察机关的主导作用更加突出。⑤基层检察机关的未成年人刑事案件的不断增加，而长期以来相对不起诉的适用条件较为严格，使用率低，这就使得实务部门青睐探索未成年人刑事和解制度。

二、未成年人刑事和解制度的价值分析

（一）有利于保护未成年被害人的心理的恢复

未成年人由于其特殊的身心发展阶段，在此时期所遭受的侵害，会造成其内心对外界极大地恐惧、排斥、不信任等不良情绪，影响其健康成长。在未成年人犯罪案件中适用刑事和解制度，通过加害人与被害人面对面的讲述，被害人能够充分描述和表达思想，使其能够在一个平和的环境中加深与加害人的接触，宣泄心中的焦虑、恐惧等情绪，抚平内心的伤痕，从而接受加害人的物质赔偿。⑥这一过程有助于治疗和恢复其被损害的心理。

（二）有利于未成年犯罪嫌疑人回归社会

未成年人其心智尚未达到完全成熟的程度，往往是因为一时的冲动走上了犯罪的道路，其原本的能力和优点容易被社会彻底否定，贴上罪犯的标签，造成未成年犯回归社会的极大阻力。而未成年人刑事和解制度的设置，对于符合条件的未成年人犯采取非刑罚的方式，有利于矫正未成年人的心理，真心改造，促进其健康成长，早日回归社会。

（三）有助于修复因犯罪行为被破坏的社会关系

就司法实践来看，未成年犯罪嫌疑人的家庭普遍存在经济困难，但他们在刑事诉讼中通常面临刑事责任和民事责任的双重制裁，对民事责任（主要是经济赔偿）的主动承担并不必然导致刑事责任的从轻、减轻或者免除。这就使得经济困难的未成年人家庭丧失主动赔偿的积极性。因此现行法律机制不但没有解决被告人和被害人之间的纠纷，反而有加深两者之间冲突的趋势。通过未成年人刑事和解制度的适用，抚平心灵伤痕，化解社会矛盾，从而达到恢复社会的目的。

三、新《刑事诉讼法》背景下我国未成年人刑事和解制度的建构

从理论和实践层面的分析来看，我国未成年人刑事和解制度仍处于摸索阶段，存在很多不完善的地方。因此，建构我国未成年人刑事和解制度可遵循如下思路：

（一）我国未成年人刑事和解制度须遵循少年司法框架

具体建议是：第一，应在科学论证的前提下，出台全国性的未成年人刑事和解法律法规，改变现在地方上未成年人刑事和解制度不统一，各自为政，屡有冲突的局面。第二，立法应当符合“教育、感化、挽救”的方针，应明确未成年人刑事和解是一项对少年犯罪人权利的特殊保护机制，具体适用中除了遵循刑法、刑诉法的一般原则外，还应注意三条基本原则：一是犯罪人认罪原则。加害人真诚悔悟，愿意支付经济赔偿，并接受法律制裁。二是被害人自愿原则。被害人自愿原谅加害人，并接受加害方的经济赔偿。三是有利于三方的原则。未成年人刑事和解要坚持有利于双方当事人和社会公共秩序的，做到“三赢”。⑦

（二）促进刑事和解的主体

关于促进刑事和解的主体，从实践中的做法来看，也主要有三种模式：1.委托人民调解员进行调解；2.在不同阶段由公检法主持调解、3.当事人双方自行和解，公检法等机关主要承担告知和确认工作。⑧笔者认为，在当前我国司法环境的大背景下，应当明确未成年人刑事和解领域国家的主导地位。正如，新《刑事诉讼法》第二百七十八条中规定的“双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持和解协议书”，明确了促进刑事和解的主体是公检法机关。因此，笔者认为未成年人刑事和解在制度建构上，应当将程序的启动、运作、结果的确认都赋予国家司法机关完整的权利。司法机关促进未成年人刑事和解具有以下优势，一是目前两高的相关法律解释给予了司法机关开展刑事和解一定的法律依据。二是司法机关本身就全程介入案件，对案情的了解和当事人的接触较多，方便主持和解，节约成本。⑨因此，对于司法机关主持下达成的和解协议，应当赋予法律效力，从而启动未成年人刑事和解程序。

（三）未成年刑事和解的方式

刑事和解基本采用经济赔偿、赔礼道歉等方式，这对于走过歧路的未成年人来说，很难收到良好的改造效果。笔者认为，未成年人刑事和解的方式可以适当引入让加害人参与社区公益服务、为被害人提供劳务等和解方式。这样不仅可以避免让涉世未深的未成年人产生花钱买刑的错误认识，同时有利于促进加害人和被害人达成谅解，有利于未成年人重新融入社会，形成健康的世界观、人生观、价值观。

（四）检察阶段未成年人案件引入刑事和解的程序设计

刑事和解的程序，一般分为和解的告知、提出与受理、和解准备、和解陈述与协商、签订和解协议、审查生效等阶段。刑事和解的告知由检察机关综合考虑上述和解前置条件，认为可以和解协商的，先征得被害人同意后，正式向加害人或者法定代理人、监护人书面告知可以进入和解程序。新《刑事诉讼法》第278条规定了对刑事和解达成的协议进行审查主要包括当事人是否自愿及协议的内容是否合法，然后在双方未成年人及其代理人、监护人的共同见证下，由检察机关主持制作和解协议书。但和解协议并不必然终结司法程序，最终由检察机关根据协议的合法性、自愿性、履行程度等因素来综合考量，以保证司法的公正性。⑩

[注释]

①汤火箭：《我国未成年人犯罪刑事和解制度的构建与论证》，《人民检察》，2004年第10期，第10页。

②张涛，张晓燕：《未成年人刑事和解制度相关理论问题之探讨》，《企业导报》2012年11期，第143页。

③⑤苏镜祥，马静华：《未成年人刑事和解——基于中国实践的考查和分析》，《四川大学学报（哲学社会科学版）》，2009，（3）：119。

④郭欣：《我国未成年人刑事和解制度初探——兼评<刑事诉讼法修正案>第一百零八条》，《时代金融》，2012，（6）：34。

⑥汤火箭：《我国未成年人犯罪刑事和解制度的构建与论证》，《人民检察》，2004年第10期，第10页。

⑦冯霞：《未成年人刑事案件引入和解制度探析》，《法治论丛》，2007年6月期，第95页。

⑧苏镜祥，马静华：《未成年人刑事和解——基于中国实践的考查和分析》，《四川大学学报（哲学社会科学版）》，2009年第3期，第121页。

⑨冯霞：《未成年人刑事案件引入和解制度探析》，《法治论丛》，2007年6月期，第96页。

⑩肖永亮刘艳荣：《刑事和解的新亮点和注意的几个新问题》，《中国检察官》，2012年第7期，第26页。

[参考文献]

[1]汤火箭.我国未成年人犯罪刑事和解制度的构建与论证[J].人民检察，2004，（10）.

[2]张涛，张晓燕.未成年人刑事和解制度相关理论问题之探讨[J].企业导报，2012，（11）.

[作者简介]于慧荣，北京市大兴区人民检察院助理检察员；官佳佳，北京市大兴区人民检察院书记员。

作者：于慧荣官佳佳

刑事司法和解制度分析论文篇3：

刑事和解制度新解

摘要：本文利用美国学者诺内特和塞尔兹尼克提出的回应型法理论，从新的视角去解读刑事和解制度，将刑事和解制度视为我国刑事司法向回应型法迈进的一种表现。运用新的理论工具研究刑事和解制度，既弥补了过往理论研究在宏观层面反思刑事和解制度的不足，帮助更为深刻地理解刑事和解的制度价值，同时从刑事和解制度所代表的新型司法范式——回应型司法中获得关于我国司法改革的启示，未来在我国的司法改革过程中应注入回应型司法的精神和理念，建设具备适度回应能力的司法体系，实现司法与社会的紧密衔接和良性互动。

关键词：刑事和解;刑事司法;回应型法;回应型司法

作为刑事司法领域的新制度，刑事和解制度对传统刑事理论的突破和展现出来的独特制度价值、司法理念使其受到理论界的广泛关注和讨论，理论界对刑事和解制度的理论基础、价值构造、利弊透析和实证研究等论题都有了较为深入的研究。但长期以来对于刑事和解制度的理论研究都聚焦在法经验学和法对策学的研究领域中，且关于刑事和解制度的研究局限在刑事诉讼领域单一的法律理论框架内，未能从法律演化发展的宏观层面对刑事和解进行必要的深层次价值反思。以往的研究忽略了刑事和解制度背后所反映的法律系统封闭与社会变革问题、形式正义与实质正义冲突、法律的完整性和开放性等具有重大法学理论价值的问题，缺少從法律与社会的结构关系角度去考察和发现刑事和解制度中所蕴含的司法改革完善路径。

本文尝试区别于传统的刑事诉讼法的理论研究视角，从法社会学的角度，运用美国学者诺内特和塞尔兹尼克提出的回应型法的理论去解读刑事和解制度，将刑事和解制度视为中国刑事司法向回应型法迈进的一种尝试。运用一种具有解释力的新的理论工具，跳出思维定式，从新的视角去分析刑事和解制度，突破现有理论对刑事和解研究的局限视角，弥补过往理论研究宏观层面上把握刑事和解制度的不足之处。下文将首先简要介绍回应型法理论，进而通过探析我国刑事和解制度产生的动力机制以及分析刑事和解制度的特征，论证本文的中心论点：刑事和解制度可以视为是刑事司法对回应型法的呼应，最后，在论证了刑事和解制度是中国刑事司法向回应型法迈进的一个表现后，探寻刑事和解制度之于整个刑事司法体系的深层次价值——从刑事和解所代表的新型司法范式中找到对于我国司法改革和法治建设的启示。

一、回应型法理论模式概述

被称为“伯克利学派”的美国学者诺内特和塞尔兹尼克依据目的、合法性、规则、推理、自由裁量权、强制、道德、政治、对服从的期望、参与等基本变量与法律之间的不同对应关系，从实践经验中抽象出了三种法律类型：作为压制性权力的工具的法、作为能够控制压制并维护自我完整性的一种特别制度的法律以及作为回应社会需要和愿望的一种便利性工具的法律，这三者简称为压制型法、自治型法和回应型法。[1]16

（一）压制型法——自治型法——回应型法的法律发展模型

诺内特和塞尔兹尼克将其提出的法的三类型理论框架视为法律在政治秩序和社会秩序变迁过程中的一种从低阶到高阶的法律发展模型，“自治型法的前提和基础是压制型法所取得的这种成就，同样回应型法的基础则是‘法治’阶段那些更加有限却更为基本的宪法基石”，[1]27-28并清晰地阐明了这三种法律类型彼此之间移动发展的变化规律，这一变化规律是在每一种发展模式里存在变化的潜能——“内在动力”，这种内在动力由发展模式中的某些状态的变化（这些变化来自于发展模式里存在的固有问题和紧张关系）而产生，从而形成了导向另一种模式的推动力。

法治前沿付刘聖佳：刑事和解制度新解在早期的政治形态和古代社会中，由于统治者统治资源和手段的匮乏，为了建立有效的统治权威不得不诉诸于压制机制，“维护公共安宁也仍然是政府的首要职责。在普遍存在分裂或骚乱的情况下，秩序的首要地位反复地被主张，并压倒了其他各种承诺和情感。如果不存在其他维护公共秩序的方法，那么甚至于一个高度理性、思想开放的管理者也可能不得不求助于压制性暴力。”[1]39-40在压制型法中法律是为维护国家利益和统治者统治权威的工具，镇压一切反叛与对抗，盛行法律道德主义，倾向于惩罚性法律，刑法具有重要的工具作用，强调公众对国家权力和法律秩序绝对的服从，以“权力”为本位，民众的利益、期待和愿望被忽视。过于强调法律秩序服从政治需要反而催生了法律摆脱国家政治影响取得独立地位的动力。为弥补压制型法的缺陷、控制率性不羁的国家强制力，从人治走向法治，自治型法应运而生。自治型法实质上是典型的“法治”模式，强调通过设置一套专业化的、相对自治的法律制度，把决定的大权限制在一定职能范围之内，其中公正而合理的程序是法的核心，政治和法律、立法和司法之间泾渭分明，以权利为本位。但“如果外在的控制把一个机构牢牢地束缚于某种独特的使命，或者能使它保持对这种使命负责，那么完整性就得到了保障。可是，受约束的机构变得太拘泥于它们行事的观点和方法了，它们对周围环境丧失了敏感性”[1]84-85。自治型法所代表的“规则之治”存在着为了保持规则和机构的完整性、进行法律自我隔离狭窄界定自己的责任，并接受作为完整性的代价的一种盲目主义的形式危机，法律形式主义和实质主义之间的紧张关系产生了推动法律秩序超越自治型法的力量，由此一种能够突破形式法治的束缚以回应社会需求、关注实质结果的法律模型出现了，这就是回应型法。

（二）回应型法的基本特征

回应型法是在整合压制型法和自治型法的理论和方法基础上，通过一种反思、批判、吸收和发展的途径，给予法律制度和国家治理方式自我完善与修正的价值理念。在回应型法这种法律模式或政策模式下，它“使法律不拘泥于形式主义和仪式性，主张通过理论和实践相结合进一步探究法律、政策中蕴含的社会公认准则（价值），在扬弃和综合压制型法与自治型法的基础上，试图改变法学方法论上自然法与法实证主义二元对立的局面，赋予国家制度以自我修正的精神”。[2]

回应型法主要具有以下特征：（1）法律原则和目的占据支配地位。法律推理强调目的，规则从属于原则和目的，为了达到和实现目的，特定规则、政策和程序成为可利用和可牺牲的工具，以目的为导向批判现有既存制度，重构规则和程序，促进法律制度的改革和变化。（2）回应社会需求的适应能力，法律具有認知能力、能动主义和开放性相结合的特点。首先，法律认知能力增强，感受外部环境的压力和变化，规则在原则和目的指导下进行自我修正以适应社会和环境的变化，体现出制度自我修正的精神。其次，超越形式主义强调目的和对实质正义的追求，从而缓和了绝对服从法律的义务，致使司法官员自由裁量权增大，法律机构的能动性增强。再次，在维护法律形式完整性的基础上保持法律结构开放的状态，在具体的案件中决定是与非，考虑多种目的、利益、情势，对辩论权的保护和扩大、允许批判性意见的存在，让民间公共秩序得以进入法律体系，将变化的动力注入稳定的法律秩序中，法律规则灵活性提升，让法律能够灵活回应社会需求和愿望。（3）民主性和参与性。在法律程序内部扩大了公众参与的机会，允许权威被分享，吸纳多元主体参与，鼓励协商和合作，凝聚共识，兼顾各方利益，形成了带有民主政治色彩的参与型决策模式。（4）现代文明性。回应型法中强制性因素消减，强制性在压制型法中居于支配地位，在自治型法中是有节制的，在回应型法中则成为了潜在的背景因素。回应型法在认识法律判断的复杂性和放松对服从的要求过程中，表明了一种更广泛的理想，它把一种对文明的承诺带入了人们运用法律界定和维持公共秩序的过程中。[1]100-101刑法在回应型法中呈现衰落趋势，法律不再是以残酷和暴力的手段对待越轨者和异己者，而是积极寻找替代性的手段和方式，展现出“非刑事化”的特点，法律显得文明、理性、平和，展现出包容和宽恕的精神。

二、刑事和解制度——中国刑事司法对回应型法的呼应

（一）刑事和解制度产生的动力机制

我国刑事司法整体上经历了从以揭露犯罪、发现犯罪真相、惩罚犯罪为中心到惩罚犯罪与保障人权并重的过程。在新中国建立初期由于法制体系的不健全和司法理念的落后，我国刑事司法表现为“压制型法”，法律依附于政治被视为统治的工具，国家权力几乎不受控制，“在社会主义法制建设之初，法承担着重要的建设新社会秩序的使命”，“客观上也要求法律体现、固定统治阶级的意志，担当起阶级统治的工具，完成阶级镇压的任务，实现有利于统治阶级利益的社会秩序”，[3]在此期间的一系列政治运动中都强调了法律作为阶级斗争“刀把子”的角色，导致法律与政治混同，甚至出现了有法不依、违法执法的极端情况，压制型法的相关因素得以基本呈现出来。[4]伴随我国法治建设进程的推进，“自1978年中国共产党十一届三中全会以来，随着拨乱反正，国家在大力发展经济建设的同时还采取了一系列重要措施，加强法制建设，使司法制度得到迅速和全面发展”[5]，中国刑事司法改革取得了累累硕果，在我国刑事司法体系中建立起了一整套完备的刑事追诉程序，侦查机关的侦查权和检察机关的审查起诉权受到诉讼程序的相应制约，刑事追诉活动需要严格遵循刑事诉讼法规定的法律程序，法官居中裁判，控辩双方平等对抗的三角诉讼模式构建起来，强调程序正义等同于实质正义的重要性，确立起了无罪推定、程序法定等一系列重要的刑事诉讼原则，中国刑事司法已然迈进了自治型法的发展阶段。在我国自治型法逐渐完善的情况下，司法适用在实践中却遭遇到了法律难以应对社会复杂需求的困境，即法律由于高度的自治、封闭的系统运作、静态的规范结构导致法律固守于现行法规范和法秩序而却缺乏对外在实践问题的灵敏感知度和应对能力，刑事和解制度的产生正是根植于这样的法律与社会的困境：依循传统的刑事司法模式，通过严格的刑事追诉程序能够保证司法机关成功追究加害人的刑事责任，实现国家的定罪权和刑罚权，实现程序正义，然而为当事人双方所真正需要的更为广泛的实质正义和利益诉求却被忽视了，即加害人希望通过积极主动赔礼道歉争取被害人原谅以免于追诉、减轻刑事处罚或消除轻微的刑事犯罪记录，被害人希望获得符合心理预期的高额的赔偿。形式正义与实质正义之间的张力为刑事和解制度的产生和发展提供了力量和契机，未能被关注和照顾到的利益相关者的愿望和利益、因时代变迁而带来的新的社会诉求对既有的司法制度施加源源不断的压力，促使其走出法律运行的自循环状态，进行自我调适和矫正，对新的利益诉求予以关注和回应。综上所述，可以看到刑事和解制度的产生与上文中提到的自治型法向回应型法演变的机制相一致，刑事和解制度正是由法律形式主义与实质主义之间的矛盾所推动的，促使中国刑事司法制度能动感知认识来自于社会外部环境的期待和诉求、打破“自治”的限制回应社会的一项制度革新，为中国刑事司法领域中自治型法的某些弊端被克服从而向回应型法转变的一种表现。

（二）刑事和解制度的特征

上文从刑事和解制度产生的动力机制角度论证了刑事和解制度乃我国刑事司法从自治型法向回应型法转变的一项制度革新，同时从刑事和解制度所呈现出来的与传统司法形态不同的特征，也可以从另一个侧面印证这一命题。刑事和解制度在制度设计和运行过程中主要有以下几个特征：

1.刑事和解制度是一项由新兴的刑事司法目的与理念引导的制度革新

在被害人程序主体地位得到确认和恢复性司法理念广泛传播的背景下，刑事司法目的随之被赋予了更为丰富的含义，从强调保护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利到关注保护被忽略的被害人利益，从单一的惩罚犯罪转向修复社会关系、促进犯罪人的再社会化，从极力恪守形式正义到呼吁实质正义。“以国家追诉为标志的刑事司法模式和以监禁为中心的刑罚结构，虽然在法律效果上实现了对犯罪的惩处，彰显了社会正义，但在被害人损失的弥补、犯罪的矫正以及被破坏社会关系的恢复等社会效果上却渐显力不从心，带来了成本过高、改造效果不理想等一系列难题”[6]，既存诉讼程序和司法制度与“目的”不相适应性，使得既有制度的弊端和负面影响暴露出来而受到“目的”的深刻批判，从而赋予了新生制度以正当性基础。刑事和解制度即是在被害人程序主体原则确立和恢复性司法理念取代报应性司法理念的基础上，由变化了的刑事司法目的批判现有制度后所引导的一项制度变革，其制度设计原理表现为：严密的程序规定和刚性的制度架构在目的和原则的导向下进行变通和调整，通过在原有的司法程序中嵌入刑事和解纠纷解决机制，以有效弥补改善现有司法体制中被害人地位虚化、案件实质结果忽略当事人诉求与愿望、司法效益不高等问题。

2.刑事和解中司法的能动性和灵活性较强

在适用刑事和解程序的公诉案件当中，司法机构和司法人员一改往日极力追求形式正义的做法，不再是一丝不苟地严格贯彻执行诉讼程序的规定、单纯地追求法律适用的准确性和惩罚犯罪目标的达致，除了维护程序正义而外，也注重案件处理的实际效果、追求更为广泛的实质正义。这样的转变来自于司法认知能力的增强，司法感知到了来自外部环境的压力、期待、愿望，在考虑程序法和实体法设定的目标和案件事实以外，还需要考虑其他社会外部事实与目的，比如加害人和被害人双方的和解意愿和需要，加害人想要以赔礼道歉和经济赔偿的方式得到被害人宽恕谅解以换取刑罚的减轻、被害人希望得到精神和心理上双重赔偿以抚平创伤的愿望。司法认知能力提升在刑事司法中融入了多重目标和价值追求，决定了司法不能是一个简单的在法定程序框架下机械适用法条输出判决结果的过程，需要放松对程序的绝对遵从。在松绑对程序义务的服从后，司法机关的创造性和能动性提升，主动创新程序机制、健全司法制度，在刑事诉讼中增加弹性的刑事和解制度，充分尊重当事人双方和解的自由意愿、赋予其自主的程序选择权，使司法程序具备一定的灵活性，让合法达成的刑事和解协议作为司法裁决和司法审查的依据之一，为当事人的愿望和诉求进入司法系统打开通道，促进特殊案件处理结果的合理性、达到实质正义的目标。在刑事和解程序下，司法人员的自由裁量权扩大，司法人员在查明案件事实的基础之上通过确认和解协议的效力、和解协议的执行情况，综合加害人的悔罪态度、回归社会的危险性等因素，在具体的案件中藉由自由裁量权实现刑罚的个别化，司法人员有权决定是否终止追诉或者免除刑罚，形成加害人、被害人、社会公共利益之间微妙的利益动态平衡机制，实现法律效果、社会效果和政治效果的统一。

3.刑事和解中司法过程体现了民主参与性

传统的刑事司法中国家主导刑事追诉程序，独占对犯罪人的刑罚权，刑事和解打破了刑事程序中国家——被告人的二元局面，将被害人纳入刑事诉讼程序，使被害人从边缘化的被动角色变成主导性的积极角色，被害人得以实质性地真正参与到刑事诉讼程序中并影响最终的司法决定，形成了被告人——被害人——国家司法机关多方参与的新型刑事司法模式。在这种司法模式下，相关政法机关与人员显得富有社会责任并乐于倾听，多方协商、沟通与合作成为做出司法决定的主要渠道[7]。和解协议是司法机关作出司法裁决的重要参考依据，由于和解协议的形成是多方参与合作的结果，即加害人和被害人及其亲属通过在和解会议上进行辩论、商谈和沟通，自由表达各方的意见和想法，形成了主体间的合意达成了共识，因此整个司法过程展现出了民主参与决策的特征，最终的司法结果实质上是当事人通过民主协商机制积极参与诉讼程序充分协商的结果。

4.刑事和解展现了现代司法的文明性

“用暴力矫正暴力总不是一个好办法……社会在与犯罪的残暴之间的斗争失去效力时便会恶性循环。”[8]不适宜被刑事治罪的轻微刑事案件不需要按照常规的刑事治罪程序进行，而是通过双方当事人的互谅互让由国家司法机关通过放弃刑罚权的方式来解决，以文明的自主协商谈判机制取代了生硬粗暴的刑事治罪活动，通过允许双方当事人私下的自愿协商或者由司法机关搭建的沟通平台，以一种类似激励被告人的自主协商机制（一旦达成和解履行和解协议确定的义务即不再追究其刑事责任或减轻其刑罚）促使被告人积极地去取得被害人的谅解、积极进行经济赔偿，将曾经强制性的义务履行转化为了被告人自觉主动去履行赔偿义务，具有典型的去刑化、轻刑化特点，彰显了现代司法文明而理性、温和而包容的精神。

综上，刑事和解制度展现出来的以目的为导向进行规则程序设计、司法能动性和灵活性提升、司法过程的民主参与性与文明性等特点，均与上述介绍的回应型法的特征相契合，因此，刑事和解制度呈现出我国现行司法制度中蕴含有向回应型法迈进的潜在制度力量，可以将其视为中国刑事司法对回应型法的一种呼应。

三、刑事和解作为一种新型司法范式对我国司法改革的启示

司法作为国家治理构造的重要组成部分，承载着社会公众对于公平正义的期待，有着维护国家秩序安宁与稳定、化解社会矛盾与冲突、调节权益并分配社会资源的重要功能。中国社会在近几十年来伴随经济的迅速发展进入了急速变化的转型时期，由传统型社会转向现代型社会，由农业社会逐渐转向工业和商业社会，由乡土熟人社会转向城市的陌生人社会或者是“一个由身份到契约的过程”，[9]在此情形下旧有利益格局颠覆，新的利益分配秩序逐步形成，不同利益主体之间的矛盾冲突凸现，新的利益诉求日益膨胀，面对复杂的社会问题依照传统的法治理念、依靠单一的司法手段去化解纷繁复杂的争端和纠纷显得力不从心，“僵硬和陈旧的法律规范时常无法应付形形色色的纠纷处理，甚至若严格按照法律规范处理可能会导致一种荒唐的结果，并引起根植于人民朴素的正义感中的不满乃至对正当性的否定”[10-11]，司法对部分法律问题和纠纷的处理结果因过于强调形式合理性而丧失了实质合理性，典型的表现是“合法不合理”的司法裁判的产生，这反而违背了法律寻求公平正义的基本精神，由此使司法的功能受到质疑和削弱。如何在坚持现代法治精神和原则的前提下提升司法的社会应对能力以积极有效回应社会需求是当代中国司法改革的紧迫任务，也是我国法治国家建设工程的重要内容。

刑事和解制度的出现，带来了一种区别于传统司法理念与模式的新型司法范式，它相对于传统的司法模式更具灵活性和能动性，体现了民主参与性，因其契合了诺内特和塞尔兹尼克提出的回应型法理论模型的特征，故将这一新型司法范式称之为回应型司法。作为我国社会转型时期司法改革动向或者趋势的一个缩影，刑事和解制度所代表的这种新型司法形态预示着未来中国司法改革的一个可能的方向，为上述提到的中国司法困境提供了一条富有启发的改革路径——构建回应型司法。回应型司法对自治型司法中的法律形式主义进行修正，通过加入实质合理的规则进行补充，建立司法回应机制能动回应社会需求和愿望，克服了法律规则的机械和刚硬，“軟化”现代程序法治，松绑司法者对规则的绝对遵循，以更灵活的方式处理纠纷;回应型司法通过搭建高效协商沟通机制，扩大各方在司法决策中的参与程度，充分尊重当事人的意思表达与自治，使整个司法过程体现民主沟通商谈的理念，以协商促进合意，实现了案件处理结果的双赢局面，有效化解了矛盾纠纷，正如德国著名大师哈贝马斯所言：“通过具有强制力的规范，自由选择、策略性行动和自我实现的能量以主观权利的形式既得到释放，又得到传输，而对这种规范，公民们必须通过遵循民主程序和公共地行使他们受到法律保障的交往自由而达成理解。”“社会整合通过交往的生产力而满足它的合法化需要，法律把一种持续发生的分歧风险刺激了法律上建制化的公共商谈的芒刺”。[12]总之回应型司法通过调整程序、重新进行制度设计使司法活动在程序法治的约束之下具备一定的灵活性，能够有效回应相关利益者的利益和愿望，缓解形式正义和实质正义之间的紧张关系，对于弥合法律与社会之间的断层、扭转法律与社会相脱节的局面有着积极作用。

然而激进主张向回应型司法彻底转型的倡议尚属于一种应然式的建构理性而欠缺一种演进式的实践理性。虽然回应型司法的构建对于消解法与社会的紧张，寻求新的支点，重构社会生活的平衡，具有重要的理论价值和实践意义，但回应型司法的理性构建是一个渐进和漫长的过程，不能一蹴而就。[13]主张构建回应型司法需评估我国自身的法治建设和发展水平，不得不承认的现状是，我们从压制型法走向自治型法，并且我们的法律尚在自治型法的探索中，程序正义的追求似乎更加符合学者们的期待，也更契合当下法治社会的生长阶段，突破型的制度创新挑战了自治型法对程序正义的坚持和恪守[14]，必须强调和注意，当下中国并不适合跨过自治型司法的建设而贸然跃进回应型司法阶段，我国司法建设推进过程中法条僵局带来的司法裁判困境并非是常态，更多地是由于立法与现实的脱节、法律规范体系不完整所致。因此，完全彻底地进行回应型司法构建并非理智的选择，更妥帖的进路是：我国法治建设不得不更多地从中国国情出发，审慎和理性地看待西方传统的法治思想资源，系统并创造性地形成自己对于法治的基本认识，以保持并不断提高法治实践对我国社会发展需求的回应能力。[15]面对当下的社会问题和司法困境，应当在进行自治型司法建设的过程中注入回应型司法的理念和精神，在法治的框架内，遵循法治建设的目标、尊重司法发展的规律，通过创新举措和渐进式的改革让司法体系具备适度的回应能力和对社会变化的灵敏度，以适应时代的变迁、响应社会的需求，修正自治型司法带来的因过分强调形式正义而忽略实质正义的问题，在司法运行过程中实现司法与社会的紧密衔接和良性互动，具体应从以下两方面入手：（1）在形式正义的框架内增加实质目的的考量，以目的为导向引导制度变革，“通过实质和理性的积累逐渐生成能够更好适应社会生活需要的，包含着目的指向更为突出、合理的规则，进而以这些规则为补充，丰富原有的规则体系”[13]，建立满足社会主体多样需求的多元化多层次程序体系使司法体系更具灵活性，解决静态规范和形式逻辑难以回应社会需求的问题;（2）在正当程序中扩大公民的司法参与度，尊重诉讼当事者的程序主体地位，通过程序的制度化设计形成民主协商机制，给予民众充分表达利益诉求的渠道和机会，将诉讼当事人（尤其是利益相关者）纳入到司法程序之中，使之对司法决策形成影响，凝聚多方主体的共识，促进实质正义的实现。

参考文献：

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