财产保全制度诉讼发展论文

内容摘要：就诉讼时效制度而言，《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称《民总草案》有得有失。在总体方向上，《民总草案》所设定的诉讼时效制度价值及相应的重要路径选择值得肯定，但在具体的规则设计、立法技术、逻辑体系和价值权衡方面仍有改进之余地。应体现请求权的差异性，尤其是突出特别的长期诉讼时效期间。下面是小编整理的《财产保全制度诉讼发展论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

财产保全制度诉讼发展论文 篇1：

论民事诉讼财产保全的标的物范围

摘 要：民事诉讼财产保全的标的物范围直接影响到原告的诉讼利益的实现。对此我国民事诉讼法中有不同表述，并且不够明确，导致了在实务中法院出于对法条理解的不同及保守主义倾向，对应该保全的财产不敢保全，不予保全，人为增加了原告的诉讼风险和难度，对财产保全的标的物范围应该持更加开放的态度，不仅包括对被告财产的保全，也应视案情包括对无独立请求权第三人财产的保全，不仅包括诉讼请求中直接涉及的财产范围，还应该包括和诉讼请求有牵连的相关财产。

关键词：财产保全 诉讼当事人 第三人 诉讼请求 牵连财产

一、相关案例

原告李某是美籍华人，2007年在江苏省某市设立一外商独资企业美中科技有限公司（一人公司），2012年李某作为被告在河南的一起诉讼中一审二审均败诉，面临法院的强制执行。河南法院在诉讼中查封了李某在该外商独资企业的股权，该查封查封期限到期后法院由于疏忽没有续封而自动解封。李某提起再审（该案再审李某胜诉，无须承担任何法律责任），并伺机将公司股权转给自己的司机王某（实为代持股关系）以逃避执行。后王某偷走该公司各种公章，并很快将该公司转给自己的朋友张某。该公司尚未对外营业，所有财产就是该公司名下的土地使用权及在土地之上盖的厂房，总价值2亿左右。张某和王某签订的股权转让合同对价1000万，另张某实际支付王某80万。李某以张某和王某为被告向某法院提起诉讼要求返还股权、赔偿损失并对该公司名下的土地使用权和房屋提起诉讼保全。在该案诉讼保全中，法官以上述土地使用权和房屋非两被告所有拒绝保全，原告只好尝试将该外商独资企业追加为无独立请求权之第三人，法官认为能保全的只能是被告的财产，对于第三人的财产也不能保全，原告只好为了保全将该外商独资企业追加为被告之一。

二、民事诉讼法之相关规定及存在问题

根据民事诉讼法第100条之规定“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定的行为或者禁止其作出一定的行为”得出，这里的“其财产”是指当事人一方的财产。也就是说财产保全的范围限于当事人的财产。但同时民诉法第102条规定“保全限于请求的范围，或者与本案有关的财产。很明显这两条都涉及到财产保全的标的物的范围 ，并且其表述明显不同，对于第100条的规定，根据字面含义应该指当事人一方的财产，但当事人的范围是什么民事诉讼法并没有直接规定。是指被告，还是包括诉讼当中的第三人？语焉不详。第102条显然是专门用来规定保全标的物范围的条款，应该更具有权威性，在保全实务中似乎理应以这一条为准，但何谓“和本案有关的财产” 显然也并不明确。事实上由于存在第100条之规定，有些法官甚至认为财产保全的标的物范围只能是被告的财产，上述案例就是其一。

三、从财产保全制度的相关理论分析财产保全标的物的范围

1.从财产保全的历史沿革及其分类谈财产保全制度的完善性。财产保全是一项比较古老的制度，古罗马时期就设计出来了，到古罗马复兴阶段，该制度的发展已普遍而深入。财产保全是保障诉讼结果实现的制度。在诉前、诉中、法院强制执行之前，义务人的财产可能因隐匿、非法处分或者因其他原因而减少、丧失价值等，这将直接导致权利人诉讼利益的损害。为避免这种情况的发生，财产保全制度出现了。通过法院对义务人财产的查封、扣留、冻结、变卖等措施使得义务人无法转移财产或者因为自然因素导致财产的减少从而保障诉讼后原告诉讼利益的实现。现在，财产保全制度是一项重要的司法制度，在诉讼法中有专门规定，具有实现公力救济的作用，并有效地保障了权利人的合法权益。我国财产保全源于清朝末期的修改律法的一系列活动，到了民国时期，进行了比较法的借鉴与完善。当时叫做“假扣押”，是处理案件里包含金钱请求的制度。在大陆法系，立法和学理上都把该制度叫做民事保全。我国民诉理论中，亦是如此。盖财产保全是民事保全的一种，民事保全除了财产保全，还有行为保全，另财产保全又进一步分为诉前财产保全和诉讼财产保全。虽然财产保全有不同的分类，但其基本制度和原理是完全一致的。从上述历史沿革及其分类可以看出该制度历史悠久，发展到今天应该已经是一项较为完善的法律制度，只不过需要与时俱进而已。

2.从财产保全的法定條件谈财产保全裁定的开放性。财产保全是法院为防止诉讼义务人财产的转移、隐匿、毁损、灭失导致原告的诉讼利益无法彻底实现而对义务人财产采取查封、扣押、冻结、变卖等措施的法律制度。因此，财产保全的终极目的是实现原告的诉讼利益。而且，毕竟在案件尚未作出最终裁判以前对义务人的对自己财产的处分权进行保全限制是有可能错误的，因此会产生法律风险，为了平衡原告和相关当事人的利益，财产保全必须在满足一定的条件后才能进行。

第一条，申请财产保全的诉的案件类型必须是学理上的给付之诉。我们知道，给付之诉与确认之诉、变更之诉十分的不同，在法院判决生效后可能会出现责任人给付不能的情况，因为判决的实现难导致胜诉人实际利益的损失。对于单纯的确认之诉和变更之诉因为无须交付标的物所以无须保全。第二条，申请财产保全必须是有必要采取该保全措施。只有与原告对应的相关当事人在此案中有可能采取措施使原告的胜诉利益受到影响的情况下，才能采取保全措施。这是财产保全的正当性所在。我们不能眼睁睁的看着原告赢了官司输了钱。第三条，财产保全的标的物范围。保全的财产限于请求的范围。《民诉法》第102条规定“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”可见，在诉讼实践中，“请求的范围”要根据当事人提交法院的起诉状中的具体请求事项来确定。比如，原告的诉讼请求是根据买卖合同返还欠款，那么，诉讼保全的金额就包括合同的借款和利息；因为要权衡申请人与被申请人之间的利益，所以人民法院作出财产保全裁定时，既要保证申请人权利的实现，相应地，也要最小避免被申请人的利益损失。第四项，法官有权责令保全申请人提供担保。权利人申请财产保全时承办法官认为有必要要求他提供担保的，承办法官有权责令申请人提供担保，申请人不提供的人民法院应该驳回他的申请。在人民法院针对申请人的申请裁定采取了财产保全措施后，如果申请保全出现不当，被申请人有权主张赔偿。《民诉法》第105条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”被申请人确实应当得到这种赔偿，而申请人提供的担保正好能够使赔偿得到实际执行。故该担保数额应该以可能造成的损失为依据。

从上述财产保全的相关条件可以看出，足额的财产保全除了可以保障法院对于原告胜诉案件中需要义务人履行给付义务的判决执行到位以外，也把潜在义务人合法利益的保障放在同等重要地位。只要以后生效判决显示原告败诉，保全错误的，则以原告的担保物作为赔偿。从整体而言，这是一个相当明智的制度，即从规制人性中恶的自私的一面出发，假设义务人在面临败诉风险时都有转移财产的可能性，免除了原告证明的义务，又最终使法院能置身于责任之外，由原告承担因为保全给被申请人可能造成的损害赔偿。因此，法院在裁定具体案件的财产保全时，完全没有必要采取过于谨慎或者保守的态度，而应对申请人的保全申请持开放的态度，符合法定条件的，就应该裁定予以保全。

四、从财产保全制度的特征看财产保全裁定的开放性

1.保护本案预期利益。民事诉讼根本目的是保护私权，而保护私人权利必须经过两个阶段性程序：确定私人权利的程序和实现私人权利的程序。权利人之所以向法院提起诉讼，目的是寻求公力救济，最终得到法院做出的内容明确的判决，这是确定私人权利的程序。但是这一过程时间较长，因为案件承办法官必须严格按照法定的诉讼程序作出判决，这是确定私人权利的程序的要求。现实中还会出现某些无理当事人恶意拖延审判时间等情况。在这一过程中，某些义务人可能会觉得诉讼结果对他没有好处而在诉讼审判程序未完结、法官的判决没有下发之时，恶意处分自己的财产，这些行为会侵犯到权利人的诉讼利益，并导致人民法院将来做出的判决不能得到执行。财产保全程序就是设置法律程序预先扣留、查封、冻结被申请人的责任财产，进而保护权利人的合法权益。虽然民事诉讼中的财产保全分为情况紧急与不紧急两种情况，实践经验是，原告千方百计想保全，被告想方设法不让原告得知其财产信息，尽量设置将来判决落实的障碍。如果不迅速采取措施，将使权利人的利益受损，或者将来判决确定的私人权利会难以得到实现，法院判决将无法得到实施。立法者们设计出民事诉讼中财产保全程序后，权利人便能够向人民法院申请财产保全程序，使其在获得最終结果前得到一定保护。可见，设计良好的民事保全程序会更积极有效地约束义务人的恶意行为，从而更好地保护权利人的合法权益，并最终保证司法执行性的有效发挥。

2.实质上的附属性与形式上的独立性。众所周知，在民事诉讼过程中存在一些不直接解决案件争议的辅助性程序，设立这些程序的目的不是直接解决具体争议，而是为了保证诉讼程序的顺利进行和完成，民事诉讼中财产保全就属于这种辅助性程序。诉讼中财产保全程序通常规定在民事诉讼程序中，是诉讼过程中用以确定案件最终得以执行的手段方法，只有依赖于本案诉讼程序的进行才有意义。即财产保全程序对于本案诉讼只是附属性和阶段性程序。虽然民事诉讼财产保全程序具有附属性的特点，但是并不能由此否认民事诉讼中财产保全程序具有独立性的一面。关于财产保全，法律对其专门的规定，不能简单套用审判程序或者执行程序。在立法例上，财产保全既可以置于审判中又可以置于执行中，也可以单独立法。大陆法系国家和英美法系国家各有不同的规定：我国将财产保全程序统一规定在普通程序里；美国和英国把诉讼中财产保全作为临时性救济措施规定在普通诉讼程序中。所以，在理解民事诉讼中财产保全程序的同时，必须从附属性和独立性两方面来把握。

3.紧迫性。由于社会经济的发展，社会关系复杂多变，利益冲突不断出现，因此法院作为解决纠纷的司法机关必然会案件积增。为了保证查明案件事实真相，我国实行两审终审制度，两审制度虽然能够在一定程度上保证案件审判质量，但却耗时比较长，在未取得终审判决的情况下，原被告的权利义务处在待定状态，申请人无法申请强制执行，而恰恰就在该阶段，被申请人恶意转移财产，导致生效判决作出后，申请人无法依据生效判决执行被申请人财产，致使其合法权益受到损害。设计民事诉讼中财产保全程序的目的就是为了确保权利人的利益得到及时有效保护，以便将来法院作出最终判决后可以得到有效的执行。因此，诉讼中财产保全具有紧迫性特点，案件受理后，被申请人极有可能转移财产，申请人必须申请法院采取紧急措施对被申请人的财产进行保全，从而保证生效判决作出后，能够执行保全财产。所以，诉讼中财产保全具有紧迫性，申请人必须及时申请，法院必须在法定期限作出保全裁定并予以执行。

4.暂定性。暂定性与上文提到的紧迫性相承接是指法院在民事诉讼过程中出于案件临时救济被侵权人的考虑而作出只具有暂时、假定性效力的裁定，与生效的最终判决相比，对当事人实体权利义务关系不会产生永久性影响。即财产保全对本案不具有既判力，现代社会的法律思想，已经由传统的事后损害赔偿制裁的救济方法，进入到以事前预防损害及实现权利的保护措施。由于保护权利的紧迫性救济要求，财产保全裁定和执行只需权利人对其权利的存在进行必要的释明，人民法院就可以作出财产保全的裁定。很明显，法官在非对审的情况作出民事诉讼中财产保全裁决也体现了此程序的暂定性。所谓的非对审是指该裁决只是依据当事人一方的申请进行裁决，程序很简单：申请人释明其所申请的事实理由，法官考虑申请人具有一定胜诉可能性前提下并要求其提供必要的担保就可以作出财产保全的裁定。由于财产保全的裁定建立在非对审的基础上，法官对本案争议民事权利义务关系的认识往往具有暂定性，随着案件进入正式的审理程序法官的这种初步认识可能被推翻。从上述财产保全制度的特征可以看出对财产保全申请应该持开放型态度，无论这一制度的目的还是暂时性及紧迫性都折射出申请财产保全权是原告诉讼权利的一部分。法院必须依法保障该权利的实现。只要有责任当事人财产可能减少的情形就应该批准，原告并不需要举证证明责任当事人已经恶意转移或者毁损了其财产。

五、从本案折射出财产保全制度存在的问题

1.“当事人”除了原告包括不包括“第三人”？在本案中，法官认为对于第三人的财产不能保全。该观点值得商榷。当事人是否包括第三人有不同的说法，通说认为广义的当事人包括第三人，包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。狭义的当事人仅仅指原被告。有独立请求权的第三人是以自己的名义参加诉讼被有自己独立的诉讼请求，他实际上是另一个原告，为了自己的利益参加到已经进行的诉讼中，本诉的原被告的诉讼请求往往都损害了其利益。因此，对于有独立请求权的第三人的财产无法保全，他本来就不是原告要求起诉的被告。对于无独立请求权的第三人参加到诉讼中来往往是依附于原告或者被告一方，如果他依附于被告一方，法院的判决有可能判决其承担法律责任，，理论上可以成为原告诉讼保全的对象。因此，对于第三人的财产是否可以保全，不能一概而论。要使其在案件中的地位和法律责任作出不同的区分。

2.何谓“保全限于请求的范围，或者和本案有关的财产”。“请求的范围”显然是指原告诉讼请求的范围，这里应该是指诉讼请求指向的标的物，故包括司法考试的教材亦明确指出财产保全的标的物是指被告的财产或者本案的标的物。所谓和本案有关的财产显然是指虽然不属于本案的诉讼请求的范围，但是和诉讼请求的标的物存在牵连关系的其他财产。如本案中虽然原告的诉讼请求是要求法院判决两被告返还该公司股权，故标的物应该理解为是该公司的股权，但保全股权显然并不足以保护原告的诉讼利益。因为该股权实际在这里体现为公司的财产，该公司的财产就是该公司的土地使用权和房屋，如果对该土地和房屋不予以保全，显然是没有实际意义的。因此，在本案中该公司的土地使用权和房屋就属于和本案有关的财产。这一条规定事实上属于财产保全的兜底性规定。给与法官很大的自由裁量权视案情的不同有权酌定保全的范围。

六、从法理角度分析本案对土地使用权和房屋保全的正当性

1.必要性分析。对美中科技公司的土地使用权及房屋进行保全是实现原告合法诉讼利益和维护法院判决权威性的必不可少的法律手段。本案原告的诉讼目的是通过诉讼拿回美中公司的股权也就是拿回公司的股东所有权。股权是一种综合性权利，但对于所有者来说主要是一种财产性权利或者以实现财产利益为目的权利，主要体现为对公司财产的经营管理权、收益权及处分权。美中公司尚未对外开展营业，其公司商号本身并不具有市场价值，公司的全部资产就是公司的土地及土地上面新建的厂房。实际上双方争夺的对象就是公司的土地使用权及房屋。而且美中公司是一人公司，谁拥有的公司的股权也就拥有了对公司土地的控制权及收益权。在本案中，如果对该土地不予保全，被告在訴讼期间极有可能将对该土地进行恶意出卖或者抵押贷款（被告急于撤销对该土地的保全行为就是证据）等行为进行公司资产恶意转移。最终，即使原告胜诉，取得公司的股权，但也只是一个空壳公司，或者负债累累的公司，导致原告的诉讼利益无法实现或者彻底落空，会给原告带来无法挽回的损失，因此对土地保全完全符合保全制度的立法本意。

2.正确性分析。

2.1本案中土地属于民事诉讼法第102条中“与本案有关的财物”。原告的最终诉讼请求是请求法院判决原告是美中公司股权的唯一所有人。新民事诉讼法第102条规定：保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。根据这一条规定，该公司的全部股权显然应该保全，另外美中科技公司的土地显然也属于与本案有关的财物。（见对土地保全必要性的分析前文）。实际上对土地的控制权才是双方争议的核心利益所在。在本案中，基于美中公司的现状，确认股权的归属与确认对土地的控制权的归属是一码事。根据公司法的规定，原告请求确认公司股权归其所有，隐含着请求确认对土地的控制权归其所有。在诉讼期间，在判决做出以前，依法应该将该土地予以保全。另《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第十四条规定“人民法院采取财产保全措施时，保全的范围应当限于当事人争议的财产，或者被告的财产。对案外人的财产不得采取保全措施，对案外人善意取得的与本案有关的财产，一般也不得采取财产保全措施。”本条规定首先明确了，人民法院采取财产保全措施时可保全财产的范围，仅限于当事人争议的财产，或者被告的财产。在本案中，土地虽然不属于被告所有，但和美中科技公司一起属于当事人争议的财产，依法应予保全。美中科技公司在本案中不属于案外人，其本身的股权和土地就是原被告争议的标的物。用句大白话讲，美中科技公司本身就是案件中原被告争议的财产。

2.2从“一人公司”角度看对土地保全的正确性。本案中美中公司自始至终都是一人公司，被告张某是原告提起诉讼时该公司的唯一股东，根据公司法中关于一人公司的规定，张某个人对公司拥有全部的控制权包括处分权，他可以一个人决定对该公司的任何处分行为，包括对外抵押公司资产、以公司名义举债甚至出卖、解散公司等极端行为。一旦出卖解散，该公司的所有资产将归被告张某个人所有。因此，在本案中，太仓美中科技公司虽然是独立法人，该独立法人的作用只不过是体现在对该公司的债务被告张某无需承担个人责任而已。，实际上该公司等同于被告张某的个人财产。对该公司股权及土地的保全行为不会影响到任何第三人的利益。因此，对该公司股权及土地的保全从这一角度来看也是完全正确的。类推属于对被告个人财产的保全。

2.3假如本案中双方争议的标的物不是公司股权而是一栋房屋，该房屋被恶意转移到了被告张某的名下，对该房屋的保全应该没有任何问题。 公司的股权及土地在本案中和这里假设的房屋没有任何区别，都属于本案中争议的标的物，或者与本案有关的财产。都应该保全，否则就是违背立法本意和民法、民诉法的基本精神的。保全的范围，不仅仅包括被告的财产，还包括与本案有关的财产。而且，由于美中公司是一人公司，实际上被告殷轶对于美中公司拥有完全控制权，从这个角度，美中公司也可以视作被告殷轶的个人财产。

综上，保全美中公司的土地使用权和房屋是完全有必要也是完全合法的。在案件审理期间，判决生效以前，万万不能解除保全。

七、结语

法官才是活的法律，本案中出现的问题反映了目前一部分法官对法律理解的片面性和不知其旨趣。当然，立法规定本身的瑕疵也是其中一个方面。法治水平的提高需要这两者齐头并进。

作者简介：胡文华（1975—），女，上海政法学院教师，研究方向：民商法、监狱学。

作者：胡文华

财产保全制度诉讼发展论文 篇2：

诉讼时效制度的立法评论

内容摘要：就诉讼时效制度而言，《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称《民总草案》有得有失。在总体方向上，《民总草案》所设定的诉讼时效制度价值及相应的重要路径选择值得肯定，但在具体的规则设计、立法技术、逻辑体系和价值权衡方面仍有改进之余地。应体现请求权的差异性，尤其是突出特别的长期诉讼时效期间。原则上应允许当事人约定诉讼时效，同时设置最短和最长的期间限制。由此既实现诉讼时效的制度价值，又给予当事人进行意思自治调整的空间。从内部视角看，《民总草案》第九章诉讼时效的一些规则仍需进一步理顺和调整；从外部视角看，立法者应周密考虑诉讼时效制度所涉及的其他民法制度，并妥当协调它们相互之间的关系。确定司法程序作为何种诉讼时效障碍制度（中止或中断），应全面考虑司法程序结果的各种可能性，合理做好实体法与程序法的协调安排。

关键词：民总草案 诉讼时效 请求权 抗辩权

制定和实施《中华人民共和国民法典》是完善我国市场经济法律体系的关键步骤。在经过一阵紧锣密鼓的组织和准备后，2016年6月第十二届全国人大常委会第二十一次会议初次审议了《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称《民总草案》），并向社会公众公开征求修改意见。《民总草案》总体上反映了德国潘德克顿民法体系的特点，将民法中最为抽象的一般性规则予以规定。包括基本原则、民事主体、民事权利、民事法律行为和代理以及诉讼时效和除斥期间。全面评论《民总草案》的规则内容，非笔者研究能力所及，本文仅就第九章“诉讼时效和除斥期间”的重要规则进行分析探讨。

一、诉讼时效的制度价值及路径选择

诉讼时效制度是一种民事权利的时间限制，如果权利人在一定期间内不行使权利，权利的效力就会减弱。理论上认为诉讼时效制度的价值包括：（1）从当事人双方利益平衡而言，一般认为义务人须对权利的消灭承担举证责任，但因为时间久远，义务人可能没有保存或无法证明曾经对于债务的清偿，诉讼时效制度可避免义务人遭到陈年旧债的突袭。（2）从督促权利人行使权利而言，法律不保护权利上的睡眠者，诉讼时效可以促使权利人及时行使权利，促进财产效用的发挥和社会经济的流转。（3）从公共秩序而言，如果允许权利人多年之后主张权利，可能造成长期持续存在的事实状态和社会关系的紊乱，破坏法律上的和平。全国人大法工委在《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》指出：“诉讼时效是权利人在法定期间内不行使权利，该期间届满后，权利不受保护的法律制度。该制度有利于促使权利人及时行使权利，维护交易秩序和安全。”可见，立法者肯定上述制度价值。

法律制度的价值须通过具体规则实现，诉讼时效制度价值也体现在一些重要规则的路径选择上。

首先，作为一种权利限制，诉讼时效制度是程序法抑或实体法制度？“诉讼时效”的语义给人以在程序上限制诉讼期间的印象。从比较法角度看，英美法将时效制度称为limitation of actions（诉讼限制），是一种限制诉讼的手段。〔1 〕但诉权是一种程序性的权利，无论当事人的主张是否应得到实体法上的支持，国家司法机关都应保障其程序性权利，而不能仅以时间经过为由直接驳回其请求。19世纪德国民法学上也有Klageverj?hrung（起诉时效）的观点，但1856年德国法学家温德沙伊德在《由当代法律视角考察罗马民法上的诉》一文中提出程序法上的“诉”（actio）与实体法上的“请求权”（Anspruch）应当分离，该观点被普遍接纳，影响到《德国民法典》的立法者采用Anspruchsverj?hrung（请求权时效）的表述，从而明确该制度仅为一种实体法上请求权的限制。〔2 〕我国在20世纪50年代继受苏联法制，采用“诉讼时效”一词，其法律效果被界定为“胜诉权消灭说”，即时效期间经过后权利人丧失胜诉权，但其向法院提起诉讼的起诉权并不消灭。1986年《民法通则》颁布后，学理上对诉讼时效制度的解释亦是如此。随着2008年《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（以下简称《诉讼时效若干规定》）的颁布，我国学理和实务中转向“抗辩权发生说”，即诉讼时效仅赋予义务人以抗辩权。〔3 〕由此可见，我国民法上诉讼时效制度历来都不限制当事人的诉讼权利，仅对实体权利产生影响。《民总草案》第167条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的除外”，该表述与《民法通则》135条几乎完全一致，且第169条第一款规定“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩”。由此可见，《民总草案》承袭以往的立法成果和学理传统，将诉讼时效定为一项实体法上的抗辩权制度。

另须指出，我国台湾地区民法采用“消灭时效”对应翻译德语的Anspruchsverj?hrung，但其制度效果也是赋予义务人以抗辩权，并不包含经过时效期间后请求权即刻就“消灭”的意思，“消灭时效”的表述也容易引起误解。不过，台湾地区民法学理上并未以辞害意，其法律效果明确采“抗辩权发生说”。〔4 〕在这个意义上可以说，表达诉讼时效制度的术语选择并没有那么地重要，《民总草案》延续以往“诉讼时效”表述，并无大碍。〔5 〕

其次，权利人在多久的时间内不行使权利，将会遭受法律上的不利呢？即诉讼时效的普通期间确定为多久较为合理。《民法通则》第135条规定的普通诉讼时效期间为2年，从权利人知道或应当知道权利被侵害之日起算（《民法通则》第137条第1句），即所谓主观主义。而《民总草案》第167条规定3年普通时效期间，并承袭主观主义的起算方法。其实法律上很多关于时间长短的规定属于措置性法条，带有一定的偶然性，例如究竟是2年还是3年更有利于诉讼时效制度价值的实现，都缺乏经验性的考察和数据支撑。无论如何，诉讼时效制度毕竟是一项较为严厉的权利限制制度（被称为“永久性抗辩权” 〔6 〕），通过《民总草案》增加了1年期间可以看出立法者缓和该制度严重后果的努力。从新近的世界立法趋势看，《德国民法典》第195条，《欧洲示范民法典草案》第III—7：201条、《国际商事合同通则2010》第10.2条，均规定3年的普通时效期间并采主观主义的起算方式。因此，《民总草案》规定3年期间是较为合理的立法决策。

再次，诉讼时效适用或不适用于哪些民事权利，反映立法者对不同权利类型的价值判断。我国民法理论上认为诉讼时效的适用对象限于请求权。〔7 〕债权请求权适用诉讼时效并无疑问，但物权请求权及身份法上的请求权是否适用诉讼时效一直有争论。〔8 〕《诉讼时效若干规定》仅规定债权请求权的诉讼时效，并且解释者认为物权请求权不适用诉讼时效制度。〔9 〕《民总草案》对此问题虽未明确表态，但第175条第二项规定“登记的物权人请求返还财产”不适用诉讼时效，由此反面推论，未登记的物权人的返还原物请求权应适用诉讼时效，例如未登记的不动产或动产的返还请求权。可见，在立法者眼中，登记的物权在诉讼时效方面具有优越的地位。

基于亲属关系所生之请求权，《民总草案》第175条第三项规定赡养费、抚养费或者扶养费的请求权不适用诉讼时效，体现立法者对于家庭伦理关系的保护。如果上述价值判断成立，那么同样基于亲属关系产生的、比赡养费等财产权更重要身份权，例如夫妻、亲子、兄弟姐妹等近亲属关系等，也不应该适用诉讼时效，我国民法理论上对此已有共识。〔10 〕从比较法看，《德国民法典》第194条第二款规定，亲属关系方面“旨在将来确立与该家庭关系相适应状态”的请求权不适用诉讼时效，例如父母要求他人返还子女的请求权、建立婚姻关系生活共同体的请求权、未来之抚养费的请求权等。〔11 〕由此可见，基于亲属关系所生之请求权排除适用诉讼时效，是为了保护和维续“将来家庭关系状态”。另一方面，已经过去的抚养费等财产性请求权也适用诉讼时效。因此，《民总草案》第175条在亲属关系所生之请求权的诉讼时效适用范围问题上有失明察。笔者建议，第175条第三项应增加“为恢复近亲属身份关系所生之请求权”不适用诉讼时效。

此外还须指出，形成权不适用诉讼时效，其时间限制为除斥期间。《民总草案》第九章第二节规定“除斥期间”完全是多此一举。各种形成权的样态及其规范目的不尽一致（如撤销权、解除权、优先购买权），除斥期间应根据各个形成权的类型来进行具体制度设计，没有必要抽象提炼作一般性的总则规定。况且，从《民总草案》第177—179条除斥期间的规定看，也没有内涵创新。

最后，诉讼时效的期间设置应当体现不同请求权的价值权重。目前《民总草案》只规定了普通诉讼时效期间（3年）和最长时效期间（20年）。一方面，不再采取特别的短期时效期间，放弃《民法通则》第136条1年期间的规定；另一方面，也未有长期时效期间规定。在我国特别民商法中有零散规定，例如合同法、海商法、票据法、保险法、个人独资企业法等，有特别的短期时效（1年）或长期时效（4年或5年）规定。但这些特别时效期间针对各该民商领域的具体问题，各有其立法目的和政策考量。而在民法的一般领域，也存在一些值得特殊对待的请求权，例如：（1）基于人身伤害所发生的损害赔偿请求权；（2）基于故意或重大过失造成他人损害的赔偿请求权；（3）基于继承财产发生的遗产回复请求权；（4）基于房地产交易所生之给付请求权。这些请求权较一般性的财产请求权更有保护之必要。《德国民法典》第196条、第199条对这类请求权均规定特别的长期时效期间（10年或30年）。因此，笔者建议我国的民法总则也应体现请求权的差异性，尤其是突出特别的长期诉讼时效期间。

二、诉讼时效制度中的自由与强制

诉讼时效作为一项权利限制制度，究竟是强行法抑或是任意法存在争议。史尚宽先生认为：“时效制度，基于维持社会秩序之公益上之理由而设，故关于时效之规定为强行法。” 〔12 〕正是基于此种理由，《诉讼时效若干规定》第2条规定当事人不可约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益。〔13 〕《民总草案》第176条进一步规定：“诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。”在上述规定体现诉讼时效强行性的同时，不应忽略诉讼时效制度本身仍包含大量的任意性规则，例如债务人承认、放弃时效利益、自愿履行债务等。因此，简单地将诉讼时效制度定位为强行法，不允许当事人自治约定，可能与诉讼时效所追求的制度价值发生冲突，其实践效果也有疑问。

首先，关于诉讼时效的法律效果，当前我国民事立法和学说均采“抗辩权发生说”。《诉讼时效若干规定》第3条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第219条，以及《民总草案》第169条、第170条均规定由当事人决定是否提出诉讼时效抗辩权，人民法院不得主动援用。既然诉讼时效抗辩权由义务人行使，就是将诉讼时效的关键效果授予义务人的意思自治，那么只要义务人不提起诉讼时效抗辩权，所谓的诉讼时效强制性便达不到预期的效果。

其次，诉讼时效制度追求的价值之一是尽快结束不确定的法律状态，稳定现有的社会关系。如果当事人作出短于法定期间的诉讼时效期间的约定，正符合该制度目的。若不允许约定缩短，与诉讼时效的上述价值判断发生矛盾。

再次，根据《民法通则》第140条，诉讼时效因当事人一方“提出要求或者同意履行义务”而中断。此处的“提出要求”应理解为债务履行之催告，“同意履行义务”应理解为债务承认，因其法律效果（诉讼时效中断）完全由法律规定，故二者均属单方的准法律行为。《诉讼时效若干规定》第10条和第16条分别扩张规定“提出要求”和“同意履行义务”的各种情形。《民总草案》第173条第一项和第二项延续了上述规定。既然“提出要求或者同意履行义务”这些准法律行为导致诉讼时效中断，可以变通地延长了诉讼时效的期间（重新起算），那么，双方进行延长时效期间的约定更不应被禁止。〔14 〕换言之，诉讼时效中断制度与禁止约定延长诉讼时效期间也发生价值冲突。

最后，从实践效果来看，尽管《诉讼时效若干规定》第2条禁止当事人就诉讼时效自由约定，但实务中当事人仍基于各种原因进行约定。根据研究者的总结，典型情形是：（1）约定请求权完全不受诉讼时效的限制。此类案件中，一方当事人许诺系争的请求权不受诉讼时效限制，但在合同约定的请求权发生之后，债务人又主张时效抗辩权，声称先前的约定违背强制性法律规定而不具法律效力，法院判决支持抗辩。因此，不允许约定有效，结果就放任了债务人这种违背诚信的行为。（2）银行债权人要求借款人预先在日期空白的催款通知书上签名，当借款人未准时还款时，银行在催款通知书中添上相应的日期，以满足债务催告的要求，达到诉讼时效中断的效果。鉴于实践中借款人地址变动或隐藏地址、对催款通知书拒收、不签字，因而银行债权人事先为债务催收做好准备，实属无奈之举，并且客观上也降低了交易成本。〔15 〕

由上可见，完全禁止诉讼时效的约定，并未达到理想的制度效果，甚至促发了种种实践乱象。因此，《民总草案》第176条全面禁止约定的教项诉讼时效的应予改进。

当然，诉讼时效毕竟是一项法定的请求权限制制度，体现了诸多的法律价值目标，倘若完全放任当事人意思自治，可能会走向极端：如果约定的期间过短，会对权利人的行使权利要求过高；如果约定的期间过长，甚至永远，又会造成义务人的负担过重。因此，为平衡双方当事人的权益，应对诉讼时效的约定设置自治的边界。在民法上除了一般性的合同控制（例如格式条款、消费者保护、诚实信用和权利不得滥用等调整措施）以外，诉讼时效制度中也应设定特别限制。

从比较法看，德国的债法改革之前，《德国民法典》仅允许当事人约定减轻诉讼时效期间，而不允许延长。但实践中，当事人还是想方设法通过时效停止或届满期间的约定而规避禁止延长时效的规定。2002年德国新债法允许了这种普遍存在的约定。〔16 〕新近的《欧洲示范民法典草案》也反映欧洲各国近期时效法的发展趋势而承认双方的时效协议。〔17 〕与此同时，各国立法也对约定时效期间设置最短下限和最长上限。例如，《法国民法典》第2254条第1款规定“时效期间可通过当事人的约定加以缩短或延长。但是，约定的时效期间不得短于1年或长于10年”。《欧洲示范民法典草案》第III-7：601条规定当事人可以约定时效缩短或延长，但“时效不得缩短至根据第III-7：203条开始起算后的1年以下或者延长至30年以上”。《德国民法典》第202条第二款仅规定诉讼时效期间约定最长不得超过30年。

综上所述，笔者建议《民总草案》第176条可参照欧洲的最新立法趋势修改为：原则上允许当事人约定诉讼时效，同时设置最短和最长的期间限制。由此既实现诉讼时效的制度价值，又给予当事人进行意思自治调整的空间。

三、诉讼时效制度的体系融贯性

检验法律制度和法学理论科学性的标准之一是体系的融贯性，也即各个概念、规则和学说之间不应发生逻辑或价值方面的冲突、矛盾。在制定法律时，尤应顾及各项制度之间的衔接和配合。

就《民总草案》的诉讼时效制度而言，本文从诉讼时效制度自身内部规则以及诉讼时效与其他民法制度之间的关系内、外两个角度进行考察。

首先，从内部视角看，《民总草案》第九章诉讼时效的一些规则仍需进一步理顺和调整。例如，第169条和第170条存在规范重复问题。如前所述，我国对诉讼时效的法律效果采“抗辩权发生说”，笔者揣测《民总草案》立法本意，第169条第一款是从义务人的角度规定行使抗辩权是义务人的自由；第170条又从法院审判角度规定不得主动适用诉讼时效。事实上，根据民法原理，抗辩（Einwendung）和抗辩权（Einrede）的区别在于：前者不待被告提出法院即可主动适用；而后者仅得由被告自由行使。〔18 〕可见，诉讼时效抗辩权的内涵已包括法院不得主动适用。《民总草案》第170条纯属赘文，应予删除。

再如，《民总草案》第172条规定：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人与其法定代理人之间的请求权的诉讼时效，自该法定代理关系终止之日起开始计算。”从文义看，本条是诉讼时效期间起算点的规定。于此设想的立法目的是：法定代理关系一般是基于近亲属或其他亲密关系而产生，如果在他们之间发生请求权（如监护人侵害被监护人利益），为免于破坏这种亲密关系，〔19 〕故而请求权的诉讼时效并不起算，直至法定代理关系终止之日才开始起算。但问题是，法定代理人与被代理人之间发生的请求权，可能在代理关系产生之前或之后。如果在法定代理关系建立以后产生请求权，通过阻止诉讼时效期间起算，可以达到上述规范目的；但如果是在法定代理关系建立以前双方已发生届期的请求权，则如何处置呢？因为该请求权的诉讼时效已经开始起算，从逻辑上说，不可能再“自该法定代理关系终止之日起开始计算”。由此可见，《民总草案》第172条的设计方案未能全面考虑法定代理关系当事人之间的请求权状况。从比较法来看，近亲属（配偶、父母、子女）以及监护人之间发生的请求权，在大陆法系国家的民法典中通常以诉讼时效中止或延期届满的方式来处理。《德国民法典》第207条、《法国民法典》第2236条、《瑞士债法典》第134条、《日本民法典》第159条及第159条之二、以及《欧洲示范民法典草案》第III-7：305条第二款，均有类似规定。我国最高人民法院《诉讼时效若干规定》第20条规定：“有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百三十九条规定的‘其他障碍’，诉讼时效中止：……（三）权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利。”根据最高人民法院的解释，义务人与权利人之间存在监护与被监护的关系，权利人的意志被义务人控制而无法主张权利的，应适用此处诉讼时效中止的规定，也即属于《民法通则》第139条规定的“其他障碍”。〔20 〕可见，我国司法实务早已认可监护关系构成诉讼时效进行的中止障碍。《民总草案》立法者应借鉴上述比较法和我国司法经验，将法定代理关系的存在作为诉讼时效障碍（中止）的事由，而非时效期间的特别起算方式。具体方案可以将《民总草案》第172条的规范内容并入第171条作为一项。〔21 〕

其次，从外部视角看，立法者应周密考虑诉讼时效制度所涉及的其他民法制度，并妥当协调它们相互之间的关系。笔者兹举数例说明：

第一，《民总草案》第173条规定“权利人提起诉讼或者申请仲裁”导致诉讼时效中断。该项规定源自《民法通则》第140条“提起诉讼”导致诉讼时效中断。《诉讼时效若干规定》第13条进一步规定了申请仲裁、申请支付令、申请诉前财产保全等程序性事项与提起诉讼具有同样的效力。以起诉为重点考察，笔者认为，起诉等程序性请求应规定为诉讼时效中止事由。因为当事人起诉以后，可能发生的结果是：（1）如果诉讼程序完毕，权利人胜诉了，权利人的请求权就是经过司法机关裁判确认的请求权，很多国家都规定该请求权适用长期诉讼时效。我国《民事诉讼法》第239条规定2年申请执行期间并参照适用诉讼时效的相关规定，其本质上就是特别的诉讼时效期间。〔22 〕总之，如果胜诉，则权利人的请求权适用一个独立的诉讼时效期间，不需要考虑原请求权的中止或中断。（2）如果起诉后，原告因实体原因而败诉了，意味着法院确认原告并不享有请求权，从而也没有诉讼时效中断的必要。（3）还有一种可能的情形，就是原告起诉后，因为程序原因导致该诉讼被驳回或撤诉，然而原告起诉本身已说明其通过诉讼主张请求权，应该给予一定的保护。但重新计算诉讼时效其实没有必要，只要将已经进行的诉讼期间扣除，诉讼时效在诉讼程序结束后继续计算即可（中止）。

事实上，欧陆各国多数的民法典以前是将诉讼等司法程序规定为时效中断。但新近的立法趋势是将其改为诉讼时效中止或延期届满。典型代表是《欧洲示范民法典草案》第III—7：302条。根据该条，司法程序进行期间时效中止，直至程序结束（中止）；司法程序在时效期间最后6个月内结束，但未有实体权利裁决结果的，在程序结束后，再给权利人6个月的时效期间行使权利（延期届满）。具体分析如下：如果权利得到司法程序确认则适用经法律程序确认之权利的时效期间；如果诉讼被驳回，则不存在实体权利；如果诉讼因程序性错误被驳回或被撤诉，权利人可以在剩余的时效期间内提起新的诉讼；如果在时效进行的最后6个月内发生上述情况，则额外补充6个月，以便权利人行使权利。〔23 〕2002年德国新债法改革，也在《德国民法典》第204条将起诉等程序事项改为时效中止，其理由与上述《欧洲示范民法典草案》类似。〔24 〕

综上所述，确定司法程序作为何种诉讼时效障碍制度（中止或中断），应全面考虑司法程序结果的各种可能性，合理做好实体法与程序法的协调安排。根据上述分析，笔者认为，宜将《民总草案》第173条“提起诉讼”及类似司法程序作为诉讼时效中止事由，并入第171条。〔25 〕

第二，尽管诉讼时效的限制对象是请求权，但产生请求权的民事法律关系（尤其是债务关系）还可能包含其他权利，例如从请求权、担保物权、抵销权、抗辩权、解除权等。完整的诉讼时效制度，应全面回答这些权利是否也受诉讼时效的影响，以杜争议。具体言之：（1）从给付请求权。如果主请求权经过诉讼时效，附带的利息、用益、费用等请求权，应该与主请求权同其命运而罹于诉讼时效（参考《德国民法典》第217条）。（2）担保物权。作为一种对物性的支配权，担保物权本身并不适用诉讼时效（参考《德国民法典》第216条），而且其继续存在可以促使债务人履行已罹于诉讼时效的债务。〔26 〕与此不同，我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第12条规定主债权经过诉讼时效后2年以内，担保权人行使担保物权人民法院应予支持。但《物权法》第202条又规定抵押权因主债权罹于诉讼时效即不予保护。上述法律矛盾现象，本可以借此次《民总草案》的立法时机进行消除和统一，遗憾的是，立法者似乎并未注意到这一问题。（3）抵销权、抗辩权。因为诉讼时效限制的是请求权，不应对权利人原已享有的其他权利如抵销权、抗辩权产生影响。我国司法实践中已对此发生较为混乱的认识，尤其是“诉讼时效完成后，是否可行使抵销权”成为疑难问题，〔27 〕《民总草案》应消除歧义，对此规定“诉讼时效完成后，以请求权在首次可以主张抵销或者抗辩时尚未经过诉讼时效为限，不影响请求权人的抵销权或者抗辩权”（参考《德国民法典》第215条）。（4）解除权或减价权。诉讼时效完成后，请求权因义务人的抗辩而不得行使，如果恰好请求权人因义务人违约等事由还享有解除权或减价权，倘若请求权人仍得主张，可能发生代替给付义务或类似给付的后果（如解除后的恢复原状、损害赔偿，因瑕疵而主张减价），从而诉讼时效制度的权利限制作用将被架空，因此《民总草案》应对此规定诉讼时效的效果应及于请求权人同时享有的解除权或减价权（参考《德国民法典》第218条）。以上数项权利是否应受诉讼时效影响，并无统一答案，应视各该权利的性质和目的、及其与请求权的关系而定。由此说明诉讼时效与其他民事权利相互牵涉时问题的复杂性。

结语

19世纪初，当德意志法学家蒂堡发出呼吁希望制定一部统一的民法典时，萨维尼断然喝止这种奢望，其理由是立法时机并不成熟，抛开当时德意志四分五裂的政治状况不论，萨维尼主要想说当前法学的理论储备并不足以支撑一部合理的民法典。萨维尼及其后的德国法学家经过数十年的积累和准备，最终构建出潘德克顿民法体系作为1900年《德国民法典》的智识基础。回顾历史并非否定今日，而是想强调民法典制定非一朝一夕之易事。考察我国当今的历史和政治条件，未必是制定民法典的最好时机，完善我国民事法制还有很多的途径和工作可做。〔28 〕但立法机关已然开启法典化的进程，研究者就应竭力提出合理的制度改进方向。就诉讼时效制度而言，《民总草案》有得有失。在总体方向上，《民总草案》所设定的诉讼时效制度价值及相应的重要路径选择值得肯定，但在具体的规则设计、立法技术、逻辑体系和价值权衡方面仍有改进之余地。笔者希望藉本文引起立法者对相关问题的重视，深入思考相关制度的法律理由，进而弥补这部《民总草案》诉讼时效制度方面的缺憾。

作者：朱晓喆

财产保全制度诉讼发展论文 篇3：

论财产保全担保中的抵押登记问题

【摘要】财产保全在民事诉讼中具有重要功能。由于错误保全会给被申请人造成财产损失的可能，法院根据案件具体情况，可以责令申请人提供财产担保。财产保全担保方式有多种，实物担保是其中之一。目前司法实践中没有对实物担保（特别是不动产担保）进行抵押登记的规定。本文拟对财产保全担保进行抵押登记的实践意义以及现阶段操作局限提出见解。

【关键词】财产保全；担保；抵押登记

近些年来，随着我国社会经济的发展，人们的经济交往越发频繁，随之产生的民事、经济纠纷也越来越多。因此，在司法实践中，“执行难"的现象愈演愈烈。为防止债务人在诉讼期间有可能转移、藏匿、毁灭财产，致使胜诉方即使胜诉也仍然无法挽回损失或者获得赔偿，许多当事人积极运用《民事诉讼法》中关于“财产保全”的规定，在起诉前或在对债务人不利的法律文书下达前，向人民法院申请采取财产保全措施，把债务人的财产置于法院的有效监控之下，以利于生效判决的有效执行，更全面、更充分地保护当事人的合法权益。

财产保全担保作为财产保全制度的重要保障，在审判实践中发挥着重要作用。我国现行的财产保全担保制度下，财产保全担保形式可分为四种，分别是资信担保、现金担保、实物担保以及权利担保，其中现金担保和实物担保在司法实践中更具普遍意义。对于实物担保是否需要登记以及如何登记的问题，我国相关的法律规定尚为空白。而我国担保法规定的抵押、质押方式对该种财产保全担保并不能直接适用，只能参照。原因在于，诉讼中的财产保全担保与一般的民事担保存在本质区别，财产保全担保是申请人向人民法院申请财产保全时，为了避免其申请有误给被申请人造成损失而设立的一种赔偿性的担保；一般担保指的是民事担保，是为了确保债权的实现而由债务人或第三人所设定的担保。可见，两者虽同为担保但具有根本的不同，因此我国担保法规定的抵押、质押方式对财产保全担保并不能直接适用。从我国目前的立法和司法实践中来看，法院在进行财产保全担保程序时只参照《担保法》的部分规定：关于《担保法》规定不需要办理登记的部分动产抵质押，可直接适用《担保法》进行，而规定需要办理登记的，司法实践中，法院通常对有关产权证书进行扣押，并向登记机关发协助函说明情况，要求登记机关在诉讼期间停止办理有关担保财产的转让手续。

司法实践中，申请人以房产为其申请财产保全提供担保的情况较多，对于此类以不动产为财产保全提供实物担保的，登记机构是否可以为之办理抵押登记？司法实践中较为普遍的做法是，只需当事人向人民法院提出申请并提交房屋权属证书，即可对其申请的财产保全设立实物担保。因此，这种担保权的设立与一般不动产担保物权设立的条件不同，其并不以登记为生效的要件，登记机构只是协助法院将该房屋进行查封，查封的目的是保证日后可以执行，而与担保的生效无关。在这种情况下，房屋登记簿上记载的是查封信息，并非抵押登记信息。

笔者认为，这种做法存在一定的弊端。首先，这种财产保全担保名义上是担保，实际操作结果只是对财产进行查封与冻结。我国《物权法》明确规定登记是不动产物权变动的生效条件，不登记不发生物权变动。可见，此时登记部门在登记簿上仅记载房屋的查封信息而非抵押登记信息，故未为该房屋设立抵押权。抵押的意义在于，当债务人不履行债务时，抵押权人可以就抵押物获得优先受偿。财产保全担保所对应的“债务”即因保全错误为被申请人或案外人造成的财产损失。若只作为保全担保的房屋进行查封而未设定抵押权，当出现债务人资不抵债，需要拍卖该房屋用以清偿多个其他债务时，该“债务”可能因为属于没有优先受偿权的一般债务，而最终得不到足额的受偿。因此，若将作为财产保全担保的房屋进行抵押登记，则为债权人即被申请保全人设定了优先受偿权，保护其债权得以实现，即当保全错误为被申请人或案外人造成的财产损失时，该损失可得到全面的补偿。

其次，登记制度作为不动产物权变动的公示手段，其在保障市场经济的安全与高效运行方面所起的作用不言而喻。而查封行为是国家机关通过公权力使房屋暂时处于免受处分的状态，虽然一定程度上锁定了房屋的价值，但房屋所有人的经济活动尤其是负债行为不受影响，房屋作为债务人资产的一部分，待将来清偿负债时，房屋的价值分配仍处于一种不确定状态。而通过有效的抵押登记的公示手段，设定一个具有绝对效力、排他效力的抵押权，不再通过查封行为阻止对房屋的处分，使经过抵押登记的房屋继续处于流通的状态，无论对房屋所有人还是被申请保全方而言，都是更有利的。具体的说，房屋所有人可以继续处分其房屋，如转让或者再设定抵押等，其处分权相对于查封状态自由许多。而被申请保全一方也可以在因错误保全而遭受损失时通过实现抵押权获得足额的补偿。

综上，笔者认为对用作财产保全担保的房屋进行抵押登记比起查封登记更有利于保护物权交易的安全与效率，维护市场经济的公开与有序。对于诉讼程序而言，有效保护了被申请保全方的损失受偿权，同时在一定程度上避免了财产保全手段的滥用。但是，在实际操作方面，对财产保全担保进行抵押登记确有一定的操作障碍，如对所担保的债权金额的确定。财产保全申请人担保的损失赔偿是“法定的将来之债”，该债权存在的前提，是保全申请人错误或者不当申请财产保全给被保全人造成了损失，这种损失现在没有发生，在将来发生时债权始成立，即该错误保全可能导致的损失具体数额在抵押登记时是不可预见的，而抵押登记实务操作时的一个重要部分就是确定抵押担保的债权数额。

参考文献：

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[4]高圣平动产担保交易制度比较研究[M]北京：中国人民大学出版社，2008：193-404

作者：黄雯思