民商事管辖权制度研究论文

摘要：由于各国确定管辖权的标准不同，造成了管辖权竞合，同一纠纷的當事人在不同国家起诉的行为会产生平行诉讼。本文通过剖析平行诉讼的概念，比较各国解决国际民商事平行诉讼的不同方法，分析我国相关法律规定存在的问题。最后借鉴国际经验，提出对我国解决国际民商事平行诉讼的建议。下面是小编整理的《民商事管辖权制度研究论文(精选3篇)》的相关内容，希望能给你带来帮助!

民商事管辖权制度研究论文 篇1：

论中国国际民商事诉讼协议管辖制度的立法缺陷与改良

摘要：协议管辖制度已发展成为国际民商事诉讼中一项基本管辖权制度，并呈现出以下新的发展趋势，放宽管辖协议形式要件；拓展协议管辖适用范围；淡化协议法院与案件联系因素。为保证协议管辖制度的合理运用，各国均对该制度在立法和理论上作出了必要的限制。为顺应国际潮流，中国相对落后的协议管辖制度之立法和理论亟待进一步充实和完善。

关键词：国际民商事诉讼；协议管辖；立法缺陷；改良

对现行中国国际民商事诉讼协议管辖制度的立法及其运作中存在的立法问题进行研究，进而探讨实现中国国际民商事诉讼协议管辖制度的立法改革与完善，建立适宜的运用国际民商事诉讼协议管辖制度解决国际民商事诉讼解决机制，构建和谐的中国国际民商事交往国际大环境，应成为当下中国国际私法学理论界和实务界的重要研究课题。

一、国际民商事诉讼协议管辖制度之概述

(一)国际民商事诉讼协议管辖制度之基础理论

国际民商事诉讼协议管辖是指国际民商事诉讼双方当事人出于方便考虑，在不违背内国专属管辖的前提下，以协商一致的方式来选择管辖法院，是契约自由和私法自治原则在国际民商事诉讼领域的自然延伸。近年来，随着当事人意思自治原则的不断发展，协议管辖制度在国际社会已经得到了比较一致的肯定。对此，中国有学者曾在多年前就已经正确地断言：“是否承认协议管辖和在多大的范围内承认协议管辖是衡量一个国家国际民事管辖权是否开明和便利诉讼的标准之一。”

理论上，协议管辖可以在争议发生前确定，也可以在争议发生后形成。管辖协议既可以表现为合同中的选择管辖法院条款，又可以是独立的选择管辖法院协议。虽然协议管辖为各国立法和实践普遍承认，但在涉及协议选择的案件范围、被选择法院与案件的实际联系程度等问题上，各国规定存在相当大的差异。协议管辖立法的国际普遍实践是：承认协议管辖制度，但在不同方面对其加以限制。

实践中，各国立法一般在如下方面对国际民商事诉讼协议管辖制度予以限制：第一，在协议管辖的事项方面予以限制：(1)将协议管辖限于合同争议。一些国家将协议管辖仅限于当事人所签订的合同，即只有合同的当事人可以就合同争议约定管辖的法院。(2)将协议管辖限于合同争议和其他财产权益纠纷。(3)将协议管辖扩及与家庭法、继承法或物权法有关的财产争端，这是范围最广的一种协议管辖。第二，要求所选择的管辖法院与争议案件有一定的联系。即对协议管辖有连结点的限制。第三，要求管辖协议以书面形式做成。关于管辖协议的形式，目前国际通行的做法是要求以书面形式订立或以书面形式证明。

(二)中国国际民商事诉讼协议管辖制度之立法现状

1、《中华人民共和国民事诉讼法》及相关程序性法律对国际民商事诉讼协议管辖制度的相关规定。

1982年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第192条只允许当事人以书面协议选择仲裁，而不允许协议选择法院行使管辖权，包括内国法院和外国法院。如果当事人选择诉讼，只能向有管辖权的法院提起诉讼。但1986年最高人民法院审判委员会通过的《关于涉外海事诉讼管辖的具体规定》第17条指出：双方当事人协议在我国法院进行诉讼的，我国海事法院亦有管辖权。

1991年4月9日施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第244条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人可以用书面协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖。选择中华人民共和国法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”第245规定：“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”

1992年最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第305条指出：“依照民事诉讼法第34条和第246条规定，属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。”

2000年7月1日起施行的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第8条规定：“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。”

2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第242条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”第243条规定：“涉外民事诉讼的被告对人民法院的管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”由此可见，2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》对协议管辖没有作出修改。

2、《中华人民共和国国际私法示范法》关于协议管辖的相关规定。

2000年出版刊行的中国国际私法学会制定的民间法典——《中华人民共和国国际私法(示范法)》，其专门规定了协议管辖，与一般管辖、特别管辖、专属管辖并列。我们认为：此种规定设计比现行2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》，在理论上更进一步，体现了理论界对协议管辖重要性和重要地位的正确认识。

《中华人民共和国国际私法(示范法)》第47条规定如下：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以在纠纷发生前后通过书面协议，选择中华人民共和国法院或者外国法院管辖有关该合同或者该财产权益纠纷。通过协议选择的法院应与纠纷有实际的联系。协议管辖是排他性的，但协议选择外国法院管辖不得违反本法关于专属管辖的规定。”第48条进一步规定：“涉外民商事诉讼的被告对中华人民共和国法院的管辖权，不提出异议，并自愿出庭应诉，就争议的实质问题进行答辩或者提起反诉的，视为承认该法院为有管辖权的法院，但不得违反本法关于专属管辖权的规定。被告有权在不迟于第一次实体答辩时就管辖权提出异议。”另外其第51条规定：“对本法规定中华人民共和国享有管辖权的诉讼，如中华人民共和国法院认为实际行使管辖权对当事人及案件的审理均极不方便，且有其他法院对该诉讼的审理更为方便时，经被告申请，可以决定不行使管辖权。”该规定为增加的不方便法院原则的具体规定。

二、中国国际民商事诉讼协议管辖制度之立法缺陷

与国际社会先进的民商事诉讼协议管辖制度立法相比较，中国国际民商事诉讼协议管辖立法在下列方面存在不同程度的不足：

(一)国际民商事诉讼协议管辖的适用范围过窄

中国国际民商事诉讼协议管辖的适用范围被限定在国际合同或者国际财产权益纠纷之中。这种规定的不足之处：首先，如何认识“国际合同”与“国际财产权益纠纷”二者的

关系，将它们并列加以规定是否合理?事实上，“国际合同，，涉及商事、民事等方面的合同，它本质上应该是与国际侵权相对应的；而“国际财产权益纠纷”是包含了“国际合同”的。其次，如何理解“国际合同”与“国际财产权益纠纷”，对国际民商事诉讼协议管辖的适用是有直接影响的。“国际合同”是否包括所有类型的国际民事或商事合同?婚姻关系是否为一种特殊的合同关系?如认定其属于一种合同关系，那么对于离婚诉讼是否允许当事人协议管辖?因此，关于当事人离婚的诉讼完全可以被视为一种合同纠纷，可以由当事人协议选择管辖法院。而“国际财产权益纠纷”又应如何理解，其是否包含各种民商事关系中所涉及的财产权益纠纷，还是仅指狭义上的纯粹因财产权益而产生的争议?如是前者，那么这种财产权益纠纷就可能会涉及人身侵权纠纷、婚姻、继承、扶养等民事关系中的财产权益纠纷。

(二)国际民商事诉讼协议管辖的形式要件过于严格

中国法律在国际民商事诉讼协议管辖的形式要件上，规定了严格的书面形式。虽然现行的《中华人民共和国民事诉讼法》中关于协议管辖的形式要件的措辞是“可以”，但这并不意味着它是一个任意性规定。相反，其是一种强制性要求。“本条中的‘可以’是相对选择管辖法院这一行为而言的，既可以选择管辖法院，也可以不选择管辖法院，而不是相对协议形式而言的。因此，当事人选择管辖法院的协议，还是应当采取书面形式。”应当说，《中华人民共和国民事诉讼法》对国际民商事诉讼协议管辖规定严格的书面形式，是有历史必然性的。但在协议管辖制度在中国已历经多年的发展，尤其是1999年《中华人民共和国合同法》对合同形式要件明显放宽的情形下，继续坚持这种要求是否合理，值得我们进一步商榷。

(三)国际民商事诉讼协议管辖中被选择法院的范围限制过严

中国法律对于国际民商事诉讼协议管辖中被选择法院，规定了两个方面的强制性要求：一是只能选择一个法院。否则协议无效；二是要求被选择法院必须是与争议有实际联系的地点的法院，即要求被选择法院必须符合“实际联系原则”。前者体现在中华人民共和国最高人民法院《1992年民事诉讼法意见》第24条之中，但该司法解释并没有对国际民商事诉讼协议管辖作出特别规定。后者是中国国际民商事诉讼协议管辖中的一个重要原则，标志着中国民商事立法在国际民商事诉讼协议管辖制度上所持态度的谨小慎微。但对于这种“实际联系原则”，却遭到了国际私法学者们的普遍批评，他们认为该原则既不符合协议管辖的发展趋势，也不符合协议管辖的本意。但从国际民商事诉讼当事人的角度来看，选择管辖法院显然有考量自身利益的因素：之所以在合同中选择某一国的法院来处理他们之间可能发生或已经发生的争议，或者是合同双方相互妥协的结果；或者是国际民商事诉讼当事人利用其所熟悉的第三国法律制度的完备，从而期望他们之间的争议能够获得公平公正的审理；或者是国际民商事诉讼当事人期望利用其所了解和掌握的第三国法院的特殊经验与技能，从而解决某些特殊的合同争议。所以，要是在国际民商事诉讼协议管辖制度中严格要求“实际联系原则”，国际民商事诉讼当事人的期望就难以实现。

(四)国际民商事诉讼协议管辖的限制条件过多

中国法律在国际民商事诉讼协议管辖的限制条件上，除了要求“实际联系原则”之外，还规定了级别管辖和专属管辖的要求。对于级别管辖的限制，虽然在国内协议管辖上有其合理之处，但在国际民商事诉讼协议管辖方面则显得有些过分。强求外国当事人对中国法院结构有充分的了解并不合理，要求外国当事人选择中国法院来处理他们之间的争议，如果仅因为他们之间的协议不符合中国级别管辖的规定就否定其协议管辖的效力，实际上是自动放弃中国法院的管辖权，也使当事人的合理期望受到阻碍。同样，对专属管辖的限制规定也存在着类似级别管辖的问题。如果依据中国法律有关专属管辖事项的规定，当事人协议管辖选择中国法院所涉及的争议属于外国法院的“专属管辖”范围，但该外国法并不认为这是专属管辖事项而允许当事人协议管辖，此时，中国法律规定的不合理性就更加明显了。这可能出现外国法院认为当事人之间存在排他性管辖协议而拒绝行使管辖权，从而使当事人处于投诉无门的境地。

三、中国国际民商事诉讼协议管辖制度之立法改良

对中国国际民商事诉讼协议管辖制度的立法改良，应坚持维护国家主权又尽量减少冲突的原则，参照2005年海牙《选择法院协议公约》及发达国家中业已存在的一些成熟的立法做法，对中国国际民商事诉讼协议管辖制度立法进行调整和完善。具体来说：应放宽协议管辖的形式要件、明确并拓展协议管辖的适用范围、弱化协议法院与案件之间的联系、完善对协议管辖合理限制、取消对级别管辖的不当要求。

(一)放宽国际民商事诉讼协议管辖的形式要件

国际民商事诉讼协议管辖的形式要件的宽松化趋势已经获得国际社会的普遍认可。与协议管辖形式要件类似，中国在仲裁的形式要件上也一直坚持严格的书面形式。但受国际社会在形式方面尽量使仲裁协议有效观念的影响，以及《中华人民共和国合同法》体现的形式要件宽松化的态度的影响，2005年中华人民共和国最高人民法院通过了《关于适用(中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》。其第1条对“其他书面形式”的解释就表明了对仲裁协议形式要件宽松化发展趋势的赞同。《中华人民共和国仲裁法》第16条规定的“其他书面形式”的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等形式达成的请求仲裁的协议。作为当事人意思自治选择解决争议的方式，协议管辖坚持严格的书面形式并没有实际的价值。上述中国仲裁协议形式要件上的演变，对中国民商事诉讼协议管辖制度的立法改良和完善具有直接的借鉴意义。

台湾地区《民事诉讼法》第24条第2款对协议管辖的合意表述方法则直接采用了“应以文书证之”的措词。按照台湾学者的解释，以文书证之，非指以文书为合意管辖之要件，仅在被告就定管辖法院之合意有争执时，应由主张由此合意之原告提出文书，以为证明方法而已。台湾地区的这一做法很值得我们认真研究借鉴。

(二)明确并拓展国际民商事诉讼协议管辖的适用范围

中国国际民商事诉讼协议管辖的适用范围是含混不清的。因而，中国立法对此应加以明确。当然，中国是否应对国际民商事诉讼协议管辖在各个领域不断扩张的新趋势加以借鉴，是一个需要慎重考虑的问题。我们既要考虑中国现行的法制状况是否已足够完备从而容许当事人意思自治的深入，也须考虑国际社会的总体趋向。我们从2005年《海牙公约》的相关规定来看，国际民商事诉讼协议管辖的适用范围也仅局限于国际商事关系，而并未扩展至其他领域。所以，对中国的国际民商事诉讼协议管辖的适用范围不宜作过于开放的扩大。

(三)取消国际民商事诉讼协议管辖中级别管辖的限制

中国的法律要求中国的国际民商事诉讼协议管辖不得

违反中国法院级别管辖的规定是极不合理的。其本质是对中国法院管辖权的自动放弃，也是与当今世界不断扩大本国法院管辖权趋势直接相悖。而对专属管辖的限制，由于这种限制体现了一国的公共政策，目前似乎还应得到继续坚持。但对专属管辖的内容可适当调整。我们认为，中国国际私法学会通过的《中华人民共和国国际私法示范法》的规定可能就更具有合理性：其第46条把遗产继承纠纷排除在专属管辖之外，而另把法人登记事项、知识产权的有效性纳入到专属管辖范围之中。

(四)明确国际民商事诉讼协议管辖中被选择法院的范围

在“实际联系原则”问题上，我们认为应持慎重的态度。在中国学界目前比较一致的观点都认为应放弃该原则，认为该原则不符合当事人意思自治和协议管辖的发展趋势。对此，我们也持赞同的态度。但在实践中，当事人往往乐于选择一些法制比较完善的发达国家。韩国政府在对1999年《民商事管辖权与外国判决承认与执行公约临时草案》(2005年《海牙公约》的前身)发表的一份评论中曾经指出：最高法院从来没有处理过一件由外国当事人之间选择韩国法院的案件。虽然其中表达的意思可能是韩国最高法院没有处理过此类上诉案件，而不是从来没有外国当事人选择韩国法院的现象，但这或许在一定程度上可以说明法制不发达国家在国际民商事协议管辖中所处的现状。严格地说，中国也要面临这种尴尬局面。如果《海牙公约》生效，这种不利效果将很快显现出来，并可能引发案件的国际转移现象(即是指由于当事人协议选择的结果，而使国际民商事案件从一个国家转移到另一个国家的现象)。这既涉及案件在有管辖权的两个国家之间的转移，也包含案件从有管辖权的国家转移到无管辖权的国家的情形。这种情况下，当事人选择的结果是使案件发生了管辖权的国际转移。这种协议选择的结果是法制完善的国家被选择的机会更多，而法制相对不完善的国家则面临着需要更多地承认与执行外国法院判决的情形，从而出现受理案件少而承认与执行外国法院判决多的困难局面。这种案件的国际性转移的情况对于这些法制不发达的国家而言毫无疑问是有害的。另外，我们还可借鉴《海牙公约》的相关规定：明确规定当事人协议选择一国的法院或者一国中某两个或两个以上特定法院的管辖协议也是有效的。

(五)完善对国际民商事诉讼协议管辖的合理限制

为了防止国际民商事诉讼协议管辖的滥用，充分实现公平、公正、保护弱势群体的原则，中国应从以下几方面对其国际民商事诉讼协议管辖的效力作出适当限制：

第一，弱者保护原则应在管辖协议中充分体现。中国国际民商事诉讼协议管辖在弱者保护的效力限制上存在明显的立法疏漏。因为管辖协议很有可能被经济上占优势地位的一方当事人利用，从而侵犯处于弱者地位的一方当事人，造成形式上的自治平等，事实上却有悖公平、公正的实现，与协议管辖所追求的价值取向背道而驰。因此，立法上应对可以适用管辖协议的合同类型予以限制，特别是对于格式合同(例如消费合同、保险合同、雇佣合同)中的管辖条款应作出特别限制，以保护弱方。

第二，当事人之间的协议管辖不得违反中国的公共政策，否则协议管辖无效。中国应在国际民商事诉讼协议管辖中增加公共政策例外，以维护本国法律适用和保护本国当事人利益。在中国当事人利益需要得到特别保护的领域，可以参照适用英美的“法规优先模式”公共政策，在一些法律中明确否定外国法院管辖权条款的效力；在具体的相关立法设计上，可以参考适用英美的“法律选择模式”公共政策否定外国法院管辖权条款的效力；如果中国当事人在外国法院进行诉讼将遭受特殊严重的困难，可以参照适用2005年海牙《选择法院协议公约》“严重不公平”规则否定外国法院管辖权条款的效力。

第三，谨慎适用不方便法院的相关规定。不方便法院多为英美法系国家所采用。不方便法院的选定本质上有悖于当事人的真实意志。故此，基于合同自由的考虑及双方当事人的信赖，只要案件的审理能够进行，受诉法院能够提供适当救济，不方便法院就不应启动。2005年《海牙选择法院协议公约》原则上排除了不方便法院的适用。

一般情况下，中国的立法，应排除不方便法院的适用。但当事人所选的法院非常不便，导致不执行该法院选择条款是正当时，应以不方便法院为理由排除协议管辖的效力。如前文所述，《中华人民共和国国际私法示范法》第51条增加了不方便法院的规定，使协议管辖运作中的关于不方便法院的相关问题能够得到更加完善的解决。

结　语：

为充分发挥国际民事诉讼协议管辖制度的作用，进一步推进诉讼民主，提高诉讼效率，应借鉴和吸收国外协议管辖制度方面的立法经验和成功做法，适当扩大国际民事诉讼协议管辖的案件范围。建议将中国国际民事诉讼协议管辖的适用范围扩大到国际民商事合同纠纷和国际财产权益纠纷案件，以及除人身损害赔偿、交通事故损害赔偿案件以外的其他各类国际侵权纠纷案件。为适应WTO法制统一原则和透明度原则的要求，便于当事人依法及时行使协议管辖权，便于法院依法及时审案，可以考虑借鉴中国仲裁法中确定仲裁范围的方式，采取概括规定与否定列举(排除法)相结合的方式界定国际民商事诉讼协议管辖案件的范围。即对国际民事诉讼协议管辖的适用范围可以规定为：“国际合同、国际财产权益纠纷或者国际侵权纠纷的当事人，可以依法采用书面协议等形式选择争议的管辖法院。”并另行规定：“婚姻、收养、监护、继承纠纷、专利纠纷以及有关破产的案件当事人不得协议管辖。”

在国际财产权益纠纷案件中，主要是一些经济地位相对悬殊的特殊国际合同纠纷：消费合同、雇佣合同、保险合同、租赁合同中应规定，只有在争议发生后订立的管辖协议才有效力，并给予弱势方当事人优先选择管辖法院权利，以防止弱势当事人只能被动地“自愿”接受合同中明显对其不利的协议管辖条款。

协议管辖的形式要求应该放弃严格单一的书面主义，作出灵活宽松的规定，即当事人既可以书写、电报、电传、传真、或其他可构成书面证明的通讯方式达成选择协议，也允许双方以口头形式协议或合意选择管辖法院。但对口头形式应该作一些限制，只能适用于简单或诉额较小的国际民商事案件或人身权案件等。这样，不仅与国际通行的做法和发展趋势保持一致，同时也可消除与中国合同法相关条文的矛盾。

理想的协议管辖立法应该是只要不违背专属管辖，且不存在重大的不方便，应允许当事人协议选择任一法院包括与案件没有实际联系的法院。对国际民事诉讼协议管辖来说，实际上是对本国司法管辖权的一种限制，这有助于克服“一事两诉”的现象，从而可能公平、有效地解决国际民商事纠争。

众所周知：如果想构建或完善一项有良好初衷的制度，必须匹配理性化的操作范畴，否则很有可能陷入制度陷阱的泥沼，最终使得该制度成为空中楼阁。所以，“在建设一种可欲的司法制度的时候，宏观的制度设计固然是重要的前提，然而，不嫌微末地进行具体制度的构思和建设是更加要紧的事业。困难看起来很多，但是推倒第一张多米诺骨牌也许并不是一件难事”。故而，中国的国际民商事诉讼协议管辖制度的理性化的操作范畴的相关研究，应该成为当下中国国际私法学理论界和实务界的重中之重的课题。进而，在这重中之重课题的理论研究成果的基础上，中国国际民商事诉讼协议管辖制度的立法缺陷会得到一定程度的改良。

中国早已成为WTO成员国，其中利弊是见仁见智。但至少有一点是可以肯定的：中国与国际社会的民商事交流将越来越频繁，其结果必定是中国的国际民商事纠纷将不断增加。正确处理好这些国际民商事纠纷，将直接影响到中国的国际形象及国际化进程。而国际民商事案件的法律处理首当其冲的，便是国际民商事诉讼管辖权问题。随着现代国际社会交流的日趋频繁和国际私法的相应演变，在国际民商事诉讼管辖权的相关问题中，以意思自治为根基的协议管辖制度得到了各国立法的普遍尊重和国际私法实践的广泛认可。我们有理由相信：在国际民商事交往日益频繁的当下国际社会，国际民商事诉讼协议管辖制度必将大有作为。

作者：万福良

民商事管辖权制度研究论文 篇2：

论国际民商事平行诉讼的解决方法

摘 要：由于各国确定管辖权的标准不同，造成了管辖权竞合，同一纠纷的當事人在不同国家起诉的行为会产生平行诉讼。本文通过剖析平行诉讼的概念，比较各国解决国际民商事平行诉讼的不同方法，分析我国相关法律规定存在的问题。最后借鉴国际经验，提出对我国解决国际民商事平行诉讼的建议。

关键词：国际民商事;平行诉讼;管辖权

一、国际民商事平行诉讼的概念和产生原因

（一）概念

平行诉讼（Parallel Proceedings）是由于管辖权竞合导致的一种特殊的诉讼形态，其基础建立在各国法院对同一国际民商事纠纷均享有管辖权。在这种情况下，确定由哪一国法院对该纠纷行使管辖权，是研究平行诉讼的目的所在。

国际民商事纠纷涉及多个国家的管辖权，原因在于，一方面，案情复杂，连接点众多;另一方面，对于“民商事”的定义，各国的规定有很大差异。英美法系国家认为，除刑事案件外，其他所有的诉讼案件，包括行政案件，都属于民商事范畴。大陆法系国家通常认为刑事、行政和税收案件不属于民商事。中国则将民商事定义为人身关系、财产关系和以营利为目的的商事关系。

（二）产生原因

首先，平行诉讼主要是由当事人的起诉行为造成的，各国对于管辖权的确定标准不同，常见的有法定管辖权、专属管辖权、应诉管辖权和协议管辖权，造成了在同一纠纷上管辖权存在交叉，这就给当事人以选择的空间。当事人为了实现自己的利益最大化，或者为了达成一定的诉讼目标，进行了挑选法院的行为。

其次，司法管辖权属于国家主权的象征，现代各国主权平等，司法权也都受到同等尊重，除了涉及重大国家利益的专属管辖以外，一般管辖权都是平等适用，没有先后优劣之分。当前随着国际经济文化交流的日益广泛，越来越多的纠纷涉及复杂的国际因素，这就给管辖权的确定造成困难。

最后，由于各国行使管辖权主要是为了维护国家主权和保护本国国家和人民利益，很少有国家愿意主动放弃司法管辖权，协调管辖权的国际性条约也极少，比较有代表性的例子是2002年的《布鲁塞尔条例I》，有重要影响力的2005年海牙《选择法院协议公约》在管辖权问题上都做了模糊处理。如何在国际民商事诉讼中减少平行诉讼、解决管辖权竞合问题仍然是个难题。

二、各国解决平行诉讼的方法

（一）不方便法院原则

该原则是指，在各国法院都享有管辖权的前提下，如果受理法院将因该案的审理给法院或当事人带来不便，或者影响争议的迅速解决，法院就会援引“不方便”的理由拒绝审判。这一原则起源于英国，在英美法系国家得到了广泛的认同。不方便法院原则关注的是法院的适当性，即任何法院都有义务寻找解决争议最适当的“自然法院”，从而实现对自我管辖权的约束。这里的自然法院，即基于公平、方便等因素的考量，属于最为适当的法院，而不是与争议有最密切联系的法院。“不方便”的理由通常由法院依据“自然正义”作出判断。在国际司法实践中，一个由非方便法院作出的判决往往很难得到其他国家的承认与执行。但国际上对于“不方便”的定义没有统一的定论，这其中有很大的自由裁量空间。常见被纳入考量的因素例如，取证的难易程度、当事人参诉的便利条件、准据法的查明、主要争议的发生地等等。

（二）禁诉禁令

这一原则也是英联邦国家应对平行诉讼的常用方法，它与不方便法院原则的不同之处在于，不方便法院在于拒绝行使管辖权，而禁诉禁令属于法院为了行使本国的管辖权，对当事人下达禁止其在外国法院进行诉讼的命令，如果当事人违背了该命令，法院就会以侮辱法庭为由予以处罚。

禁诉禁令虽然有处罚措施作为保障实施的手段，但在法院地国以外是否存在效力，还是一个有着极大争议的问题，要根据发布禁诉令国家的实力强弱、被告在发布禁诉令的国家是否有财产、当事人与发布禁令国家的密切程度等因素综合判断。因此除了英联邦国家，其他国家极少使用禁诉禁令，普通法国家对禁诉禁令的适用也十分谨慎。

（三）先受理规则

以德国为首的大陆法系的代表做法，根据“国际礼让原则”引申出来的诉讼规则。当多个国家法院对某一纠纷同时享有管辖权，如果某一法院先受理该案，那么根据“礼让”，其他法院就会拒绝受理或者中止诉讼。但是，各国对于“受理”的标准规定不一，如果当事人仅仅为了阻止纠纷被某一国家法院受理，可能会导致其在另一国家抢先起诉，反而加剧了挑选法院的现象。另外，如果当事人同时起诉，可能存在的时差问题也会使得先受理的认定陷入难题。

（四）预期承认规则

瑞士、比利时等国适用预期承认规则，当相同当事人就相同标的在他国法院起诉，如果该法院在合理期限内能作出一项预期可以得到本国法院承认的判决，则本国法院可以中止诉讼。这种模式并不关注受理法院的先后顺序，只强调是否存在另一诉讼或既定判决。该种模式也存在弊端，事实上外国法院判决的承认与执行本就是国际民商事诉讼中的一大难题，很多国家在这一问题上都无法达成共识，因此以这一事项作为决定是否中止本国诉讼的标准，欠缺足够的可预见性。

（五）未决诉讼规则

该规则是欧盟国家之间解决平行诉讼的常用方法，主要适用于《布鲁塞尔条例1》和《卢加诺公约》的成员国。其内容为，当两个成员国法院分别面对相同当事人提起的相同诉讼时，在后受理的法院必须中止行使其管辖权，直到在先受理的法院确定管辖权，并且后受理法院无权审查先受理法院的管辖权是否合法。未决诉讼规则要求成员国之间保持“高度的互相信任”，以确保法律适用的确定性和可预见性。

但是未决诉讼规则并没有决定哪一个法院审理案件是恰当的，它只是强制性规定在后受理的法院必须中止审理，这就给某些想要从不同成员国之间的不同审理程序中寻找漏洞的恶意诉讼人提供借口，最臭名昭著的莫过于“鱼雷诉讼”（Torpedo Action）。比利时和意大利是以诉讼程序的漫长闻名于欧盟，一些当事人故意操纵连接点在这两个国家起诉，然后利用未决诉讼规则阻止在其他国家的诉讼，无论该诉讼会得到什么样的裁决，当事人想要拖延时间的目的都已达到。在这一点上欧洲法院作了保守解释，没有明确反对鱼雷诉讼，因此如何应对鱼雷诉讼是完善未决诉讼规则的焦点。

（六）我国的相关法律规定

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）第533条之规定：“中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许;但双方共同缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。”这一条款是目前我国解决国际民商事平行诉讼的基本法律依据。由这一规定可以看出，在我国，相比于平行诉讼的解决，我国法院更加重视管辖权的行使，即使存在平行诉讼的情形，也不排斥我国法院行使管辖权。在平行诉讼程序下，不同国家作出的司法裁判以内国也就是我国法院的判决优先。

三、我国解决平行诉讼存在的问题

（一）协议管辖的不完善

我国法院承认的选择法院的有效协议要求必须是书面形式，这一规定在数字化和电子化飞速发展的当今时代非常的滞后，不利于我国对外经贸的发展。在这一方面，2012年新修订的《布鲁塞尔条例I》有很重要的参考价值。该条例第25条规定了三种达成管辖协议的方式，分别为：（a）书面的或可证明为书面的形式;（b）双方实践中所建立的形式;（c）国际交易或贸易中，双方意识到或应当意识到的，在商业贸易中已广为人知，并经常运用的形式。该条第二款还规定通过电子形式长期保留的协议可以等同于“书面”。这3种方式相对比较全面，涵盖了国际民商事交往中绝大部分的协议形式，宜作为完善我国法律相关规定的借鉴。

（二）受理问题不明确

英國以文书送达被告时为受诉时间，瑞典以收到原告诉状时为受诉时间，中国在这方面没有作出规定，只能类推适用国内民事诉讼中的立案登记时间。我国《民事诉讼法》第123条、《民诉法解释》第208条规定，法院在接到当事人的起诉状时，对于符合起诉条件的当场登记立案;当场不能判断的，应接收材料并给出书面凭证，在7日内确定是否立案。根据这些规定，法院接收当事人诉状的时间、登记时间、给出书面凭证的时间等等几个时间节点，究竟哪一个是我国法定的“受理时间”，仅凭现有的法律规定难以得出明确的结论。

（三）未区分国内和涉外诉讼程序

我国《民事诉讼法》对国内管辖权规定与涉外管辖权规定采取了合并立法的模式，通过国内案件管辖权的确定方法类推涉外案件管辖权的适用，这就导致了在一定程度上，国内民商事诉讼程序和涉外民商事诉讼程序的混淆，以及法条措辞表达的不严谨和不周全。另外，由于涉外民商事案件连接因素的复杂性，决定了管辖权的确定需要有特殊的考量因素，我国目前仅通过司法解释区别国内和涉外民商事案件管辖权的做法，难以应对复杂多变的涉外民商事纠纷的审理。

四、对我国解决国际民商事平行诉讼的建议

（一）完善协议管辖规定，尊重当事人意思自治

应当立法对于选择法院协议的构成要件、生效条件、形式、可供选择的范围等作出明确规定。参照国际通行规则，承认管辖协议的排他性效力。私人生活以自治为圭臬，人类社会发展的经验证明，自主决定是调节经济的高效手段，能够将劳动和资本配合产生最大效益。在司法领域，适当引进当事人意思自治，能够协调诉讼经济和司法便利。

（二）适用不方便法院原则，以适应对外交往的需要

身为一个国际大国，中国既要有信心让外国当事人选择我国进行诉讼程序，同时也要避免过度管辖。通过适用不方便法院原则，实现对法院管辖权的适当抑制，也能够构成对当事人挑选法院的反向平衡，可以有效防止原告规避法律、恶意挑选法院，使我国的诉讼程序更加与国际接轨，法院作出的生效判决也更能够得到其他国家的承认与执行。

（三）采用双轨制立法

将涉外民商事诉讼程序单独成章，避免与国内民商事诉讼程序混杂。同时，对于国际民商事平行诉讼中的关键问题，例如受理问题、相同因素的认定、管辖权确定、是否排他等问题进行详细规范。

（四）推动区域及多边管辖权条约的签订

全球性的多边管辖权条约难以成功，就在于各大法系之间制度和概念的巨大差异，以及对国家利益的不同考量，使得在管辖权问题上难以达成共识。但相比之下，区域性条约的难度相对较小，我国可以推动与周边国家签订管辖权协调条约，在国际礼让原则的主导下，适应与外国法律制度的碰撞，在此过程中寻求应对平行诉讼的更好方法。

参考文献：

[1] 黄志慧，欧盟协议管辖制度实施之保障研究[J]，现代法学，2017年06期。

[2] 金粲：浅谈布鲁塞尔体系内鱼雷诉讼现象[J]，黑龙江省政法管理干部学院学报，2017年01期。

[3] 刘欣桐：论我国涉外协议管辖制度的完善——借鉴欧盟民商事诉讼中协议管辖制度[D]，西南政法大学，2016年。

[4] 何其生：比较法视野下的国际民事诉讼[M]，高等教育出版社，2015年。

[5] 任军伟：国际民商事平行诉讼协调机制探究[D]，上海师范大学，2015年。

[6] 冯涛：国际民商事诉讼中的挑选法院及规制方法研究[D]，南京工业大学，2015年。

[7] 韩德培主编：国际私法[M]，第三版，高等教育出版社，2014年。

[8] 毕妍妍：论禁诉令制度在英美国家的运用及对我国的启示[D]，西南政法大学，2014年。

[9] 魏明：论不方便法院原则[D]，烟台大学，2014年。

[10] 肖永平：国际私法原则[M]，第二版，法律出版社，2007年。

作者简介：

廖梓伊，武汉大学法学院国际私法专业2017级硕士研究生。

作者：廖梓伊

民商事管辖权制度研究论文 篇3：

涉外民商事诉讼协议管辖规则研究

摘 要：国际范围内的民商事案件构建统一的管辖权体系并且实现不同国家之间判决的相互承认与执行机制对于促进世界经济和法治的发展具有至关重要的作用。海牙国际私法会议一直把这一目标作为自己的核心任务并不断为了这一目的的实现而努力，并最终于2005年正式表决通过了海牙《选择法院协议公约》。在本文当中，笔者将从《选择法院协议公约》作为切入点，通过对于公约内容的分析，并对《公约》做出一个较为简单整体评述。在对于《公约》有了较为全面的认识之后，结合我国的具体国情，论证《公约》在我国得以批准的可行性。最终，以涉外管辖权作为论述的切入点，具体阐释了我国相关立法存在的不足并得出相应的结论。总体来说，实现国民民商事案件诉讼的统一化作为一大国际趋势，我国应当积极应对，占据主动地位。

关键词：《选择法院协议公约》；涉外管辖权；国际民商事纠纷；民事诉讼法

海牙《选择法院协议公约》（以下简称《公约》）作为第一个真正意义上全球范围内关于不同国家法院之间判决承认与执行的公约，对于促进国际之间商事经济的发展，尤其是各个缔约国之间实现判决的自由流动和执行将极大的实现国际经济一体化的发展。

自1992年起，在美国的提议之下，海牙国际私法会议就开始将起草一份涉及到国际间法院管辖权的公约，但是经过长期的努力，这份《民商事管辖权与外国法院判决的承认与执行公约》草案并未能顺利获得大多数国家的认可。直到2005年6月14日，海牙国际私法会议第20届外交大会之上，各国代表秉持着协商一致的理念，采用按照条文内容一一表决通过的方式，最终顺利通过了《选择法院协议公约》的全部条文内容。而这也标志着在海牙国际私法会议多年来的不懈努力之下，国际民商事案件的管辖权以及国际间法院判决的承认与执行终于迈出了至关重要的一步，在这当中，作为统一国际私法工作当中最有效果、最有影响力的海牙国际私法会议发挥的作用及功劳也是有目共睹的。

一、公约的主要内容

《选择法院协议公约》一共五章，共34条。公约的内容涉及到公约的适用范围、缔约国法院的管辖权和相应判决的承认与执行等方面。

（一）公约的适用范围

公约的第一章中对于公约的适用范围进行了规定和限制。根据《公约》应当适用于在民商事领域订立排他性选择法院协议的国际案件①。所谓排他性选择法院协议，指的是双方或者多方当事人在指定某一个缔约国的法院或者某一缔约国的一个或多个具体法院处理由于某一个特定法律关系而产生或可能产生的争议。而这种情况下，除非当事人做出明确地相反表示，其选择法院的协议都被认定是具有排他的效力的。同时，鉴于排他性选择法院协议具有如此重要的作用，该协议必须以书面形式或者其他可以证明的形式进行订立。此外，公约第一章第二条第二款还明确列举了公约所不适用的15类事项。

（二）缔约方法院管辖权

公约的第二章主要对法院管辖权的问题进行了规定。根据公约内容，排他性选择法院协议指定的缔约国法院就协议所涉及事项享有管辖权，而且当且仅当根据被指定国家之国内法认定此法律协议无效之时可以作为该条款之例外。此外，从某种程度上来说这一管辖权具有强制性之规定，即一旦被选定，被选择的法院就不能够再以本案件所争议的事项应当其他国家的法院进行审理作为利于来拒绝行使自身的管辖权②。与之相对应的，并未被选择的其他缔约国家之法院有权利也有义务驳回当事人起诉的排他性选择法院协议所涉及到的案件。此外，公约规定对于临时保护措施，本公约并不涉及。也就是说在选择临时保护措施时，当事人以及法院之行为并不会受到本公约之限制。

（三）对于国外判决的承认和执行

关于判决执行的问题，主要集中在公约第三章的内容当中。根据公约规定，一旦判决严格依照公约的规定做出，并且在原审判国已经具有确实的效力，其他缔约国则应当对这一判决结果表示承认并且执行，不能再进行实质性的、事实层面的审查。即使不是判决，作为处于正常诉讼程序当中的当庭和解或者该和解协议经过法院的认可和同意，则该和解协议同样应当享有与判决相当的法律地位，受到同样的对待、认可和执行。

二、对《公约》的评述

就总体来分析，《公约》在内容上对于国际间的法院协议管辖问题各个方面均做出了较为详尽的规定。与此同时，为了进一步扩大《公约》缔结国的范围，尽可能的扩大其国际影响力，《公约》在协调不同国家之间的利益冲突方面做出了极大的努力，在处理相关问题方面尽可能的采用灵活的方式进行实现。也正是由于其灵活性的努力，使得我国加入《公约》具有了极强的现实可操作性。

《公约》在其内容的一开始就开门见山的鲜明指出其目的：通过加强的司法合作促进国际贸易和投资③。而通过对于公约的制定背景及其内容的深入分析，我们可以将《公约》的目的归纳为以下几个方面：首先是通过构筑一种具有排他性质的协议选择条款，促进不同国家法院之间的民商事判决得以顺利的承认与执行；第二方面，也是更为深入的一个层面就是促进和推动国际经济贸易与投资之间的发展。而通过这两方面的实现，最终希望构建一套全新的，可以与国际商事仲裁制度相互配合，具有同等重要意义的国际司法解决机制。但是《公约》最终能否与1958年纽约《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》一样取得相当的成功，并且在全世界范围内获得广大的认可与支持还需要长期的实践进行验证。

三、我国批准《公约》的可行性分析

（一）《公约》与我国在国际法方面的基本主张相一致

作为《公约》的主要起草国家之一，在《公约》的整个起草、协商历次会议当中，我国均积极参与讨论，并且充分的表达了我国在相关方面的基本主张，在《公约》最终的条文规定当中也得到了一定程度的体现。此外，就当前我国立法情况来看，我国国际私法较为理想的一种立法的模式是通过研究我国具体国情，同时借鉴国际上的成功立法模式和立法技术，采用制定比较完备的国际私法法典的方式。我国的国际私法法典可以采取传统的总则、分则两部分的立法方式，并在分则当中明确的规定有外国人在我国具体民商事活动当中的法律地位问题、案件管辖权归属、案件审理过程中的法律适用和法律选择问题、外国法院判决和仲裁在我国获得承认以及执行等问题。而《公约》的规定不但和我国相关规定及主张保持有基本的一致性，而且可以从立法技术和具体细节性规定上给我国的立法提供借鉴和帮助。

（二）我国的具体立法内容与《公约》规定差异较小

《公约》的制定立足于在全球范围内构筑一个统一性的国际民商事诉讼方面的条约，并且可以让更多的国家参与进来，让大家无障碍的遵守和尊重《公约》的规定，最终促进国际民商事的发展和判决的自由流通与执行。为了更好的促进这一目的的实现，《公约》在制定的过程中充分的考虑了不同法系之间的具体差异，并且对于各个国家之间不同的利益和自身诉求有了相对充分的考量和尊重，最终得出一个相对可操作性强，可以获得大家认可的方案。就目前我国在相关方面的法律规定可能或多或少存在有内容宽泛、概括等不足的情况存在。但是就内容而言，《公约》与我国的法律规定在内容的适用方面冲突较少，在根本法律理念上同样没有根本的对立。

（三）我国国家根本利益通过《公约》的声明条款得以保障

根据《公约》第21条第一款之规定：“如果一国有重大利益不适用本公约的特殊事项，该缔约国可以声明对该事项将不适用本公约。”《公约》作为一部世界性的条约，在保障各签约国自身国家安全方面留有一定的余地④。此外，在国际范围内，很多方面我国的相关立法与国际还有一定的区别。例如在知识产权的保护方面，就目前我国的法律制度体系来分析，不加区分的、简单的投入到《公约》当中，明显不利于我国知识产权的保护和相关行业的发展。但是，《公约》中的声明条款可以很好的保护我国国家的根本利益，实现与国际接轨和维护国家安全的双赢局面，从某种程度上也化解了我国加入《公约》的后顾之忧。

总而言之，我国批准继而加入《公约》具有相当的可行性，也是实现我国经济长远发展、融入国际经济新环境的必由之路，我们应当积极的做出努力。

四、我国现行法律在涉外协议管辖方面的不足

近年来，随着我国涉外民商事案件数量不断增多，在涉外管辖方面做出了一定的新变化，尤其是2013年重新修订的《民事诉讼法》对于我国涉外民商事案件的管辖权问题提出了不少全新的方法与思路。但是就当前我国相关法律规定的具体内容来分析，仍旧不可避免的存在一定的不足和有待进一步完善的地方。

首先，新民事诉讼法将国内协议管辖与涉外协议管辖进行了法律依据上的统一。2013年重新修订的民事诉讼法在涉外管辖问题上取消了之前一直实行的专门性规定，转而规定涉外民商事案件的协议管辖适用国内协议管辖之规定，即《民事诉讼法》第34条之规定。但是正由于两者存在着一定的区别，而且就涉外协议管辖方面一直以来相关法律法规就规定的比较模糊，民事诉讼法的相关内容并未考虑到涉外案件的具体特点，而且在法律条文的文字表达方面也有不少有待商榷的地方。例如其条文中“人民法院”的选择就受到了广大法律研究者的广泛诟病。虽然在2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第531条对这一问题进行了明确的回应，即当事人在涉外案件中不仅可以自行选择我国范围内的“人民法院”，也可以选择外国法院。但是这也从另外一个层面说明当前的法律规定与司法实践的现实需要之间存在着一定的差距。

其次，对于涉外案件协议管辖情况下可供选择的法院条件限制过于严苛。根据我国2013年民事诉讼法之规定，当事人在进行具有管辖权的法院选择时，可供选择的法院仅包括五个与案件的争议事实具有一定联系的地点，而且最终所选择的法院必须是确定而且是唯一的，⑤也就是说最终只能选择一个法院。根据国际上的相关先进经验和通行的实际操作，当事人在诉讼过程中所处的地位越来越主动；同时伴随着互联网现代信息技术的发展，法院在进行案件调查过程中的便利性不断提升，地域限制对于案件审查的限制降低，与案件是否具有实际联系不再会对于案件的审查产生影响，也不在应当作为限制当事人选择法院进行管辖的条件之一。

从目前的立法情况来看，自2012年开始修订并于2013年起正是生效的我国《民事诉讼法》，到2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的颁行，均对涉外民商事诉讼当中的协议管辖内容有所涉及和改变，这无疑说明了我国国内法正在不断适应国际大环境，并且努力做出自己的改进。但是，仍然存在有一定的问题，需要我们去正视，并且积极适应，在国际民商事的交往中占据更为主动的地位。

五、结论

国际民商事诉讼与国际商事仲裁在国际民商事纠纷解决中具有同等重要的地位，由于人之双足，缺一不可。然而就当前发展而言，国际民商事诉讼的统一化进程明显处于相对落后的地位。海牙《选择法院协议公约》作为当今国际社会中就管辖权以及法院间判决的承认与执行为核心内容的第一个国际公约，从起草阶段就开始面临着种种困难和问题，但是就其得以通过，开始标志着国际民商事审判的统一迈出了全新的脚步，标志着国际统一的管辖权和判决的承认与执行的实现成为可能。

面对这一国际社会的全新趋势，我国应当做出积极的应对，既要不断学习国际社会中相对先进的立法经验和实际做法对我国的法律做出全面的完善，同时应积极主动的适应日渐统一的国际市场，尽早的加入《选择法院协议公约》，以更好的实现与国际接轨，推动我国在国际民商事交往当中占据更为主动的地位。

注解：

① 《选择法院协议公约》条文原文：CONVENTION ON CHOICE OF COURT AGREEMENTS：This Convention shall apply in international cases to exclusive choice of court agreements concluded in civil or commercial matters.

② 中华人民共和国外交部条约法律司.海牙国际私法会议公约集[M].北京：法律出版社，2012：204-214

③ 海牙《选择法院协议公约》原文：The States Parties to the present Convention，Desiring to promote international trade and investment through enhanced judicial co-operation，Believing that such co-operation can be enhanced by uniform rules on jurisdiction and on recognition and enforcement of foreign judgments in civil or commercial matters，Believing that such enhanced co-operation requires in particular an international legal regime that provides certainty and ensures the effectiveness of exclusive choice of court agreements between parties to commercial transactions and that governs the recognition and enforcement of judgments resulting from proceedings based on such agreements，Have resolved to conclude this Convention and have agreed upon the following provisions.

④ 郑鄂：《中国涉外商事审判研究》，北京：法律出版社，2010年版

⑤ 《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条

参考文献：

[1] 刘力.国际民事诉讼管辖权研究[M].北京：中国法制出版社，2004年版.

[2] 郑鄂：《中国涉外商事审判研究》，北京：法律出版社，2010年版

[3] 沈娟.国际私法学的新发展[M].北京：中国社会科宁版出版社，2011版

[4] 王福华.涉外管辖制度的进步与局限[j].西北政法大学学报，2012（6）

[5] 王吉文.2005 年海牙《选择法院协议公约》研究[D].厦门：厦门大学，2008.

[6] 周黎明.中国涉外民事管辖权制度存在的问题及对策分析[J].周口师院学报，2005，6.

[7] 张飞凤.《跨国民事诉讼规则》管辖权规定之研究[D].武汉：武汉大学，2005.

[8] 万福良.国际民事诉讼管辖权探究[J].南阳师范学院学报，2009，1.

[9] 李先波.国际民事管辖权的协调[J].法学研究，2000，3.

作者：赵洋