国际民商事管辖权管理论文

一、涉外继承概述涉外继承是指在继承关系的构成要素中有一个或几个涉及国外的继承，即有涉外因素的继承。涉外因素是指在继承法律关系的构成要素或与继承遗产有关的法律事实中，有涉及外国的因素。其主要表现在以下三个方面：（1）主体涉外；（2）客体涉外；（3）继承有关的法律事实涉外。下面是小编为大家整理的《国际民商事管辖权管理论文(精选3篇)》，希望对大家有所帮助。

国际民商事管辖权管理论文 篇1：

刍议海牙《选择法院公约》的适用范围

摘要：随着海牙《选择法院公约》正式缔结，国际民商事管辖协议将被赋予国际法效力，这将会使国际民事诉讼更加便利、有效。但是公约又必须平衡各缔约国的利益和具体需要，所以其在适用范围的问题上显得比较复杂。只有通过对公约条文进行总体分析，并且将其与其他相类似的公约进行比较，才能较好地确定公约的适用范围。

关键词：选择法院公约；管辖协议；适用范围

文献标识码：A

一、引言

2005年6月30日，在海牙的和平宫，有超过60个国家的代表参加的国际私法会议落下了帷幕。这次会议所取得的最大突破就是大会终于通过了一项重要的多边国际条约——《选择法院协议公约》(以下简称“公约”)。

起草这部公约的建议最早是由美国代表团提出的。与许多欧洲国家不同，美国尚未参加任何一个多边性质的判决与承认外国判决的国际公约，但是美国的联邦和州的司法系统却往往会“承认与执行任何合法有效的判决”，而反过来美国法院做出的判决却往往难以在外国得到顺利的承认与执行。这就导致了某种国际司法判决的不对称，对于美国巨大的全球国际贸易与投资业务无疑是一个巨大的障碍。

1992年5月在美国著名的国际私法学者亚瑟·冯·梅伦教授的倡导下美国代表团正式向海牙国际私法会议提出了建立与《纽约公约》相并行的国际民事诉讼管辖与判决执行的国际公约的建议，经过紧张的起草工作，1999年10月30日公约正式草案被提交外交大会审议。

1999年的公约草案的立法目标是通过一项十分广泛与具体的“混合性公约”，其适用事项范围的主要的架构包括：“白色清单”、“黑色清单”与“灰色清单”三个部分，分别对各类事项划分缔约国的管辖权以及相对应的判决承认与执行。但是这种类似《布鲁塞尔公约》架构的混合性大公约草案要在海牙国际私法会议这样的全球性国际组织内达成一致是十分不现实的。这是因为这个公约的谈判国遍及世界各地，代表不同的法系，与欧盟那种区域性组织各成员方拥有相近的经济条件和法律制度的情形根本不同，因此，在反复的谈判过程中各国的差异始终难以消除。最后，大会不得不采取了一种比较务实的态度：回避矛盾，缩小公约范围，放弃了起草“大公约”的计划，转而把注意力放在了最有可能达成一致的有关民商事的“法院选择协议”上。但是，即便是这种“小公约”，各国的立场也很不一致，尤其是在公约的适用范围上，每个国家都希望公约能够更少的限制自己的利益。经过了反复的平衡与博弈，缔约国在这个方面终于艰难地达成了一致。根据公约第一条的规定：公约适用于：“民商事宜的国际性案件中所签订的排他选择法院协议”。

二、公约适用于国际性的案件

对于“国际性”的理解公约在第一条第二款、第三款中做出了解释：在确定直接管辖权阶段只要不存在当事人全部居住在一个缔约国中，且与争议相关的法律关系所涉及的要素连接点(除被选择法院的地点之外)仅与一个国家相联系的情况，那么这个争议就是国际性的。对于居住的概念公约第四条第二款做出了规定，但是其规定的仅仅是法人实体的居住地：只要该法人实体依据这个缔约国的法律成立，或者在这个缔约国设有管理中心、主要营业地都可以视为在这个国家居住。这样照顾了大多数国家的国内法，极大的增加了谈判国同意的可能性。而对于自然人的居住概念公约并没有做出规定，而留给各国国内法去判断，不过既然公约主要调整的是商业(B2B)合同中的选择法院条款，那么，即便只规定有关法人实体的一些主要概念也是可以理解的。而对于什么是“当事人之间的关系”以及“与争议有关的其他要素”公约并没有做出明确的规定。根据《维也纳条约法》的对于条约解释的一般规则，对于条约没有明确规定的事项应当“依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义”做出解释，并且应当参考相关国家国内法的规定。根据一般的国际私法规则，所谓联系通常要考虑以下这些要素：契约缔结地、履行地、标的物所在地、当事人的住所居所或国籍、公司所在地等。此外根据我国的法律规定：“当事人一方或者双方是外国人无国籍人、外国公司或者组织，或者当事人之间民事法律关系设立变更终止的事实发生在外国，或者诉讼的标的位于国外的都为涉外民事案件”。而且公约在确认间接管辖权阶段规定了一个更为简单的操作标准：“只要寻求承认和执行外国判决，则一起案件便是国际性的”。

因此，可以看出在国际性这个问题上公约的适用范围是比较宽的。只要一个争端的当事方居住于不同国家或者争端本身诸要素与两个或者两个以上国家具有联系(被选择的法院所在地除外)，甚至只要一个判决需要在另外一个缔约国去请求承认与执行就属于国际性的争端，从而可以适用公约的有关规定。

三、公约适用于民商事案件

(一)公约予以排除适用的协议以及事项

“公约”对于民商事(civil or commercial matters)的界定与《纽约公约》那种授权缔约国自己根据国内法自行确定商事概念的方法完全不同，公约采用了明示排除的方法来确定公约的具体适用范围。其中，第二条第一款规定：公约不适用于消费合同和劳动合同。这主要是考虑到与一般的商事合同不同，这类合同的缔约双方处于明显不平等的谈判地位，如果允许其选择法院解决争端，则很有可能损害作为消费者和劳动者的利益，从而与国际私法保护弱者的原则相违背。而且一些国家和地区的法律对于劳动者和消费者通过协议对本国法院的管辖权的放弃予以明确的禁止。如加拿大魁北克的法律明确规定：“对于基于消费合同或者劳动合同而发生的诉讼，如果消费者或者劳动者在魁北克有住所或者居所，魁北克当局有权受理；劳动者或者消费者对该管辖权的放弃不得作为对该管辖权的抗辩”。

公约第二条第二款还对公约所不涉及的事项做出了规定。这个条款可以说是谈判方之间相互平衡利益的产物，我们可看出这一款所有的各个子项之间“几乎没有任何逻辑关系，而纯粹是各国讨价还价的结果”。不过从另一个角度来看，公约在适用时的“排除事项”在照顾各国利益的前提下毕竟被明确化具体化了，而不是让各国的国内法去自行裁量。不过公约在第二十一条的规定中又允许缔约国对于不愿意交给公约调整的事项做出特别的保留，其规定：如果一个国家对于一个事项具有“强烈”的利益而不准备把公约适用于这个事项，那么它可以做出声明不适用公约于这个事项。这个条款实际上是平衡各方利益的一个“安全阀”。如中国、俄罗斯以及澳大利亚在谈判中强烈的反对将知识产权的事项纳入公约范围之内。但是公约为了照顾美欧等发达国家的利益仍然规定公约可以适用于有关知识产权的争端。可以预见，如果没有第二十一条的规定，上述国家力口人

公约的可能性会大大降低。不过公约同样对于这种“声明”设置了一定的限制，其规定“声明”必须以明示列举的方式做出，而且“不得超过必需的范围。”这无疑从很大程度上提高了缔约国限制公约对本国约束力的门槛，并且增加了缔约国声明保留的透明度。使公约在照顾灵活性的前提下又不失确定性与可预测性。

(二)对于排除事项作为先决问题时的特殊规定

“公约”第二条第三款实际上是对第二款排除事项的一个补充。这一款规定被选择的法院可以审理管辖第二条第二款所规定的事项，但是这些事项必须“不是作为诉讼客体”而仅仅是作为先决问题而出现的。在这里的先决问题与一般冲突法理论中的先决问题并不相同。在本公约中先决问题是指：“案件主要问题的解决，需要以解决另外一个问题为前提条件，这另外一个问题便成为先决问题”。在国际民事诉讼中对于一个争议的判决往往要以对另外一个问题做出裁决为前提条件。如在确认一份合同的有效性的过程中，往往要先确认当事人是否具有相应的行为能力。如果被选择的法院和其他相关国家对这个问题的认定不一致的话，这时便出现了诉讼中所谓的“二级冲突”。在公约起草过程中经过长时间的谈判，最后采取了一种较为折衷的方案。首先公约承认在确定直接管辖权阶段，被选择法院有权根据公约的授权审理所谓的“先决问题”，但是其他对案件具有间接管辖权的国家并没有义务承认被选择法院对于先决问题所做出的裁定(ruling)也没有义务承认基于这种裁定而做出的判决(judgment)。当然不否认，虽然公约不调整这个问题，但是根据有些英美法系国家国内法的“禁止反言”原则，有些对先决问题的裁定也是可能得到一些国家的承认的；另一方面，公约对于知识产权的有效性问题作为先决问题上做出了一个例外的规定。在公约谈判期间澳大利亚代表提出：“只要知识产权有效性问题作为有关诉讼先决问题的情况下，有关诉讼也不能由当事人选择的法院管辖。”但是这个提案并没有被大会接受，最后谈判的结果就是公约的第十条第三款。很明显这一规定的主要意图是对“先决问题不予承认与执行的一般原则做一个例外的规定”。当除版权和邻接权以外的知识产权作为先决问题出现时，对先决问题的裁决应该得到承认与执行。但同时在例外规定中又授予了知识产权的产生国法律以及行政权力以更高的效力，如果被选择法院的判决与知识产权产生国的判决或者不一致，则其他缔约国有权利用间接管辖权对其拒绝承认。这个条款有效地避免了被选择法院与知识产权产生国所做出的判决的不一致的情形的出现，解决了被选择法院的司法权和知识产权产生国的专属行政权的冲突。但是其更多地体现了发达国家的利益，是值得广大发展中国家注意的。

(三)“公约”不予以适用的程序

“公约”规定不能将其解释为适用于仲裁的相关程序，这是因为协议管辖和仲裁中的仲裁协议有很多相类似的要素。而“公约”意图建立一个与《纽约公约》相并行的机制，促使更多的人选择诉讼作为解决争端的方式，因而有必要在适用程序方面与《纽约公约》划清适用范围的界限。

(四)“公约”所特别要求予以适用的事项

需要特别注意的是：根据公约第十七条的规定，公约可以适用于保险和再保险合同，并且规定基于保险和再保险合同的诉讼必须使用公约的规定。这条的效力甚至高于第二条第二款的规定，即使诉讼中涉及第二条第二款所排除适用的事项如涉及到如旅客和货物运输、不动产物权和租赁等所引起的诉讼也必须适用公约的有关规定。不过这个条款的效力仍然低于第二十一条的效力，也就是说如果缔约国对于保险和再保险事项本身做出特别声明的情形下公约的规定仍然不能适用。

同时，公约把国家的商业行为纳入到公约的适用范围之中，公约规定“诉讼不仅仅因为一方当事人是国家，包括政府、政府机构或任何为国家行动的人而被排除在本公约之外”。也就是说如果国家进行商业性行为也可以与其相对方签订法院选择条款，从而被选择的法院具有了对于国家商业行为的管辖权。然而，公约在第六款的规定中又重申“本公约不影响国家、国际组织自身及其财产的特权与豁免”，这实际上是照顾到那些坚持绝对豁免主义国家的立场。不过随着越来越多的国家采用限制豁免主义原则，以及《国家及其财产豁免公约》的通过，绝对豁免主义必然会遭到一定程度的冲击。

四、公约适用于排他性选择法院的协议

(一)对于适用于排他性选择法院协议本身内涵的理解

虽然“公约”在第一款指明公约仅适用于“排他选择法院协议”，但是公约的建立目的是为了确立国际的统一管辖权以及判决的承认与执行的统一规则，而管辖协议仅仅是“激活”这一制度的手段。因此，在理解公约的适用范围时不能把公约解释为只是适用于选择法院的协议本身，而是应该理解为“管辖协议”所能引起所有事项，其中至少应该包括：“协议”本身的界定与基于这种协议而产生的有权法院的司法解决方式的外延范围这两个方面。

(二)公约对于法院协议本身的界定

首先对于协议本身而言，公约第三条的规定：“排他选择法院协议是指两个或多个当事人符合公约所规定的形式要件，以及为解决与某一特定法律关系有关的业已产生或者可能产生的争议为目的，而指定一个缔约国法院，或一个缔约国的一个或多个特定法院，以排除其他任何法院管辖权的协议。”由此我们可以看出公约规定一个协议符合公约所规定的要素至少需要符合以下几个条件：①必须是以解决争议为目的。②必须是符合公约所要求的形式有效要件的协议。③必须是选择法院的协议。

其中①说明的是当事人选择法院必须是为解决他们之间已经或者可能产生的争议而签订的。而不涉及当事人之间的实体权利义务，因此具有一定的独立性，也就是说这项协议的效力不因主合同的无效而无效，从而确立一种类似于“仲裁条款自治”的效力。这种原则目前几乎在所有调整有关争端解决条款的国内立法和国际立法中都有规定。如英国仲裁法中第七条规定：“除非当事人另有约定，构成或者再构成其他协议(无论是否为书面)一部分的仲裁协议不得因其他协议无效，不存在或失效而相应无效，不存在或失效／为此目的，仲裁协议应视为不同的协议。”又如《联合国国际贸易法仲裁规则》在第二十一条中明确规定：“做成组成部分并规定按本规则的仲裁条款将被视为独立于该合同条款的一种协议”。而对②的理解必须参考公约第二条第六款c)项的规定，公约要求当事人以书面形式或“客观证明方式”(objective documentatlonmethod)做出，但是这种书面做出的协议不必有公正要求(no legalization)。“这种‘客观证明方式’实际上是指‘与纸张具有同等功能’(a functional equivalent to paper)的

证明方式，它应该被理解为包括电话录音、录像等方式来能够获取信息的联系方式。但证人证言不属于这种‘客观证明方式’的范畴”；另外需要指出的是：同样根据公约“c)项”的规定，公约否定了“默示的管辖”制度。所谓默示管辖制度是指：“双方当事人没有订立选择法院的书面与口头协议，当被告对受案法院的管辖不提出异议，并进行应诉答辩时，推定原告与被告之间达成了一项默示的协议即统一受案法院为管辖法院”。在过去，很多公约和国内法都是将其作为协议管辖的一种加以规定。如1928年《布斯塔曼特法典》第三百二十二条规定：“如原告向法官申请并提出诉状，被告于声明应诉后非仅为抗辩管辖而提出答辩，以上事实即刻被了解为原告和被告已以默示的同意投诉”。又如在1958年海牙《国际有体动产买卖协议管辖公约》中第三条规定：“但如果被告到某缔约国的某个法院出庭应诉……应被视为已接受该法院的管辖”。本来公约1999年草案中也拟采用这种默示协议管辖制度，但是英国和德国的代表指出这种做法“不利于保护被告的利益，因为被告可能并不了解自己行为的后果”；丹麦和芬兰的代表也认为：“默示选择这一概念并不恰当，引起不涉及当事人的选择，只是一个诉讼程序的问题。”因此公约最后的正式文本没有将“默示管辖”纳入到公约的调整范围之内。

对于③而言实际上是说，当事方应当指定一个缔约国的法院，或者一个缔约国一个或者多个特定的法院。而且根据公约的规定这种选择是具有排他性质的，在当事人没有相反约定的情况下只有这个或者这些特定的法院具有管辖权。这与1965年海牙《协议选择法院公约》相比有了很大的进步，1965年的公约规定当事人必须在协议中明示或者默示的表明他们选择法院的行为具有排他性，否则将不能授予被选择法院以排他的管辖权。可以说新公约的这一规定使当事人的选择在不违反强制管辖的前提下具有了高于国家国内法的效力。而且公约在第二十二条规定缔约国可以在互惠的前提下，可以宣布本公约可以适用于非排他性管辖协议，这实际上针对公约第十六条的一个例外，允许缔约国自己决定是否扩大公约的适用。这样即使是公约生效以前的所签订的选择法院的一般协议，也可能由于缔约国做出的这种互惠声明而变得具有排他效力。

(三)公约对于当事人选择法院的限制

对于协议所选择的法院是不是必须与案件本身具有联系，公约并没有做出明确的规定。参考各国国内做法也有很大的不同，如“法国、墨西哥等国法律规定，当事人选择的法院必须是与争议有实际联系地点的法院，当事人不得选择与案件毫无联系的国家法院进行管辖”。此外我国民事诉讼法也采取了类似的原则。但是也有一部分国家如美国、芬兰等国则主张当事人的选择不需要与案件有某种实际的联系，此外一些国际公约如1958年《国际有体动产买买协议管辖权公约》，1965年协议管辖法院公约也没有这种特别的要求。从公约的起草过程与前后文的体例上看，“公约”的立法倾向显然是不要求当事人所选择的法院与案件本身有实际联系。这是因为，允许当事人意思自治的选择法院是公约的一个基本原则，所以就不应该过多的干涉这种选择的自由；各国既然已经将专属管辖事项排除于公约适用范围之外，那么就大可不必再规定选择的法院必须与争议有密切联系。况且，与争议有联系的地点的大多是与原告或者被告本身有关联的场所，从而排除了选择中立法院的可能性，这无疑大大限制了当事人选择法院的自由，使当事人在选择具体哪个法院的问题上难以达成一致，这并不利于国际民商事交往的正常发展，而且，什么是“有联系”在具体操作中也是比较难以界定的。”因此公约没有采纳法国以及我国的立法例，并不要求当事人必须选择与争端有联系的地点的法院。不过，可以肯定的是公约在另外一个方面对当事人选择法院的权利做出了限制。根据公约第五条b)款的规定：“公约以上各款的规定不影响对‘缔约国国内法管辖权的划分’。但是，被选择法院在判断是否将案件移交时应当合理考虑当事人的选择。”这一条的立法意图主要是照顾“级别管辖”以及多法域国家划分国内管辖权的需要。所谓级别管辖是指：按照一定的标准划分上下级法院受理第一审民事案件的权限。这对于当事人选择法院来说有特别的意义，如我国规定一般涉外案件的第一审法院必须由中级人民法院审理。如果涉外案件的当事人选择了我国的基层法院，那么这种选择显然是无效的，因为我国民诉法的协议管辖不得违反我国管辖级别划分是一个强制性规定。另外，对于上诉案件来说一般不能允许当事人再次选择案件，这是因为当事人一旦选择了一个国家的法院那么他就跨入了这个国家程序法的轨道，“盖上级审法院为职务管辖，不能再加以任意之变更”。由此可见当事人的选择法院的权利应该是“一次用尽”的。再有，如果当事人笼统地选择了一个多法域国家的法院时，一般也是必须要尊重这个国家内部关于各法域法院之间的管辖权限划分，其原因和级别管辖的道理类似，不再赘述。因此，出现被选择的案法院根据本国有关本国管辖权的划分的法律而无管辖权时，一般要进行移送处理。公约在允许缔约国进行移送的同时也规定应当适当考虑当事人的选择。一般认为，公约的这种规定是要求缔约国在实践操作中应该“尽量”尊重当事人的意思，应当征求当事人的意见，如果达成合意，仍应该强调协议管辖优先，这样有助于减少管辖权争议，抵制地方保护主义，从而实现当事人的处分权以及当事人和法院的两便。

(四)可以适用公约的司法解决方式的外延范围

对于公约可以适用的司法解决方式，公约规定其最主要适用于司法判决，这是一般原则。对于什么是司法判决公约在第四条第一款中做出了规定：是指法院对争议事实所做出的任何是非曲直的决定，包括裁决，裁定以及法院对费用或者开销的决定，只要对涉及争议的事实做出了决定，就可以根据公约获得承认和执行。显然这里所需要承认与执行的“判决”不能局限地理解为只是最后的判决结果，而且必须包括对事实的裁定、诉讼费用承担的决定等其他裁判行为。但是公约在第七条但书中明确规定其不能适用于临时保护措施：“不能对临时保护措施产生任何的影响”。这里的临时保护措施是指“法院在诉讼之前或进行之中所采取为保证诉讼顺利进行，或诉讼当事人的权利得以实现或维护的措施”。例如，对被告财产的保全，以及收集证据的命令等。本来英美法系中的“禁诉命令”(antisuit injunction)也应该属于这种临时性保护措施，但是公约代表认为这种行为会损害公约的目标，因此不应成为本条所允许的临时保护措施。应当指出，这里所谓的“不予以调整”实际上就是授权各缔约国根据自己的国内法和当事人的请求来决定是否采取这种措施。

此外，根据公约第十二条的特别规定“司法和解”(judicial settlement．transactions．judiciaries)也被视为一种“准司法判决”从而可以适用公约的规定。实际上这条规定也纯粹是为了达到扩大公约适用范围的目的，因为根据很多国家法律的规定当事人庭外和解也可以要求法院做出判决书，当作请求承认与执行的证据。这种“和解”也适用公约无疑可以促进争端解决条款的灵活性与实用性，所以公约明确将其纳入到调整范围之内。

五、结论

基于以上分析我们不难看出，公约很好地平衡了各个缔约国之间的利益，对于起草公约各国的意见都给予了充分的考虑。而反观我国目前在涉外管辖权方面立法十分不足，有关民事管辖权的规定也不是专门针对涉外案件而制定的。因此，我国加入此公约可以更好地促进我国涉外民事管辖权的立法完善；另一方面由于公约在适用范围上采取了比较灵活的原则，因此对我国的法律体系能够造成的实际冲击不大，如对于像知识产权等我国不愿意接受管辖的特定事项，我们也可以积极的利用公约第二十一条有关单方面声明的权利来保护我国的正当利益。此外，该公约作为一个有民事判决多边“混合公约”对于我国的民事审判“走出国门”，在国外得到较好的承认与执行，从而维护我国公民的合法权益，促进我国对外民商事交往也有很积极的意义。因此，笔者建议我国政府采取积极的态度尽快加入此公约，以满足我国进一步建立全方位对外开放战略部署的需要。

责任编辑 王友海注：本文所涉及到的图表、注解、公式等内容请以PDF格式阅读原文

作者：孙　建　宋　阳　林世琳

国际民商事管辖权管理论文 篇2：

涉外继承相关法律问题研究

一、涉外继承概述

涉外继承是指在继承关系的构成要素中有一个或几个涉及国外的继承，即有涉外因素的继承。涉外因素是指在继承法律关系的构成要素或与继承遗产有关的法律事实中，有涉及外国的因素。其主要表现在以下三个方面：（1）主体涉外；（2）客体涉外；（3）继承有关的法律事实涉外。

（一）涉外继承的特点

1、法律冲突问题是通过国际条约或者国内法中的冲突规范援引某一关于继承的实体法律来加以解决的。

正如格言所述：“法律的首要和主要目的在于公共幸福的安排”，法的价值主要在于实现正义和调整利益关系，作为调整涉外民商事关系的国际私法，在功能上表现为调整涉外民商事法律冲突；在价值取向上则表现为通过对国际民商事法律冲突的调整，协调国际民商事交往中的各种利益关系，建立良好的公正合理的国际民商事秩序。

2、涉外继承案件的管辖权是关键的一环，涉外继承案件的管辖对涉外案件的处理结果有很大的影响。

在国际上许多国家在确定涉外继承案件的管辖权时，一般采取以下三个标志：被继承人的国籍、被继承人的住所、遗产所在的地点。但是，不是不动产的涉外继承案件归不动产所在地的法院管辖是国际上公认的管辖原则。根据我国民事诉讼法关于法院管辖的规定，对涉外继承案件的管辖权，原则上采取遗产所在地和被继承人生前住所地标志，来确定法院和管辖权。

3、涉外继承的法律适用各国一般都采取分别或合并采用被继承人属人法和遗产所在地法这两个冲突规则。

如我国《涉外民事关系法律适用法》第三十四条的规定：遗产管理等事项，适用遗产所在地法律。

二、涉外继承的法律适用

（一）法定继承的法律适用

1、法定继承概述

法定继承是继承人的范围、继承顺序和遗产的分配由法律予以规定的继承方式，又称无遗嘱继承。世界各国目前在法定继承的问题上立法与实践不是完全相同的，在继承人的范围、继承人的顺序、代位继承、应继承份额、继承权的丧失和继承权的放弃等等方面，存在着诸多的差异。

2、法定继承的法律适用规则

由于没有如何确定涉外继承的准据法的统一原则，世界各国国际私法立法和司法实践以及国际条约来看，适用于涉外的法定继承的冲突原则有适用被继承人的本国法、被继承人的住所地法和遗产所在地法这三个冲突规范。其中，在是否将遗产中的动产和不动产分开分别确定涉外继承的法律适用的方面有“同一制”和“区别制”之分。区别制，是指在涉外继承中，将以产区分为动产和不动产，对动产和不动产分别适用不同的冲突规范所指向的实体法——动产适用被继承人的属人法，不动产适用物之所在地法。我国采用区别制，其他大多数国家也都是采取这种制度，如英国、美国、法国等。区别制与同一制各有利弊。因不动产性质的特殊并且与所在国关系密切，采取区别制，有利于执行，但是倘若不动产是在若干个国家，则继承关系就会复杂化，执行起来就会出现困难。采用同一制可以避免区别制的缺陷，而同一制也有缺陷，就是当被继承人属人法与财产所在地法不同时也有困难。

3、我国的关于法定继承的规定

《民法通则》第149条规定，遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。2011年4月1日起正式施行的《涉外民事关系法律适用法》第51条规定，《继承法》第36条与该法的规定不一致的适用该法。

（二）无人继承财产的处理

无人继承财产是指，尽管继承已经开始，但在法定期限内，没有人接受继承或者受领遗赠。对于无人继承财产的处理各国都有规定，一般是均是规定归属国库或者其他公共团体。

1、无人继承财产归属问题的法律适用

针对无人继承财产的财产归属问题的法律冲突的主要有两种解决办法：一是适用被继承人的属人法；二是适用财产所在地法。

2、我国关于涉外无人继承财产归属问题的法律规定

在最高人民法院1988年《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第191条中做出了解释：“在我国境内死亡的外国人，遗留在我国境内的财产，如果无人继承又无人受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。”

（三）遗嘱的法律适用

遗嘱是指立遗嘱人在生前对其财产进行处分并于死后发生效力的单方法律行为。在国际私法上又对遗嘱问题进行了区分，分为遗嘱的实质内容问题和遗嘱本身的问题。遗嘱实质内容问题可根据遗嘱而为的行为及行为范围应当由何种法律决定，主要是以作为该实质内容的法律关系的准据法。

1、立遗嘱能力的法律适用

立遗嘱资格也需要实现实质要件和形式要件，即立遗嘱人是否具备通过遗嘱处分其财产的能力。关于立遗嘱能力的法律冲突，各国有不同规定，一般是由当事人属人法而定。

2、遗嘱方式的法律适用

在遗嘱方式上的规定也存在着许多不同之处。在英美法系国家没有公证遗嘱形式，在法国、日本等国没有代书遗嘱的规定，除了我国和韩国之外，其他国家也均无录音遗嘱的规定。

3、遗嘱解释的法律适用

立法上许多国家并没有对遗嘱解释做出单独的规定，此种情况下，一般认定为遗嘱解释应当受遗嘱实质要件的准据法所支配。

4、遗嘱撤销的法律适用

有效地遗嘱也有可能会因为遗嘱人的撤销、焚毁或者撕毁遗嘱等行为、以及事后的其他事件而被撤销。 遗嘱撤销的准据法，很多国家都据此做出了规定：例如，日本对于遗嘱的取消依据取消时遗嘱人的本国法；美国则是采用动产遗嘱的相关住所地法律。

三、我国处理涉外民商事关系的原则

庞德认为，法律维持及保护身体与生命、家庭、财产、名誉、意志的自由运用及精神生活等六类私家利益，“其方法在于承认或创造各种义务、权利、权力、及特权。权利与生俱来，但在实现的时机、形式及内容等方面却呈现出千差万别的特质。国际惯例产生的缘由之一也正是由于这种差别，在法律形式中不论是亲族或者契约、公民权或者财产权等领域，人与人之间的关系都可以被转化约为一系列义务性的规定及权利。从我国现行立法与实践来看，在处理涉外民商事关系适用国际惯例时应当遵循以下原则：

1、补缺原则

补缺原则，是指我国在处理涉外民商事关系时对国际惯例的适用必须以我国现行法律和我国缔结或者参加的国际条约无明文规定为前提，只要我国现行法律和我国缔结或者参加的国际条约有明文规定的情形下，只能适用有关法律和国际条约的规定，只有当有关涉外民商事关系无具体的国内成文法或者国际条约的明文规定的情形下，才能适用有关国际惯例作为审理案件的依据。

2、参照适用原则

许多国际惯例，尤其是有关处理涉外民商事关系的国际惯例，因历史的遗存和其他缘由不可避免地包含着维护发达国家的优势贸易地位和广大发展中国家的严重歧视的内容。我国处理涉外民商事关系具体参照包括以下情形：（1）我国现行法律和我国缔结或者参加的国际惯例没有规定的，可以参照适用国际惯例；（2）根据我国冲突规范的指引，某一涉外民商事关系应当适用某一外国法，而该外国既无相关处理该涉外民商事关系的成文法和司法判例，又未缔结或者参加相关国际条约的，我国法院也可以参照适用国际惯例；（3）当我国法院在审理某一涉外民商事案件时，当事人各方依法选择某一国际惯例作为确定他们之间权利义务关系的依据，我国法院也可以参照适用该国际惯例。

3、维护我国的国家主权和社会公共利益原则

首先，由国家或者政府出面亟待解决处理的社会或者其他问题，并非为现代国家职能所独有，在传统的政治观念中，很早就出现了政府应是社会福祉的主要甚至是唯一的提供者的想法了。这也正是国家主权的最根本的出发点和立足点。而中国人的权利概念，就是这个源出于所有社会关系以及环绕着某种行为的关系请示之中的“义”。因而“义”就不单单是指抽象的、法律的、基于权力、权威和利益的权力之状况；它是对人类社会关系的能动的反映。如果有人依照非人道的、不正当的方式行使自己的权力，处理自己和别人的关系，那就是不义的。因而中国人承认在充分履行一定的义务和责任之下的个人权力。这便是社会公共利益的最原初的最本质的要求。

其次，尽管涉外民商事交往的主体多为自然人和法人，但是在这些看似简单的法律纠纷的背后都有当事人所在的国家，而这些涉外民商事法律关系的任何争议，最终都有转化成国家之间的冲突的可能。

涉外民商事关系的处理如何，可能直接影响相关国家的国家主权和社会公共利益。因而，我国在处理涉外民商事关系适用国际惯例时，必须以不得损害我国及相关国家的国家主权和社会公共利益为前提，如有违背则不得适用。

4、平等互利原则

国际私法上的平等互利原则，是国际公法上的平等互利原则在涉外民商事关系中的一种体现，是指各国民商事法律地位平等，涉外民商事法律关系当事人享有平等的法律地位，彼此应该平等地享有权利和履行义务，且平等地合法获取各自的利益。因此，我国在处理涉外民商事关系参照适用国际惯例时，如果有关国际惯例的适用结果有违平等互利原则的，也不得适用。

四、结语

随着社会的变迁和观念的改变以及国民权利意识的勃兴，在社会生活中，不断增多的司法实践问题，使得关注法律问题的视角回归根本溯源到理论，以期从其中获得更多指导实践，完善我国司法实践的路径，提出我国涉外继承处理的原则，以期在纷繁复杂的司法实践中可以略尽完善之力。

（作者单位：新疆师范大学法经学院）

作者：戚琦

国际民商事管辖权管理论文 篇3：

“一带一路”背景下我国国际商事法庭的运行

摘要：国际商事法庭是我国“一带一路”争端解决机构的组成部分，与仲裁机构、调解机构一起为建设“一带一路”提供法治保障。世界范围内出现的国际商事法庭设立浪潮为我国从组织架构、运行机制、法律适用、判决执行等方面设计和运作国际商事法庭提供了经验和借鉴。我国国际商事法庭在现行制度框架内，于审级设置、专家委员会、外国法查明、境外证据材料、取证及质证方式、与调解和仲裁的衔接、信息化平台建设上进行了有限的革新，但在管辖权、法官任免、诉讼程序上仍保持与普通人民法院一致的实践。立足于“一带一路”国际商事纠纷解决中心的整体定位，走差异化、特色化的发展道路是我国国际商事法庭成功运行的方向。

关键词：一带一路；国际商事法庭；管辖权；诉讼程序

共建“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”（以下简称“一带一路”）的倡议提出以来，我国落实和推进此项倡议的行动已经逐渐从经贸投资领域向外拓展，法治保障是为“一带一路”建设提供良好营商环境的必需环节。在此背景下中央全面深化改革领导小组审议通过的《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》提出了构建诉讼、仲裁、调解三位一体争端解决机构的重大举措。但相对于国际商事仲裁机构和调解机构的常设化，我国国际商事争议解决的司法机构尚未完成专门化，世界范围内业已出现的国际商事法庭设立的浪潮①激发了我国加速对国际商事法庭的布局。2018年7月1日，随着《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》（以下简称《规定》）生效实施，分别设在深圳和西安的最高人民法院第一国际商事法庭、第二国际商事法庭正式启幕。

一、我国国际商事法庭的定位和特色

从顶层设计看，我国国际商事法庭的设立在现有制度框架内充分借鉴了域外商事法庭的做法，并结合“一带一路”争端解决机构建设的需要，有着本土化的定位和特色。

首先，我国国际商事法庭與我国国际商事仲裁机构形成良性互补。虽然国际商事仲裁发展至今已毫无疑问地成为跨国商业交易当事人解决争议的主要方式，但仲裁制度固有的自治性无法满足部分当事人的需求，主要表现在以下五个方面：一是临时组成的仲裁庭使得仲裁裁决缺乏延续性，进而很难在裁决中推动法律制度的进展或法学理论的发展；二是缺乏上诉程序的救济；三是无法强制仲裁协议以外的利益相关方加入仲裁程序；四是为了规避仲裁裁决被撤销或不予执行的风险，过度关注仲裁中的合法性和道德问题；五是过分的形式化导致仲裁程序的迟延和仲裁费用的攀升。这里无意辩驳仲裁程序与诉讼程序孰优孰劣，而是关注到国际商事交易的当事人对争端解决机制有着不同需求和偏好，我国国际商事法庭和仲裁机构可以提供差异化的争议解决方式，因此这两者之间不是竞争和此消彼长的关系，而是互补和错位发展的关系。

其次，我国国际商事法庭是多元国际商事纠纷解决机制的整合者。《规定》第11-15条规范了诉讼、仲裁和调解的衔接机制，以及法庭对国际商事调解和仲裁的支撑。从新加坡国际商事法庭（Singa-pore International Commercial Court，简称SICc）的运行效果来看，其并没有挤占新加坡国际仲裁中心在争议解决领域的市场，根据伦敦玛丽女王大学发布的《2018国际仲裁调查》显示，选择新加坡国际仲裁中心的意向相较此前有显著增长，使其取代香港国际仲裁中心，成为位列世界第三位的当事人首选仲裁机构，同时助推新加坡在当事人最喜爱的仲裁地中排名第三。我国国际商事法庭从设立之初就定位于构建诉讼、仲裁和调解协同发展的多元生态。

最后，我国国际商事法庭程序是诉讼和仲裁两种争议解决程序的融合。国际商事法庭程序的本质是一种“仲裁化”的诉讼程序，我国国际商事法庭在专家委员会的组成、法律的适用上充分借鉴国际商事仲裁“去国家化”的特征，在诉讼程序的启动和进行上吸纳仲裁程序尊重当事人意思自治、一裁终局的优势，在判决的承认执行上意图借助被誉为《纽约公约》司法版本的2005年海牙《选择法院协议公约》②来增强判决结果的可执行性。同时，国际民事诉讼可采用的强制措施、第三人制度等得以继续发挥作用，体现了司法程序和司法外程序的有机融合。

二、我国国际商事法庭的组织架构

《规定》作为我国国际商事法庭设立和运行的基础，用19个条文完成了我国国际商事法庭组织架构、受案范围、程序事项、调仲衔接、判决执行等核心问题的设计。

（一）国际商事法庭的审级设置

审级设置是设立国际商事法庭需要考虑的首要问题。《规定》第一条便明确：“国际商事法庭是最高人民法院的常设审判机构。”这说明我国国际商事法庭是最高人民法院的内设机构，其作出的判决和裁定即为最高人民法院的判决和裁定，当事人不服依法不能提起上诉，只能向最高人民法院本部申请再审。一审终审的审级设置在世界范围内国际商事法庭建制中尚属首例。根据国际商事法庭的设置体系不同，可将国际上现有的国际商事法庭设置模式概括为两种：嵌入式和独立式。

嵌入式的设置是将国际商事法庭嵌入现有的普通法院系统中，作为普通法院的特别法庭。大多数国家在设立国际商事法庭时采用这种设置模式，例如荷兰将商事法庭和商事上诉法庭分别设在阿姆斯特丹地区法院和阿姆斯特丹上诉法院中。新加坡国际商事法庭采取的也是嵌入式模式，但是嵌入的审级与荷兰不同，因为考虑到英国《1920年司法行政令》的规定，新加坡设立国际商事法庭时，为了尽可能扩大其判决在现有机制下的境外执行，将法庭设置在新加坡最高法院系统中，作为其高等法院的一个分庭，国际商事法庭的判决等同于高等法院的判决，且在符合条件的情况下可向最高法院的上诉法庭提出上诉。英国商事法院则隶属于英格兰及威尔士高等法院王座法庭。在采取嵌入模式的情况下，国际商事法庭的审级是由其嵌入的法院层级决定的。

独立式，指在原有的普通法院体系外建立专门的国际商事法庭系统，初审、上诉审和终审都在系统内部完成，商事法庭的审级不与普通法院系统的审级挂钩。卡塔尔国际法院、迪拜国际金融中心法院、阿布扎比全球市场法院皆属此例。卡塔尔金融中心民商事法院被设在卡塔尔国际法院及争议解决中心之下，是一个由初审法庭和上诉法庭组成的独立法院系统。《卡塔尔金融中心法》对民商事法院的组织和设置进行了专门规定，其“上诉法庭的判决是终局的，在任何情况下都不能再提起上诉”。

无论采取上述哪种模式，关注的核心问题都是国际商事法庭对应的审级，这关系到三个方面：一是上诉审的管辖法院；二是高级别的法院通常被认为具有更高的司法权威性；三是一些国家不会承认和执行外国下级法院作出的判决，典型的例子是适用于英联邦国家、英属殖民地问判决承认执行的英国《1920年司法行政令》第9条规定，可以向英格兰或北爱尔兰高等法院及苏格兰最高民事法院申请登记的外国判决，必须是英国女王在大不列颠王国以外的领地上的高级法院（superior court）作出的判决。

《规定》将我国国际商事法庭定性为最高人民法院的常设审判机构说明：第一，我国国际商事法庭采取嵌入式的设置模式。与迪拜、阿布扎比和卡塔尔不同，这三国都是将国际商事法庭设置于在其国内享有特殊法律地位的国际金融中心之下，结合仲裁等其他争议解决方式使之成为主要为国际金融中心运行提供争议解决服务的机构。而我国倡议的“一带一路”建设不同于上述在特定地域内设立特殊金融经济监管区的做法，所以采取嵌入式的组织架构更为合理。第二，我国国际商事法庭不是专门法院，而是最高人民法院的内设机构。根据我国《人民法院组织法》第2条的规定，我国将人民法院分为最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院，该条第1款第2项采用“军事法院等专门人民法院”的表述对在我国行使审判权的专门人民法院类型作了一个可扩展性规定，并在第28条明确由全国人民代表大会常务委员会另行规定专门人民法院的组织和职权。所以在设立国际商事法庭时，最高院并没有采取专门法院的组织方式。第三，我国国际商事法庭顺应了审判专门化的发展趋势。这一趋势从我国专门人民法院的变革中可见一斑，同期我国专门法院也正经历着从部门化向专业化发展的道路，铁路运输法院、森林法院、农垦法院、石油法院等陆续从原属部门剥离进入地方法院系统，海事法院、知识产权法院、金融法院等专业领域的专门法院渐次设立。

（二）国际商事法庭的法官组成

专业化、国际化的法官队伍是国际商事法庭成功运行的保障。英国皇家律师理查德·索斯韦尔总结了英国商事法院取得成功的三个要素：法官的能力和经验、灵活的程序机制、专业的律师队伍，法官的能力和经验在这三个要素中占据首位度。

“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”所以任命有经验的、代表多法域背景的、专事国际商事诉讼的法官就成为所有国际商事法庭保障法官能力和经验的手段。新加坡国际商事法庭现任法官共36名。15名国际法官由来自美国、澳大利亚、英国、加拿大、中国香港等国家和地区的退休法官出任。有甚者，因为在区域内部脱离本国既有法律制度，完全采用英国普通法和衡平法，阿布扎比全球市场法院的全部8名法官都是外籍法官。

但法官行使的司法权是国家主权的重要组成部分，所以各国对于法官的任免和资格都在法律中予以明确规定，有时对高级别法院法官的任免和资格还在宪法层面进行规定。为了建设优质化的法官队伍，国际商事法庭的法官任命往往需要突破现行法官制度在国籍、职业资格、年龄、任免程序上的限制。以SICC为例，新加坡2014年专门修改了《宪法》第八部分“司法机构”中第94、95、97、98、99条涉及到最高法院法官的规定，对国际法官的任免、资格、任期、薪酬、审理案件的类别进行专门立法。

我国国际商事法庭在法官任命上并未采取前述“国际法官”的通常做法，现任8名法官全部为最高人民法院的在任法官，其中7人拥有法学博士学位、7人拥有海外学习背景，平均在最高人民法院审判员岗位上工作7.75年，大多数法官在最高院两个以上的法庭有过从业经历，法官配备兼具专业性、国际性和多元性。之所以没有采用域外国际商事法庭任命国际法官的通行做法，概因《规定》作为司法解释的效力层级无法突破我国现行法官制度在以下三方面的限制：（1）国籍要求：《法官法》第9条第1项和第13条第1项要求任职法官必须具有中国国籍。（2）专业资格：《法官法》第12条和第51条要求“对初任法官实行统一法律职业资格考试制度”。（3）任免程序：根据《宪法》第67条第12项和《法官法》第11条的规定，一般来说各级人民法院的审判员由本院院长提请本级人民代表大会常务委员会任免。

显然是为了弥补国际法官制度的不足，我国国际商事法庭创造性地建立了国际商事专家委员会制度，专家委员来自于不同的国家和地区，并不局限于“一带一路”沿线国家，主要作用在于主持商事调解和提供域外法律。这一制度增加了域外法專家在国际商事纠纷解决中的参与度。在商事调解这种自治性机制中，专家委员得以取代法官全面主持调解程序。但在国际商事诉讼中，专家委员的角色定位会与法官产生一定的重叠，所以从长远看，在我国单独建立类似于新加坡国际商事法庭国际法官及香港终审法院非常任法官的国际法官序列，能够在现行法官制度之外，考虑到国际商事争议的复杂性、专业性、国际性的特征，更好地吸纳具有丰富域外法律实践经验的国际法官参与到我国国际商事审判中。

三、我国国际商事法庭的运行机制

（一）国际商事法庭的管辖权

合理的管辖权规则是国际商事法庭受理案件的依据，也是国际商事法庭判决能够在其他国家得到承认执行的前提。在管辖权规则上，卡塔尔国际法庭、迪拜国际金融中心法院、阿布扎比全球市场法院因为设置在其国内享有特殊法律地位的金融自由区内，所以设立目的是为了处理涉金融自由区的争议，因此管辖基础仍建立在地域管辖之上。例如，迪拜国际金融中心法院虽不妨碍中心内的机构选择任何其他的管辖法院，但在当事人未做选择时，国际金融中心法院排他性地管辖所有其区域内的或其运行产生的案件和诉讼，以及其他当事人选择国际金融中心法院的案件。而新加坡国际商事法庭除了涉及自身的藐视法庭程序外，并没有受理争议的固有管辖权，其管辖的诉讼来源于两类：一是当事人通过管辖协议约定SICC管辖；二是高等法院将自己管辖的国际商事诉讼移送给SICC。新加坡国际商事法庭的管辖权规定在《最高法院司法制度法》第18D条和《法庭规则》第110号令第7条中。前者规定：新加坡国际商事法庭对满足下列条件的诉讼具有管辖权：（a）诉讼在性质上是国际商事诉讼；（b）高等法院对此诉讼有初审民事管辖权；（c）诉讼满足《法庭规则》规定的其他条件。后者据此规定了3种SICC行使管辖权的情况：一是协议管辖，当事人之间有提交SICC管辖的书面管辖协议，且诉讼当事方未寻求特权令或与之有关的救济方式（包括强制令、禁止令、撤销令或拘留审查的命令）；二是移送管辖，高等法院根据《法庭规则》第110号令第12条将案件移送给SICC管辖；三是对涉及自身事项的管辖权，为了判处某人藐视SICC的判决和命令对依据第110号令第52条发出原诉传票的聆讯有管辖权。

我国国际商事法庭没有单独的管辖区域，因此在管辖权制度上只能采取新加坡的做法：一方面通过国际商事争议的当事人书面选择我国国际商事法庭的管辖协议建立管辖权，《规定》第2条第1项规定符合《民事诉讼法》第34条且标的额3亿元以上的案件当事人可以协议选择最高人民法院管辖；另一方面在国内民事诉讼管辖权上进行再分配，将原属其他人民法院管辖的国际商事案件移送给国际商事法庭管辖，以保障法庭成立初期的案源和充分发挥法庭的专业化优势。《规定》第2条第2项规定了高级人民法院经最高院准许，可以将其管辖的第一审国际商事案件移送给最高院审理。可见，在管辖权问题上，我国国际商事法庭和域外其他国际商事法庭一样，以当事人协议选择法院作为确立管辖的首要基础，但在国际性、商事性和实际联系三个核心问题上，《规则》均没有突破我国现行法的规定。

1.关于“国际”的含义

“国际商事”的含义是所有关于国际商事争议解决的程序机制和实体协议面临着的前提性问题。对争议“国际性（internationality）”的界定从逻辑上说包含两种方法：正向逻辑进阶和反向逻辑倒置，这两种方法在国际国内立法中都有所体现。正向逻辑进阶是定义“国际”的常见方法，是通过对国际情形的概括来给出定义，例如新加坡《法庭规则》第110号令第1（2）（a）条对“国际”的定义是：（i）当事方在订立提交SICC管辖的书面管辖协议时，营业地位于不同的国家；（ii）当事方在新加坡均无营业地；（iii）下列地点位于任何一方当事人营业地国以外的国家：（A）当事人之间商事关系中实质义务的履行地；（B）与争议标的物有着最密切联系的地点；（iv）诉讼当事方明确同意争议的标的涉及两个以上的国家。反向逻辑倒置的方法通过把不属于国际的情形排除在外的方法来定义“国际”，实际上是通过定义“国内”来反向推导“国际”的含义。例如2015年海牙《国际商事合同法律选择原则》第1条第2款就该原则的适用对象表述为：“就本原则而言，合同系国际合同，除非各方当事人的营业所位于同一国家，并且除了所选择的法律之外当事人法律关系及其他所有相关要素均只与该国有关”。

“国际性”问题是长期困扰我国涉外民商事立法和实践的核心问题之一，《规则》第3条在界定“国际”时直接移植了《最高人民法院关于适用（中华人民共和国涉外民事关系法律适用法）若干问题的解释（一）》第1条和《民事诉讼法司法解释》第522条对“涉外”的界定。这种界定会产生如下问题：一是国籍和经常居所地都是自然人常用的连结点，而国际商事争议的主体基本都是法人，对法人而言使用营业地或注册登记地作为国际因素的连结点更为直接。二是涉外仍是定位于境内寻找境外因素，并非从中立主义的立场去定义“国际”，导致法律关系的所有构成要素都位于某一外国境内的国内案件也符合涉外的要求。如果从普遍主义的立场出发，立足于争议主体的营业地而非法院地去寻找对争议实质方面产生影响的境外因素，与国际商事交易实践更加吻合，也更符合1980年《联合国国际货物销售合同公约》第1条、1986年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第1条等国际商事实体法的定义。

2.关于“商事”的含义

我国民事诉讼法和仲裁法中都没有纳入“商事”这一术语，取而代之使用的是“合同或者其他财产权益纠纷”。实践中“合同或者其他财产权益纠纷”主要是指合同之债和非合同之债引起的纠纷，但从概念上看财产权益纠纷的范畴要广于“商事纠纷”，甚至与消费者财产权益有关的纠纷也可包含其中，这显然不符合国际商事法庭专门化的发展趋向，但《规则》第3条在界定“国际商事案件”时回避了对“商事（commercial）”纠纷进行类型概括。

比较法上对“商事”纠纷进行界定时最常用的方法就是不完全列举，例如新加坡《法庭规则》第110号令第l（2）（b）条的规定。其实我国最高人民法院也曾对商事法律关系的概念作出专门定义。因《纽约公约》第1条第3款允许缔约国加入公约时作出商事保留，所以最高人民法院在《关于执行我国加入（承认及执行外国仲裁裁决公约）的通知》中根据我国加入该公约时所作的商事保留声明，规定“所谓‘契约性和非契約性商事法律关系’，具体的是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端”。

如果把上述定义套用在我国国际商事法庭管辖的案件类型中会产生三个问题：一是将劳务、产品责任、环境污染争议纳入商事纠纷，无法凸显商事法庭在解决商事主体之间纠纷上的针对性和优势，因为前述争议类型很多情况下发生在商事主体和自然人之间。二是“一带一路”沿线65个国家中，尚有9个国家与我国没有签订双边投资协定，在已有协定的56个国家中，我国在与17个国家的双边投资协定中没有接受ICSID仲裁，虽然东道国国内救济在国际投资争端解决中的作用有限，但如果把东道国政府与外国投资争端排除在我国国际商事法庭的管辖范围之外反而使外国投资者轻易得出“用尽当地救济”的结论，那么对于前述与我国之间没有援引ICSID仲裁解决投资争议的国家将出现争议解决的真空地带。三是与我国现有专门法院的管辖范围存在交叉，国际海上客货运输、海上事故争议根据《海事诉讼特别程序法》属于海事法院的受理范围，部分区域知识产权民事争议归知识产权法院或知识产权法庭管辖。因此，宜对我国国际商事法庭管辖的商事案件类型予以明确，使之专注于商事主体之间的契约性和非契约性争议。

3.对离岸诉讼的管辖

协议管辖是国际商事法庭管辖权确立的主要根据，我国国际商事法庭管辖权确立也将主要依赖当事人的选择法院协议。所选法院必须受《民事诉讼法》第34条“实际联系”要求的制约。“实际联系”要求的积极意义是有利于证据收集、证人出庭、平衡合同弱势方当事人在法院选择上的被动、避免所选法院以不方便法院为由拒绝行使管辖权、节约本国有限的司法资源；消极影响是阻止了当事人对中立第三地法院的选择。我国学界对此要求早有废弃之声，但也有学者主张予以保留。

从国际商事法庭设立的角度看，无疑应该取消“实际联系”的限制。首先，受理和法院地不存在实际联系的离岸诉讼（offshore case）是国际商事法庭的主要特点。各国国际商事法庭的设立都意图去吸引和法院地无实际联系的案件，这正是国际商事法院作为中立第三国去审理跨国争议的意义所在。所以荷兰商事法庭、迪拜国际金融中心法院、新加坡国际商事法庭在依据选择法院协议行使管辖权时都不要求争议案件与法院地存在实际联系。其次，“实际联系”表述的模糊化使得在操作层面很难判断何种程度的联系构成“实际联系（substantial connection）”。以被新加坡国际商事法庭认定为“离岸诉讼”的Teras Offshore Pte Ltd v Teras Cargo Transport （Amerleal LLC案为例，该案中原告是新加坡公司、与争议有关的部分款项在新加坡转账、原告的部分证人和证据在新加坡，但法院仍旧认为上述事实都不足以构成“实际联系”。最后，从国际民事诉讼的格局来看，我国并非国际商事纠纷当事人倾向的审判地。英美普通法国家的诉讼模式、法律服务、法律制度、宽泛管辖权基础和判决承认执行上的便利才使之逐步发展成国际民事诉讼原告优选的审判地，因此即使我国取消实际联系的限制，也不会出现离岸诉讼大量涌入的局面。

国际商事法庭主要以协议管辖作为管辖权确立的基础，表达当事人意图的选择法院协议像仲裁协议一样成为国际商事法庭取得管辖权的核心，所以国际商事法庭仿效仲裁机构给出选择法院协议的推荐文本，是避免管辖权争议最有效的方案。《阿姆斯特丹地区法院和阿姆斯特丹上诉法院国际商事法庭（荷兰商事法庭和荷兰商事上诉法庭）程序规则》中就推荐了英语和荷兰语的选择法院协议文本：“本合同产生或与本合同有关的所有争议，将由阿姆斯特丹地区法院根据《国际商事法庭（荷兰商事法庭）程序规则》解决，诉讼语言为英语。根据《国际商事法庭（荷兰商事法庭）程序规则》，可以用英语向荷兰商事法庭的初步救济法官申请荷兰法提供的包括保全措施在内的临时措施。”由此可见，一项完整的商事法庭选择条款至少包含三方面内容：待决的争议事项、选择的商事法庭和适用的程序规则。其中，待决的争议事项在“国际性”“商事性”和“实际联系”要求上要服从商事法庭对自身管辖范围的限制。而对程序规则的约定则是考虑到商事法庭通常存在有别于一般民事诉讼的程序设计。

（二）国际商事法庭的诉讼程序

国际商事法庭诉讼程序的设计需依次考虑两个问题：一是是否为国际商事法庭制定专门的程序规范，二是国际商事法庭需要什么样的诉讼程序。

对于第一个问题，除了英国商事法庭以外，荷兰、新加坡、卡塔尔、迪拜和阿布扎比的国际商事法庭全部给出了肯定的答案。因为这些国家实际上是在对标英国商事法庭的运作来建设本国的国际商事法庭，所以必然要触动国内原有的诉讼程序规范，因此只能通过特别立法的方式对国际商事法庭的诉讼程序作出专门规定，区别只在于对国内已有诉讼程序的依托程度。一种做法是完全建立一整套国际商事法庭程序规范，在此规范未有规定时才适用一般民事诉讼規则。例如，卡塔尔国际法院适用自己制定的、经内阁批准的规则和程序机制，即《卡塔尔金融中心民商事法院条例和程序规范》，只有在前者未作规定时，才适用1990年《卡塔尔民商事程序法》的规定。另一种做法是仍适用已有的民事诉讼规则，对商事法庭需要突破的地方作出调整性规定。例如，《荷兰商事法庭程序规则》第1.3.2.条规定：“法庭适用包括《荷兰民事程序法》在内的荷兰程序法和由荷兰国际私法规范指引的实体法。为了援引方便，本规则反映了荷兰民事诉讼程序的某些相关规定，但是并不影响该法的意义和效力。”

不管采取上述哪种做法，乃至包括英国商事法庭在内，国际商事法庭的诉讼程序都呈现出一些共性特点：第一，诉讼程序仲裁化。当事人自治产生的灵活性仲裁程序是当事人选择仲裁机制的主要原因之一。国际商事法庭也试图通过当事人自治来实现诉讼程序的灵活化。新加坡国际商事法庭程序规则允许当事人协议不适用新加坡法律中的证据规则或适用外国法中的证据规则，允许根据律师意见去决定外国法问题而无须通过证据去证明外国法，可以根据一方当事人申请或双方当事人同意免除律师的出庭和口头辩论，允许当事人书面放弃、限制或变更对SICC判决或命令提起上诉的权利等。因此与国内法院的程序相比，当事人意思自治在国际商事法庭程序中应发挥更大的作用。第二，诉讼文书电子化。国际商事法庭为了追求争议解决效率，鼓励当事人在诉讼中使用电子文书。迪拜国际金融中心法院为此制定了专门的《DIFC法院中电子文件一般准则》；英国商事法庭属于《诉讼指引》电子化工作试点机制下的法院，因此许多诉讼文书都被要求以电子方式提供。诉讼文书的电子化实际上是在追求商事活动的便捷、高效理念。

迄今，我国国际商事法庭并没有出台专用的程序规则，在程序问题上与其他人民法院并无二致，但《规定》第8、9、10条在外国法查明、境外证据材料的形式、取证和质证方式上采用了更灵活的做法，第18条对电子诉讼服务平台等信息手段的吸纳也体现出该法庭在诉讼程序上灵活化和信息化的导向。

（三）国际商事法庭的法律适用

国际商业交易以合同为基础，所以商事纠纷很大一部分属于合同纠纷，纠纷当事人意思自治选法是国际商事法庭确定准据法最常见的方式，关于此种方式的立法和实践在我国运用得已非常成熟。但当事人可以自由选择纠纷适用的法律并不意味着法院地实体法规范作用的降低。相反，当事人对法院的选择和对法律的选择呈现正相关性，因此法院地法律制度是吸引当事人选择法院的重要因素。

新加坡国际商事法庭在构建阶段就认为其成立的首要优势是“建立在普通法基础之上的高度发达、亲商的法律制度”。阿布扎比全球市场法院依托阿布扎比全球市场，后者通过《2015年英国法适用条例》规定阿布扎比全球市场内部适用英国普通法和衡平法，也即把阿布扎比全球市场作为阿布扎比酋长国内一个施行英国法的特殊区域，在此区域内所有的法庭和仲裁庭都适用英国普通法和衡平法，并且该法第3条第1款进一步规定：如果普通法规则和衡平法规则在同一事项上存在冲突或不一致，阿布扎比全球市场内的所有法院和仲裁庭应以衡平法规则优先。

我国国际商事法庭在法律适用问题上的做法与其他人民法院并无二致，同样遵循《涉外民事关系法律适用法》的指引，亦尊重当事人在我国法律框架内选择法律的自由。同时《规定》拓宽了我国外国法查明的途径，增加了由法律查明服务机构提供和由国际商事专家委员会提供等两种查明途径，增强了域外法律在我国适用的可能性和准确性。但除此之外，也应重视我国民商事法律关系实体规范和司法实践的完善，从而增加吸引国际商事纠纷当事人的筹码。

（四）国际商事法庭判决的承认执行

我国国际商事法庭在判决的承认执行上并不占优势。一方面在国内，我国法院判决面临执行难和实际执结率低的现状。另一方面在域外，我国暂未加入关于相互承认执行民商事判决的国际公约；对外已签订的民商事司法协助条约（含民刑事司法协助条约在内）截至2018年2月合计仅39项。因此为了建立与国际商事法庭相匹配的判决承认执行机制，我国正通过各种举措促进我国法院判决的域外执行：在国内法层面，最高人民法院正在制定《关于承认和执行外国法院民商事判决若干问题的规定》，以期通过互惠的方式扩大我国法院判决在无条约关系国的承认和执行；在国际法层面，我国已于2017年9月12日签署了2005年《选择法院协议公约》，公约经过国内批准程序后即可在我国生效，公约生效后我国法院基于排他性选择法院协议作出的国际民商事判决可以在新加坡、墨西哥和除丹麦以外的所有欧盟成员国得到承认执行。从长远看，正在谈判中的海牙《承认和执行外国判决公约》可能给未来我国国际商事法庭判决的域外承认执行带来更广阔的前景。

四、我国国际商事法庭面临的挑战及出路

我国国际商事法庭面临着来自国内外的双重挑战。在国际视野下，英国商事法庭、新加坡国际商事法庭、卡塔尔国际法庭、迪拜国际金融中心法院、阿布扎比全球市场法院已成熟运作，荷兰、法国、比利时等国也正在筹建其国际商事法庭，我国国际商事法庭面临着巨大的外部竞争。在国内视野下，国际商事法庭的设立和运行暂时未能突破现行法对法院组织和诉讼程序的制度安排，国内已有的解决国际商事争议的司法机制在程序和实体上的革新相对有限。

面对上述情况，我国国际商事法庭在运作中须在“一带一路”国际合作的大背景下，逐步解决我国国际贸易和投资地位与国际纠纷解决市场份额失衡的现状：首先，立足于“一带一路”商事纠纷解决中心的整体定位。世界范围内的国际商事法庭无一例外地在沿循英国商事法庭的发展模式，而我国从法律传统和司法制度上看较缺乏国际商事法庭发展的适宜土壤，因此构建一个差异化、特色化的国际商事法庭是我国在“一带一路”倡议下国际商事法庭运作的合理定位。其次，充分发挥专家委员会在国际商事法庭运行中的作用。专家委员会制度是我国国际商事法庭的特色之一，利用好这一机构在爭议解决程序中的作用能够提升我国国际商事法庭的专业水准和国际影响。再次，在运行中通过《诉讼指引》的方式，从争议解决机制使用者的角度对选择法院协议的内容、与仲裁和调解的衔接程序、诉讼程序各环节做出详细规定，以优化纠纷当事人的体验感。最后，依托我国在互联网技术和服务上的优势，发展电子文书、电子送达、远程诉讼等新型诉讼管理手段，使国际商事诉讼和国际商业交易一样走上便利化的发展道路。

作者：卜璐