商事法律制度研究论文

当今的金融商事法律制度，正经历着全球化与互联网背景之下的嬗变。一先说说全球化。在全球化时代，资金与人员流动迅速而频繁，商事法律制度越来越成为国家竞争力甚至是国家战略的重要组成部分。以下是小编精心整理的《商事法律制度研究论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

商事法律制度研究论文 篇1：

对目的理性支配下的承运人责任基础立法的批判

摘 要：国际海上货物运输承运人责任基础规则并非完全来自于实然，来自于基于效益的目的理性，若根本不以正义为目的，未经法律价值评价，纯粹基于效用与发展国际航运经济的目的理性，不可能得到一个国际航运秩序的“应然”法律规范，亦即表达一项“应然”的航运法律概念。而纯粹脱离国际航运实践效用目的，仅依凭法律价值的“应然”本身，亦不可能创造出能够有效调整国际航运实践的法律秩序。只有在价值与航运事实目的，应然与实然，彼此相互对应，且把基于效用的目的理性的构成同确保基于正义的价值理性的实现两方面协调起来，才能产生真正实际有效的和相对符合正义的国际海上货物承运人责任基础法律。

关键词：货物运输;责任基础;目的理性

为了更充分理解航运实践的发展，需要对发展的目的和手段进行考察和审视，把调整航运秩序的基本目标定位为仅仅是促进与保护航运发展、最大多数国家的最大利益、船货双方整体效益最大化或船货双方经济利益的平衡，显然是不恰当的。国际航运经济与国际贸易的增长本身不能理所当然地被看作就是国际航运秩序的最终目标，发展必须使人类的生活更加充实和拥有更多的自由。Weinrib 认为，合同规则不能根据更大的社会目的构建，因为如果这样的话，就会偏向于某一方当事人而违反交换正义[1]。诚然，在经济科学中无疑是以效益（效率）为核心，但并不意味着海上货物承运人责任基础立法也应以效益为最终目标或惟一目标。

一、功利主义视角的局限性

严格来讲，任何终极目的都不是经济性的目的，而且我们所追求的那些所谓的经济目的至多也是些居间性的目的（intermediate goals ）。这些居间性目的告诉我们，为了实现那些在终极意义上并非经济性的目的，我们应当如何向其他人提供服务[2]。功利主义不承认正义是规范的基础概念，其主张法律的目的是追求最大多数人的最大快乐，功利是任何立法的最高目的。法律经济学也同样认为，法是服务其目的的工具，这些目的也必然而且始终是经济目的。然而，在现代航运经济与贸易分析中，效用对这种数量表现存在一些技术问题。无论承运人与货主是否可归为利益或风险共同体或存有相互依赖性，船货双方都应该受到平等的对待，这正是道德所要求的；而功利主义不关心船货双方权利的分配，更多地关心的是整个总量，所以，它可能会容许侵犯一些人的自由与权利，只要这一侵犯能保证给其他的人们带来更大的利益。功利主义不为纯粹的平等所动，由此而来，功利主义就变成了与正义的根本宗旨不相符合的权宜之计。

功利主义是产生航运法律秩序不稳定性的主要因素，原因有4个方面：1漠视分配。功利主义的效用计算方法一般忽视效益分配中的不平等，不关注船货双方权利的不平等程度，只有总量是重要的，是否拥有权利与自由是围绕着航运效用最大化而运作，如此，也就难以保证船货双方享受到平等的权利与自由。2忽视权利、自由以及其他非效用因素。功利主义不认为船货双方权利和自由自身所固有的重要性，它们只是间接地而且只是就其影响效用而言是有价值的。注重航运效益是合理的，但航运法律秩序的建立并不能完全以效益为原则，因为“市场效率的结果并不涉及结果上的公平，或对自由的分配上的公平”[3]。3围绕着功利进行的立法复杂多变，以至于不可能得到普遍认可的航运法律秩序。因为，国际社会每一个国家首先从自身利益出发，其目的都是把效用无节制地加以扩大和膨胀。整个国际航运秩序将演变成多数国家与少数国家、航运发达国家与落后国家、货主国与航运国、船东组织与货方组织以及众多的保险人集团、保赔协会、商业联合会等国际性团体夺争利益的战场。4国际航运与贸易社会本身赖以存在的互惠性和相互性，以及共图长远繁荣与发展的共同利益也不再驻足留存。“维护生存是人随自然而来的真正目的，但自然的目的并不是最终的目的。自然，成了达成另一种目的的手段，而那目的不是自然的，是超乎自然的、是人为建立的”[4]。围绕着目的理性的海上货物运输规则的立法宗旨，导致了风险分担基础上的责任的不对称性，以此就在平等的船货双方之间建立了法定的不平等关系。

效益往往是不容易量化的“软变量”，它在科学上缺乏确定性，因为在许多方面其不能对航运秩序规制行为的效益和成本进行具体或者量化的描述。一系列的效益只能建立在大量的猜测与不自然的判断基础之上，“技术上的变化使得对成本的预测变得杂乱无章”[5]。它很难成为一项纯科学的事业，因为还有一系列的国际航运政策判断将包括在内。预期的估计通常取决于对整个航运与贸易行业的预测，而对整个行业的预测是受预测者的偏好与立场所影响的，且可能是自私的，因而在一定程度上夸大了事实。这是对法律经济分析在实践中一般运行方式提出的批判。一些经济学家都将效用最大化或财富最大化作为他们的规范标准，但他们都遇到了严重的度量困难，效用是不可度量的。在运转市场良好的市场体系下，财富的度量要相对容易一些［6］。《汉堡规则》的支持者认为，采纳《汉堡规则》将减少重复保险以及总的保险费用。反对者则宣称，这些费用根据《海牙规则》或者《海牙维斯比规则》将比根据《汉堡规则》低，但是，任何一方都没有依靠经验证据来支持论点；因此，我们对其表面上的优劣势不能得出任何结论，除非我们根据可靠的资料对问题进行系统的分析［7］。在《汉堡规则》制定过程中，要求进行法律实证经济分析的英、法、荷等国代表指出，在他们的国家里，不但承运人、保险人，连同货主也对加重承运人责任持反对的态度。承运人责任问题不能只从正义、公平观点去看，而须作为成本问题，即经济问题来研究［8］，所以， 对于承运人责任规则的变更所引起的经济影响，一方面认为，在数量上的估算是困难的，加强承运人的责任，在运价和保险市场方面可能需要做短期的调整；另一方面，由于确定了比较明确的公平立法原则，使当事人间的摩擦和诉讼事件减少，从而产生社会的、全体性的利益，并可使利害关系人之间的利益实现巧妙的均衡，再进一步追求经济影响阻障方面的数字资料也没有什么重要意义［8］83。

功利主义是为了最大化总体目的而牺牲个体的目的，而正义原则不允许否定个体的需要和权利，因为牺牲个体目的而使总体目的最大化，其做法是把人当作手段而不是目的本身来对待，其目标并不是尊重人，而是尊重目的，人只是达到目的最大化的工具。对此，加拿大学者金里卡指出：“在功利主义的目的论中，根本的原则不是把人们当作平等者来对待，而是使目的最大化”［9］。 “在某种意义上，所有目的论的理论都忽略了个体的独特性，因为个体独特性没有道德上的重要性。由于价值的基本载体是事实而不是人，所以对价值的估价是完全与人相分离的。这种估价是非人格化的，是不关心真正的价值所在”［9］30，因此，如果船方或货方已经成为使目的最大化的手段，那么，正义就消失了，非正义的理想就起作用。船货双方及航运实践其它各参与方的利益应得到同等的考虑，赋予船方或货方利益更大的份量，就是没有把其它方当作平等者来对待。功利主义允许为了整体利益最大化不断地牺牲货主或船方目的的理由是赋予了目的最大化为正义原则，由此而产生的完全依赖来于最大化目的的国际航运秩序，就不能认为追求目的的最大化就是对正义的侵犯。因为手段和目的的关系是原因和结果的关系，而这是可以基于经验，即理性地加以决定的。宣称某种东西是达到一个预定目的的适当手段这种判断，并不是一个真正的价值判断，这是关于因果关系的判断，是关于现实的判断。而价值判断，它宣称某一个东西是目的，一个最终的目的，其本身并不是达到一个进一步目的的手段。这种判断始终是由感情因素决定的［10］。功利主义在涉及到航运法律秩序的正义问题上是存在缺陷的，按照最大功利进行的船货双方权利分配必定违反个人自由和权利，而航运法律秩序恰恰应当保证个人的自由与权利。与实然科学不同的是，国际航运秩序的目的并不是验证或解释某些航运事实，而是就一个行为作出决定，这同时意味着价值判断和对目标的追求。

二、 法律实证主义的缺陷

法律实证主义者认为，宇宙是由数学的机械法则支配的，并且据此认为道德现象、社会现象和社会进化也是由一些这样的机械法则所支配的。因此，实证主义法学的目的在于由观察和经验而加以发现的类似万有引力、能量守恒等法则。从法律经济分析角度来看，被认为是根据一种欲求而非依凭意志来认识正义的观念。法律实证主义认为法律是社会事实问题，且法律的确认无需道德论证，那么遵循道德价值或思想体系并不是有效法律的成立要件，所以法律没有必要遵循道德价值和思想体系，认为功效和社会制度性是法律社会基础的惟一条件［11］。法律实证主义得出结论认为，所有正义的问题都是一个利益的问题［2］67。对于实证主义而言，自然科学的研究方法和社会科学的研究方法之间没有本质的区别。科学的基础是观察，实证科学完全以经验（经验主义）为基础，是以那些能够被观察和检验的事物为基础。实证主义所寻求的法则是一种具有解释、推测能力的因果关系［12］，其试图从逻辑——实验科学中清除所有的形而上学成分。然而，完全由科学知识决定的社会是不存在的，也是不能存在的。这不仅是由于人们的“偏见”妨碍了他们接受科学知识的支配，而且还是由于他们要以逻辑——实验的推理加以解决的数字不足，即决定行动所必需的科学数据的缺乏。这里，又暴露出了效用概念的不确定性。法律实证主义无论从观念上讲还是从历史上来看都是错误的，这是因为法律实证主义认为：第一，每一项法律规则都必定是从某一有意识的立法行为中推演出来的；第二，所有正义的观念都是特定利益的产物［2］527。价值理性优先于低位行为动机，即那些认为人类行为和人类共同生活的规则仅仅起源于原始动机如生存欲、功利、欲望、优势。这些原始动机虽然在现实生活中非常重要，但试图仅仅根据它们来解释一切事情，这显然是思维的失误。[柏拉图在其代表作《理想国》第一卷中，他让色拉序玛首先解释和赞扬了自私的、纯粹从滋生利益出发的较低的层次思考， 这种立场认为，法律只代表强者的优势或者利益。苏格拉底从优势或者利益的概念出发。他顺理成章地问道：什么是优势？并在进一步的认知阶段中进入到一个较高的思考层次，揭露了原始的优势或者利益的无价值性。]对实证主义的批判，人与社会的关系同人与自然的关系截然不同，人外在于自然而内在于社会，因此，在人类社会关系中，只存在人的意志支配下的趋向性，而不存在离开了人的意志独立起作用的客观规律。自然科学研究方法是“崇拜事实”的方法，而从事实中是得不出总体意识的。实证主义信奉经验主义的认识论，是对“形而上学”概念的否定。实证主义的事实世界是“单纬度的”，按实证主义的观点，现实是“无价值的”和“道德中立的”，因此，实证主义既不批判，也不做价值评估。根据实证主义的观点，价值判断不可能是合理的，因为根本不存在客观的或真实的价值。福利国家，甚至经济富足本身，同样是这种工具［13］。哈贝马斯认为，社会科学的实证主义在哲学上是天真的而在政治上是有害的。

经济合理性是行动体系的一种一般特性，这种行动类型是以经济合理性的最大化为其基本属性之一，航运业与贸易中都包含着合理的效用最大化这样一个基本成分。目的理性探讨的是航运实践中的各种因素在功能上的相互联系，并把航运实践活动看成是最大限度地增进效用的问题。依据法律实证主义，把价值成分从航运秩序体系中完全排除掉，这样，目的就成为随意的，就不能考虑航运与贸易经济成分与价值成分的相互依赖性。因此，完全以目的理性为主导的承运人责任基础立法，试图从目的——手段，即运用逻辑——实验科学实证主义方法论中清除所有的探究终极目的与正义的形而上学成分，达到立法目的。然而，完全由目的理性决定的航运秩序是不存在的，也是不能存在的。这是由于运用逻辑——实验的推理解决承运人责任基础立法问题的数字不足，即决定航运法律秩序所必需的数据的馈乏，因为要测算出承运人责任基础的变化，由《海牙规则》的不完全过失责任转变到《汉堡规则》完全过失责任对国际范围内的航运业与贸易业所产生的经济影响，是一项艰巨而又难以做到的工程，其包括无数不确定受航运市场运力供求关系影响的因素，预测技术的发展与模型的建立可靠程度、数据的相关程度、参数的确立等都是制约测算准确度的关键问题，如此又暴露出了效用概念的不确定性。以目的理性指导海商事法律制度公约的制定有其局限性与漏洞：首先，它没有回答航运秩序与正义的关系问题；其次，它将非实证和超实证的法律价值的存在和适用问题排除在外；最后，它没有回答“应然”的承运人责任基础规则与得到多数国家认可的关系。

依法律实证主义观点，国际海上货物运输承运人责任基础的确立都是来自人们对航运实践的经验和观察，是对经验事实的整合，航运事实的世界是“单纬度的”和“效益与发展”的；航运秩序的现实是“无价值的”和“道德中立的”，当然也就无从作价值评估，而且价值判断不可能是合理的。因为航运秩序中根本不存在客观的或真实的价值，惟一真实的合理性，就是韦伯所说的“工具理性”，就是把手段有效地用于目的，其实质而言是割裂了事实和价值。就此而言，拿自然科学当作模式的实证主义，是一种控制工具与手段，但它所控制的不是自然而是人。

实证主义的另一个教条是，一切知识都是关于事实而不是关于价值的知识，因为无法用科学方法来确定价值判断，因此，科学，包括社会科学在内，必须摆脱价值［13］349-350。实证主义毫无伦理价值责任［14］，其完全摆脱了价值的科学观（这意味着价值判断不是知识，甚至不具备合理性），认为在对道德价值的认知和价值判断方面不可能存在合理的认知和判断方法，因此，价值判断是非理性并因此是不科学的，从而放弃了在传统哲学意义上对法律的基本问题，特别是对正义问题的哲学思考。法律实证主义不试图从人性中推论出一种普遍的法律体系，也不试图从某项按形而上学方式确证的首要原则中推论出一种理想性的法律原则，而是努力从实然的角度去认识发达的法律体系。如此，依据法律实证主义，国际海上货物运输法律制度立法过程中只承认“实际存在”，限制在“实在的”、“事实的”、“经验的”可描述的航运与贸易的现状与数据上，即基于目的的现实，而海商事法律制度赖以构建的伦理性的基本原则，如承运人与货主平等权利与自由，被认为是“不科学”而遭到排斥。正义与平等问题不是经验能够解决的，也即它们属于“形而上学”范畴，而不属于科学的范畴。因此，法律实证主义是描述“实然”，而从来不是描述“应然”。

实证主义遵循的是自然法则，条件就是原因，后果就是结果。自然法则的基本形式是因果律，即自然科学据以描述其对象的原则是因果性。国际海上货物运输法律秩序是相互冲突的利益集团在决定秩序内容的对抗倾向中的一种妥协。国际航运法律秩序就是原始的法律，这有助于突出集权秩序的国内法和分权秩序的国际海商事法律之间的不同点，而更有效地揭示国际航运法律秩序的落后性和缺点。在国际海上货物运输承运人责任基础立法中，实效原则即目的理性起着巨大的作用，然而如果实效原则无限制地有效，那么国际航运秩序本身就会因而失效。这向我们很清楚的表明了国际海上货物运输法律制度的最新发展，因为国际海上货物运输法律制度越来越反对向违反正义而造成的事实投降的企图。

三、经验论的不足

价值判断并不具有科学的客观正确性，而科学作为一种方法论的思想，必须不受价值判断的影响。因此，对于特定现象的因果作出客观正确的结论，是不受价值判断的影响，因而也是一切希望获得真知的人（不管他可能有什么主观价值）都要信服的［15］。将价值判断从经验科学的认识中剔出去，划清科学认识与价值判断的界限，即划清价值判断和关于经验事实的科学知识之间的界限，这就是首先由韦伯提出的社会科学的客观性原则，即事实上的因果关系分析不能提供价值判断这一价值无涉学说的基本观点。价值判断是出自主观的理由，而无客观的根据，两者之间并无逻辑和必然的联系。价值判断自然无法取代经验的认识，而且从对经验事实的分析也无法进展到关于事件本身的价值判断。为了保持认识的客观性和中立性，必须拒绝承担价值判断的任务。科学不能为价值判断的正确性提供说明［16］，科学能够对海上承运人责任基础规则的经济理性的选择进行分析，即在确立了十分明确的目标（保护与促进航运发展、或船货双方整体效益最大化、或船货双方经济利益的平衡、或船货单方经济效益最大化）的情况下，它可以分析达到此种目的的种种可能的途径和手段，但是，手段的选择仅是根据经济目标进行，而不能提出任何证件来证明选择的“应然”或“当否”，因为“应然”与“当否”取决于价值取向。经验科学只能告诉我们，航运事实是怎么样，它可能是怎么样，但绝不教导承运人“应当”怎么样，后者完全取决于依据于一定价值取向如正义与平等的选择。从航运事实的存在无法上升到“应当”，因为关于实在的经验认识的科学是建立在航运与贸易及保险数据基础上的逻辑分析，要在经验性事实的基础上确立价值判断的真实性是不可能的，理性研究并不能证明正义所应当服务于国际航运与贸易发展或效益最大化等目的的有效性，理性研究即通过对航运经验事实分析所能做的不过就是确定何种手段（过失责任、不完全过失责任或严格责任）是实现我们所确立的上述目的之一所必要的或有助益的手段，即科学能够确定为实现应然目的所必须的方法［17］。由此，凯尔森得出结论认为，正义观念必须被认为是非理性的理想（irrational ideals）。而依据康德的理解，规则的正义取决于其普遍化的可能性，即将这种规则普遍适用于所有相似的情形且使之成为一般立法的信条（绝对命令）的可能性。经济学难以对法律提供一个完整的解释。因为法律规范扎根于伦理和政治哲学中，这些本身并不是经济学的组成部分。这个客观事实说明分析法律的经济方法是基本的，但是不完全的［18］。因此，仅凭经济分析并不能成为国际海上货物运输立法的指导原则，尽管经济目的不可避免地会对立法产生影响。应当看到，法律经济分析理论不可能把握世界航运业与国际贸易的复杂性、丰富性和混乱性。由于经济学在承运人责任基础体系研究中不可能进行受控实验，即证实欲实现的目的与手段选择之间进行一种“天然”的实验，运用一个经济学模型来预测航运实践中统计数据变量之间的关系，预测不完全过失责任、完全过失责任或严格责任的手段的选择对航运业、国际贸易和船方、货方所产生的经济影响，而对预测的可靠性则仅能用统计数据来进行检验和评估。然而在这一预测中大量的、有时甚至是无数自变量被省略了，而被省略的变量也许正是经济分析中有重要关联的。实践证明，经济学模型对观察到的航运与贸易经济变化可信程度是很低的，这或许表明数据的质量差，或是表明这一经济学模型只能抓住航运与贸易实践中很小的一部分现象。因此，与自然科学相比，法律经济分析学还很薄弱，尽管它是人文科学中最强的。

法律经济分析的主要目的是促进财富最大化，限制了对法律价值的分析，船货双方利益共同体效用最大化对于船货双方应该具有什么权利并无任何立场，效用最大化的责任基础制度削弱了国际海上货物运输法律制度的价值基础，从而说明了承运人责任基础规则的实践服务于某个未在道德上得到证明的经济目标，而其目标是促使事故成本，即损失和预防成本之和的最小化，以促使利益和财富最大化。对法律经济学理论的实证一面，许多学者提出了反对意见。首先，这种理论不能真正得到检验，因为，从航运实践看，无法获得必要的数据，无法判断某个具体法律原则或被目的理性称为手段的诸如承运人过失责任原则、不完全过失责任原则或严格责任原则是否实现了我们所欲求的诸如保护与促进航运发展、船货双方利益共同体的效益最大化或船货双方利益上的平衡等目的。事实上，航海过失免责与《汉堡规则》的责任基于过失的主旨直接相反。在这一点上，《汉堡规则》比《海牙规则》提供给承运人更少的保护。这种对承运人责任的影响是无法量化的［19］。

效率是法律经济分析的规范目的。法律经济分析在规范层面上追求的是效率与财富价值极大化，其往往被视为功利主义的一种，或者其不注重财富分配，或者其忽视了个人自由，甚至有的学者主张其根本非价值，不值得追求［20］。效用最大化作为社会活动的指南具有内在的不完整性，因为它对权利分配未置一词。如果财富最大化对权利的起始分配漠不关心，它就是一个被阉割的正义的概念，其对有关权利初始分配的正义要求而言，是不完整的。船货双方利益共体的效益最大化隐含了牺牲货主或船方的权利是值得的，合法的效用最大化的努力经常会使船方或货方的经济境况恶化。这是因为，效率配置是这样被经济学加以界定的：如果存在这种情况，在这种情况下，假如不减少任何其他社会成员的福利，那么某个个人的福利是不能够得以改善的（帕累托最优）。国际海上货物运输公约的确立，不仅要考虑相应法律规则的效果，还要考虑其经济理论的基础和功能。然经济学对承运人责任基础体系中如下问题无法提供答案：以目的理性所选择确定的承运人责任基础法律体系的风险分配或权利分配是好的还是坏的，是公平的还是不公平的，或者在道德上是否是受欢迎的。因此，实证法律经济分析在对承运人责任基础法律体系的讨论中的能力，便受到严重的局限，其能够预见承运人责任基础规则的安排在其严格的技术意义上的效果，也能够预测效益在船货双方分配上的效果，但不能够指示航运实践的改变。法律制度要选择何种价值，并不是经济学要处理的问题，它只能告诉选择不同价值可能带来的后果［21］。因此，国际海上承运人责任基础法律规则不是中立、客观的，假如其所得出的结论没有价值倾向，就根本无法解决船货双方、少数国家与多数国家之间的利益冲突，因为法律是具有主观价值倾向的科学。

对于国际海商事法律，我们必须谨慎的评估其经济后果，至少经济分析的评估可以帮助我们了解，非经济目标的追求必须付出多大的代价，国际社会是否愿意承担这样的成本，以及国际海商事立法是否能够达到原先预期的那种效果。然而，经济分析方法有它的局限性，除了经济模型不一定正确、完整、周延之外，数据资料的缺乏也往往是一项难题。公平与效益是立法中永恒追求的价值目标，对承运人实行完全过失责任是符合民法理性与公平的，并可从法律当今发展趋向论证其实施的必要性。而对目的理性论证需要拥有立法范围内现存统计资料，从定性与定量两个方面进行法律实证与预测分析，而不是单纯从逻辑体系推导论证。在很大程度上，商事法律体系生命力是深存于效益目标中的，也是当今民商事立法愈加重视法律实证经济分析原因及其作为应然科学难点所在，并直接制约着立法质量。因此，实行完全过失责任对整个航运业是否有影响，能影响多大程度，成为立法难点。其经济实证分析决定因素是转嫁到货主身上成本与货物安全程度提高效益之间比较，而获得这一比较的数字是非常困难的。实证研究方法的难点之一在于收集数据的困难，现象中的部分是很难被量化的［22］。

四、结论

一个效用最大化制度是一个功利主义制度的代表。成本——收益分析具有实证效用，是一个实证主义的工具，可以用来预测国际海上货物运输承运人责任基础规则制定所带来的经济后果，辅助我们在涉及船货双方重大利益时作出复杂的判断。立法中如果不进行法律的经济分析，可能使最大化社会效益目标的各国与国际航运与贸易过程中的调整目标经常不会得到实现。因此，在利益衡量与价值判断的现代国际航运秩序中，法律经济分析是有其地位的。然而成本——收益分析不可能是立法中惟一决策规则，但把它作为立法中的一个输入量使用时，它可以提高立法质量，是有价值的。然而，法律经济分析理论遗漏了许多重要方面，其改变了批判的目的，完全忽视了应受责罚性的“过失”行为的道德目的，其拒绝假定终极法律价值意图，并且放弃任何揭示航运秩序的“本质”的企图。现代合理的国际航运秩序越是追随自身内在的目的理性发展规律，就越难以和价值理性建立联系。价值合理性越少，目的合理性就越多，就更接近于为了“功利最大化”而对手段的单纯计算。价值理性构成了目的合理性的障碍，而航运经济世界本身的冷酷性，以及航运现代化秩序过程本身的功利主义摧毁和侵蚀了价值理性基础。因此，只有把目的理性与价值理性结合起来，才会形成一种新的统一的为国际社会所接受的航运法律秩序，满足航运实践合理性的总体要求。如果国际海上货物运输承运人责任基础立法的整体建筑在仅仅是实用性而不是更高层次的价值观念上，那么，它就不可能充分发挥应有的作用。利益可以被视作法的原因要素，然而利益不能被当成价值应然来理解。目的理性的纯粹经济学的虚构不能成为关于现实情况的实际价值判断的基础，它不可能上升到终极价值判断的领域。目的趋向的合理性与价值取向的合理性是相互对立的且存有矛盾的，最终是相互诱导或相互依存的，目的理性必须受到较高序列的价值合理性的约束。

参考文献：

［1］ James Gordley. 亚里士多德学派的合同法［C］// PeterBenson. 合同法理论. 易继明, 译. 北京：北京大学出版社, 2004:347.

［2］ 弗里德里希·冯·哈耶克. 法律、立法与自由（第二卷）［M］. 邓正来，等，译. 北京：中国大百科全书出版社，2000:519.

［3］ 阿马蒂亚·森. 以自由看待发展［M］. 任赜, 等，译. 北京: 中国人民大学出版社, 2002:117.

［4］ 约瑟夫·克罗普西. 国体与经体［M］. 邓文正，译. 上海: 上海世纪出版集团, 2005:125.

［5］ 凯斯·R·孙斯坦. 自由市场与社会正义［M］. 金朝武, 胡爱平, 乔聪启, 译. 北京: 中国政法大学出版社, 2002:171.

［6］ 思拉恩·埃格特森. 新制度经济学［M］. 北京: 商务印书馆, 1996:14.

［7］ Eun Sup Lee. The Changing Liability System of Sea Carrages and Maritime Insurance :Focusing on the Enforcement of TheHamburg Rules［J］. Transnational Lawyer,Spring 2002:2.

［8］ 樱井玲二. 汉堡规则的成立及其条款的解释［M］. 张既义, 等，译. 北京: 对外贸易教育出版社, 1985:84.

［9］ 威尔·金里卡. 自由主义、社群与文化［M］. 应奇, 等，译. 上海: 上海世纪出版集团, 2005:27.

［10］ 凯尔森. 法与国家的一般理论［M］. 沈宗灵, 译. 北京: 中国大百科出版社, 1996:8.

［11］ 约瑟夫·拉兹. 法律的权威［M］. 朱峰, 译. 北京: 法律出版社, 2005:40.

［12］ 吉尔德·德兰狄. 社会科学-超越建构论和实在论［M］. 张茂元, 译. 长春： 吉林人民出版社, 2005:2.

［13］ 迈克尔·H.莱斯诺夫. 二十一世纪的政治哲学家［M］. 冯克利, 译. 北京: 商务印书馆, 2002:60.

［14］ 霍尔斯特·海因里希·雅科布斯. 十九世纪德国民法科学与立法［M］. 王娜, 译. 北京: 法律出版社, 2003:7.

［15］ T.帕森斯. 社会行动的结构［M］. 张明德, 夏遇南, 彭刚,译. 北京: 译林出版社, 2003:665.

［16］ 卡尔·拉伦茨. 法学方法论［M］. 陈爱娥,译. 北京: 商务印书馆, 2003:3.

［17］ G·拉德布鲁赫. 法哲学［M］. 王朴,译. 北京: 法律出版社, 2005:10.

［18］ 罗伯特·考特,托马斯·尤伦. 法和经济学［M］. 张军,等，译. 上海：上海三联书店, 1994:15.

［19］ Robert Force,. A comparison of the hague, Hague-visby, and HamburgRules: much adout?［J］. Tulane Law Review, June1996:152.

［20］ 简资修. 法律经济分析的伦理价值与法学方法［J］. 月旦法学, 2004(11):207.

［21］ 王文宇. 民商法理论与经济分析［M］. 台北： 元照出版有限公司, 2000:31.

［22］ 尼古拉斯·麦考罗,斯蒂文·曼德姆. 经济学与法律［M］. 吴晓露,等，译. 北京: 法律出版社, 2005:255.

本文责任编辑：汪世虎

作者：胡绪雨

商事法律制度研究论文 篇2：

互联网背景下金融商事法律制度之变迁

当今的金融商事法律制度，正经历着全球化与互联网背景之下的嬗变。

一

先说说全球化。在全球化时代，资金与人员流动迅速而频繁，商事法律制度越来越成为国家竞争力甚至是国家战略的重要组成部分。举一个例子，多年来，美国一直是全球最大的留学生输入国，近两年来，中国留美学生占到美国国际学生人数的25.4%，远远超过第二名印度的13.1%，其中美国法学院招收的学生占到相当高的比例。除了教育产业收入这一显性的利益之外，还隐含着美国巨大的战略利益，这体现为两个方面：

其一，在以技术规则为基础的商事法律领域，一旦越来越多的人熟悉了解并接受美国的规则，在跨国贸易和商事往来中，人们越倾向于选择以美国的法律为准据法，这就给美国的法律服务业带来巨大的现实利益。其二，这些留学生学成回国进行本国的制度设计时，可能会倾向于以美国法律作为蓝本。日本就是一个典型例子。日本虽然是大陆法系国家，在设计公司并购规则时，没有借鉴德国法例，也弃用了英国的《城市法典》，最终选用美国特拉华州的做法。其根本原因在于，日本的许多律师、经济官员和法官，曾经就读于美国的法学院，熟知特拉华州的法律。在全球范围内，美国主导着诸多双边或多边贸易协定的规则制定权，已是不争的事实。

上海正在进行的自由贸易试验区建设，最大的预期功效就是把西方国家反复实践的商事与金融制度，拿到上海来尝试，以达到革故鼎新的目的。在这个意义上，自贸区建设是制度变革的加速器。我国的商法与金融法律学人，必须以时不我待的责任感与紧迫感，研究负面清单、准入前国民待遇、竞争中立、公共利益补偿、商业判断等国外通行的规则，因地制宜地提供解决方案，一方面使这些规则为我所用，另一方面增强中国商事与金融规则的全球竞争力，为新一轮自由贸易谈判做好法律准备。

二

除了全球化之外，互联网时代是中国商事与金融法律变革所处的第二个宏大背景。

在移动互联网时代，有一句话很形象，在“网络的那一端，你不知道触动键盘的是一个人还是一只狗”。正如与会的阿里巴巴蚂蚁金服研究院陈达伟先生对于阿里集团“七剑下天山”的金融布局所说的，互联网具有开放、共享、平等、普惠、去中心化等特点，给传统的商事与金融交易带来了颠覆性的破坏，符合熊彼特在《经济发展理论》（1912）提出的“创造性破坏”的格局，给金融与商事法律带来了诸多变革压力。在这一过程中，我们必须认识到两点：

其一，互联网技术并没有、也不可能颠覆既有的民商和金融法律体系。互联网带来的只是新的业态与操作模式，改变了商品和服务的销售方式与获取渠道，但万变不离其宗，很多问题在几千年前的罗马法上都提前设定了解决方案。例如，互联网上的数据泄露，终究还是侵权或者违约这个老问题;P2P融资，要么是类银行，要么是类证券，要么是纯中介;众筹模式，要么是货物或服务买卖，要么是赠予，要么是股份发行。法律学人从来不会、也完全没有必要对技术创新与市场力量心生恐惧。

我们以互联网众筹为例来谈一谈。它是指运用互联网向投资者募集资金的一种融资方式。就其本质来说，众筹古已有之。根据众筹的目的，众筹大体可以分为四类：一是捐赠型众筹，街头乞丐向路人行乞，红十字会募集慈善基金都是众筹，从法律性质而言，它是赠予行为，这里发挥作用的是有关公益的法律，其中透明度和信誉的维护是根本。二是预售型或者回报型众筹，例如集资建房、集资买汽车等，其法律性质是产品或服务的预售买卖，其中发挥作用的是消费者权益保护法、产品质量法等。三是股权型众筹，如我国的天使汇等，这方面的主要法律是有关证券发行的法律。四是债权型众筹，中国类似的做法是P2P，这方面的法律规定主要是有关合同、侵权的法律，核心要素是平台责任问题。由此看来，对于互联网众筹，从框架来说，法律的准备并非不足。

其二，现有的商事与金融法律体系必须针对技术创新做出适应性变革。例如，传统的商事法律对于经营者哪怕是个体工商户，都存在资格认定和市场准入问题，但互联网改变了这一状况。比如，新疆果农虽然没有被认定为个体工商户，也可以在淘宝网上销售其哈密瓜;再如，现在上海自贸区推行的先照后证制度，修订后的公司法放弃了公司最低资本门槛，实行实缴登记制等，都与当下简政放权、让市场起决定性作用的政策环境一脉相承。在信用基础方面，传统企业的信用源于其看得见、摸得着的重资产，如土地厂房等，而现在一批互联网企业都是轻资产企业，被称为“空军”、没有网点的“地面部队”。凡事此消彼长。商事组织法的作用弱化了，合同法与侵权法的作用必须强化，高管对股东的信义义务、公司对债权人的责任必须强化。

值得一提的是，在进行制度设计时，一定要认清互联网与金融之间的内在冲突。互联网强调便捷、强调快，而金融业强调规范、强调稳;互联网强调创新、创新、再创新，而金融业强调稳健、稳健、再稳健，相关法律规则必须在这两者中找到平衡点。

再举一个例子，互联网对法律规则的适应性提出了更高的要求。比如关于定价问题，淘宝商家在网络上卖东西，没有经过物价局的核准。政府有关部门认为，有些东西没有经过物价部门核准怎么能乱卖呢，特别是有些新品，没有经过政府对价格的核准，不适合交易。但是阿里巴巴回应，我们通过网络交易，提供了一个市场估价机制，如果某种产品推出来之后，通过大量的重复交易，被市场接受了，就达到了一个均衡的价格，这个价格就是一个能够被接受的合法价格。这是政府通过计划经济所习惯的核准模式所无法达成的。但这种情况并没有被政府普遍认可。

另外还有件“有趣”的事情，因为《消费者权益保护法》允许消费者购买后7天之内无条件退货，所以有些心术不正的消费者买了一部苹果手机，回去调了一个包，把假的苹果手机放回去退还给商家，商家发现后打起了官司，但是没有证据表明消费者是否确实掉了包。后来，淘宝通过大数据锁定这个人经常通过换不同的ID去调包，因而认定其诚信存在问题，主张根据诉讼法的优势证据理论，推定这个人掉了包。但是法院说很为难，因为现存的法律要求确定性，做了就是做了，没有做就是没有做，不能以一个大数据来表明某人有潜在的倾向去做违信交易，故而法院不愿意采信这一点。

古人云，“立善法于天下，则天下治;立善法于一国，则一国治”。在全球化与互联网时代，商事规则必须对技术创新保持足够的宽容，对市场力量保持足够的尊重，唯此方能赢得必须的正当性。

作者：罗培新

商事法律制度研究论文 篇3：

论流动商贩的商主体地位

摘要：商主体的是商法理论的核心，是整个商事法律制度最基础的内容。本文针对商主体的概念特征，以及流动商贩商主体资格的认定从其营利性、连续性方面分析以及对流动商贩的管制进行探讨。流动商贩的合法化具有重大的社会意义。

关键词：流动商贩；商主体；商行为；合法化

作者简介：孙欣（1990-），女，汉族，河南周口人，郑州大学法学院硕士研究生在读，研究方向：民商法学。

2015年上合会议确定在郑州举办以来，各部门单位都在努力认真做好应急值班、保卫、消防安全、卫生防疫等工作，确保上合会议顺利召开。郑州的市容市貌更是被聚焦在各方的关注之下，市内的大街小巷流动商贩一应消失不见，广大郑州市民在积极践行社会主义核心价值观，自觉遵守社会公共秩序，展现良好精神风貌的同时，日常生活的便捷也在一定程度上被影响。因此，流动商贩的问题尤其突出，本文正是聚焦流动商贩的商主体地位谈一些本人浅薄的认识。

一、流动商贩的基本现状

流动商贩一般指无固定摊位、营业执照、注册资金且流动于大街小巷，具有流动性、兼营性等特点，靠小买卖来维持生活的人群。在各个国家的城市中都普遍存在，当然我国也不例外。常见的流动商贩有这样的特点：从流动商贩的人员组成来看，一部分小商贩是本地农民，进城直销自产农产品，没有市场摊位就沿街为市；一部分小商贩是下岗职工、无业待业人员，本身财力薄弱，没足够资金投资商铺争取市场摊位；还有一部分是外来流动人员，俗称城市的漂流族，既无资金实力，又无商业资源。而从经营的项目看，一是直销贩卖农产品，比如瓜果蔬菜；二是早餐或夜市摊点；三是日用小商品。这些商品，都与市民的日常生活紧密相关，能够满足市民对生活便捷的需求。还有，小商贩们自食其力，不依靠政府的经济救济，亦不行偷窃抢掠之事，更易引起市民的共鸣。

流动商贩的存在价值体现在多个方面：首先购买便捷，最能买到物美价廉的东西。其次，为失业者提供了生存之道。然而，凡事都有利弊，流动商贩也引发了各种各样的社会问题，由于货源杂乱导致贩卖物品的质量难保，流动小贩的形象更是垃圾成堆乌烟瘴气，同时也会影响很多超市、农贸市场的合法经营者的经营秩序，往往让执法者左右为难。流动小贩普遍贩卖的物品，尽管平价靓丽，但是流动小贩往往都是占道经营，阻塞要道，一定程度上扰乱交通秩序。

二、流动商贩的成因

（一）历史因素

我国是一个历史悠久的国家，而流动商贩这种生存方式，也伴随着历史存在了几千年。比如每个朝代的鼎盛时期都有许多繁荣著名的市井集市。像早期的《周礼·地官》中就有相关记载。而在唐朝，长安城内也有繁华的商贩集市。到明清代时，小摊贩们更是以肩挑或推车的方式沿街叫卖，走街串巷何其热闹。改革开放以来，一夜间小商贩们从各个城市涌现出来，特别是20世纪90年代以后，小商贩无处不在已成为一种常态。因此，流动商贩是历史早期的商业活动的主要形式，这对于早期城邦的规划建设影响重大，通过与城市的相互作用与相互影响中，进一步促成了集中式商贸市场的形成，可以这样说：流动商贩是“市”在城市中出现的直接原因。

（二）城市规划进程

城市化进程加剧的大环境下，必然导致城市规模扩大的同时城市人口的日益膨胀。尤其是大中城市在得到了空前发展，而城市基础设施建设的缺陷也日益显现，很多社区街道的服务设施陈旧失修甚至严重不足。然而我国的城市化进程更是两极分化极具甚至略带畸形，在处理经济功能中心区域传统生活区结合的问题上处理稍显稚嫩，正是城市空间区域的分化现象造就了市民生活的多元化需求。由于社区服务基础设施的不健全导致了市民无法满足就近购物的需求，而集中的大型商场虽然种类齐全但消费空间过高，存在的种种矛盾都为流动商贩造就了发展存在空间。市场需求是市场存在和发展最好的温床，正是城市规划建设中的这些不足与缺陷直接催生和扩大了流动商贩群体。

（三）目前对流动商贩的管理现状

我国对于流动商贩的管理欠缺法律细节的规定，根本原因在于我国现行商法尚不承认小商贩的商主体地位，虽然有部分城市已经采取一定的措施并且稍显成效，但是全国范围内由于各地情况不一，同样的管理监督机制、同样的措施却不一定能产生相同的效果。因此，最根本有效的办法是通过立法的完善来保护流动商贩的合法权益。只有成为商主体，流动商贩这种经营主体才能够由商法来调整，进而适用商法的限制与保护。将流动商贩纳入商主体范围是大势所趋。

三、商主体资格分析

（一）我国现行的商主体范围及资格取得条件

首先商主体是具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的能力参与商事法律关系，并享有商事权利和承担商事义务的人，包括商个人和商事组织。一般认为商事主体的特征包括：（1）营利性，商事活动的本质和目的；（2）具有连续性和反复性，是指一定时间段内持续不断地将其作为职业来从事经营活动。

商事主体资格的取得条件应当满足以下几点：

1.具有商事能力。“商事能力是商事行为能力与商事权利能力的统称，是指商事主体依据商法规定实施特定商行为，享有商事权利并承担相应义务的资格或能力”。在商法上，商事能力是一种参与商事法律关系的资格或能力，商事能力的确定是在源头上保护商事经营活动顺利进行，对于规范市场秩序、维护交易安全都具有重要意义。

2.以营利为目的。营利是商事经营活动的本质，也直接影响着商主体范围的确定标准。营利是商主体从事商事经营活动的最直接主要的目的，也是商事主体与民事主体的最本质区别。

3.以营业为方式。营业即以商事经营为业，是指相对固定的从事某种相同种类的商行为，是故偶然的营利行为不叫营业，必须要在一段时间内相对稳定的经营状态才能称其商主体的营业行为，偶然的营利也没有适用商法的必要。营业性包括持续性和反复性两个方面的内容，就是在一定时间段内持续不间断地从事商事经营。

（二）流动商贩的商主体资格分析

1.流动商贩的营利性

流动商贩的本质是一种市场行为，是故无可厚非其以营利为目的。营利性指的是资本的增值，而“商的本质就是资本的价值增值，商事主体是资本的人格化的化身，所以要实现价值增值，只有通过营利性的经营方式才能实现。”众所周知的营利是商人从事商行为的最根本直接目的，也是最终极目的，这也是小商贩们最突出的特征。流动小商贩的人员组成大多是属于无业、待业、下岗人群，没有稳定收入没有资金实力，多是为了谋生才成为小商贩，需要“营利”作为生活的来源。故小商贩所实施的正是一种以营利为目的的商行为，这点完全是符合商主体特征的。

2.流动商贩的连续性

连续性亦称之为营业性，是指行为主体至少在一段时间内是连续不间断地从事某种同一性质的营利活动，是一种职业性的营利行为。正如许多教授学者认为的那样，营业活动作为一种重复性、经常性的活动，已被纳入了国家专门管理的规范，这就与商事登记密切相关。在商事登记中流动商贩被推定无商主体资格是由于其未履行商事登记的义务，故而不受法律保护。但根据目前的的规定，没有字号和固定的经营场所也能申请登记为个体工商户。所以个体工商户在法律范围内不仅包括了那些有字号和经营场所的个体经营者，而且也包括那些既无字号也无相对固定经营场所的流动商贩等。这一规定也说明法律是间接承认流动商贩这种特殊团体的营业性特征的，但这并不能否认流动商贩实施的行为具有营业性这一事实。

四、流动商贩合法化的建议

（一）人性化管理

首先，积极发挥法律的指引性作用，对流动小商贩开展普法宣传，同时，城市管理行政执法部门也应该投入到百姓中去，主动了解广大群众的实际需求，关注民生听取民意，尽可能地提供力所能及的服务。文明执法、以理服人、以情动人，调动流动商贩积极性，让他们自觉维护健康、有序、公平、竞争的市场秩序，营造优质和谐美好的城市环境。其次还要立足于定点经营。把流动商贩的主要经营场所、日常经营时间等因素列入到法律细则当中。由城市管理部门在居民区集中的社区单独划出场地，实行分块管理，并因人而异因地制宜德采取一些类似于减免贫困家庭的流动商贩管理费、设置专门的环卫保洁人员等方式来管理。

（二）依法管理

制定比较完善的法律法规体系，依法严苛治市，比如新加坡街头的所有摊贩都必须持牌设摊，还颁发流动小贩牌照，经营类别划分明确。还有就是政府划分市区为“绝对禁止区域”、“相对禁止区域”和“疏导区域”几类，然后再分别采取严厉、基本控制和规范化等管理策略，创造良好的城市监管法律环境。致力于能够大致覆盖目前的流动商贩经营的方方面面，又要具备较强的可操作性，保证事有人管，职责分明、有法可依。

（三）目标管理

现在世界的大环境下经济正处于衰退时期，我们更要做好扩大就业的工作，保障弱势群体的生活问题。我国是一个农业大国，并且农村的过剩劳动力向城市转移尤为突出，这是城市化进程的必经阶段。协调管理好流动商贩问题对稳定市场秩序、缓解就业压力都起着积极的作用。

五、结语

最近国务院法制办发布的《个体工商户条例（征求意见稿）》就聚焦在无固定经营场所的商贩也可申请登记为商主体的问题上征求社会意见，流动商贩合法化问题将会成为社会前进的一大步。合法以后，流动商贩的存在可以解决中低学历层的社会就业问题，此外明确流动商贩的法律地位，可以确认他们的正当合法身份，让其取得商事主体的地位，就可使得流动商贩得以平等公平地进入商事交易关系，合法摆摊设点。还有流动商贩的合法化更是有利于促进社会和谐，在完善的立法体系下，在保障公民权利的同时又可以给予人格化的商事行为以法律保护。

[参考文献]

[1]范健.商法（第三版）[M].北京：高等教育出版社.北京大学出版社，2002.

[2]李少章.民主与法制时报（城市周刊版），2009-8-10.

[3]苗延波.商法总则立法研究[M].北京：知识产权出版社，2008.

[4]李永军.商法学[M].北京：中国政法大学出版社，2007.

[5]贾全全.浅析摊贩及其近代治理与整顿[J].华中师范大学研究生学报，2006.

[6]林荣艳.我国城市流动摊贩管理现状及对策分析[D].济南大学，2008.

[7]于国.现代都市流动商贩的三维治理模式[D].上海师范大学，2008.

作者：孙欣