民商事审判表见论文

[摘要]商法与民法虽同为私法领域的组成部分，但商法思维相较于民法思维具有其特殊性，在处理实际法律问题时，这两种思维的不同会体现得更加明显。下面是小编为大家整理的《民商事审判表见论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

民商事审判表见论文 篇1：

两岸船舶碰撞损害赔偿的法律适用

【摘要】为维护和保障两岸海上交通安全,通过分析两岸审判机关处理船舶碰撞损害赔偿纠纷法律适用的现状及存在的问题,探讨解决两岸直航船舶碰撞损害赔偿法律适用问题的解决方法。

【关键词】海运;直航;船舶碰撞;法律适用;海商法;司法;立法

自2008年12月15日起,海峡两岸全面实施海运直航、空运直航和直接通邮。随着海峡两岸海上客货直接运输的实现,保障和维护两岸海上交通安全成为重大议题。

1两岸船舶碰撞损害赔偿法律适用现状

1.1大陆地区法律适用

大陆地区现有法律没有关于涉台船舶碰撞适用法律的具体规定。2005年《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》153条规定,“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区以及台湾地区的商事海事纠纷案件,本纪要没有规定的,参照适用本纪要关于涉外商事海事纠纷案件的有关规定。”但这一会议纪要在船舶碰撞部分没有专门规定涉外船舶碰撞准据法的确定。

笔者收集到大陆地区法院审理涉台船舶碰撞案件共3例(见表1)。其中第3例以调解方式结案,另外2例均直接适用《中华人民共和国海商法》(下文简称《海商法》)作为案件审理依据。大陆地区相关海事司法实践表明,大陆地区法院审理涉台海商海事纠纷倾向于选择适用大陆地区法律作为案件审理的依据。

1.2台湾地区法律适用

台湾地区的“台湾地区与大陆地区人民关系条例”(以下简称“两岸人民关系条例”)第50条规定,侵权行为依损害发生地之规定。台湾地区法院如何审理涉及大陆地区的船舶碰撞案件,目前尚无实例可查。涉及大陆直航船舶碰撞事故会否根据侵权行为地选择适用大陆地区法律也无从得知。然受限于两岸目前的政治现实,台湾地区法院不可能适用《海商法》作为案件审理依据。

简而言之,由于大陆地区和台湾地区尚未实现统一,两岸审判机关对直航过程中出现的船舶碰撞损害赔偿纠纷,均主要适用各自有关规定作为案件审理的法律依据。

2两岸船舶碰撞损害赔偿责任比较

2.1两岸船舶碰撞构成要件

2.1.1主体要件

《海商法》对于船舶碰撞的规定不适用于一方为军事或者政府公务用船发生的碰撞,也不适用于双方均为20总吨以下的小型船艇发生的碰撞。但是,根据台湾地区“海商法”第3条规定,船舶碰撞适用于政府公务船舶、军事建制船舶、小型船艇,甚至包括台湾地区“海商法”第1条规定以外的任何船舶。可见,不论用途公私也不论吨位大小之船舶的碰撞皆可适用台湾地区“海商法”。

2.1.2适用地域范围

《海商法》只适用于海上或者与海相通的可航水域内发生的船舶碰撞。与海不相通的内河水域或者虽与海相通但不可航的水域(如修船厂周边水域)发生的船舶碰撞事故不适用《海商法》规定。台湾地区“海商法”第94条规定,不论发生于何地之船舶碰撞皆可适用。有学者认为,所谓“不论发生于何地”者,即谓船舶之碰撞不论发生于海洋或内水航路皆应援用。

2.1.3是否限于直接接触

所谓接触,是指2艘或者2艘以上的船舶的某一部位同时占据同一空间的物理状态。从《海商法》第170条和最高人民法院相关司法解释可以看出,船舶碰撞包括没有直接接触(如浪损)导致的碰撞事故。台湾地区“海商法”没有明确船舶碰撞是否限于直接接触。

2.2两岸船舶碰撞责任认定

2.2.1单方过失碰撞

从《海商法》第168条及台湾地区“海商法”第96条规定可以看出,两岸对于因一方船舶过失引起的损害赔偿责任的认定,没有本质上的区别。

2.2.2共同过失碰撞

《海商法》第169条规定,共同过失导致的船舶碰撞,在内部责任上,碰撞船舶之间的损失依据各方过失比例承担赔偿责任;在对外责任上,对于财物之损失,仍由碰撞各方依据过失比例承担责任,对于人身伤亡则由各方承担连带责任。台湾地区“海商法”第97条规定,碰撞之各船舶有共同过失时,各依其过失程度之比例负其责任,不能判定其过失之轻重时,各方平均负其责任。有过失之各船舶,对于因死亡或伤害所生之损害,应负连带责任。上述条款与《海商法》没有本质区别。然学者对于此条规定是否包括船舶所载货物及船上人员财产损失之赔偿责任认识不一。张新平[1]认为该条并没有明确规定适用于船载货物、船员及其他在船人员的财产损失,张东亮[2]认为,“船上所载货载蒙受损失时,海商法无有明文规定。”也有观点认为,上述规定没有排除船上货物和船上人员财产损失赔偿请求权。[3]因此,台湾地区“海商法”对于因共同过失导致的船舶碰撞,船载货物及其他财产损失能否依据第97条规定要求赔偿是不明确的。

2.2.3无过失碰撞

《海商法》第167条规定,各方对船舶碰撞不负赔偿责任包括以下3种情形:(1)不可抗力;(2)意外事故,即不能归责于任何一方引起的船舶碰撞;(3)无法查明事由的碰撞。比较而言,台湾地区“海商法”第95条仅规定各方对不可抗力引起的船舶碰撞不负赔偿责任,而不包括意外事件及无法查明原因的情形。

3两岸船舶碰撞损害赔偿法律适用存在的问题

两岸审判机关分别适用各自有关规定作为船舶碰撞案件审理的依据,而两岸有关规定对船舶碰撞构成要件及责任认定上的差异可能导致两岸海运直航船舶碰撞案件法律适用上的矛盾和冲突。

3.1导致择地诉讼

两岸海运直航过程中发生的船舶碰撞损害赔偿纠纷,两岸审判机关均可能基于事故发生地或扣押船舶等方式取得对船舶碰撞的司法管辖权,进而适用各自规定作为案件审理的依据。两岸船舶碰撞成立要件及责任认定上的差异,容易使当事人趋利避害而择地诉讼。例如大陆地区船舶与台湾地区船舶于大陆修船厂内发生碰撞,由于无法适用《海商法》,只能根据民事侵权法互相赔偿对方遭受的损失,不存在按过失比例赔偿的问题,因此,当事人可能利用管辖权连接点上的便利(如船舶船籍港)于台湾地区提起诉讼,适用台湾地区“海商法”依过失比例承担损害赔偿责任。

3.2引发平行诉讼

两岸民事司法之平行诉讼是指当事人就同一民事争议同时或先后向大陆地区法院或台湾地区法院起诉,并由两岸有关法院同时或先后受理的情形,包括重复诉讼和对抗诉讼2种类型。[4]前者是指原告对同一被告就同一争议事实向大陆和台湾地区有管辖权的法院提起诉讼;后者是指一方当事人作为原告在大陆(或台湾地区)以对方当事人为被告提起诉讼,而对方当事人又在台湾地区(或祖国大陆)作为原告以该当事人为被告提起诉讼。由于两岸对船舶碰撞相关问题规定的不一致,使得当事人可能基于保护自身利益而于两地进行重复诉讼或对抗诉讼。如因浪损引起的船舶碰撞无法在台湾地区法院获得权利救济,当事人可能在大陆地区重复提起对加害船舶一方的损害赔偿诉讼。这对于保护当事人合法权益具有一定的积极作用,但其危害也不容忽视。重复诉讼或对抗诉讼加重当事人诉讼负担,也导致司法资源的浪费,更严重的是可能导致两岸审判机关对同一事故司法判决的矛盾和冲突。

3.3滋生民事权利保护之不平等

由于两岸船舶碰撞构成要件上的差异,两岸对类似事件的处理可能存在完全不同的结果。例如,台湾商船与大陆地区政府公务用船之间于大陆地区碰撞不受《海商法》的调整,台湾地区“海商法”关于船舶碰撞的规定却可以适用于大陆商船与台湾政府公务用船于台湾地区发生的碰撞;《海商法》对于互不承担赔偿责任的船舶碰撞包括不可抗力、意外事故和无法查明事故原因引起的船舶碰撞,而台湾地区“海商法”仅规定不可抗力一种情形,这使得在无法查明事故原因或者意外事故引起的船舶碰撞于两岸法院审理上的不一致,不利于平等保护两岸人民合法的民事权益。

3.4不利于两岸经贸交流的发展

两岸法院对涉及对方民事主体之民商事审判活动具有高度的政治敏感性。船舶碰撞作为海上事故往往造成重大的财产损失和人员伤亡,法院对船舶碰撞损害赔偿的审理结果不仅关系到公平正义价值的实现,也关系到两岸人民切身利益的保护。由于两岸对船舶碰撞规制的差异,而两岸审判机关又以各自制定的海商规范作为直航背景下船舶碰撞纠纷的法律依据,可能导致案件审理法律结果与社会效果的不统一,极有可能触动两岸人民敏感的政治神经,进而影响两岸来之不易的和平发展机遇。

4两岸船舶碰撞损害赔偿法律适用之解决方法

4.1两岸船舶碰撞损害赔偿法律适用之原因

4.1.1管辖权因素

船舶碰撞作为一种特殊的侵权行为,法律对船舶碰撞事故管辖权之规定,并不限于一般民商事纠纷之“原告就被告所在地”原则,也不限于一般侵权行为受侵权行为地法院管辖之束缚。根据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》(下文简称《海事诉讼特别程序法》)第6条及《中华人民共和国民事诉讼法》(下文简称《民事诉讼法》)第31条规定,船舶碰撞损害赔偿纠纷可以由事故发生地、加害船舶被扣留地、碰撞船舶最先到达地、被告住所地或者船籍港所在地法院管辖。而台湾地区“海商法”第101条及“民事诉讼法”第15条规定,事故发生地、受害船舶最先到达地、加害船舶被扣押地、被告住所地、被告船舶船籍港地、当事人合意地等法院均有权行使对船舶碰撞事故之管辖权。因此,只要与船舶碰撞事故有关的上述地点分别位列大陆地区和台湾地区,两岸审判机关均可能行使管辖权,从而适用各自海商规范作为案件审理的法律依据。

4.1.2两岸政治现实的约束

我国大陆地区海事司法实践之所以未见适用台湾地区有关规定,是因为台湾地区法律之合法性至今未得到我国最高权力机关的认可。最高人民法院至今未对民商事审判活动能否适用台湾地区相关规定作出明确的解释。由于两岸政治上尚未实现统一,涉台审判工作受两岸关系影响具有较强的政治敏感性,因此,在尚未承认台湾地区“法律”合法性的前提下,各地法院均不可能适用台湾地区“法律”作为案件审理的依据。虽然台湾地区制定“两岸人民关系条例”作为处理两岸人民交往产生的法律关系的综合性文件,但是如前文所述,虽然该“条例”第50条规定侵权行为依损害发生地之规定,但由于政治上的约束,台湾地区法院也不可能适用大陆地区法律作为案件审理的依据。

4.2两岸船舶碰撞损害赔偿法律适用之解决

4.2.1协商管辖权行使的基本原则

管辖权的确立是法律适用的前提,通过协商两岸审判机关对船舶碰撞管辖权依据的基本原则是解决船舶碰撞法律适用冲突的有效途径。这种协商可以由两岸民间机构先行沟通后由审判机关执行。

船舶碰撞被视为是一种侵权行为。为了方便法院的调查取证,在尊重两岸法院管辖权的基础上,两岸应以侵权行为发生地作为确立管辖权的首要原则。这要求两岸审判机关应尽量避免人为扩大各自管辖权的行使范围,如通过扣船方式人为建立管辖权的做法应当受到限制。当然,由于船舶碰撞是一种特殊的侵权方式,加之船舶本身的流动性和海上运输的复杂性,为保护当事人的合法权益,两岸确立船舶碰撞损害赔偿纠纷管辖权还应当考虑当事人合意管辖原则和不方便法院管辖原则。

所谓当事人合意管辖是指事故发生后当事人可以通过协商一致的方式选择大陆地区或台湾地区法院作为船舶碰撞损害赔偿纠纷的管辖法院,只要协议管辖的法院与船舶碰撞事故具有实际联系,并符合两岸关于级别管辖的规定,且不违反两岸关于专属管辖的规定,就应当得到两岸审判机关的认可。事实上,两岸现行法律均承认当事人合意地法院作为船舶碰撞的管辖法院,台湾地区“海商法”第101条明确规定船舶碰撞可由当事人合意地法院管辖,而《海事诉讼特别程序法》及《民事诉讼法》虽然没有类似规定,但可参考《民事诉讼法》关于涉外财产权益纠纷的当事人可以选择与争议有实际联系地法院作为管辖法院的规定。

不方便法院管辖原则是国际私法处理管辖权冲突的基本原则,大陆地区相关司法解释业已承认其作为审理涉外海事案件管辖权的基本原则。借鉴于两岸船舶碰撞损害赔偿纠纷,两岸法院对于涉及对方船舶碰撞纠纷,经过权衡利弊的综合考虑,如认为由对方法院受理和审判,当事人更能获得便利和公正的结果,可以不方便法院审理为由,不予受理或驳回起诉。此处之不方便包括调查证据、适用法律、执行判决等方面的困难。

4.2.2参照涉外法律适用确定准据法

从性质上看,两岸的民商事法律冲突属于“一个中国”原则下的特殊的“区际法律冲突”。[5]多数论者主张,在两岸实现统一之前,应当准用或者类推适用国际私法冲突规范解决两岸之间的区际法律冲突。[6]笔者赞同上述观点。由于历史原因,两岸实行不同的法律制度是既存事实,两岸应当秉持搁置争议、共创双赢的基本方针,在坚持“一个中国”基本原则的前提下,有条件地承认对方制定的民商事法律的合法性。在区际私法中,适用其他法域的民商事法律,只是为了保护私人的民商事利益,并非对该法域国际政治和法律地位的认同,海峡两岸承认双方各自制定的民商事法律并不会产生政治承认之后果。

根据“和平统一、一国两制”的基本方针,统一后的台湾地区将享有比香港和澳门特区更加独立的自治权。从香港和澳门实行“一国两制”的法律实践看,大陆在处理涉及港澳地区民商事法律纠纷时,正是参照涉外民事法律之规定。因此,大陆地区法院审理涉台船舶碰撞损害赔偿纠纷,也可参照大陆地区涉外法律适用的规定。事实上,参照涉外法律规定处理涉台民商事纠纷已成为大陆民商事审判实践的主要做法。[7]因此,大陆地区法院可以参照《海商法》第273条关于涉外船舶碰撞法律适用的规定,变通确立审理涉台船舶碰撞纠纷,即船舶碰撞损害赔偿原则上适用侵权行为地法律,当碰撞船舶登记地同属大陆地区或者台湾地区,则应当适用船舶登记地法律之规定。

台湾地区制定的“两岸人民关系条例”从某种程度上说是处理大陆与台湾地区区际冲突的规范,其关于侵权行为依侵权行为发生地法的规定值得肯定。对于“两岸人民关系条例”与台湾地区“海商法”第94条之冲突,从台湾“司法院”关于涉外船舶碰撞准据法适用法律的相关研究意见可以看出,不论发生于何地的船舶碰撞均适用台湾地区“海商法”的处理方式是不合理的。因此,台湾地区法院在处理涉及大陆船舶碰撞损害赔偿纠纷时,应参照上述“司法院”的研究意见,不能千篇一律适用台湾地区“海商法”的规定。此外,台湾地区“两岸人民关系条例”并没有对同属大陆地区或者台湾地区船舶碰撞法律适用作出规定。笔者认为,应当参照上述“司法院”针对同一船旗国船舶碰撞适用船旗国法律的研究意见,变通适用船舶共同登记地法律之规定。

需要特别说明的是,上述台湾“司法院”研究意见针对的是涉外船舶碰撞准据法的确定,建议台湾地区最高“司法机关”对“两岸人民关系条例”与“海商法”之间的冲突作出明确的司法解释。

参考文献:

[1] 张新平.海商法[M].北京:中国政法大学出版社,2002:373.

[2] 张东亮.海商法新论[M].台北:五南图书出版公司,1983:406.

[3] 梁宇贤.两岸海商法比较导读[M].台北:五南图书出版公司,1998:243.

[4] 王建源.论两岸民事司法中的平行诉讼问题[J].台湾研究集刊,2004,(1):12-21.

[5] 徐崇利.两岸民商法法律冲突的性质及立法涉及立法设计 李琦.厦门大学法律评论[C].厦门:厦门大学出版社,2003(5):270-286.

[6] 于飞.法官自由裁量权与涉台民商事法律的冲突和解决[J].烟台大学学报:哲学社会科学版,2009(1):18-25.

[7] 许俊强,吴海燕.海峡两岸民事法律问题适用研究[J].大连海事大学学报:社会科学版,2003(3):20-24.

[8] 王建源.涉台民商事案件法律适用的现状与展望[J].福州:台湾法研究,2007(4):54-61.

作者：陈永灿,何丽新

民商事审判表见论文 篇2：

商法思维与民法思维的不同之处

[摘 要]商法与民法虽同为私法领域的组成部分，但商法思维相较于民法思维具有其特殊性，在处理实际法律问题时，这两种思维的不同会体现得更加明显。以公司对外非关联担保合同的法律效力分析为例，同样的法律事实基于商法和民法不同的思维路径进行分析会得到不同的法律结论：区别于民法思维的抽象性、单向性地直接以《公司法》第16条的法律规范性质为基础进行分析，商法思维的具体性和多维性更加适合解决商事法律关系，其从商主体具有不同商事能力出发，对公司对外越权担保的交易第三人进行类型化规则的审查义务设置，更加注重多种法律主体的复杂法律利益的衡平，更能够体现法律对于实质正义的追求。对于这两种不同的思维方式，究其根本，即在于商法在法律主体、商行为、具体法律利益的保护等方面具有区别于民法的独特理念，这种理念的不同起源于法律对于商人身份特殊性的认可与尊重，所以应当明确商法理念在司法实践中的优先地位，从而根本上解决商事审判中同案不同判的乱象。

[关键词]商法思维；民法思维；公司对外越权担保

商法是一个重要的私法领域，而商法与民法同为私法领域之一部分，二者的地位之争从来都是学界的研究热点。纵观学界对此的三种主流观点，即“民商分立说”“民商合一说”和“制定商事通则说”，其实都认可商法存在与民法不同的特殊性，区别只在于各学说对于这种特殊性程度的认定不同。尽管民法为商法提供了一些私法的理念和工具，但商法有其特殊的理念，随着商法的发展，商法思维与民法思维之间存在很大的不同。从公司对外担保合同之法律效力的视角出发可以对民法思维和商法思维的不同进行具体的体会。

一、 公司对外担保的限定

在公司对外担保的法律规则设计中，一直存在是否应该限定公司对外担保能力的限制：一方面，对外担保可能成为控制人关联交易的工具而损害公司与债权人的利益；另一方面，其可能作为公司的投融资活动的载体，基于尊重商事自由原则以及考虑到我国民间企业融资的实际困难背景，不应该对公司对外担保进行过多的限制[1]。我国的实际立法也正是基于第二方面的考虑进行了规则设计，即进行了“肯定+例外”模式进行规制。

（一）限定探讨范围为非关联担保

《公司法》第16条第2款所规定的公司关联担保并无太大争议，而第一款规定的公司对外非关联担保却争议很大。通过对《公司法》第16条第1款的分析我们可以得到，其将公司对外非关联担保以下几项交于公司章程自治：（1）决议机关的确定；（2）投资或者担保总额；（3）单项投资或者担保的数额。如果出现公司对外非关联担保没有遵守法律或者章程规定时，该担保合同的效力应该为何？用不同思维解决这个问题会得到不同的答案，第三部分基于各解决路径思维方式的不同可以分类为民法思维路径和商法思维路径。

（二）限定公司越权担保是越权代表

分析公司越权担保的法律效力的先决问题是：公司越权担保是公司越权还是法定代表人越权代表的问题。

公司越权实际上注重的是对于公司权利能力的限制问题，即记载于公司章程和营业执照上的应然经营范围是否应当对公司的实际经营范围产生限制的问题。随着商业的发展，原本在公司核准设立背景下，公司权利能力（章程内容）的应当被第三人所知的推定规则渐渐宽松，如今已经不从经营范围的限制的视角对公司权利能力进行考察。而越权代表则关注的是公司代表人超越其权限进行的代表行为之效力分析，实际上并不涉及对于公司权利能力的判断，而是进行代表人行为的效力可否归属于公司的法律分析。

因此，公司越权担保的效力问题之更准确描述是公司法定代表人越权对外担保的合同效力可否归属于公司的问题。

二、不同的司法审判逻辑

实践中，各法院根据不同的审判逻辑会得出不同的判决结果，造成同案不同判的现象。判决也并非完全按照前述厘清的“公司越权担保是法定代表人越权代表的实质”进行逻辑周延的说理，而是直接认定该合同是否有效；一部分的原因是“越权代表是否能够归属于公司”的判断是合同生效问题之先决问题，司法判决对此没有进行严格的区分。由此，下文中使用“合同无效”进行梳理是为了与真实的司法实践相适应，但是学理上，该合同若没有违反法律的禁止性规定，则尽管该担保合同不对公司产生归属效力，相对人却可以根据该合同向法定代表人追究缔约过失的责任。

（一） 法院判决合同无效的理由

法院判决法定代表人越权对外签订担保合同无效的理由有：（1）《公司法》第16条属于效力性规范，对担保法律关系各方均有拘束力；（2）公司章程具有社会公开、公示的效力，债权人未对章程中相关程序性、权利性规定进行审查就签订合同，自身存在过错；（3） 从利益衡量角度来看，法定代表人越权担保不仅损害了其他投资者的合法权益，而且扰乱了市场的正常秩序，法律应做出否定性评价。

（二） 法院判决合同有效的理由

与判决无效的理由相对应，法院判决有效的理由也可以分为三类：（1） 从《公司法》第16条的规范价值来看，其规定在于强化公司对外担保的决策程序，并未明确规定违反该规定即会导致无效。即其不是效力性规范，而是管理性规范。（2）公司章程不具有对世效力，不能以章程的内部规定作为对抗外部第三人的理由。（3）根据《合同法》第50条，法定代表人越权担保属于表见担保，公司应对善意第三人承担民事责任，并且大多认为根据外观主义，只要法定代表人在合同上签公司章即生效，担保权人无审查义务。

三、不同的理论分析路径

对于实践中出现的同案不同判现象，理论界亦从不同的路径进行了分析，与实践相对应，主要有以下三类观点：章程的对外效力分析路径，《公司法》第16条的法律规范性質分析路径和基于公司代表人限制的分析路径。

其中，章程的对外效力分析路径的弊端比较明显，其认为章程经过备案，即对外产生了公示效力[2]，如果第三人没有对章程进行审查即签订了合同，则法律不应再侧重保护第三人。该观点的弊端比较明显，对外担保涉及公司的重大利益，仅仅从分析章程效力出发没有平衡商事关系中的各方利益，这显然与商法的理念相违背；而且备案不等于公示，不能将公司自治规则完全适用于公司之外的第三人。由此，对该种路径不再进行着重探讨，而对于“法律规范性质分析”和“公司代表人代表权限制”的分析路径，基于其思维方式的不同可以将其分别归于民法思维和商法思维的解决路径。

（一）民法思维的分析路径

民法思维路径即为“《公司法》第16条的法律规范性质”的分析路径。该分析路径的分析工具为《合同法》第52条第5项和《合同法解释二》第14条，（1）《合同法》第52条第5项规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；（2）《合同法解释二》第14条规定，合同法第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。这种观点是直接从《公司法》的第16条的规范性质出发，探讨其是属于效力性规定还是管理性规定。

问题在于司法实践中的释理趋向于简单化：“因为该行为违反效力性规定所以无效”，进一步追问什么是效力性规定时，又会以“效力性规定就是违反其会产生无效后果的规定”来回答；可谓是同义反复式的界定。

王保树教授在《商事审判的理念与思维》一文提供了一种合理答案，对于强制性规范要认真探求其立法目的，如果其是为否定某种行为的效力而设，则该规定即为效力性规定；如果其仅课以某主体某种义务为内容，则违反该规定仅产生某种责任，该规定即为管理性规定[3]。然而，亦需要回答以下问题：在对强制性规定的二分法逻辑下，合同违反效力性规定即会产生确定无效的效果，但是违反管理性规定的效力呢？是确定有效还是会存在效力待定和无效的情况？《民商事合同案件指导意见》第15条规定：“违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”效力性规定能进入实践的视野，是因为《合同法司法解释二》将其引入，那么最高院的指导意见也应当可以成为具体理解的资料。既然，违反管理性规定时并非一定有效，正如朱庆育教授所检讨的，“如果违反管理性规定同样可能导致无效，那么截然二分的逻辑何在？”这种截然二分的方法确实有利于简洁专业的法律用语的形成，但是却带来了司法适用的混乱[4]。而这种司法适用的混乱是由于二分法逻辑的自身弊病所带来的，从规范到规范式的教义法学已经无法解决当代实际生活中复杂的法律关系，尤其是在涉及商事关系时，这种混乱更为明显。

我国《民法总则》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事行为无效的除外。”如此规定乍看是很奇怪的，在我国司法实践大量使用“效力性规定”和“管理性规定”进行释理时，立法却回避了这两个概念。然而基于以上的分析，撇除立法语言的规范化不谈，这条规定可以理解为立法强调司法实践活动应该回归探讨具体规定的规范意旨，而不是简单的二分以至于判决释理进入循环论证之虞。

（二）商法思维的分析路径

相对于上一类路径的从规范性质出发的民法思维，代表权限制的分析路径显然更关注公司意思表示的特殊性，更尊重公司的内部治理。

尽管法人实体论和法人拟制论对于法人的理解不同，但可以肯定的是，公司作为一种与自然人对立的民商事主体，其意思表示是不同于自然人的：其意思形成于决议机关，表示行为依赖于执行机关或者公司授权之自然人。而我国的公司代表理论更多的是从法人实体论的角度出发，将公司的一般执行权笼统交于法定代表人行使，法定代表人即为公司的一个机构，代表人之行为即是公司之行为，这与大陆法系的传统是同一的[1]。但由于公司对外担保涉及之利益重大，这种笼统的执行权的交付应当具有一定限制。

该种路径的分析工具是 《合同法》第50条，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。由此，一般认为表见代表的构成要件是越权人有权利外观和第三人为善意。在我国代表理论的背景下，实践中只要合同上有签章，就会认定其有权利外观；作为事实判断的“知道”容易确定，问题在于“应当知道”如何判断？可以说，“应当知道”的判断在一定程度上转化成了第三人之审查义务的有无与程度的规则设置问题。而当进一步追问：第三人有无审查义务，需否区分民商事担保，需否在第三人中根据其商事能力的不同进行类型化处理规则的设置等等问题时，分析路径上就又会产生民法思维与商法思维的第二次分野。

1. 第二次民法思维的分析路径。民法思维基于抽象的考虑，认为越权担保案例中所有第三人处于弱者地位，基于公平，不应课以第三人审查义务。这种分析路径的内在矛盾在于，其先肯定了公司作为组织体之意思形成的不同之处，却又假设所有与公司进行交易的第三人不了解公司之特殊性。究其根本，关键仍然是该种分析忽略了实际生活中与公司交易的第三人的复杂性，而统一将第三人理解为了普通的民事主体。而第二阶段采用抽象的民法思维进行分析后，反过来打破了其于第一阶段对于公司意思表示特殊性予以尊重的推理；更多可能基于“契约关系对第三人的保护作用”[5] 将公司章程认定成了“公司与法定代表人之间的契约关系”，却忽略了组织的核心特点——权威的存在。

2. 第二次商法思维的分析路径。商法思维则认为需要区分民商事担保：民事第三人不了解公司的意思表示特殊性在法律上是可以理解的，商事第三人則需要进行相关审查义务。而对于该审查义务具体为实质审查义务还是形式审查义务，理论探讨上又出现了分歧。这种分歧的产生原因其实是没有根本地理解商事活动中商主体的商事能力是存在不同的，又产生了截然的二分思维：一方面，若是倾向于在公司与第三人的利益保护之间寻求一种平衡，很可能会认为第三人只需要进行形式审查即可，不应该对第三人进行过分的苛求，公司更应该为自己的用人不善负责。另一方面，若是倾向于法律应当倒逼商事第三人对自己的事务履行善意管理的不真正义务，则会对其审查义务进行统一高要求即所有商事第三人都需进行相关授权文件和公司章程的实质审查活动。如果说民法思维认为第三人无审查义务的规则设置是基于“过分慈爱”的母爱主义立法的话，那么这种分析则是基于“过分严厉”的父爱主义立法，是法律对于市场活动中过于愚蠢的商事第三人的惩罚性立法。然而这种过于介入商事活动的事前型立法其实是忽略了这样一个命题：法律在社会中的作用不应当是完全替代性的，而是将市场的归于市场，商主体在从事商事活动中的过程中本身就会因为市场机制得到奖励和惩罚，私法领域中法律需要时刻警惕自己的介入欲望。

由此根据商事关系中各种第三人商事能力的不同为其审查义务设置类型化的处理规则可能是最佳的商法思維处理方式。郑彧副教授在进行事前类型化处理时和前述完全根据交易第三人的商事能力不同之设置稍有区分，其更为具体，更为统一地考虑了被越权代表之公司和交易第三人的特点并以该双方是否具有公众性之标准分出三类处理规则[6]。第一，对于被越权代表之公司，若其自身为公众型公司（上市公司），则应该推定相对第三人知道且应当知道公众公司的对外担保程序义务，此时，若第三方自己没有尽到注意义务，该越权担保应被视为无效；第二，如果被越权代表之公司是非公众公司，但第三人是银行、保险公司或其他专业机构，这些专业机构由于主要从事风险管理业务，应当对相关法律要求更加了解并对其商行为的合规性进行更高程度的善意管理，这是基于其对法律的了解而对其课以适当的注意义务，是法律的衡平功能；第三，除了前述的两项类型以外，其他情形下的公司越权担保之交易第三人可以统一认定为善意第三人，公司应向该善意第三人承担对外担保的责任，其承担责任后可以由股东依据公司法和公司章程追索越权代表人的相关责任。

需要对此种分类进行商榷的是，理性毕竟是有限的，立法者亦不能满足完全理性人的假设，所以完全地依靠前述郑彧副教授的事前类型化规则未必能够良好解决市场活动中法律关系的复杂性；而又基于中国的严格限制“法官造法”的大陆法系传统，应当说绝对的事后设置也是无法实现的。由此，可以对这种类型化设置的处理路径进行事前设置与事后设置的平衡，即大体上按照前述事前规则进行处理，但若是出现事前规则并未包括或是依据上述介绍的第三种类型规则处理会产生个案不正义的情况时，应当认为法官是可以根据商业判断规则进行审判活动的。

（三）小结

此例中民法思维与商法思维的不同之处体现在：（1）民法思维在对待问题时会首先从规范角度出发，探求规范真意，追求法解释的逻辑性；而商法思维则更关注公司的内部治理与其意思表示的特殊性，这种不同也造成了两种思维所选择的分析工具是不同的。（2）对于善意第三人之“应当知道”的判断问题，民法思维是从抽象地理解第三人的地位和商事能力的，即基于弱者保护思想笼统地对待所有的第三人；而商法思维则具体地去理解越权担保中的第三人，并提出根据商业判断规则具体地设置类型化处理规则的解决路径。（3）整体来说，商法尽管会对“效率优先”和“交易安全”的原则进行先行考虑，但其更会注重对私法领域中法律主体的复杂性进行多向分析，对第三人进行具体的分层处理，这是由商法思维的“多维性”决定的；这区别于民法思维绝对强调交易第三方的信赖利益保护的“政治正确”。

四、结论

商法理念具有不同于民法理念的特殊性。从法律主体来看，商人具有不同于普通民事主体的特点：一方面，法律推定商人是通晓信息的主体，即其知晓与其营业相关的各种知识和信息，具有超越普通民事主体的能力；另一方面，商人是为了追求经济利益而存在的“组织”，具有趋利避害的天性。从商行为来看：法律假定商事交易是注重交易安全与快捷的行为，区别于民事思维的真意探寻，商法不需要对其提供太多特殊保护。从具体法律利益的保护来看：商法强调的是商事主体的营利利益的保护，而民法则只强调民事主体个别利益的一般保护，具有伦理的特点。也因此，在法律的规则设置上，在商人之间，崇尚身份的平等，要充分发挥意思自治的作用，尽力减少干预而增加商事成本；而在商人和普通民事主体之间，则在自治的前提下，还要注重法律的矫正正义，“消费者保护”正是基于这种理念而进行的实质平等之矫正。

强调商法思维与民法思维的不同之处，“并非是为了商事审判的独立而追求独立，为了商事审判的特殊性而强调它的特殊，而是因为确实有区分的必要”[3]。究其根本，即在于商法理念与民法理念虽然都植根于私法自治的土壤之中，但随着商事活动的日益复杂性和商法的与时俱进性，传统民法理念已经无法为商事主体的利益平衡提供实质性帮助，因此商事审判活动在法律规范的选择与解释上需要更加注重基于商法理念的路径选择，这种基本认识的欠缺也正是现在商事司法实践混乱的根因。

[参 考 文 献]

[1] 何欢. 再议代表人越权对外担保的法律效力——基于公司担保法律规则的体系化解读[J]. 交大法学，2015，（2）：105-129.

[2] 罗培新. 公司担保法律规则的价值冲突与司法考量[J]. 中外法学，2012，24，（6）：1232-1246.

[3] 王保树. 商事审判的理念与思维[J]. 山东审判，2010，26，（2）：8-11.

[4] 朱庆育. 《合同法》第52条第5项评注[J]. 法学家，2016，（3）：153-174，180.

[5] 王泽鉴. 民法学说与判例研究（第二册）[M]. 北京.北京大学出版社，2009：24-40.

[6] 郑彧. 商法思维的逻辑基础[J]. 学术月刊，2016，48（6）：85-92.

作者：马雯

民商事审判表见论文 篇3：

从法理实证看国家赔偿确认制度改革

【摘要】构建赔偿确认程序,体现了社会公众对公平和正义的渴望,表现在对程序正义的追求上。从维护司法公正的角度,总结出我国国家赔偿确认案件制度的缺憾,提出了修改建议,并且从法制、实物层面对构建国家赔偿确认案件听证制度提出了新的思路。

【关键词】程序正义 国家赔偿 听证程序

研究的动机及研究现状

研究动机与目的。最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》(以下简称《规定》)颁行后,国家赔偿确认案件已明确成为人民法院办理的一种新型案件。2003年以来,法院被申请国家赔偿确认的案件逐渐增多,并有一些案件被上级法院确认违法,这给法院公正司法的形象带来了一定的负面影响,并加大了法院的工作与经济负担。

国内相关研究之回顾。确认制度,是目前国家赔偿制度中存在争议较大的制度,在司法实践中对司法赔偿确认制度反应强烈。很多情况下法院认为无需再确认,公安机关和检查机关认为还需要确认,分歧较大。

对于司法赔偿确认程序学界主要存在着取消、改革、完善三种意见。第一种观点主张取消确认程序。如谢文良在《司法赔偿确认程序应该取消》一文中认为《国家赔偿法》事实上赋予了赔偿义务机关对刑事违法侵权的最终确认权,这违背了“任何人不得为自己的法官”这一正义程序的基本要求。因此,要求取消确认程序,并将其并入先行处理程序。第二种观点认为应当保留确认程序,但应对其进行改革。王晓杰在其《司法赔偿的违法确认程序》一文中提出重构确认程序主张:第一,改先行确认机制为一并确认机制。第二,确认主体确定为自我确认主体保留和以赔偿委员会为违法确认的终决机关。第三,赔偿委员会审理确认申请适用听证程序。第三种观点认为应当保留确认程序,只是对某些方面对确认程序进行完善即可。

由此可见,对于司法赔偿确认程序缺陷,学界是达成共识的,其分歧具体体现在应该直接取消确认程序,还是部分修改抑或保留、完善。

国家赔偿确认案件现状

我国国家赔偿确认案件存在的问题。通过对2007年至2008年年底某省的国家赔偿确认案件作的初略统计,其数据见表一和表二:

表一:某省高级人民法院受理216件,审结177件,结案率81.94%。

表二:某省法院共受理497件,审结439件,结案率88.33%。

由以上数据可以看出,国家赔偿确认案件,当事人申诉率达到了43.46%,远高于其他案件的上诉、申诉比率,尽管从对申诉的判决情况上来看,仅有1.69%的案件被确认违法,证明大多数判决结果应当是正确的,但如此高的申诉率还是不得不让人反思。同时,由于国家赔偿确认案件是以人民法院为申请主体,国家赔偿确认案件居高不下的申诉率也使人民法院不得不站在矛盾冲突的最前方,承受着巨大的社会压力和舆论压力。在此情况下,关注程序正义,在国家赔偿确认案件引入听证程序,不失为完善国家赔偿确认审判方式,达到社会效果与法律效果统一,实现案结事了的一种新选择。

国家赔偿确认案件听证制度的构建

应当着重从以下三个方面建立国家赔偿确认程序的听证制度:

“三加五”听证参与制度。“三加五”听证参与制度的含义:在国家赔偿确认案件中,由于案件的特殊性,其审判过程除了遵照一般案件的陪审制的审判模式,还应有额外的制度保障案件审理的公开、公平、公正。这就需要听证参与制度。这种制度实际上就是通过在听证制度中引入合法、合理的监督机制,既维护法院行驶审判权的权威,又确保权力在阳光下运行。所谓的“三加五”是指三名审判人员加上五名监督员,在听证过程中,三名审判人员行使实体审判权,五名监督员行使程序监督权,相互配合,相互制约。在听证过程中,三名审判人员全程主导听证程序,并最终根据听证内容进行合议,并对国家赔偿确认做出判决。五名监督员不参加审判的主持与合议的表决,但可以参与听证及合议全部过程,如果五名监督员过半数认为听证程序不公正或合议结果不是根据听证内容做出,可以要求人民法院另行组成合议庭,重新审理该案。

“三加五”听证参与制度的主体组成:按照《国家赔偿法》及最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》审理国家赔偿确认案件的主体是人民法院赔偿委员会,因此三名审判人员必须是具有法官资格的助理审判员、审判员或审判长,这既是法律赋予人民法院审判权的表现,也是现行法律、法规的要求。而五名监督员则可以在法官之外选取,由于五名监督员在国家赔偿确认案件中有着特殊作用,并被赋予了一定的表决权。笔者建议五名监督员应当在人大与政协代表中产生。根据宪法和法律的有关规定,法院由各级国家权力机关产生,并“对它负责,受它监督”。因此,我国人民代表大会制度下的审判机关独立于各个行政机关、社会团体和公民个人,不受其干扰,但不能排斥人大的依法监督。人大常委会依法实施个案监督与审判机关依法独立行使审判权是统一的,人大的个案监督,是推进司法公正的一种必要手段和重要形式。并且让人大代表与政协委员参加案件的审理,一则可以使案件的审理过程置于人大代表与政协委员的监督之下,一定程度上可以杜绝法院的暗箱操作,减少了其判决的随意性;二则能够使申请人放下心理负担,让其感觉到其不是一个人在与一个强大的国家机关在法庭上博弈,在法院有失公正时,有替自己说话的人,从而减少抵触情绪,积极配合法庭审理,并最终对法院的判决的公正性产生信任。

五名代表的产生、条件与权利:在案件的审理中,为了增强案件受理的公正性,增强原告对案件审判结果的信服,五名监督员的选择可以借鉴仲裁员的产生方式。由双方当事人从愿意参加听证的人大代表和政协委员名册中各自选定两名监督员或者各自委托审判委员会指定两名监督员,第五名监督员由双方当事人共同选定或者共同委托赔偿委员会主任指定。第五名监督员是首席监督员,可以在听证程序开始后,正式判决作出前,召集其他监督员召开监督员会议,并对听证程序是否合法,最终判决是否按照听证内容做出进行评议和表决。

举证制度。这一制度主要体现在:一是沿用“谁主张谁举证”的一般原则,要求赔偿请求人承担主要举证责任。二是完全采用行政诉讼中的被告负举证责任的原则,要求赔偿义务机关负全部举证责经,这会导致个别赔偿请求人在听证中借题发挥,增加了赔偿案件审理工作的难度。听证程序注重让证据说话,因此举证是非常重要的一环。应该对听证程序中各方当事人的举证责任作出明文规定,要求赔偿请求人应提供以下证据:第一是认为受违法侵害事实的证据,第二是证明损害范围及其损害后果的证据;赔偿义务机关在听证中应提供以下证据:第一是认为其行为符合《国家赔偿法》第十七条规定免责的理由,第二是认为损害事实不存在的证据,第三是认为应当减少赔偿清求人提出的损害数额、损害范围的证据,第四是认为不予赔偿的具体事实证据和法律依据。①

听证代表意见的回应制度。在听证中,未被选为监督员的人大代表与政协委员也可以作为听证代表参与听证,他们虽然不能针对案件行使表决权,但是他们能够针对案件发表意见,书记员应将代表的意见记录在案,合议庭是否采纳取决于法官对案件的事实与法律的把握,但不论是否采纳都应当在判决送达前作出答复。听证代表的回应制度并不是说代表的每个意见都要采纳,但不采纳也要回应,应当给出理由。避免把记录放在抽屉里,“听证会”变成“听过会”或是走过场甚至成为掩盖部门利益的幌子。

结语

综上所述,在国家赔偿确认案件中引入听证程序,是实现司法赔偿程序公正的重要保障,是准确地确定国家赔偿范围和数额的必要途径,是防止审判人员滥用裁量权的重要措施,是公平、公正、公开司法原则的具体体现。(作者单位:绵阳市中级人民法院;作者为西南政法大学民商法学院在职博士)

注释

①黄任文:“听证程序在审理国家赔偿案件中的应用”,《经济与社会发展》第2卷第2期,2004年2月,第80页。

作者：陈 江