管辖权制度论文范文

2022-05-14

近日小编精心整理了《管辖权制度论文范文(精选3篇)》仅供参考，大家一起来看看吧。【摘要】2018年6月6日中国证监会发布《存托凭证发行与交易管理办法(试行)》，标志着存托凭证在中国的正式落地。相比美国存托凭证的发展历程，中国存托凭证刚刚起步，《管理办法》对相关问题进行了系统性规定，但针对其发生纠纷或相关主体出现违法行为后的管辖权问题，仅在司法管辖权方面做了明确规定，在执法管辖权方面虽有规定但并不具体且在实际操作中难以执行。

第一篇：管辖权制度论文范文

论我国涉外合同案件的诉讼管辖权和法律适用制度

[提要] 涉外合同的涉外性不仅导致涉外合同案件可能要适用外国法、国际条约或国际惯例的法律适用问题，而且导致涉外合同的国际管辖权问题。随着经济全球化的发展和我国加入WTO，涉外合同案件愈来愈多，明确我国涉外合同案件的管辖权和法律适用制度，无论在司法实践还是在日常生活中都显得越来越重要。

[关键词] 涉外合同案件;诉讼管辖;法律适用

[作者简介]田文茜(1968—)，女，山西警官高等专科学校讲师，山西大学法学院在职研究生。(山西太原030021)

涉外合同的特点在于合同具有涉外因素，即合同的主体、客体、行为三个因素中，至少有一个因素涉及到外国。涉外合同的涉外性不仅导致了涉外合同案件可能要适用外国法、国际条约或国际惯例的法律适用问题，而且导致涉外合同的国际管辖权问题。因为涉外民事案件的管辖权有别于一国国内民事案件的管辖权，法院在审理涉外民事案件的范围上与国内民事案件的管辖权有明显不同。涉外合同案件的管辖权和法律适用问题，不仅体现着一国主权的行使，而且直接影响着案件审判的结果，影响着诉讼当事人合法权益的取得和保护。随着经济全球化的发展和我国加入WTO，涉外合同案件愈来愈多，明确我国涉外合同案件的管辖权和法律适用制度，无论在司法实践还是在日常生活中都显得越来越重要。

一、涉外合同案件的诉讼管辖权

涉外合同案件诉讼管辖权问题属于涉外民事案件管辖权范畴。我国关于涉外民事案件诉讼管辖权的规定，一方面体现在国内立法和司法实践方面的规定中，另一方面体现于我国缔结或参加的有关国际条约中。

立法上，我国关于涉外民事案件管辖权的规定主要体现在1991年《民事诉讼法》和1999年《海事诉讼特别程序法》中;司法实践中的规定主要体现在1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》和2001年12月最高人民法院发布的《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》中，虽然《民事诉讼法》第二十五章只就部分民事案件的管辖权作了规定，但依据《民事诉讼法》第二百三十七条的规定，该法中某些关于国内民事案件管辖权的规定同样可适用于对涉外民事案件管辖权的确定。

从立法和司法实践看，我国关于涉外民事案件的管辖应遵循以下六个原则：

1.地域管辖原则。我国《民事诉讼法》第二十二条、第二十三条和第二百三十四条规定：凡被告住所或经常居所地在我国境内的，由被告住所地或经常居所地法院管辖;对不在中国境内的被告，提起的有关身份关系的诉讼，由原告住所地或经常居所地法院管辖;对在中国境内没有住所的被告提起的合同或其他财产权益的诉讼，如果合同的签订地或履行地、或诉讼标的物所在地、被告可供扣:的财产所在地、被告代表机构所在地在我国境内的，由上述所在地法院管辖。

2.专属管辖原则。我国《民事诉讼法》在第三十四条、第二百三十七条、第二百四十六条，就专属管辖作了规定：在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由我国法院管辖;因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地法院管辖;因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地法院管辖;因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖。

3.协议管辖原则。《民事诉讼法》第二百四十四条确定协议管辖的原则。该条款规定，涉外合同或涉外财产权益纠纷的当事人可以用书面协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖，选择我国法院管辖的不得违反诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。

4.推定管辖原则。《民事诉讼法》第二百四十五条规定：“涉外民事诉讼的被告对人民法院的管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该法院为有管辖权的法院。”

5.优先适用国际条约的原则。我国已参加的涉及涉外民事管辖权的国际条约有：《国际铁路货物联运协定》(1953年参加)、《统一国际航空运输某些规则的公约》(1958年参加)、《国际油污损害民事责任公约》(1980年参加)。

此外，我国与有关国家签订的一系列司法协助协定中，也有涉外民事管辖权的规定。根据“条约必须遵守”的一般国际法原则和我国法律的规定，我国法院在确定涉外民事案件管辖权时必须信守上述条约的规定。

6.特殊情况下适用国际惯例的原则。在应当适用我国法作为准据法时，如果我国法律与我国缔结的国际条约未作规定的，可适用国际惯例。

二、涉外合同案件的法律适用

我国关于涉外合同法律适用的规定，立法上主要见于：1986年《民法通则》第一百四十五条，1999年《合同法》第一百六十二条，1992年《海商法》第二百六十八条、第二百六十九条、第二百七十一条、第二百七十六条，1995年《民用航空法》第一百八十四条、第一百八十八条、第一百九十条;司法实践方面的规定主要见于：最高人民法院于1988年发布的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》。

从立法和司法实践看，我国关于涉外合同案件的法律适用有以下五个原则：

1.意思自治原则。意思自治原则是涉外合同案件法律适用的基本原则，即涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。在实践中，我国一般要求合同当事人的法律选择，必须是明示的，而拒绝承认默示选择法律方式;允许合同当事人在合同订立时或发生争议后选择法律;要求合同当事人选择的法律必须是现行实体法，而不包括冲突规范和程序法。

关于合同当事人缔约能力的法律适用问题，司法实践中对自然人基本采取的是行为地法原则，对法人采取的是本国法兼行为地法原则。

2.最密切联系原则。即涉外合同的当事人没有选择处理争议所适用的法律时，法律适用与合同有最密切联系的国家法律。

司法实践中，我国以“特征性履行”作为对合同的最密切联系地进行界定的依据，即哪一方行为属于合同中最具特征性的履行行为，就适用哪一方所在地国家的法律。

在通常情况下是：国际货物买卖合同，适用合同订立时，卖方营业所所在地法律;银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或者担保银行所在地法律;保险合同适用保险人营业所所在地法律;加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地法律;技术转让合同，适用受让人营业所所在地法律;工程承包合同，适用工程所在地法律;科技咨询或者设计合同，适用委托人营业所所在地法律;劳务合同适用劳务实施地法律;成套设备供应合同，适用设备安装运转地法律;代理合同，适用代理人营业所所在地法律;不动产租赁、买卖或者抵:合同，适用不动产所在地法律;动产租赁合同，适用出租人营业所所在地法律;仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地法律。

实践中，我国还以“最密切联系原则”作为上述涉外合同法律适用原则的例外条款。即：若合同明显的与另一国家或地区的法律具有更密切的关系时，人民法院应以另一国家或地区的法律作为处理合同争议的依据。

此外，“最密切联系原则”还是我国解决属人法连结点积极冲突的依据。即在当事人有一个以上营业所时，就以与合同有最密切关系的营业所为准;当事人没有营业所时，以其住所或居所为准。

3.仅适用中国法律的特殊原则。《民事诉讼法》第二百四十六条规定，在我国境内履行的中外合资经营合同、中外合作经营合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，必须适用中国法律。

4.国际条约优先适用原则。凡中国缔结参加的与合同有关的国际条约，与准据法不同时，优先适用国际条约。

1988年我国加入《联合国国际货物买卖合同公约》。公约的第一条第一款规定，缔约国公司间达成的货物买卖合同如不另作法律选择，则合同规定事项自动适用公约的有关规定，发生纠纷或诉讼，亦得依据公约处理。

5.特殊情况下适用国际惯例的原则。在应当适用我国法作为准据法时，如果我国法律和我国缔结的国际条约未作规定的，可适用国际惯例。

涉外合同案件的管辖权不仅是一国法院得以审理涉外合同案件的前提条件，而且是其作出判决，得以在外国获得承认与执行的必要条件。管辖权问题与法律适用问题相互影响相互制约：管辖权的确定取决于适用的准据法;法律适用问题取决于何国法院对案件具有管辖权。为了保证我国主权行使，保护诉讼当事人合法权益，我国司法就必须随着涉外经济的发展不断调整完善我国涉外合同案件的管辖权和法律适用制度，这是中国经济和世界经济接轨的发展要求，也是世界经济发展一体化的要求。

[责任编辑：李丽娜]

作者：田文茜

第二篇：中美存托凭证制度及其管辖权规定对比

【摘要】2018年6月6日中国证监会发布《存托凭证发行与交易管理办法(试行)》，标志着存托凭证在中国的正式落地。相比美国存托凭证的发展历程，中国存托凭证刚刚起步，《管理办法》对相关问题进行了系统性规定，但针对其发生纠纷或相关主体出现违法行为后的管辖权问题，仅在司法管辖权方面做了明确规定，在执法管辖权方面虽有规定但并不具体且在实际操作中难以执行。本文比较了中美存托凭证的发展历史，其现行制度规定，并具体比较了两者在管辖权问题上的不同做法，并在此基础上总结反思，为优化中国存托凭证发展环境提供了管辖权问题方面的建议。

【关键词】比较法;存托凭证;管辖权

1.存托凭证概述

存托凭证(Depository Receipts，简称DR)，又称存券收据或存股证，指存托人签发、以境外证券为基础，在一国或地区证券市场内发行、交易，代表境外公司基础证券(如股票、债券等)权益的证券。

一般而言，存托凭证的发行，首先由发行人与发行地本地的存托机构签署存托协议，委托该机构履行存托职责，其次由托管人与托管机构签署托管协议，委托其将基础证券进行托管。随后发行人将基础资产交付给托管机构后，托管机构通知存托机构，存托机构发行可自由交易的DR，每一份DR代表一定数量的基础证券。最后存托机构将DR委托给承销商销售，投资人即可购买DR。

CDR概念据说最早由中国移动这个红筹股公司提出，希望能以此种方式回内地资本市场融资。最直接的刺激是中国石化于2001年在A股市场增发成功，以远高于其香港市场上的市盈率融得上百亿人民币的资金。但《公司法》明确规定注册地不在中国境内的公司不能发行A股。红筹股要在国内发行A股，《证券法》和《公司法》将不得不进行一些修改，这将需要相当长的时间。急于筹巨资收购国内其余省份移动业务的中国移动在投资银行的献策下抛出了CDR概念。

直至2018年3月，证监会发布《关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点的若干意见》，5月4日中国证监会表示，将开展创新企业境内发行存托凭证试点。随后证监会于 6 月份正式发布《存托凭证发行与交易管理办法(试行)》等系列文件，存托凭证在中国正式落地。第一批发行CDR的企业名单，为：小米、百度、阿里巴巴、京东、腾讯、网易、携程、舜宇光学。2018年10月12日，证监会正式发布《上海与伦敦证券市场互联互通存托凭证业务监管规定》且上交所和中国结算根据该规定制定了配套业务规则并自10月12日起向社会公开征求意见。沪伦通拟于2018年年内正式启动交易，至2019年6月17日，沪伦通正式通航。

2.中美存托凭证制度比较

美国存托凭证ADR 根据进入美国资本市场的程度分为一级ADR、二级ADR、三级ADR和1933年证券法144A进行的私募发行的ADR。

一级ADR在美国柜台市场交易，现有证券以ADR形式在美国出售，不发行新的证券，不涉及公开招募，不需要遵守证监会公开招募的注册审查规定、无需在证交所上市，不需要遵守上市规则和美国证券交易场所(SEC)的持续披露，也不需要遵循美国一般公认会计准则。一级ADR是一家公司进入美国或者非美国资本市场的最简单的办法，不涉及新的证券的发行，仅仅是一种允许发行公司的现有证券以 ADR的形式在美国出售的一种机制。二级ADR不涉及公开招募，因此也不需要公开招募集资，需要上市并遵守证监会的持续披露要求、美国公认会计准则，按照《证券法》填写表格F-6进行注册登记，还需要在财务年度结束后180天内向SEC提交综合年报，即依据《证券交易法》填写表格20-F表注册登记。三级ADR发行新的证券，需要上市，采取公开方式招募，被要求进行信息披露，外国公司必须全面服从美国SEC所有规定，所承担的法律义务与美国公司完全相同。存托凭证以及债权几乎同时发行。遵循144A规则的私募发行ADR，不需要依据1933年《证券法》对所存托的证券和所发行的ADR向证监会登记注册，即不需要证监会审查批准有关的披露文件、不需要遵守全美通用会计准则要求、无需遵守上市规则、不需要遵守1934年《证券交易法》的持续披露要求。

中国存托凭证，是指在境外(包括中国香港)上市公司将部分已发行上市的股票托管在当地保管银行，由中国境内的存托银行发行、在境内A股市场上市、以人民币交易结算、供国内投资者买卖的投资凭证，从而实现股票的异地买卖。我国在科创企业领域进行试点，这些企业大多是符合国家战略，具有一定地位、规模、盈利模式的创新型企业。相比而言，中美存托凭证存在诸多不同点：ADR的发行目的是让更多的投资者获得境外投资，本质上是未来帮助美国投资者绕开汇率和政府管制等壁垒，去购得境外优质企业的股票，同时境外公司在无法进行IPO时可以获得美国市场的融资;CDR发行主要是帮助创新企业在国内资本市场中获得优质融资以帮助其本身发展，进而推动我国经济发展质量变革、效率变革、动力变革，因而从这个层面上讲，发行目的与三级ADR具有相似之处，只不过我国存托凭证可以采用存量发行和增量发行的方式，ADR更加注重投资者的收益，CDR更侧重帮助创新型企业更好地回归A股，帮助此类企业成长，以實现我国经济的提质增效。此外发行主体不同，《意见》中对有可以进行CDR融资的企业制定了较高的门槛，试点企业应当是“国家战略、掌握核心技术、市场认可度高，属于互联网、大数据、云计算、人工智能、软件和集成电路、高端装备制造、生物医药等高新技术产业和战略性新兴产业”;其次还要求企业达到一定的规模，对其市值、营业收入进行了划分和限制。

3.中美对存托凭证纠纷管辖权规定的比较

美国对存托凭证的管辖大致可以从以下三个方面入手：司法管辖权、执法管辖权和立法管辖权。美国国会可以制定有域外效力的证券法，同时司法管辖权和执法管辖权予以配合，罗奇案明确了美国司法对于一级ADR享有管辖权，二级和三级ADR由于在美国证券交易所上市，且需要遵守美国证券交易所对信息披露方面的规定，私募ADR由于可以在美国证券市场上融资，因而根据长臂管辖的惯例或者是联系原则，美国境内法院也享有管辖权。SEC作为最重要的美国证券法执法机构，由于法律所赋予的广泛且充分的权力，加上美国在域外管辖和跨境执法上的立法和司法保障机制，SEC得以最大程度地实现美国证券法的域外执法管辖和跨境监管。SEC往往通过法院协助的方式对美国境外的任何人进行送达，而美国法院一般也会承认这种送达方式，这种与法院的紧密配合模式使SEC更容易通过其执行权扩张证券法的域外管辖权。

2018年3月30国务院办公厅转发证监会《关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点若干意见》，2018年6月6日证监会发布《存托凭证发行与交易管理办法(试行)》。《管理办法》在《证券法》框架下，细化意见要求，以投资者权益保护为特色，进一步完善相关规定。《意见》中明确指出纠纷管辖适用中国法律规定，由境内法院管辖，《管理办法》同时也规定由中国法院进行管辖，区别于《民事诉讼法》对涉外合同纠纷适用协议管辖优先的原则，更多的体现对我国投资者的倾斜保护。可见我国对于纠纷管辖权的规定比较保守，在司法管辖和法律适用上同时规定由中国法院管辖并适用中国法律。具体到中国存托凭证的实践，与之相关的管辖权问题规定集中体现在《存托凭证发性与交易管理办法(试行)》，其中明确指出中国证监会为相关问题的主要执法机构，赋予其高度的管理权且可以对存托凭证发行人的相关事项做出具体规定，其中还明确指出證监会为跨境监管执法工作的主要负责与联络机构，赋予了其执法管辖权。

根据前文，通过中美存托凭证管辖权规定的对比可以发现，美国在这一问题上的做法较为强势，其通过长臂管辖的方式确立了在这一问题上广泛的司法管辖权，又赋予SEC高度的执法管辖权并促进法院与国会对其的积极配合，使其可以对境外实体进行有力管辖，但其做法也存在侵犯他国国家主权和他国私法主体权利的可能。而中国在这一问题上的做法则体现得更为谦抑，尤其在执法管辖的问题上，虽赋予了中国证监会较高的管辖权，但其权力的实际行使在很大程度上仍需要国外证券监督机构的合作。在这一问题上，国内较多学者呼吁通过国际法，即通过和其他国家签订双边谅解备忘录等方式，明确在纠纷发生和涉及管辖及执行问题时中国和签约国家应互相承担的义务，以便对境内外企业实体具体执法，解决纠纷并维护本国金融消费者权益。就跨境监管合作情况来看，根据官方公布的最新数据，截至2019年6月，我国共与61个国家或地区的证券期货监管机构签署了72个监管合作谅解备忘录。但与美国相比，我国在利用已有双边、多边跨境证券执法合作机制方面仍有巨大差距。从跨境证券执法协助的数量看，SEC倾向于主动向境外发出个案协查函，其数量远远大于收到的境外协查请求，体现出美国在跨境证券监管中积极开展国际合作的执法思路。相比之下，我国在跨境证券监管合作方面刚刚起步，证监会收到的境外个案协查函和发出的个案协查函数量远不及美国，而且多为接收方，主动向境外发出个案协查函的情况很少。

4.结论

综合看来，美国作为该制度的先行者有着充分的实践经验，制度发展比较完善，我国的证券市场正处于发展阶段，实际面临的问题多，我们制度设计本身就与美国的存托凭证有很大不同，我国存托凭证更多的是为了助力创新型企业的发展，目前存托凭证发行规模不大;在管辖权领域SEC依靠国会和司法机关的支持拥有较高的执法能力，但我国的证监会却没有直接进行跨境管辖的权限，实际执法过程中困难重重，通过签署谅解备忘录的方式，与境外证券监督管理机构约定纠纷发生时的管辖权或许可以更好地解决我国证监会执法监管的困境。

参考文献

[1]谢永添.从美国存托凭证(ADR)到中国存托凭证(CDR)——运作机制与中国特色[J].武汉金融，2003(10)：38-39.

[2]《意见》规定：“基金证券发行人、存托人及存托凭证持有人通过存托协议明确存托凭证所代表权益及各方权利义务。投资者持有存托凭证即成为存托协议当事人，视为其同意并遵守存托协议的有关约定。存托协议应约定因存托凭证发生的纠纷适用中国法律法规的规定，由境内法院管辖”。

[3]黄勇，严文斌.CDR视角下的风险探究——从ADR到CDR如何更为稳健[J].河北法学，2019，37(04)：22-34.

作者简介：韩梦潇(1999.9-)，女，山东东营人，本科，研究方向为民商法、国际私法。

作者：韩梦潇

第三篇：论协议管辖制度

[摘要]我国现行立法中对协议管辖制度的规定存在诸多不足之处,通过分析协议管辖制度的理论基础与其所追求的价值,分析我国现行立法中规定的协议管辖制度的问题与完善方式。

[关键词]协议管辖制度;理论基础;立法存在的问题;完善方式

协议管辖,是指民事案件的双方当事人在民事争议发生之前或者发生之后,用协议的方式来选择管辖他们之间争议的法院,又称约定管辖或合意管辖。我国在1991年颁布实施的《民事诉讼法》中确立了协议管辖制度。这一制度的确立,无疑是我国《民事诉讼法》发展完善的一项重大进度,然而通过对这一制度的学习研究和与其他国家地区协议管辖制度的对比分析,我认为,我国的协议管辖制度还是有待完善的。本文从协议管辖制度存在的基础理论与其所追求的价值、我国协议管辖制度中存在的问题和协议管辖制度的完善方式三个方面来浅谈对协议管辖制度的认识。

一、协议管辖制度的理论基础与追求的价值

(一)协议管辖制度的理论基础

协议管辖制度早在古代罗马法中就已经出现,但在此后相当长的一段历史时期内,在大多数国家,这一制度仅仅被视为商人们对解决争议方式的一种憧憬。早期的英美法系国家认为,“两个人的私下协议不能限制或改变法院的管辖权。这种排除法院管辖权的协议是违反公共政策的,不能得以执行。而如果由当事人协议变更国家赋予的司法管辖权,势必有损司法的权威性”。①直到20世纪中期,协议管辖制度才在英美法系国家确立。与此同时,大陆法系国家对协议管辖的态度也开始发生变化,相继在国内立法中承认协议管辖的效力,德国、法国、日本均在其《民事诉讼法》中对协议管辖制度作出了规定。在长期的历史发展中,协议管辖制度确立的理论基础主要有以下几点:

1.程序主体性原则。程序主体性原则,是指广泛承认当事人的主导权,并对于当事人及程序的利害关系人赋予程序主体权(程序主体地位)的原则。此项原则要求,诉讼当事人及利害关系人应被视为程序的主体,而不是法院审理活动的客体,当事人对诉讼程序与结果的参与权应得到保障。

2.程序选择权。基于上述程序主体性原则,在不违反法律禁止性规定的情况下,诉讼主体在享有实体法上的处分权的同时,应被承认有程序上的处分权,即程序选择权。“只有这样,民事诉讼当事人才能一方面基于其实体法上处分权,决定如何处分系争的实体权益;而另一方面则本于其程序处分权,在一定范围内决定如何取舍程序利益,以避免因其程序的使用、进行,招致减损、消耗、限制系争实体利益或系争标的外权益的结果。这是因为程序上不利益的发生,实无异于消耗系争的实体利益,并减损系争标的外的财产权,而有害于行使权利的自由,所以应设法予以防免。”②

3.处分权原则。民事诉讼上的处分权原则是指,在民事诉讼中,当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。而协议管辖制度是诉讼当事人通过协议的方式选择解决纠纷的法院的制度,是当事人协商决定裁决机关的诉讼权利,充分尊重了当事人的意志,应当成为处分权原则的题中之意。

(二)协议管辖制度追求的价值

正如德国学者达姆所指出的:“法律绝不仅是徒具语言形式的东西,它有所意志,有所意味;它追求着实务的目的,它的眼中有它在生活中要贯彻的价值。” 每一项制度的存在,都有其追求的特定价值,协议管辖制度也不例外。协议管辖制度所追求的主要应该是公正与效益的法律价值理念。

首先,公正是诉讼程序制度的首要价值目标。要实现这一价值目标,协议管辖制度要满足以下几点:赋予每个社会成员平等的协议管辖权利;遵循当事人自愿原则,避免法院不适当的干涉;议管辖案件的范围要尽可能拓宽,从而实现对尽可能多的当事人的公平;协议管辖也要受到合理限制,协议管辖制度对当事人的诉讼权利和实体权利产生直接的影响,可能会使弱势群体的权益和国家社会的利益受损,因此要对协议管辖制度加以合理的限制。

其次,效益价值的追求。效益目标在法律中的确立是社会发展的必然要求。这一目标的具体包括:当事人双方效益的最大化、法院效益的最大化和社会效益的最大化。

二、我国协议管辖制度中存在的问题

我国的协议管辖制度是在1991年颁布实施的《民事诉讼法》中得到规定的。因此这一制度明显的受到当时的社会经济、政治背景的影响,在当今看来,存在一些有待改进的地方。具体问题表现为:

(一)立法不统一

立法中的不统一表现在:首先,国内民事案件的协议管辖中,没有区分明示协议管辖和默示协议管辖,通常认为国内案件仅适用明示协议管辖。而在涉外案件的协议管辖中,区分了明示协议管辖与默示协议管辖,立法中分别进行了具体规定。其次,国内民事案件的协议管辖仅适用于合同纠纷案件,而涉外案件的协议管辖的范围还包括其他财产权益纠纷。涉外协议管辖的范围要宽于国内案件协议管辖的范围。最后,可选择的法院不同。涉外协议管辖可选择的法院范围要比国内案件可选择的法院,范围更宽。

基于我国1991年《民事诉讼法》制定和颁布时的社会政治、经济背景,在协议管辖中针对国内民事诉讼与涉外民事诉讼的不同特点,在立法上分别规定不同的内容,是必要的。但是,随着我国市场经济的迅速发展,特别是我国加入世界贸易组织以后, 我国的政治、经济情况都发生了很大的变化,因此,对国内和涉外民事诉讼的协议管辖分别规定的立法体例,已显得不合时宜。

一方面,我国当前的政治、经济形势决定,这种分别的规定已经是不再需要的。就当今中国社会的现实来看,外国人和外国组织在中国进行民事诉讼已经没有障碍,而涉外诉讼不同于国内诉讼的规定,在笔者看来,一定意义上对本国公民是不公平的。

(二)适用范围过窄

我国《民事诉讼法》就国内民事案件的协议管辖,仅规定合同纠纷案件可以当事人双方协议确定管辖法院。这里的合同纠纷指的是“一般的合同纠纷”,而不包括特殊合同纠纷案件。就涉外协议管辖的有关规定,按照《民事诉讼法》第244条规定,涉外民事诉讼协议管辖的适用范围也仅限于涉外合同或者涉外财产权益纠纷案件。

《德国民事诉讼法》第40条第2款规定“诉讼所涉及的为非财产权的请求或对诉讼定有专属审判籍者,不得成立管辖的合意。”③按照这一条的规定,在德国民事诉讼上,除了对于非财产权的纠纷,以及涉及专属审判籍的管辖不得协议管辖以外,只要是有关财产权益的纠纷均可适用协议管辖。按照《法国新民事诉讼法典》第41条第1款规定:“争议产生以后,诸当事人得始终协议其争议由某一法院裁判,即使按照请求之数额,该法院并无管辖权,亦同。”④按照《俄罗斯联邦民事诉讼法》第120条有关协议管辖的规定:“案件当事人可以协商改变对该案的地域管辖。”⑤由此可见,世界各国的规定均为,除了非财产权益纠纷案件以及专属管辖案件以外,大多是允许当事人通过协议选择管辖法院的。此外,这种过窄的协议管辖的范围,不利于对当事人权利的保护。因此,,我国《民事诉讼法》有关协议管辖适用范围的规定是过于狭窄,有必要进一步扩大其范围。

(三)可协议选择的法院过少

依照我国《民事诉讼法》有关规定,国内民商事纠纷当事人协议选择管辖法院的范围仅限于合同签订地、合同履行地、被告住所地、原告住所地、标的物所在地人民法院;涉外合同或涉外财产权益纠纷当事人协议选择管辖法院的范围限于与争议有实际联系地点的所有法院。

对于这一规定,有学者赞同,也有学者认为,可选择法院的范围过窄。赞成这种规定的学者认为,这种限制是非常必要的,只有这样才能保证受案法院顺利、及时地审理案件。如果允许当事人任意选择管辖,就有可能使某些与案件毫无实际联系地方的法院成为管辖法院,从而给法院审理、执行案件造成困难。⑥而我更赞同第二种观点,即反对的观点,这一观点认为,我国《民事诉讼法》对管辖法院的规定大大限制了当事人协议选择法院的自由,限制了协议管辖应有功能的充分发挥。在德国、法国、日本等国家,民事诉讼法对协议管辖法院的范围都没有附加过多的限制,只要不违背专属管辖的规定,任一法院均可被当事人选为协议管辖的法院。

(四)与管辖权转移制度冲突时,协议管辖可能得不到落实

我国《民事诉讼法》第39条规定:“上级法院有权审理下级法院管辖的第一审民事案件,也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级法院审理。下级法院对它所管辖的第一审民事案件,认为需要由上级法院审理的,可以报请上级法院审理。”即规定了管辖权转移制度。这一制度使得本没有管辖权的法院获得了管辖权。然而问题在于,我国《民事诉讼法》并没有对管辖权转移与协议管辖冲突时的解决办法作出规定,从而使得在两者发生冲突时,当事人的协议管辖可能无法实现。

(五)管辖协议成立的形式要件过于严格

我国《民事诉讼法》第25条规定,国内民事案件中当事人协议管辖须“在书面合同中协议选择”管辖法院。因此,我国的管辖协议要求采取严格的书面形式。这一规定与我国1999年新的《合同法》中的立法趋势也是相违背的。新的《合同法》对合同的形式做了非常宽泛的规定,包括书面形式、口头形式及其他形式。

因此,严格规定采用书面形式,必然有其优越性,但是过于强调书面形式,很多时候并不利于民商事争议的妥善解决,无益于保护当事人的正当权益。

(六)对国内案件没有区分明示协议管辖与默示协议管辖

我国《民事诉讼法》对国内案件的协议管辖,仅规定了明示协议管辖,而没有对默示协议管辖做出明确的规定,因此通常认为,我国国内民事案件是不承认默示协议管辖的。然而在实践中,一些案件的出现又迫切的需要默示协议管辖对其做出规定和约束。例如,一些无管辖权的法院受理案件后,未发现本院无管辖权,或明知本院无管辖权但出于某种考虑,不按《民事诉讼法》的规定进行移送,原、被告双方也均未在提交答辩状期问对管辖权提出异议,此后,当事人即不得再对法院的管辖权提出异议。这样,就使本无管辖权的法院在无当宰人明示协议管辖的情况下行使了管辖权。这种情况是不是默示协议管辖呢?由此可见,我国立法中对默示协议管辖的空白,是有待于尽快填补的。实践迫切的需要立法对默示管辖做出规定,从而有法可依的、有效的约束上述行为。

对于这一问题,各国立法中大都有相应的规定。日本《民事诉讼法》第12条规定:“只要被告在第一审不提出违反管辖的抗辩而对本案进行辩论或者在辩论准备程序中不提出违反管辖而进行陈述时,法院则拥有管辖权。” 根据德国《民事诉讼法》第39条、第504条规定,在第一审法院里,被告不主张管辖错误而进行本案的言词辩论时,也可以发生管辖。但无管辖权的初级法院必须在辩论前将此点向被告指出,并告以不责问而进行本案辩论的结果。由此可见,在《民事诉讼法》中明确的对默示协议管辖做出规定,即是理论上科学立法的要求,也是实践的需要。

三、协议管辖制度的完善方式

针对上述提出的问题,以下相对应的提出几点完善的措施,具体如下:

(一)统一立法体例。参考世界其他国家的立法体例,在《民事诉讼法》总则中,对国内民商事案件和涉外案件的协议管辖制度做出统一的规定。

(二)扩大协议管辖的适用范围。将协议管辖的案件范围扩大到除专属管辖案件外的所有财产权益纠纷案件。对于人身权的纠纷能否适用协议管辖制度,德国民诉法是持否定态度的,而在法国民诉法中,规定离婚案件可以适用协议管辖。笔者认为,参照当今国际立法趋势,从保护当事人权利及方便当事人起诉的目的出发,并联系我国当前的情况(人口流动规模较大,大量农民工等两地分居人群的出现,人们的婚姻状况出现了一些新的特点),可将协议管辖适用到离婚案件类的人身权纠纷案件。

(三)扩大可协议选择的法院的范围。当前我国立法中将国内案件协议选择案件的范围限定为被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地的人民法院。德国、法国、日本的立法一般都允许双方当事人在不违背级别管辖和专属管辖规定的前提下,协议约定任何法院为其管辖法院。笔者认为,取消法律对可协议选择的管辖法院的限制性规定,能更好地发挥协议管辖制度的功能和效用,体现协议管辖的意旨,实现协议管辖的目的。

(四)在立法中协调与管辖权转移制度的冲突。我国当前立法中,没有规定管辖权转移制度与已有协议管辖冲突问题的解决方法,因此,有必要在《民事诉讼法》中加以补充。可在管辖权转移制度的相关条文中,补充规定在进行转移时,协议管辖优先或存在协议管辖时,另行处理。从而充分尊重当事人的协议。但同时也要在必要的情形下,将那些为了维护自身利益,而给国家、集体或他人利益造成损害的协议,确认为无效的。

(五)放宽协议成立的形式要求。顺应我国《合同法》及当今世界立法趋势,同时也是为了更好的保护当事人的利益,方便当事人的诉讼,将协议的形式,放宽为书面形式和有证据能够证明的口头形式。

(六)在《民事诉讼法》中明确的对国内案件的默示协议管辖做出规定。结合我国的国情,参考德国立法的规定,在《民事诉讼法》中明确规定,“在第一审法院里,被告不主张管辖错误而进行本案的言词辩论时,也可以发生管辖。但无管辖权的初级法院必须在辩论前将此点向被告指出,并告以不责问而进行本案辩论的结果。”⑦

[注释]

①张茂著:《美国国际民事诉讼法》,中国政法大学出版社1999年版。

②邱联恭著:《程序选择权论》,三民书局2000年版。

③谢怀栻译《德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社2001年版。

④罗结珍译.法国新民事诉讼法典中国法制出版社1999年版。

⑤张西安,程丽庄著《俄罗斯联邦民事诉讼法执行序法》中国法制出版社2002年版。

⑥冯建平《协议管辖制度的立法完善》载于《人民法院报》2002年9月25日。

⑦章武生著《论国内民事案件协议管辖的条件》载于《现代法学》1994年第1期。

[参考文献]

1.章武生.论国内民事案件协议管辖的条件.现代法学,1994,(1).