商事仲裁管辖权思考论文

摘要：仲裁因其独有的优势而成为当事人更愿意选择的解决争议方式，特别是在国际商事争议中。但在实践中仲裁却面临很多问题，特别是在仲裁庭的管辖权方面。拟分析在主合同不存在的情形下仲裁庭的管辖权问题。在经过分析之后，即使在主合同不存在的情况下，仲裁庭仍然对案件具有管辖权。下面是小编为大家整理的《商事仲裁管辖权思考论文(精选3篇)》仅供参考，希望能够帮助到大家。

商事仲裁管辖权思考论文 篇1：

我国仲裁庭自裁管辖权原则研究

摘要：仲裁庭自裁管辖权原则的确立是现代仲裁发展的重大成就，突破了传统管辖权观念的束缚，已被国际、国内仲裁立法与实践广泛采纳，对此展开研究具有重要的现实意义。文章集中论述仲裁管辖权，具体阐述自裁管辖权理论的产生以及其在我国的立法现状与实践问题，并对完善我国仲裁庭自裁管辖权原则展开自己的思考。

关键词：自裁管辖权;并行控制;司法介入仲裁

仲裁协议是仲裁庭取得管辖权的前提和基础。其有效性关系到仲裁庭对案件是否具有管辖权，管辖权异议决定分两个阶段，第一个是在仲裁程序开始之前及结束之后这段期间，各国立法基本不存在争议，一般都规定由法院来决定当事人申请认定仲裁协议无效的请求，第二个是在仲裁程序开始后及仲裁裁决作出之前这段期间，当事人的管辖权异议由谁来决定的问题学术界存在争议，本文认为很有必要展开研究。

1 自裁管辖权原则的产生

自裁管辖权原则又称管辖权/管辖权原则，它起源于上世纪中叶联邦德国高等法院的判决，该案裁决仲裁员自己享有对自身的管辖权进行决定的权利。该裁决突破传统的“任何人不得为自己裁判者”的界限，引发了学术界激烈的争议，在赞同此判决的学者们积极地研究努力下，形成了自裁管辖权理论学派，在此学派影响下，国际商会仲裁规则中确立了仲裁庭自裁管辖原则，其后，1961年《欧洲国际商事仲裁公约》也在其第五条明确规定了仲裁庭可以决定仲裁管辖权异议的问题，①5年后，1966年《欧洲国际统一仲裁法》继承了《欧洲国际商事仲裁公约》规定的仲裁庭自裁管辖权原则并作出了进一步扩充内涵，②1965年《关于解决国家与他国国民之间投资争端公约》亦规定争端一方对认为纠纷事项不属于仲裁庭管辖范围内而提起异议。

2 自裁管辖权原则在我国立法現状与实践问题

纵观我国仲裁立法与实践，该原则在我国的适用仍存在诸多问题，制约着商事仲裁制度的良性发展，本文从以下几个方面考察我国仲裁庭自裁管辖权原则立法现状和实践问题。

2.1 立法上对自裁管辖权的权利主体规定不合理

2.1.1我国立法的规定

仲裁法第20条和《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》的司法解释明确了仲裁机构对仲裁管辖权异议的决定权，一些学者认为该制度是值得肯定的，因对案件管辖权进行程序审查和对案件实体问题进行审查的是同一个仲裁机构，这样就能保证前后审理的判断和结论一致。还有一些学者认为该制度存在不合理之处，当事人选择仲裁程序的目的是相信仲裁庭的效率，希望管辖权异议决定能尽快得到审查，所以立法上应该明确规定在仲裁庭组成之前由仲裁机构裁决，仲裁庭组成之后即由仲裁庭来处理管辖权异议，这样能提高仲裁效率。本文赞同第二种观点。

2.1.2实践中，仲裁庭自裁管辖需要仲裁机构授权

本文认为由仲裁机构决定管辖权的管辖权有以下几方面的不合理之处：一是实际有权审查管辖权异议的主体应当与实体审查并做出裁判最终的主体一致，然而仲裁法的规定就使得这仲裁机构先对案件进行程序审查，这显然是对仲裁庭权利的削减;二是在存在管辖权异议时，仲裁庭有两种做法，第一种做法就是继续进行案件的审理，这种做法面临着党仲裁机构做出仲裁庭无管辖权的裁定时，就浪费了仲裁员的时间，也增加了各项成本，第二种做法是搁置案件，这样虽然能节省仲裁成本，但是仲裁的效率又降低了，用反事实分析法来考虑，仲裁的效率本应该更高，而不是仅仅达到这种程度上的效率。三是仲裁机构与仲裁庭对管辖权异议审查的积极冲突，很多仲裁机构对管辖权异议仅做表面的审查，而与仲裁庭对整个案件实质问题了解后得出的管辖权异议结论不可避免地会发生矛盾，这种冲突的协调也是很难处理的。③

2.2 自裁管辖权与法院审查并行控制关系处理不当

2.2.1时间上：法院审查在并行控制中介入过早

依据我国仲裁法第20条规定可知如果当事人一面向仲裁机构提出管辖权异议，一面又像法院申请决定管辖权异议事项，或者是双方当事人分别向两方面同时或先后地提出管辖权异议时，法院有优先的决定权，这使得法院不仅有权在仲裁裁决后对仲裁进行司法监督，还有权在并行控制中国过早的介入仲裁，法院的这种优先决定权使得仲裁程序不可避免地受到拖延，也会降低案件的效率，不利于我国仲裁制度的发展。④

2.2.2监督程序上：法院对仲裁程序的中止不合理

《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》规定明确了法院对仲裁程序的中止权利，其立法目的是为了节省仲裁资源，但是实践当中，有一些仲裁案件在当事人申请法院审查管辖权异议时，法院中止了仲裁程序，仲裁庭等待法院作出裁定的时间太长，增加当事人的诉累，而且一定程度上会导致法院滥用权力拖延仲裁，实行地方保护主义。⑤

3 完善我国仲裁庭自裁管辖权原则的几点建议

3.1 取消仲裁机构的管辖权异议之决定权

前文已经对仲裁机构决定管辖权异议的不合理之处作了说明，此处只对取消仲裁机构的这项权力的益处总结几点：首先，能避免仲裁机构权利膨胀，滋生地方保护主义，同时也能避免仲裁庭的权力被架空;其次，能避免仲裁机构程序审查与仲裁庭对管辖权异议的决定不一致;⑥第三，能使我国仲裁制度与国际接轨，有利于促进我国仲裁事业朝着更加全面化、专业化的方向发展。

3.2 将管辖权的管辖权直接授予仲裁庭

本文认为应借鉴《国际商事仲裁示范法》的自裁管辖权原则规定方式，授予仲裁庭直接审理仲裁管辖权异议问题的权利，尽早的组成仲裁庭，能前后一致的对案件进行审查，对案件进行精准认定，使管辖权异议程序问题和后续实体问题在同一个主体中得到落实，从而起到提高仲裁效率的目的，能避免当事人在不同主体之间解决纠纷之诉累。⑦

3.3 将法院介入仲裁的时间延后

司法审查的时间法院的监督应当推迟至仲裁庭完成对自身管辖权问题的审理并作出决定后。理由如下：第一，时间延后可以保障仲裁庭审理案件的独立性。应当使仲裁庭优先处理自己的管辖权异议，给其足够的空间促其顺利推进仲裁程序的进行。第二，将法院的司法监督时机延后，能够避免法院恶意拖延仲裁，实行地方保护主義。同时也给了当事人拖延仲裁的机会;第三，当事人签订仲裁协议是为了将争议交付仲裁机构解决，但是法院的过早介入就违背了当事人的原本的意愿。

注释

①1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第5条第3款.

②1966年《欧洲国际统一仲裁法》第18条第1款.

③宁敏，宋连斌.“评国际商事仲裁中的管辖权原则”[J].法学评论，2002（2）96-101.

④黄进，宋连斌，徐前权，仲裁法学[J].中国政法大学出版社，2008：53-55.

⑤冯克非.管辖权/管辖权理论及其在我国的实践[J].仲裁与法律，2002（1）42-46.

⑥王勇.我国国际商事仲裁中的“管辖权/管辖权”原则之再评述[J].当代法学，2002（2）：21-22.

⑦彭丽明.仲裁庭自裁管辖权原则及其在我国的确立[J].人民法院出版社2006：125-134.

参考文献

[1]白麟，陈福勇，等译.[美]加里·B·博恩.国际仲裁：法律与实践[M].北京：商务印书馆，2015：15-18.

[2]黄进，宋连斌，徐前权.仲裁法学[M].北京：中国政法大学出版社，2008：53-55.

[3]宁敏，宋连斌.评国际商事仲裁中的管辖权原则[J].法学评论，2000（2）：96-101.

[4]翁国民，黄子凯.仲裁的自裁管辖及其与仲裁管辖权司法监督的程序竞合[J].法律适用，2001（11）：28-30.

[5]冯克非.管辖权/管辖权理论及其在我国的实践[J].仲裁与法律，2002（1）：42-46.

[6]王勇.我国国际商事仲裁中的“管辖权/管辖权”原则之再评述[J].当代法学，2002（2）：21-22.

[7]彭丽明.仲裁庭自裁管辖权原则及其在我国的确立[M].北京：人民法院出版社，2006：125-134.

作者：李晓茜

商事仲裁管辖权思考论文 篇2：

论仲裁庭的自裁管辖权

摘要：仲裁因其独有的优势而成为当事人更愿意选择的解决争议方式，特别是在国际商事争议中。但在实践中仲裁却面临很多问题，特别是在仲裁庭的管辖权方面。拟分析在主合同不存在的情形下仲裁庭的管辖权问题。在经过分析之后，即使在主合同不存在的情况下，仲裁庭仍然对案件具有管辖权。

关键词：仲裁条款独立性；管辖权

文献标识码：A

当代各国仲裁实践中，仲裁庭管辖权是学者们争议较大的问题。特别是当主合同本身存在瑕疵的情况之下。主合同存在瑕疵一般包括以下几种情形：主合同无效、终止、被撤销、变更以及主合同不存在等。本文中，笔者主要对主合同不存在时仲裁庭的管辖权问题做分析。一般来讲，如果主合同不存在时，仲裁条款存在两种情形：一种是虽然主合同不存在，而仲裁条款仍然是合同当事人在协商一致的基础上签订的（此时，仲裁条款应当是当事人在主合同之外另行协商制定的）；第二种情形是，仲裁条款与主合同一样，都是不存在的。这种情形又叫仲裁条款不存在。对于第一种情况，由于仲裁条款仍然是当事人协商一致的结果，因此，此时仲裁庭对于该争议具有管辖权，这基本上是没有争议的。但是，对于第二种情形，由于仲裁条款不存在，仲裁庭是否还具有管辖权呢？笔者将着重对此作出讨论。

所谓仲裁条款不存在，是指当事人之间并没有达成将他们之间的民商事争议提交仲裁的合意，在争议出现之后，一方当事人依据虚假的仲裁条款申请仲裁。当一方当事人提交仲裁之后，另一方当事人会作出以下两种反应：第一，另一方当事人在法律规定的期限内并没有对该仲裁效力提出异议；第二，另一方当事人在法定期限内提出异议。笔者认为，当事人对于因虚假仲裁条款提起的仲裁的不同反应，会产生不用的法律后果。

1当事人在法定期限内没有提出异议

一方当事人在仲裁条款不存在的情形下提起仲裁，另一方当事人在法定期限内没有提出异议，另一方当事人不提出异议，并作出两种选择：一种是按照规定参加仲裁程序，一种是不参加仲裁程序。依据另一方当事人对仲裁程序的不同态度，也会产生不用的法律后果。

1.1另一方当事人按照法律规定参加仲裁程序

笔者认为，在这种情况下，应视为争议双方已经通过行为达了仲裁合意。而当事人之间通过行为的方式达成的仲裁协议能否成立并生效，本质问题在于以下两个方面：（1）仲裁的实质是什么？（2）书面形式是否是仲裁条款生效的实质要件？

1.1.1仲裁的实质为合意，当事人之间通过行为的方式达成的协议能够成立并生效

仲裁是争议双方达成的将他们的争议提交第三方，由第三方根据相关法律规定或者公平原则作出裁定，并承诺自觉履行裁决的合意。关于仲裁的性质，虽然至今还没有一种能为国际社会所普遍接受的统一观点，但都承认仲裁具有当事人自治的因素。当事人意思自治原则已经成为支撑仲裁制度的理论基础。现在各国在仲裁立法和实践中普遍将意思自治确立为本国仲裁制度的基本原则，仲裁方面的国际立法也反映了尊重当事人意愿这一根本要求。在当事人意思自治理念引导下，即使当事人之间事先并不存在书面仲裁协议，但在仲裁程序进行过程中，当事人并没有对对方提起仲裁的行为表示反对，还参加了答辩，其实质就是以行动的方式表示了对通过仲裁解决他们之间争议的同意。仲裁协议的实质为契约，根据契约的一般原理：法律、行政法规或者当事人约定合同应采取书面形式，当事人虽未采用书面形式，但一方当事人已履行合同主要义务，对方当事人接受的，也视为该合同成立。因此，这种情况下，应视为争议双方已经达成了另一仲裁合意。

1.1.2书面形式不是仲裁协议/条款生效的实质要件

当前，虽然许多国家和国际组织都规定仲裁协议必须是书面形式。但却没有规定如果仲裁协议不是书面形式的法律后果是什么。也就是说，法律并没有规定，如果没有书面仲裁协议，仲裁协议就必然无效。笔者基于以下理由认为，书面形式并不是仲裁协议的生效要件，而应当是仲裁协议的成立要件。

依据《合同法》原理，法律规定应当采取的书面形式的协议，为该类协议成立的特殊要件，若该类协议没有采用书面形式，协议并非不生效。也就是说，即使当事人之间不存在书面的仲裁协议，只是当事人最初达成的仲裁协议不成立，但是争议当事人并不是不能通过仲裁的方式解决争议，这时可以认为争议双方已经通过履行合同的方式达成了另一成立并生效的仲裁合意。英国1996年《仲裁法》第5条第5款也规定：在仲裁或者法律程序的文件交换中，一方当事人宣称存在非书面形式的仲裁协议，而对方当事人也没有表示反对，则文件交换也视为构成所宣称效力的仲裁协议。

综上，书面形式并非仲裁条款生效的实质要件，而在于当事人的协商一致。因此，如果一方当事人在法定期限内并没有积极参加仲裁程序，就可以认为当事人已经达成了仲裁合意。

1.2另一方当事人没有提出异议，也没有按照法律规定参加仲裁程序

上面分析的主要是有关于在一方当事人参加答辩的情况下，应当认定当事人之间已经通过行为达成另外一种有效的仲裁合意。那么，如果一方当事人申请仲裁后，另一方当事人在法定期限内既没有参加答辩也没有对仲裁庭的管辖权提出异议，此时，仲裁庭是否还享有管辖权呢？

根据我国《仲裁法》第25条的规定，被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在仲裁规则规定的期限内向仲裁委员会提交答辩书，被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。法律这样规定的目的在于防止仲裁当事人故意拖延仲裁程序。一般来讲，如果争议双方之间没有达成仲裁协议，被申请人在收到仲裁申请书副本之后，面临三种选择，一种是对仲裁庭的管辖权提出异议，希望不通过仲裁的方式解决争议；一种是积极参加仲裁程序，希望通过仲裁程序解决争议；还有一种是，被申请人存在着一种侥幸的心理，既不对仲裁庭的管辖权提出异议，也不积极参加仲裁程序，如果最后仲裁裁决结果对他有利，就承认该仲裁裁决，如果仲裁裁决对他不利，就以并不存在有效的仲裁协议为由申请撤销或不执行仲裁裁决。如果此时认为仲裁庭没有管辖权，不但为当事人拖延仲裁程序提供了便利，更使纠纷得不到顺利的解决。所以，为了维护公平，即使当事人并没有参加答辩，如果他明知仲裁程序已经进行却没有对仲裁庭的管辖权提出异议。那么，经过了法定的管辖权抗辩期限，当事人就不能再援引缺乏有效仲裁协议这一事由。当然，如果并不是由于一方当事人的原因，致使其没有按时参加仲裁程序，则不能剥夺其异议权。

2当事人在法定期限内提出异议

如果当事人在法定期限内对仲裁庭的管辖权提出异议，仲裁庭对该争议事项是否还具有仲裁权？笔者认为，在这种情况下，最根本的问题还是在于仲裁庭的管辖权范围问题。这实质上反映了一国对于仲裁支持与否的态度。笔者的观点是，此时仍然应当赋予仲裁庭自裁管辖权。理由如下：

2.1支持仲裁理念

在国际贸易中，由于仲裁的灵活性、专业性、保密性、经济性，使争议当事人更加倾向于选择通过仲裁的方式解决争议。仲裁的中立性、管辖权的确定性以及裁决执行的普遍性，使仲裁与诉讼相比，成为一种更有效率的解决争端的方式。而且，仲裁也能减轻法院压力。由于仲裁程序更多的体现了当事人的自治，也使仲裁裁决更容易得到争议当事人的认可，具有很大的社会价值。因此，当代各国在立法和司法实践中普遍确立了支持仲裁的政策。支持仲裁意味着，在仲裁庭对于案件是否具有管辖权本身存在争议的时候，根据仲裁条款的独立性原则，应当秉承尽量使仲裁庭管辖的原则，给予仲裁庭相应的管辖权。在这种情况下，只要有初步证据表明仲裁条款是存在的，仲裁庭便可对当事人提出的主合同不存在的异议行使管辖权。当然，如果仲裁庭经审理后查明，当事人之间确实不存在仲裁条款，仲裁庭的管辖权到此终止。

2.2有关仲裁条款独立性的国际趋势

在国际上，在有关仲裁条款不存在时仲裁庭的管辖权问题，许多国际组织和仲裁机构都有规定。1961年《关于国际商事仲裁的欧洲公约》第5条第3款规定：“在依法院地法中规定的任何司法审核的条件下，其管辖权尚未确定的仲裁员有权就其自己的管辖权，包括仲裁协议的存在即有效性作成裁定。”联合国1985年《国际商事示范法》第16条第1款也规定：“仲裁庭可以对它自己的管辖权包括仲裁协议的存在或效力作出裁定。”可见，仲裁庭有权对仲裁条款是否存在做出裁决，已是一种国际趋势。

综上，即使在仲裁条款不存在时，仲裁庭依然对自己是否有管辖权的问题拥有管辖权。这一方面是基于当事人意思自治的原则的考虑，一方面也是紧跟国际上鼓励仲裁的趋势。

参考文献

[1]宋连斌主编.仲裁的理论与实务[M].长沙：湖南大学出版社，2005.

[2]赵秀文.国际商事仲裁现代化研究[M].北京：法律出版社，2010.

[3]罗楚湘.仲裁行政化及其克服[J].江西社会科学，2012，（3）.

[4]丁颖.仲裁协议的书面形式要求-网络时代的再思考[J].河北法学，2011，（3）.

[5]丁颖.美国仲裁制度中的管辖权/管辖权原则及对中国的启示[J].北京邮电大学学报（社会科学版），2006，（3）.

作者：黄亚丽

商事仲裁管辖权思考论文 篇3：

我国仲裁协议效力认定制度的思考

摘要：仲裁作为诉讼外解决民商事纠纷的一种重要法律制度，在解决国际贸易争端方面有着悠久的历史和作用。本文从仲裁协议的生效要件，仲裁协议效力的认定原则，仲裁协议效力认定的程序，仲裁协议效力认定中存在的问题以及相关制度的完善几个方面进行论述。

关键词：仲裁协议 仲裁协议的生效要件 临时仲裁

仲裁协议，是指当事人同意将他们之间已经发生或将来可能发生的争议交付仲裁解决的一种书面协议。《承认及执行外国仲裁公约》的规定，仲裁协议是指当事人以书面形式协定承允彼此间所发生现有或可能发生之一切或任何争议，如果涉及可以仲裁解决事项之确定法律关系，不论为契约的性质与否，应提交仲裁的协议。仲裁协议是确定仲裁管辖权的必要条件之一，被认为是国际仲裁的基石，具有很强的民间性。仲裁协议的效力是指依法成立的仲裁协议的法律效力。一般说来，符合仲裁协议法定构成要件的仲裁协议具有法律效力，属于有效仲裁协议。

1 仲裁协议的生效要件

1.1 仲裁协议的一般成立要件 ①当事人具有完全的行为能力： 由于仲裁协议是当事人对纠纷解决方式的选择，事关当事人对诉权的重大利益处分，因此在行为能力上应采用和诉讼行为能力相当的较高标准即需要当事人具有完全行为能力，限制行为能力和无行为能力人所订立的仲裁协议无效。②意思表示真实：根据我国《仲裁法》的相关规定，仲裁协议在当事人意思表示上要求有两层涵义：一是当事人有将纠纷提交仲裁的意思表示，二是该意思表示是真实的。仲裁协议是双方当事人在平等，自愿，协商一致的基础上订立的，自愿性是仲裁协议的最基本特征，所以不允许任何一方以欺诈，胁迫或趁人之危等手段，使对方在违背真实意思的情况下签订仲裁协议。③不违反法律和社会公共利益：在国际商事仲裁中，公序良俗原则已经成为一项重要原则并得到普遍承认。一项仲裁协议如果违背了一国的社会公共秩序或国际公共秩序，那么这项协议是无效的。

1.2 仲裁协议的特别成立要件 仲裁协议的特别成立要件是指基于仲裁协议本身的性质和特点必须具备的成立要件。这些要件主要包括：①约定的仲裁事项具有可仲裁性：平等主体之间的具有可处分性的权利纠纷是判断争议是否具备可仲裁性的标准。我国《仲裁法》从肯定和否定两方面确定了仲裁协议的范围：肯定方面，我国可仲裁的事项为平等主体间的合同纠纷和其他财产权益纠纷。从否定方面看，我国立法排除了婚姻，收养，监护继承以及应由行政机关处理的行政争议的可仲裁性。②仲裁协议具有可执行性：这是仲裁协议在必要内容上的要件，包括双方自愿将争议提交仲裁的意思表示，具有合法的可仲裁事项，以及选定的仲裁机构。

2 仲裁协议效力认定制度中存在的问题

我国现行的仲裁协议制度，就立法而言应该说是基本上符合国际上的一般做法。然而与以联合国《国际商事仲裁示范法》为代表的国际仲裁立法相比，尚有一定的差距。我国《仲裁法》实施至今，种种仲裁实践活动表明我国现行仲裁制度在某些方面已不适应市场经济发展和国际经济贸易交往的需要。笔者认为要完善我国现行的仲裁制度，不仅需要对仲裁制度本身进行改革，而且也需要借鉴发达国家在仲裁制度规定上的先进经验，对相应的配套制度进行完善。

2.1 关于仲裁协议中的形式要件规定过于僵化 我国《仲裁法》第16条，第17条，第18条规定了仲裁协议的内容及仲裁协议无效的原因，其中16条规定：仲裁协议应当具有下列内容：请求仲裁的意思；仲裁事项；选定的仲裁委员会。第18条规定：仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或约定不明确的，当事人可以补充协议。达不成协议的，仲裁协议无效。由此看见我国《仲裁法》将仲裁机构的约定不明确作为认定仲裁协议无效的一项必要要素或者说是强制性标准。

把明确约定仲裁机构作为仲裁协议的一项成立条件并不合理。

首先，就国外仲裁立法来看并没有对仲裁机构的约定做非常严格的要求，我国仲裁立法要求当事人对仲裁机构有明确约定作为认定仲裁协议效力的一个重要条件，和国际上的一般做法相比条件显然过于严格。其次，我国立法对什么是仲裁机构约定不明确没有具体规定，司法实践中解释的任意性和适用的随意性导致在适用上的混乱。再次，虽然仲裁法允许当事人在仲裁协议中对仲裁委员会没有约定或约定不明确时进行补充，但在实践中，当争议发生后，当事人之间的对立和分歧往往比较严重，难以在通过协商对仲裁机构做出明确的约定。

2.2 排除了当事人对临时仲裁的约定 所謂临时仲裁，是指不要常设仲裁机构的协助，直接由当事人指定的仲裁员组成仲裁庭进行仲裁。仲裁庭处理完毕案件即自动解散。在当事人约定以临时仲裁方式解决争议的情况下，临时仲裁协议中自然就不会约定仲裁机构。在国际仲裁实践中，尽管机构仲裁发挥着重要的作用，但临时仲裁也有方便，快捷，为当事人节省费用的特点。特别是一些争议金额不大，当事人又希望尽快解决的案件，他们更希望找到双方都信任的专家，在最短的时间内使他们的争议得到解决。

当今世界大多数国家的仲裁立法及有关国际仲裁公约都对临时仲裁做出了规定，允许当事人可以自由决定将纠纷提交常设仲裁机构或临时仲裁机构审理并做出裁决。当事人约定纠纷由临时仲裁庭裁决，应当尊重当事人的自愿选择，不应予以限制，否则体现不出仲裁行为属于私人行为的特色，违背了当事人的意愿。

我国目前临时仲裁机构的存在只是极为偶然的现象，就《仲裁法》意义的仲裁而言，并没有临时仲裁存在的余地。因此，依照我国《仲裁法》的规定，临时仲裁协议将无一例外地被认定为无效仲裁协议，除非双方当事人另就仲裁机构达成补充协议，这不能不说是我国仲裁制度上的一个缺憾。

2.3 仲裁委员会不应享有对仲裁协议效力认定的确定权 仲裁管辖权来自当事人之间的仲裁协议，一个明确有效的仲裁协议是仲裁庭取得仲裁管辖权的依据。但在仲裁实践中，下列情况经常出现：一是当事人之间虽然有仲裁协议，但一方当事人却向人民法院提起仲裁协议标的的诉讼；二是，双方当事人之间签订的仲裁协议无效，失效或不能履行，一方当事人仍向仲裁机构提出仲裁申请。根据我国现行的《仲裁法》的规定，当事人对仲裁协议的效力有异议时，是由仲裁委员会做出决定，并不是由仲裁庭决定。特别是双方当事人之间在仲裁庭组成后对仲裁协议的效力产生不同意见时，仍由仲裁委员会对仲裁案件管辖权问题做出决定显然不妥。仲裁委员会是仲裁工作的组织者和管理者，并不是仲裁案件的仲裁人，这有悖于仲裁的基本法意。我国《仲裁法》未依法赋予仲裁庭认定仲裁管辖权的权利，不仅大大限制了仲裁庭的权限，而且与国际通行的做法也不一致。

3 完善仲裁协议效力认定制度的思考

3.1 重新规范仲裁协议无效的条件 仲裁协议的存在表明了当事人有把争议提交仲裁的意愿。这种意愿应该得到尊重。因此应当严格控制仲裁协议无效的范围，重新规范仲裁协议的无效条件：首先，把对仲裁机构的约定这一内容要件去掉。只要当事人有仲裁的意思并且仲裁事项合法，仲裁协议就被认为是有效。其次，对选择行的约定也不应该一概否定其效力。对于这种选择性的约定，以首先主张权利者的选择为依据，即先主张权利者向仲裁机关提出仲裁申请的就进行仲裁，首先主张权利者向法院起诉，则应进行诉讼。

3.2 增设临时仲裁制度 首先，建立临时仲裁制度是发展我国对外经济贸易的需要。其次，建立临时仲裁制度是改善我国投资环境的需要。

3.3 取消仲裁委员会对仲裁协议效力的确定权 仲裁委员会是仲裁工作的组织者和管理者，并不是仲裁案件的仲裁人。如果当事人对仲裁协议的效力，即对仲裁管辖权有异议时，在仲裁庭组成之前应由专家咨询委员会讨论决定；在仲裁庭组成之后，应由仲裁庭对仲裁管辖权做出决定。如果当事人认为案件应当归仲裁委员会管辖，对其不予受理的决定不服，仍可向中国仲裁协会提出复议申请。

随着经济全球化的发展，仲裁已经成为解决贸易纠纷的主要方式。人们期待我国仲裁机构适应经济发展形势，利用机遇，进一步发挥仲裁的调节保障作用。由此得出对我国仲裁制度的完善极其重要，因为这关系到仲裁在解决经济贸易纠纷，维持公平有序的贸易环境以及营造良好的投资环境等方面如何发挥重要作用。

参考文献：

[1]潭兵.《中国仲裁制度的改革与完善》.人民出版社.2005.10.

[2]林一飞.《国际商事仲裁法律与实务》.中信出版社.2005.1.

[3]杨良宜.《国际商务仲裁》.中国政法大学出版社.1997.1.

[4]罗燕春.《关于仲裁协议的效力认定问题的研究》.法律论文资料库.20

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作者：王 丽