搜索引擎广告优势分析论文

[摘要]搜索引擎服务商的目的是为消费者提供足够的信息。在对搜索引擎服务商课以注意义务时，应当从其目的出发进行考量。搜索引擎服务商，在提供广告服务时，无论从其能力还是从法理上，都没有审查广告主提供的广告内容是否侵害了他人商标权的实体性的注意义务。直接侵权、间接侵权和外部性都不足以构成对搜索引擎服务商课以责任的基础。今天小编给大家找来了《搜索引擎广告优势分析论文(精选3篇)》，希望对大家有所帮助。

搜索引擎广告优势分析论文 篇1：

基于内容关联度的主题推广效果及优化措施研究

摘 要:随着国内搜索引擎市场的飞速发展,以及经济危机使广告预算受限,越来越多的广告主选择搜索引擎推广广告来发布网络商务宣传信息。以百度为代表的搜索推广和网盟推广,为广告商宣传网络资源提供了非常便利、有效、低成本的途径。究竟该广告形式能够达到怎样程度的精准度和针对性,其推广效果如何,笔者在内容关联匹配的角度对百度推广的广告配送现状进行了统计调查和分析,并为企业利用网盟及搜索推广提出了指导性建议。

关键词:关联度;关键字匹配;百度推广

1 百度推广发展现状及相关定义

搜索推广是用户搜索结果页使用搜索技术除了为用户提供相关结果,还能根据用户搜索的关键字显示最相关的推广内容,从而为网站主带来收入。主题推广是根据网页中的内容,通过分析和推断文章的内容或词语,匹配出最相关的推广信息(即广告)。搜索引擎广告最成功的地方在于:它在帮助广告主接触到成千上万的潜在用户的同时,确保用户所看到的广告是相关的而不是无用的信息。而主题推广的理想目标也是期望页面广告同页面的主题内容有较高的关联度,浏览该网页的受众由潜在客户转变成为产品得正式客户,究竟该广告形式能够达到怎样程度的精准度和针对性,本文对百度搜索引擎广告和网盟推广广告进行了研究,在其关键字和内容与广告的匹配度方面结合调查监测结果进行了深入分析,以期望对其广告匹配程度有较为准确的评估,进一步分析其带来的转化率以及推广效果。

2 关键字广告匹配调查数据统计及结论

2.1 分析指标界定与数据统计

在本文的研究工作中,我们随机选取了300个搜索键入词汇,统计并研究其引发的搜索引擎页面显示广告。此外,对30个不同网站的200个包含百度推广的页面进行观察。由于本文旨在研究搜索词汇与其关键字广告在特定的时间和空间中存在的某种包容与被包容状态,即内在的匹配性;以及网页主要内容同页面广告两个元素之间,在一定条件下,在特定的时间和空间中必然存在某种相互作用,即内在的关联性。

对于不同程度的关键词匹配,我们对其作了以下定性界定:

原始匹配度(Native Fit),指的是搜索词汇与关键字广告之间,从物理特性出发,本身就很契合。例如,搜索词汇为汽车,关键字广告商品为汽车轮胎等。

创意匹配度(Created Fit),则指的是搜索词汇与关键字广告本身,缺乏有逻辑的关联,通常其关系是由营销人员创造并建立的。典型例子为,输入减肥产品,关键字广告中出现淘宝网等。

同时,本文根据搜索词汇可以引发的页面广告数量的多少,对搜索词汇进行了分类,由于Google搜索引擎右侧的广告饱和数量是8条,因此:

若搜索词汇可以激活的页面广告数量等于8,则该词汇为高频广告关键词

若搜索词汇可以激活的页面广告数量小于8且大于1,则该词汇为中频广告关键词

若搜索词汇可以激活的页面广告数量小于或等于1,则该词汇为低频广告关键词

(1)在对300个搜索词汇进行统计研究后,我们可以得到以下数据:表1关键词类别平均显示

广告数高原始匹配

广告比例高创意匹配

广告比例高频广告关键词889%7%中频广告关键词378%19%低频广告关键词0.598%1%上表数据计算方法如下:

高频广告关键词:高原始(创意)匹配广告比例=每条关键词平均显示高原始(创意)匹配广告数/平均显示广告数

中频广告关键词:高原始(创意)匹配广告比例=每条关键词显示的高原始(创意)匹配广告比例之和/关键字条数

(2)在对200个包含有百度推广的网页进行监测和统计后,我们得到以下数据:

表2平均出现广告数4.3平均关联广告占页面广告总数比例18.43%上表数据计算方法如下:

平均关联广告占页面广告总数比例=每观测页面平均关联广告占页面广告总数比例之和/观测页面总数

根据表中数据显示可知,搜索词汇所引发的关键词广告的高原始匹配比率均超过了75%,也就是说百度搜索引擎的关键词广告配送已达到了较高的精确程度。搜索引擎关键字广告通过关键词过滤,获得高业务相关度的主动检索者,确实能够做到较高程度的精准投放,为众多商家提供了极具优势的广告投放平台。另一方面,通过对百度推广网页广告的调查情况进行分析,平均关联广告占页面广告总数比例仅达到18.43%,可以看出此类广告的网页内容匹配程度还处于较低水平,很多情况下,同一页面上出现的数条广告中竟无一条与页面主要内容具有关联性,如旅游主题网页上出现的所有百度推广条目皆是止水带和过滤器等机械产品广告。

此外,笔者从ADPower的渠道分析统计报表中可以清晰的看到,百度网盟访问数、到达量与百度统计的点击数量基本吻合,点击数量足够多,到达率也很高,且平均每次点击成本139/491=0.28,可是转化次数和收益却相当低。百度网盟推广,在一定程度上可以提高网站流量和访问量,但是对于以用户注册或充值以及客户交易为主要目的的电子商务网站来说带来的效果却是不佳,转化率很低。

结合表2数据可以判断,网页网盟推广的低关联度直接影响了网盟广告的推广效果。笔者通过网络用户访谈的深入调查方式得知,当用户在浏览某一页面信息时,如果页面上出现的其它内容是与主题相关联的,如软件下载页面上出现的同类软件热门排行榜,或新闻正文页面上出现与主题新闻同类的新闻标题,受众都会主动关注并点击查看。但是如果页面中出现的文字广告信息中不具有相关内容,甚至广告的中心品牌名或关键词也没有用鲜艳的颜色突出显示,那么这些广告很难给受众留下印象。此外,据有关调查显示,网页上出现的无关联广告获得的点击有60%以上是由于受众的无效点击而获得,无效点击的主要来源是二个,一是普通用户误点,二是作弊点击。误点的原因主要是因为很多发布者把广告投放在非常容易点到的地方,比如下载链接旁边或者是翻页链接上面,这样点击次数虽然会很多,但是实际有效的很少,这类情况下,受众几乎不会认真浏览广告链接的网站。这也就可以解释为什么该类广告的访问数和点击率较高,但是转化率以及收益却相当低。

由此可知,搜索引擎关键字广告相对页面主题推广具有更有效地推广效果,受众通过在搜索引擎中键入关键字,能够主动概括表示自己感兴趣的内容,减少了广告商揣测潜在消费者需求和喜好的工作,具有更快捷便利吸引潜在消费者注意力和与其需要相匹配的特点,而网盟推广的页面广告则需要提高广告的关联度,使页面广告更加能够吸引消费者的注意力,进而提高转化率和收益。

3 主题推广如何为站点匹配出相关度高的推广信息

3.1 合理运用竞争网站过滤

百度主题推广的“竞争网站过滤”是一个屏蔽竞争对手推广信息、提升推广信息与页面相关度的有效方法。正确使用竞争网站过滤可以帮助网站建设者协调好主题推广与站点之间的匹配关系,从而增加对用户注意力的吸引和主题广告的有效点击。但过多的使用会导致过滤过多的推广信息,均衡地对其进行筛选和控制可以有效地提高广告推广效果和网站的收益。

3.2 挖掘主题广告的创意关联度

到现在为止,我们所能看到的无论是搜索引擎广告还是网页主题广告,都是简单的产品信息展示,基本不含有引人注意的创意元素。对于网页主题广告来说,吸引眼球的创意广告尤为重要,也许广告本身同网页主体内容不具有物理或逻辑相关性,但是创意的拓展可以很容易地建立起广告与主体的相关性,而且有新意有趣味的创意点也能够很快地俘获网页浏览者的注意力。因此,挖掘主题广告的创意关联度不失为一个有效提高主题广告效果的措施。这项措施需要广告的编辑人员投入更多的心力在文字广告的写作上,不仅仅将品牌和产品信息展示出来,还需要用很少的篇幅阐明一个好点子来提高广告的魅力,使其更引人,与网页主体更相关。

3.3 人工干预以控制显示广告的关联度

主题推广一般都会拥有一套成熟复杂的算法,匹配出的针对站点的具有一定关联性的广告,但是从现阶段来看,这种匹配结果还是不尽如人意的,通过上述的调查结果,我们就可以看出来。因此还需要推广方运用人为控制的方式来提高关联的人性化和准确度。但是随着语义网的发展和推广过滤的逐渐智能化,单纯依靠软件就可以解决关联度的问题,那么人工干预便不具有重要意义了。

3.4 通过广告形式与网页主体建立关联

百度主题推广的广告形式是预先设定的,提供了一定量的类型供选择,但是这些类型多为文字类广告——标题加简介再加网址,这样的广告形式太过普通,在具有大量信息的一张网页上,很容易就被浏览者忽略掉了。总体上说,广告篇幅越大受关注程度越高,当然这也需要和广告投放的位置相配合,从用户体验和审美的角度综合考虑。而且,我们在设计广告形式的时候首先要考虑的是和网页主体内容的契合程度,然后才是广告形式的受关注程度。另外需要注意的一点是,用户的关注度是有限的,访问者不会做到既关注网站内容又关注广告,所以网页设计者兼顾广告投放效果和用户体验。如果真正的网页主体内容要仔细寻找才能看到,那么这样的网站访问者也不会再次光顾。

总结:主题推广作为新生的网络营销方式,发展至今还存在很多问题,但是随着技术的不断发展和推广商对企业使用反馈的借鉴和参考,主题推广的广告关联程度会不断提供,主题广告不仅能够获得较多的点击率,也可以获得令商家更加满意的推广效果和转化率。

参考文献

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[6]伊恩•芬维克,肯特•霍泰姆.奥美的数字营销观点[M].北京:中信出版社,2009.

作者：白晓晴

搜索引擎广告优势分析论文 篇2：

迷失的路

[摘　要]搜索引擎服务商的目的是为消费者提供足够的信息。在对搜索引擎服务商课以注意义务时，应当从其目的出发进行考量。搜索引擎服务商，在提供广告服务时，无论从其能力还是从法理上，都没有审查广告主提供的广告内容是否侵害了他人商标权的实体性的注意义务。直接侵权、间接侵权和外部性都不足以构成对搜索引擎服务商课以责任的基础。规范搜索引擎服务商的行为不必通过扩大商标权的范围，经由行政措施可以达此效果。

[关键词]搜索引擎服务商；侵害商标权；商标混淆；注意义务；外部性

[作者简介]李雨峰，西南政法大学民商法学院教授，博士生导师，重庆　401120

亚当·斯密曾经断言，交易是人类特有的一种倾向，是经济增长的重要原因。在他看来，“人类如果没有互通有无、物物交换和互相交易的倾向，各个人都必须亲自生产自己生活上一切必需品和便利品，而一切人的任务和工作全无分别，那么工作差异所产生的才能的巨大差异，就不可能存在了”。然而，找到交易对象并与之达成交易的协议，必须基于信用。交易对象之间互不信任(包括基于法律的信任和基于信誉的信任)，就丧失了交易的基础。而信用依赖于信息，信息对于交易主体而言，可以凭借过去的行为预测未来的结果。如果没有适当的信息，持续性的交易就无法实现。这提醒我们，交易的完成，需要花费成本去捕获交易伙伴的信息，由此导致了科斯定理的产生。

尽管交易双方都可以凭借自己的努力去捕获信息，但具有专业化生产功能的中介机构在信息的提供方面最为重要。就互联网环境而言，搜索引擎服务商就是这样的中介机构，它们为产品、服务的提供者与用户之间提供了有关的交易信息。这些搜索引擎服务机构可以减少交易过程中的障碍，为他人进一步提供专业化和交换的机会，并进而扩大了消费者的选择机会。显然，搜索引擎服务商在互联网市场经济秩序中发挥着商品、服务之信息集散地的作用。

搜索引擎服务商在为市场主体提供信息的时候，有时要涉及他人的注册商标。如搜索引擎服务商在为广告主提供“关键词广告服务”业务时，广告主如果提供的是第三人享有商标权的商标，搜索引擎服务商的行为应否以及承担何样的责任形式?这样的疑问最近因两则有关的判决引发了激烈的争论。

一、搜索引擎服务商的行为构成了直接侵权

2008年5月和6月，广州市白云区人民法院和上海市第二中级人民法院分别受理以北京谷翔信息技术有限公司(经营google搜索引擎服务，下称本案为“谷歌”案)、百度网讯公司、百度在线公司、百度在线公司上海分公司(经营baidu搜索服务，下称本案为“百度”案)为被告的商标侵权纠纷案件，并作出了结果相左的判决。在“谷歌”案中，台山市奧达电器有限公司对“绿岛风”注册了一系列商标，包括“绿岛风Nedfon”中英文文字组合商标()、“绿岛风Nedfon"文字商标等，该商标被评为广东省著名商标。原告台山港益电器有限公司从台山市奥达电器有限公司处获得了对绿岛风文字商标的专有使用权。2007年，原告发现在谷歌搜索引擎搜索栏中键入“绿岛风”三个字时，搜索结果却显示“赞助商链接，绿岛风——第三电器厂”，点击则进入了广州市第三电器厂的网站，而后者生产的主要产品与原告相同，并存在竞争关系。在“百度”案中，原告大众交通公司注册的“大众”文字商标是上海市著名商标，它许可大众搬场公司独占使用“大众”商标。原告在百度搜索引擎搜索栏中键入“上海大众搬场物流有限公司”关键词后，所得网页搜索结果，首页的左侧出现13个包含关键词的网站链接，这些网站网页的显著位置突出显示“上海大众搬场物流有限公司”以及“大众搬场”等字样，但网页内容与原告无关。无独有偶，在美国、英国等国家也出现了类似的纠纷。搜索引擎服务商的这种服务简称为“关键词广告服务”。概括起来，这类纠纷的焦点是：搜索引擎服务商(在笔者看来也包括其他市场搜索引擎服务商)为他人提供的广告信息中，如果包含了第三人的注册商标，搜索引擎服务商是否构成对商标权人的侵害?在此问题上，理论界、司法机构之间意见分歧，众说纷纭。肯定论者大致可以分为两种观点：一种观点认为，搜索引擎服务商的行为构成了直接侵权，因为其在提供搜索引擎服务的过程中对商标进行了“商业性使用”(use in commerce)，有可能引起消费者的混淆；另外一种观点则认为，搜索引擎服务商把注册商标作为“引子”(trig-ger)提供广告业务的行为构成了间接侵权。

在笔者看来，对于直接侵权论，我们首先应当检讨的是“商标使用”(trademark use)和“商业性使用”(use in commerce)之间的区别。在商标法上，一种行为若要构成直接侵权，必须从事了商标使用行为，并产生了混淆的后果。“商标使用”，指的是把商标作为一个标记(identifier)用于商品或者服务上的标记的行为；“商标的商业性使用”，指的是一切把商标作为营利手段的行为。因此，尽管有些行为涉及到对商标的商业性利用，并获得了利益，但如果没有将之用在商品或者服务上，仍不能认定是“商标使用”。在“谷歌”案、“百度”案这样的案件中，搜索引擎服务商提供的服务是将广告主提供的包括他人注册商标的词汇作为搜索引擎的关键词供网民搜索，该服务与商标权人指定使用的商品或者服务(在“谷歌”案中，是电器；在“百度”案中，是汽车出租等)相去甚远。“这是一种作为交流工具使用，而不是作为指示商品或者服务来源的标志使用，不是商标法意义上的商标使用行为，(因此)，彻底推翻了商标直接侵权的前提基础。”显然，直接侵权论者的关键就是混淆了“商标使用”与“商业性使用”的区别。其次。那些主张搜索引擎服务商的行为构成了直接侵权的学者多数诉诸了售前混淆理论。直接侵权的前提是给消费者造成了混淆。传统商标法上的混淆指的是消费者在作出购买决定时，对商品或者服务来源发生了混淆，即在购买的那个时间点上发生了混淆。称为售中混淆。但美国最近的一些法院在售中混淆的基础上发展出了一种被称为售前混淆的理论。售前混淆又称“初始兴趣混淆”(initial interest con-fusion)，指消费者最初对商品或者服务来源产生了混淆，但在实际作出购买决定时却没有混淆。在“谷歌”案和“百度”案中，搜索引擎服务商使用他人的注册商标作为关键词进行宣传，当用户点击页面上的网站时，却进人与注册商标无关的企业，据此，网络用户可能会在该站内浏览，并在明知不是注册商标所标示的商品情况下进行购买。支持售前混淆理论的学者，无论是主张将其纳入反不正当竞争法的范畴，还是主张将其纳入商标法的范畴，都认为商标权人的商誉被利用了，客户的注

意力发生了转移。事实上，售前混淆理论即使在美国也存在着不同的认识。而且，早期利用售前混淆理论的法院判决都以“混淆的可能性”为理由。只是在后来的判决中，法院的判决理由才基于“售前混淆导致了消费者注意力的转移”。在笔者看来，由于购买商品或者服务的消费者在作出购买决定时已经可以辨别商品，搜索引擎服务商的行为不但没有给消费者带来干扰，反而为其提供了一个经营同类产品或者服务的竞争厂家名单。在这个意义上，所谓的售前混淆给消费者带来的是交易信息，是消费者作出交易决策时的必要手段。如果将售前混淆视为认定侵权的基础，其结果有可能导致商标权人控制消费者的交易信息，使消费者在作出购买决定时无法知悉商标权人的竞争者，最终给了商标权人一定的垄断优势。因此，售前混淆与售中混淆不同。售中混淆理论旨在保护消费者，而售前混淆理论旨在保护商标权人。那么，这种保护的理由何在?商标权人的信誉被利用了吗?事实上，将他人的注册商标作为关键词进行广告业务，并没有利用商标权人的信誉，而只是使用了构成商标的词汇等符号，从而为消费者提供了另外一条商品的信息。这种信息在现实世界中很容易获得。例如，如果消费者到一家超市去购物，到一家餐馆去就餐，可能就会发现其附近也有经营同样业务的超市或者餐馆。但网络环境下，无法实现这样的邻近经营信息，而搜索引擎服务商提供的服务就可以起到这种传递信息的作用。

二、搜索引擎服务商的注意义务之辩

对于间接侵权论而言，我们必须检讨，搜索弓擎服务商对于申请广告服务的广告主除进行涉黄涉反等最低限度的技术过滤和筛选以外，是否负有广告主侵害他人商标权的审查义务。在笔者看来，搜索引擎服务商对于广告主提供的广告内容，仅仅具有形式上的审查义务，即如果广告主提供的广告内容中包含了商标标示时，搜索引擎服务商仅负有审查有关材料是否一致的义务，而无须从实体审查广告主是否是真正的商标权人。但更多的间接侵权论者肯定了搜索引擎服务商的实体审查义务。在现有的关于搜索引擎服务商构成侵权行为的论辩中，无论是持共同侵权行为还是间接侵权行为的观点，都暗示了搜索引擎服务商主观上的过错(故意)。如何判断搜索引擎服务商主观上的过错?主观上的过错是一个心理过程，是行为人大脑里的意思判断，如果行为人自己不予承认或者陈述，第三人无法知悉行为人主观上的状态。因此，在实践中，更多的是通过行为人客观上的行为来判断一个人的故意或者过失，即，所谓“主观状态客观化。其中，最常见的办法是分析行为人是否违反了某一特定的义务。

在实证法上，义务的来源包括约定和法定。由于搜索引擎服务商与作为第三人的商标权人并无合同关系，若要课以搜索引擎服务商对广告信息的注意义务，只能看这种义务在法律上是否存在依据。搜索引擎服务商有义务审查广告主提交的广告内容是否侵害了第三人的商标权吗?只有搜索引擎服务商知悉广告主的行为侵害了第三人的权利而仍为其提供广告服务时，才能认定其违反了注意义务，才能成立间接侵权。毕竟，商标间接侵权要依赖于直接侵权，而直接侵权要以构成混淆或者混淆的可能性来判断。因此，搜索引擎服务商的注意义务在这里就转换为判断广告主的行为是否给消费者带来了混淆。

按照搜索引擎服务商提供的竞价排名服务或者关键词广告服务，当网络用户在搜索栏键入某个注册商标为关键词时，其页面会出现这些关键词或者包括该关键词的内容。如果用户继续点击该网站，其页面进入与注册商标无关的企业——广告主。广告主以他人的注册商标为关键词从事广告的行为是否给消费者造成了混淆?如果搜索引擎服务商对此有审查义务，它就有可能构成间接侵权；如果对此无审查义务，它就不可能构成间接侵权。

在笔者看来，搜索引擎服务商对此无审查之义务。其一，要求搜索引擎服务商审查一个行为是否给消费者带来了混淆，这是搜索引擎服务商无法完成的一项任务。义务以能力为基础，没有能力，很难为民事主体施加一种义务。如果要求搜索引擎服务商对广告主是否侵害他人商标权负有实体的注意义务，就意味着要求它对注册商标核定的商品或者服务是否相同或者近似进行判断。按照最高人民法院的司法解释，这要求必须以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并参考《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》。对此专业性很强的技术问题，即使国家工商局和人民法院都可能会存在不同认识，而委诸一个无论是否有营利性的搜索引擎服务商，显不合理。更重要的是。搜索引擎服务商有可能与人民法院的认识不一致，最终在之后的纠纷中，人民法院有可能否定搜索引擎服务商的判断。也就是说，如果搜索引擎服务商在履行注意义务的时候，认为广告主提供的内容有可能给消费者造成混淆而不予提供服务时，在之后的纠纷中，人民法院却有可能认为没有给消费者造成混淆，这时搜索引擎服务商就会丧失一笔业务；如果搜索引擎服务商在履行注意义务的时候，认为广告主提供的内容没有给消费者造成混淆而予提供服务时，在之后的纠纷中，人民法院却有可能认为构成了混淆，这时搜索引擎服务商就要承担相应的法律责任。也就是说，搜索引擎服务商对混淆与否的判断，根本没有意义，如果发生纠纷，最后的决定权在法院手中。如此一来，搜索引擎服务商的注意义务就只能是对广告主提供的内容进行审查行为本身，而无须考虑审查的结果。而审查的结果——混淆与否——恰恰是搜索引擎服务商是否构成间接侵权的关键要素。真若如此，给搜索引擎服务商课以审查义务还有意义吗?如果要给搜索引擎服务商课以这样的义务；那么，是否还要给搜索引擎服务商课以审查广告主销售的产品是否侵害了他人的专利权呢?其二，在搜索引擎服务商提供的服务中，消费者非但没有造成混淆，相反，还在这种经由关键词广告提供的服务中获得了利益。毕竟，消费者会对新进入的网站进行浏览，并对各个企业提供的不同商品或者服务对比，最终作出自己的满意选择。其三，搜索引擎服务商没有审查广告主提供的广告内容是否侵害了他人的商标权的审查义务，并不意味着它必然不承担责任。相反，如果它提供了虚假的广告，按照我国广告法，工商局可以对其进行罚款、吊销营业执照等。也正是基于《广告法》第4条的规定，有学者认为搜索引擎服务商负有广告主提供的广告内容是否侵害他人商标权的注意义务。但广告法保护的对象是消费者，而不是商标权人。这意味着。“广告不得含有虚假的内容”是广告服务商和广告主对消费者的一项义务，而不是针对其他市场竞争主体(包括商标权人)的义务。也就是说，按照广告法，如果搜索引擎服务商提供的广告内容中包括了虚假的信息，其性质属于扰乱市场的行为，应当承担相应的行政责任，仍然不构成侵害商标权理由。最后，搜索引擎服务商提供的广告服务中如果包含了他人的注册商标标志，不但不会影响商标

权人的利益，反而会为其提供一定的免费宣传。

三、确立搜索引擎服务商注意义务的视点

关于搜索引擎服务商提供竞价排名或者关键词广告业务时的注意义务，有学者主张应当参照著作权法上关于出版社之义务的规定，即由搜索引擎服务商提供有合法授权的证据，否则应当认为违反了注意义务。笔者认为，这种主张似乎不妥，其理由在于，商标法和著作权法自始在立法目的和制度设计上都存在着重大区别。

首先，在有宪政传统的美国，诸多的学者和司法判例都把著作权的基础建立在美国宪法上，而对商标的保护多数人认为没有宪法依据。它只是来源于普通法上的一个保护消费者和公平竞争的手段。其次，新制度经济学对著作权和商标权的经济解释存有差别。在新制度经济学看来，社会若要获得更多的作品，授予一定程度的著作权是一种可行的手段。但授予作品以产权的基础在于，社会需要更多的作品。而商标权的经济理由则与此不同。尽管波斯纳和兰德斯认为，保护商标的经济学在一定程度上鼓励了市场主体对新词、新标记等进行的投资，但一个重要的事实是，我们的社会并不需要创造太多的商标新词与新标记。从构成上看，商标可以分为臆造商标、任意商标、暗示商标、叙述商标四类。在此四类中，只有臆造商标是新词，其余三类均为现有世界中的词汇。更重要的是，商标法授予商标所有人以商标权，保护的不是商标本身，而是商标所标示的商品质量以及企业在产品的投资。在这个意义上，商标只有与商品联系起来考虑才有价值。区别性是商标的重要特点之一，它取决于消费者的认知程度。很难说，“杯子”、“手表”、“汽车”等这些商品的通用名称本身具有区别性，但当将“杯子”用作台灯的商标，将“手表”用作电脑的商标，将“汽车”用于服装的商标，就容易给消费者带来一定的认知性。因此，区别性要求商标必须和具体的商品类别联系起来。当消费者在同类台灯、同类电脑、同类服装上看到“杯子”、“手表”、“汽车”这样的商标时，就很容易对不同企业的商标进行辨认。著作权的经济学告诉我们，法律授予作品以产权的目的是鼓励社会产生更多的作品，社会大众借此从中收益。法律授予商标以产权的目的不是鼓励社会创造更多的新标志，而是降低消费者的搜寻成本。法律赋予商标以专有权，防止其他经营者从事混淆性质的模仿，使销售商和消费者都从中受益。销售商知道他人不能占用自己的商标而更愿意在商誉上投资，消费者经由商标获悉了商品的真实来源，而无须支付昂贵的搜寻成本。这样就产生了一个更为竞争有序的市场。最后，尽管著作权和商标权并称为知识产权的基本内容，但其保护基础存在着重大的差异。法律保护著作权，其正当性来源于作者对作品付出了独创性劳动，这种独创性劳动在自然权利进路的作家那里构成了法律保护的基础。而法律保护商标的理由并不是商标的设计人对商标付出了独创性劳动，而是因为它是一种识别性标记，可以起到区别同类商品的作用。法律并不排除具有独创性的词汇、图形等可以作为商标获得注册，但独创性不是获得商标权的理由；相反，如果这种具有独创性的词汇用在具体的商品上不能获得区别性，同样不能获得注册。

上述的论证说明，在著作权法上，作品本身就是一种财产，作者是著作权法上的保护中心(尽管其最终目的是通过保护作者使社会大众受益)；而在商标法上，消费者是保护的中心，商标法保护的不是商标本身，而是商标与商品或者服务之间的联系，或者说，是企业的信誉。由于著作权法保护的中心是作者，因此，在讨论使用他人作品的搜索引擎服务商的注意义务时，必须从作者的角度进行判断；而商标法保护的中心是消费者，在讨论使用他人注册商标的搜索引擎服务商的注意义务时，必须从消费者和竞争的角度进行判断。如果从消费者和竞争的角度分析，笔者认为搜索引擎服务商对广告主提供的广告内容中是否包含了他人的注册商标并无审查之义务，广告主的行为并不会给消费者带来混淆，而是带来了一定的竞争利益。

四、外部性及其规制范围

认为搜索引擎服务商对广告主提供的广告内容中是否侵害了他人的注册商标负有审查义务的观点，多数基于售前混淆理论，其最终的依据是广告主从商标权人的利益那里获得了利益，是一种搭便车的行为，构成了不当得利。按照不当得利请求权，商标权人可以要求搜索引擎服务商向其支付获得的利益，但前提是商标权人必须证明自己的利益因为搜索引擎服务商的行为受到了损失，否则，无法满足不当得利请求权的构成要件。然而，通过对具体案件的实证分析，有学者得出结论认为，商标权人的利益并没有因为搜索引擎服务商的行为而丧失。

那么，应否以搜索引擎服务商的行为具有搭便车的性质，而课以其法律责任呢?客观上说，很多侵害商标权的行为都有搭便车的性质；但并非所有的涉及到商标的搭便车的行为都构成对商标权的侵害。其判断的标准。要结合商标权的控制范围、市场的目的及消费者的利益认定。搭便车起因于经济学上的外部性。当一个交易主体的行为对旁观者的福利产生影响时，经济学上便称为外部性。如生产纸张的企业排出的污水对周围居民的影响。外部性是就特定的交易而言的，它意指，某人的行为效应由另外的主体来承受。因此，就世界范围而言，没有外部性。如果一个人的行为对旁观者的影响是不利的，称为“负外部性”；如果对旁观者的影响是有利的，称为“正外部性”。外部性会使市场无效率，因此，改变激励措施，使人们考虑到自己行为的外在效应，就成为经济学家的首要选择，这称之为“外部性的内部化”。一如曼昆所说：“在存在外部性时，社会对市场结果的关注扩大到超出市场中买者与卖者的福利之外，它还要包括受到影响的旁观者的福利。”

商标是一种由文字、图形、颜色及其组合等组成的符号，具有可复制利用而不损害其本身价值的特点，在这个意义上，商标具有公共产品的性格。如果一个企业设计了一个商标用于自己的商品之上，却不能禁止他人擅自使用，这样设计商标的企业的收益就被擅自使用商标的人获得了，外部性导致企业就没有了设计、维护商标所标示的商品质量的激励。最终，受到损害的是消费者。为此，经济学的思维认为，这时就应当改变产权的组合，如德姆塞茨所言：“新产权的出现，是对互动的人们调整新的收益一成本的可能性的愿望做出的反应。”如果说，在允许擅自使用商标的情况下，产权的享有者是那些使用人；则改变后的产权就属于设计商标的企业。在商标法上，这种产权就被称为“商标权”，其结果是，它保证了所有人能够有效地利用那些他拥有排他性权利的资源，实现了内部化，制造了稀缺，减少了交易成本。当然，新产权的出现是有条件的，即内部化的收益要大于内部化的成本。

但这种赋予商标所有人的控制权应当延伸到什么程度，即，将哪些没有获得商标权人的许可而擅自利用其标志的行为认定为侵权?对此，经济学上并没有实证性的研究，相反，对包括商标权在内

的知识产权控制范围的讨论，很多学者都依赖于其与所有权的类比。当一个新事物出现时，我们总习惯用类比的方法从既有事物的角度来解释新事物，这符合认识的规律。但这种类比也往往会使我们忽略新事物的特殊性，从而错过了对新事物的正确认识。就知识产权而言，就有学者断言，知识产权的排他性与有体财产权的排他性没有区别；更有学者断言，应当给予知识产权权利人与有体财产所有人同样的保护，让他们平起子坐。就是在这种思维下，再加上拥有诸多商标(特别是驰名商标)的大公司的推动，使商标权法出现了扩张的趋势，其控制范围越来越宽。特别是当商品的形状或者结构可以作为商标注册以后，就更是如此。结果是，商标被异化了。它本来是企业信誉的显现，标明的是企业对产品的投资；现在本身却变成了财产。商标一旦变成了财产，商标权的控制范围就会自然扩大——既然是我的财产，任何人未经我的允许随意触动我的财产，都有可能构成侵权。相应地，企业原来经由商标在商品上投资的热情降低了；相反，他们会把更多的精力放在对商标的经营上，如为商标花费巨额广告费去宣传。其最终的结果，就是颠覆了商标的功能。

商标的功能包括区别商品出处、担保商品质量、投资或者宣传商品三个方面，其最初乃至最根本的功能是区别同类商品的不同来源，经由这种区别作用，消费者可以重复选择自己满意的产品(特别是那些经济学所谓的“体验商品”)，并降低搜寻商品的成本。同时，企业如果知晓消费者忠于自己的产品，也会有热情在产品质量上投资。如此，市场会良性发展。福利经济学家认为，商标的这种功能会使商标法产生积极的社会福利。所有这一切，都以商标用于商品或者服务上、以避免给消费者造成混淆为前提。如果商标脱离商品受到保护，法院不以“为消费者造成混淆为理由”来制止他人的利用行为，也就是说，把商标本身作为一项独立的财产来对待，商标法具有的降低搜寻成本、防止给消费者带来混淆的目的就无法实现。而且，商标保护的基础也不攻自破。按照传统的解释，商标法是市场秩序法，保护商标的基础在于防止给消费者造成混淆；而把商标本身作为财产来保护，就可能无法解释，他人利用商标标志的行为并没有给消费者造成混淆为什么会被认定为侵权?为此，有学者认为，应当改变商标权的理性基础，将其建立在商标的唯一性和独特性上，即，凡降低了商标唯一性和独特性的行为都应当认定为侵权。但是，法律为什么要保护商标的唯一性和独特性?我们无法找到合适的理由。

把商标本身作为财产，不仅颠覆了商标的功能，还会产生“符号圈占”的效果。有学者指出，现代社会的发展已使一些人通过扩大商标权的范围，把一些不是商标使用的行为界定为“侵权”，使商标权扩张为符号权。商标脱离了商品或者服务就变成了孤零零的符号，一如我们日常生活中的文字、图形、颜色之组合等。这些符号是人类交流的工具，是人类赖以存在的基础，应当属于公共领域。也正是在这个意义上，卡西尔说，“人是符号的动物”。

商标作为公共物品的外部性导致了商标权的产生。但商标权的控制范围应当延及多大范围，目前并没有实证性的研究结果。值得肯定的是，有关有体财产权的效力范围并不能完全适用于商标权。在那篇作为关于产权产生的经典论文中，德姆塞茨讨论的基础是有体财产，在谈到赋予知识产品的产权时，他只是含糊地建议，给予知识产品某种程度的产权(some degree of pnvate righm)。与德姆塞茨不同，哈耶克明确提醒我们，若要维护有效的竞争秩序(competitive order)，不能盲目地把针对有体物而发展起来的财产权观念套用到专利权、版权和商标权这样的领域中。他怀疑知识产权制度对知识的激励作用。哈氏告诫我们法律人，“采取的那种扩大财产权概念的机械做法大大促成了一种有害且不可欲之特权的确立”。

其实，以搭便车为借口主张应当对搜索引擎服务商课以责任从而保护注册商标所有人的观点暗示我们，商标所有人应当捕获其标志所产生的全部社会价值。事实上，没有人有权这么做。在市场上，我们关心的仅是，生产者能够从其成本中获得足够的回报，包括合理的利益，经济学者认为，只要边际收益等于边际成本，生产者就会提供产品。因此，只要收回了成本，即使消费者愿意支付的价格比实际的市场价格高，或者他人从中获得了利益，我们对此都不予考虑。这就是消费者剩余的来源。而这一概念就预设了市场上不给予补偿的正外部性(他人的搭便车行为)。

外部性导致了产权的产生，论证了商标权的正当性，由此，商标权人可以控制部分的外部性行为。但消费者剩余这一概念又暗示了正外部性的合理性，意味着不是所有的搭便车行为都要受到商标权人的规制，因此，以搭便车为由，说明搜索引擎服务商对广告主提供的内容负有审查的义务是站不住脚的。出路何在?哈耶克提醒我们：“不应当适用一项现成的原则，而必须先回到市场体系这一基本原理上去，然后，再为每类情形确定政府应当加以保护的确切权利。”市场体系要求我们关注有序竞争，从竞争的角度思考搜索引擎服务商的注意义务。搜索引擎服务商的目的在于为消费者提供充分的交易信息，让商品或者服务的提供者之间形成竞争，借此提升商品或者服务质量而降低其价格，最终使消费者从中受益。如果从竞争、保护消费者这样的市场要素着眼，笔者认为，搜索引擎服务商并无审查广告主递交的广告内容是否侵害他人权利的实体义务。立法者和法院对搜索引擎服务商课以审查广告主提供的广告内容是否侵害他人商标权这样的注意义务并无法律根据，特别是在网络环境下，就更是如此。

五、结　语

本文讨论的注意义务仅限于，搜索引擎服务商对广告主提交的广告内容中是否包含了他人的注册商标有审查义务?在笔者看来，结论是否定的。这并不意味着搜索引擎服务商没有任何注意义务，也不意味着它不承担任何责任。认为搜索引擎服务商应当负有实体性的注意义务的观点，仅仅是直觉性的，并无合理的论辩理由，是商标权扩张的一种表现。其“搜索引擎服务商构成侵权应当承担赔偿责任”的言说，间接扩大了商标权的范围，隐含了对市场主体进行监管的家长主义作风，与我国正在推行的构建社会主义市场秩序存在相悖之处。

美国两位知名的知识产权法专家莱姆雷和达根教授曾经指出，在互联网环境下，法院在两个方面推动了商标权的扩张：将侵犯商标权的主体扩大到搜索引擎服务商；将是否转移了消费者的注意力作为认定一项行为是否侵犯商标权的标准。这种扩张合理吗?就商标权而言，网络环境下的法律应当与现实世界中的法律存有这样的差异吗?重要的是，最近百度和谷歌的表态似乎表明了它们应当承担起相应的注意义务。它们能够做到吗?我们是否从一条宁静的小路走进了无边的森林而迷失了方向?难道真如诗人所云，“你的脚竟不为我的颤抖暂停”?谁?能“告诉我那儿的月光，那儿的日光!”(何其芳诗)

[责任编辑：戴庆瑄]

作者：李雨峰

搜索引擎广告优势分析论文 篇3：

浅析竞价排名中搜索引擎的审查义务

摘 要：2008年以来，搜索引擎存在的诸多问题连续遭到国内媒体曝光。几乎所有的问题都指向了搜索引擎的核心商业模式及主要盈利方式——竞价排名。而近期的魏则西事件，则彻底引爆了公众舆论，掀起了一阵对于百度竞价排名服务的声讨。“魏则西事件”迅速发酵并引发各界极大讨论，再次将百度医疗广告违法问题推到风口浪尖。从法学领域讲，已有诸多学界前辈从“竞价排名搜索服务应属于广告行为”展开论述，而且国家工商总局7月8日公布《互联网广告暂行办法》，该办法第三条，将搜索竞价排名，列入互联网广告的管理范围，此次的《办法》终于在立法层面明确付费搜索属于互联网广告的一种。按照该规定，今后像百度这样的搜索引擎服务商要对广告内容负有审查义务，否则将可能遭受相应处罚。随之而来的问题是，搜索引擎的审查义务的标准、范围是什么？本文将从搜索引擎审查义务的正当性论证来分析其标准及适用。

关键词：竞价排名 商业广告 审查义务

一、问题的提出

最近的魏则西事件却又再一次将百度竞价排名服务推上了舆论的风口浪尖。竞价排名服务尽管为搜索引擎服务商带来了高额利润，同时也为其他经营者创造了更多的商业机会，根据百度2015年第三季度财报，该季度总营收超过人民币183亿元，其中约有176亿元来自网络营销的营收，占总营收的96%。而在百度的广告收入中，莆田系医院的贡献值也十分可观。据百度官网介绍：百度推广是一种按效果付费的网络推广方式，用少量的投入就可以给企业带来大量的潜在客户，有效提升企业销售额和品牌知名度。但是这种商业广告模式频频引发各种法律问题，影响市场竞争秩序，也大大损害了广大消费者和其他经营者的合法权益，国家工商总局7月8日公布《互联网广告暂行办法》，该办法第三条，对互联网广告进行了定义。在这个定义的第四项，“推销商品或者服务的付费搜索广告”赫然在目。易言之，这个法规最重要的动作是将搜索竞价排名，列入互联网广告的管理范围。这个规定，相较于急迫的现实需求而言，这是一个很大的法治进步。长期以来，付费搜索一直被刻意模糊，百度等搜索企业在对商家实行竞价排名时，是按照广告来处理的；但是一旦出现消费者纠纷，则被当作是信息服务来规避责任。此次的《办法》终于在立法层面明确付费搜索属于互联网广告的一种。在“魏则西事件”中，争议的焦点为：搜索引擎服务商的行为是否构成间接侵权？从侵权责任法基本原理来看，判断搜索引擎服务商是否构成间接侵权，取决于服务商对参与竞价排名的网络关键词及其所指向的广告内容是否负注意义务或审查义务。如果搜索引擎服务商负审查义务，则不履行该义务的行为可能构成间接侵权；反之，如果服务商不负审查义务，则服务商除非明知有虚假广告的存在，否则将不会构成间接侵权。由此，此案件的问题转化为：搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词及其关键词指向的广告内容是否负审査义务或注意义务？根据《互联网广告管理暂行办法》规定中的第三条将付费搜索定义为互联网广告。按照该规定，今后像百度这样的搜索引擎服务商要对广告内容负有审查义务，否则将可能遭受相应处罚。《广告法》 第37条规定，广告经营者和广告发布者对广告内容负有主动审査义务，对于虚假或违法广告，不得提供设计、制作、代理和发布服务，据此《广告法》中的广告主体制度搜索引擎服务商扮演的角色应当属于“广告发布者”。作为广告发布者，搜索引擎服务商对于申请参与竞价排名的网络关键词当然负有主动审查义务若不履行该义务导致第三人侵权，则服务商的行為可能构成间接侵权。

二、对我国有关立法的评析

目前，规制搜索引擎服务商发布的广告的行为，在法律层面仅有《侵权责任法》，《广告法》，此外，还有若干针对网络环境下广告主体规制的相关法规和规章，如《互联网广告管理暂行办法》、《广告管理条例》、《医疗广告管理办法》等。竞价排名服务表面上是出售关键词，背后其实是拍卖广告位，类似于中央电视台的黄金时段招标。魏则西事件在三个月后获得了不俗的反响，《互联网广告暂行办法》并非针对魏则西事件出台的应对办法，但正是魏则西事件的存在让这个办法具备更为重要的现实意义，广告也会杀人。但是付费搜索（即竞价排名）被有关部门定性为商业广告后，并没有平息争论。竞价排名的背后是注意力经济，即如何配置企业现有的资源，以最小的成本去吸引客户的注意力，培养其潜在的消费群体，获得最大的未来无形资本，即经营消费者的注意力。《互联网广告管理暂行办法》规定中的第三条将付费搜索定义为互联网广告。按照该规定，今后像百度这样的搜索引擎服务商要对广告内容负有审查义务，否则将可能遭受相应处罚。应如何看待《暂行办法》对付费搜索的规定呢？

1.付费搜索定性为广告不应过分加重搜索引擎责任。新规给出了明确的定义，互联网广告是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。一直以来，对于付费搜索能否定性为商业广告存在极大争论。当前的司法实践中，更为普遍的认识是付费搜索本质是一种信息搜索技术服务。这是因为，如果将付费搜索定性为广告，需适用《广告法》中广告发布者责任，而非专门针对信息搜索服务设立的“避风港规则”，比如《侵权责任法》第三十六条的规定。从表面上看，前者要严于后者，前者规定了广告发布者内容审核义务，后者并没有规定内容审查义务。因为信息搜索技术服务提供者不同于一般广告发布者，要面对的是海量信息，比如众多网站网页内容，而且这些网页内容并不存储在搜索引擎服务器上，全面审查将无限增大其经营风险和成本，不利于互联网产业的健康发展。

2.暂行办法的处罚规定。《暂行办法》作为部门规章，主要是将法律责任的适用指向了《广告法》。而就法律责任的种类来看，《广告法》的法律责任分为民事法律责任、行政法律责任和刑事法律责任。比如，制作、发布虚假广告，构成刑事犯罪的，应承担刑事法律责任；损害消费者合法权益的，应承担相应的民事法律责任。《广告法》的行政法律责任又可以分为两类，一是虚假广告行政法律责任，二是违反《广告法》禁止性规定的行政法律责任。无论涉及上述哪一种违法行为，《广告法》都是以“广告费用”作为计算行政处罚金额的基准。以虚假广告法律责任为例，单次违法行为，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款；两年内有三次以上的违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款。只有在广告费用无法计算或明显偏低的情况下，才适用法定赔偿限额，即最高不超过200万元，并非是所有违法行为的最高处罚上限都是200万元。对于严重违法行为，《广告法》赋权工商机关可以吊销违法者的营业执照及广告发布许可。由此可见，《暂行办法》对于违法广告的处罚力度是相当重的。

3.过分依重监管处罚是落后的治理思路。当前，互联网广告产业蓬勃发展，互联网广告收入成为支撑中国互联网行业“弯道超车”重要物质基础。治理互联网违法广告，不应一味依赖处罚，而应由政府、企业和公众共同打造“社会共治”的良性治理环境，用良币挤压劣币的生存空间，打造健康的互联网生态。比如，对于严重侵害消费者利益行为违法广告，可以借鉴国外的“集团诉讼”制度。受害消费者自动作为原告加入诉讼，即“默认加入、明示退出”，再结合惩罚性赔偿，让消费者自己解决自己问题，而不是过份依靠政府部门的监管处罚。不能因为一起魏则西事件，就借助民粹情绪，再走“乱世用重典”、“沉疴用猛药”的治理老路，而应真正走出一条公民良性自治的新路。总体上，《互联网广告管理暂行办法》是新《广告法》在互联网领域的重要配套制度，它使得多年来游走在灰色地带的互联网广告开始进入到合规时代。当然，从“暂行办法”的命名也可以看出，主管机关并不认为这个规则已经十分成熟，就像《网络交易管理暂行办法》逐步过渡到《网络交易管理办法》一样，主管机关还会根据网络广告的发展实践对《办法》迭代升级，但总体上“宽进严管”的趋势是不可逆的。

三、以竞价排名为主要模式的搜索引擎其审查义务

根据《广告法》第34条和《互联网广告管理暂行办法》的规定，作为广告发布者的百度等提供网络广告服务的平台应当按照国家有关法律法规的规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。并且应当依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，不得进行发布。百度等搜索引擎服务商作为互联网广告的发布者，其为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告是应当对广告内容进行核对。

1.主动审查义务的正当性论证。

1.1搜索引擎服务商的信息优势与监控优势。在魏则西事件当中，患者魏则西患滑膜肉瘤，在百度搜索相关信息时，百度推广在第一条搜索结果处提供了武警北京总队第二医院使用“生物免疫疗法”；魏就诊时，医院称医疗技术是斯坦福研发的，有效率达到百分之八九十，保二十年没问题，后在该院就诊并诊疗无效至病终。后期发现，该诊疗方法已在国外过时，诊疗无效且耗费财力并错过诊疗时间。魏则西在搜索相关疾病治疗信息时，优先在网页中排列的是付费较高的竞价排名广告，而正常信息则被排列在后。对于此类广告，搜索引擎服务商并未对其作出说明。根据《办法》互联网广告可以以程序化购买广告的方式，通过广告需求方平台、媒介方平台以及广告信息交换平台等所提供的信息整合、数据分析等服务进行有针对性地发布。通过程序化购买广告方式发布的互联网广告，广告需求方平台经营者应当清晰标明广告来源。根据通过“软广告”的植入，很容易让人误以为是自然算法的结果。混排的确有利于扩大广告的效果，但代价是损害了自然搜索的内容和品牌。而且，随着广告客不断增多，对于搜索内容的损害也与日俱增。按照《办法》的规定搜索引擎服务商要对广告的内容进行核查，但是在实际操作中，搜索引擎服务商对互联网广告的内容应履行的审查义务和对对参与竞价排名的网络关键词的审查义务应区别对待。其主要原因在于，搜索引擎服务商对网络关键词享有显著的信息优势和监控优势；然而，对于网络关键词链接所指向的网页内容，搜索引擎服务商的信息优势和监控优势并不明显，这是理论上对其进行区别对待的原因所在。搜索引擎服务商之所以对参与竞价排名的网络关键词享有信息优势和监控优势，这是由竞价排名服务的技术特点决定的。在竞价排名服务中，不管其外在表现和操作步骤有何变化，竞价排名服务的本质都是一样的，它是根据个人的好恶，或者其客户的要求（以付费为代价），对特定网络关键词所链接的网页进行人工排序，并在网民的搜索结果中有选择性地显示出来。搜索引擎服务商在竞价排名服务中扮演着极其重要的角色，它在为客户提供技术支持的同时，最先掌握客户的身份和客户所提供的网络关键词，而这些信息对于防范并控制侵权的发生密切相关。

1.2搜索引擎服务商主动审查义务的程度限制。在《办法》发布之前，搜索引擎服务商属于网络服务提供者，应适用于避风港规则和红旗规则。所谓避风港规则，是指网络服务商对网民上传至网络的信息，没有事先审查的义务，原则上网站不为网民的侵权行为负责，但是版权人向服务商提示网络中存在侵权行为后，服务商应采取必要措施保护权利人的合法权益；如果网络服务商接到版权人提示后怠于采取必要措施，那么就需要承担相应责任。这些适用于信息网络传播权方面的原则，也适用于一般的网络侵权领域。而红旗规则是避风港规则的例外适用。红旗规则是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务商就不能装做看不见、或以不知道侵权的理由来推脱责任。魏则西事件中像百度這样的搜索引擎，不提供服务内容，旨在抓取他人信息，一时出现侵权的情况，是否也需要承担责任，一直以来在法律界多有争议。为此，人们还习惯于引用“避风港规则”来试图解决问题。避风港规则来源于英美法，它所要解决的恰恰是像百度这样的网络服务商是否要承担侵权责任的问题。避风港规则强调，作为中介服务商，如果对于用户上传的内容已经尽到了勤勉审核的义务，一旦出现侵权事由的时候，可以免责。为此，“避风港规则”对于网络服务商免责的条件也作出了严格的限制。2009年我国颁布《侵权责任法》时也引进了避风港规则。（参见《侵权责任法》第36条）何为勤勉的审核义务？这是网络服务商能够依据避风港规则免责的关键所在。显然，在适用避风港规则的时候，搜索引擎服务商一方往往会想尽办法说明自己已经尽到勤勉的审核义务，其目的是让自己免责。事实上，早在国际唱片公司诉百度音乐作品侵权的案件中，百度公司就曾成功运用过“避风港规则”最终让自己免责。在包括韩寒在内的作家联盟诉百度文库侵权一案中，法院虽然最终判决百度承担14.5万元的赔偿，但其主张的避风港原则同样让其免除了“关闭百度文库”及“在百度首页道歉”等法律责任。那么，在魏则西事件中，百度是否还能依据“避风港规则”为自己免责呢？问题还应当回到法律本身。2014年，最高人民法院的司法解释就“避风港规则”作出了进一步细化的规定，其中特别提到，如果网络服务商通过人工或自动方式对信息以推荐、排名、选择等方式进行处理，视为其“知道”该信息内容。而在魏则西事件中，武警二院的推广广告恰恰属于百度的竞价广告信息，显然，该信息并非百度平台简单抓取、自然排名的信息的，它所以会在首页显著位置出现，是因为其向百度交纳了推广费用，经过技术或人工干预后推荐的信息。仅凭这一点，在此事件中，百度不能适用“避风港规则”为自己免责。“避风港规则”来源于英美法，即便在英美法上适用该原则时同样需要附加十分严格的条件。对于像医疗服务等涉及人命关天的广告信息，尤其应当强化其对信息真实性、合法性的审核义务。服务商在提供竞价排名服务时，对于网络关键词具有信息上的优势，因此应当对网络关键词负审查义务，而对于其所指向的具体广告内容，它不可能掌握所有信息；如果要求服务商对所有侵权事故负责，这等于让服务商承担绝对责任。在这种情况下，搜索引擎服务商为避免承担责任，不得不雇佣大量的审查员，逐一审核广告具体内容，此举将大大提高竞价排名服务的运行成本。因此搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词所指向的具体广告内容的审查义务应当是有限度的，但问题的关键在于，搜索引擎服务商应当负担多大程度的审查义务？这一审查标准对应于侵权法上的过错责任，称之为“中等程度”的审查义务。如果搜索引擎服务商明知或应知其广告内容存在虚假信息时，应主动删除或断开其链接。

综上所述，搜索引擎服务商对网络关键词负绝对的审查义务，而对于网络关键词指向的网页中的具体广告内容应当在其“明知或应知”，或者“知道”网页内容存在侵权之事实，掌握相关信息之后，则搜索引擎服务商作为“私人监控者”的优势又将重新显现，因为搜索引擎服务商为竞价排名提供技术支持，决定了由其采取补救措施如删除、屏蔽或断开链接，不仅行之有效，而且实属“举手之劳”。不应割裂看待广告法和避风港规则之间的矛盾。即使是避风港规则，对于像红旗飘扬一样明显的违法信息，信息搜索服务提供者仍然具有审核义务，这就是我们常说的“红旗规则”。因此，笔者认为对《广告法》以及《暂行办法》中关于付费搜索的责任，应回归到“红旗”规则，不应过份加重搜索引擎责任。

参考文献：

[1]什么是百度推广？ [EB/OL].[2011 -4 -19].http： //e.baidu. com/faq/.

[2]李明伟.论搜索引擎竞价排名的广告属性及其法律规范[J].新闻与传播研究，2009（6）：97.

[3]李珊、黄妍.注意力经济—网络营销的实质[J].湘潭大学学报（哲学社会科学版，2005年（5）：24.

[4]明叔亮，张伯玲.百度：被异伐的竞价排名[J].新华月报，2009（1）：64-65.

[5]唐济民，李敏.搜索引擎之竞价排名服务的法律规制[J].中国司法，2009（8）：100.

[6]宋亚辉，竞价排名服务中的网络关键词审查义务研究 . 法学家，2013年第四期.

作者：张赛娅