旅游法律制度研究论文

摘要：本文以中国旅游类上市公司为研究样本,利用其2004~2009年的非均衡面板数据建立计量经济学模型,采用混合最小二乘法对影响我国旅游类上市公司经营绩效的关键性公司治理因素进行实证检验。研究表明,旅游类上市公司的公司治理对其经营绩效具有显著影响。下面小编整理了一些《旅游法律制度研究论文(精选3篇)》，希望对大家有所帮助。

旅游法律制度研究论文 篇1：

旅游产学研三位一体运行机制的深度思考

摘要：结合国务院41号文件中提出的中国旅游业未来发展目标,本文讨论了在旅游发展中科学研究、旅游产业和旅游教育之间的相互关系。本文认为,旅游产、学、研的结合需要从理论和实践的结合上深入研究三者之间的逻辑关系和运作机理,探索一条科学合理的思路,以促进中国旅游事业的健康可持续发展。中国旅游业产、学、研三位一体的运作机理为:旅游科学研究是旅游产业和旅游教育的导航仪,旅游产业是旅游研究和旅游教育的原动力,旅游教育是旅游产业和旅游研究的人才库。

关键词：旅游发展; 产学研; 运行机制

关于旅游发展中产、学、研的关系已经不是一个新问题了,多年来一直为学术界和实业界所关注。也有过一些不同的提法,如“产、学、研相结合”,“产、官、学相结合”等(赵鹏,2009)。对这种结合曾有过不同的尝试,比较普遍的做法是,将旅游院校的学生安排到旅游企业实习,或者旅游院校的教师到旅游企业兼职,或者旅游院校及科研单位承接地方政府以及旅游企业的发展研究课题。客观地说,这些尝试都是十分有益的,也取得了较为明显的成果。然而有一些深层次的问题却始终未能得到深入探讨和有效解决,这些问题是:在旅游发展中,产、学、研三者之间的逻辑关系如何？产、学、研相结合的内在机理是什么？怎样才能使产、学、研相结合实现科学的运作？根据我们观察,以往的实践过程中不免出现流于形式为结合而结合、或者只是出于某种功利目的而为之的现象。有鉴于此,需要从理论和实践的结合上深入研究旅游发展中产、学、研之间的逻辑关系和运作机理,探索一条科学的思路,促进旅游事业的可持续发展。

1从国务院《关于加快发展旅游业的意见》(国发【2009】41号)文件谈起

国务院《关于加快发展旅游业的意见》(国发【2009】41号)(简称国务院41号文件)对中国旅游业的进一步发展具有重要意义,同时也提出了一系列值得认真研究的问题。需要特别关注的是以下几个要点:

第一,国务院41号文件在总体要求中提出,“深入贯彻落实科学发展观,进一步解放思想,深化改革开放,加强统筹协调,转变发展方式,提升发展质量,把旅游业培育成国民经济的战略性支柱产业和人民群众更加满意的现代服务业”。要“破除体制、机制性障碍,充分发挥市场配置资源的基础性作用,走内涵式发展道路,实现速度、结构、质量、效益相统一”①。

第二,国务院41号文件在主要任务中提出,“深化旅游业改革开放,放宽旅游市场准入,打破行业、地区壁垒,简化审批手续,鼓励社会资本公平参与旅游业发展,鼓励各种所有制企业依法投资旅游产业。推进国有企业改组改制,支持民营和中小旅游企业发展。支持各类企业跨行业、跨地区、跨所有制兼并重组,培育一批具有竞争力的大型旅游企业集团”②。

第三,国务院41号文件在保障措施中提出,“加强规划和法制建设；加强旅游市场监管和诚信建设；加强旅游从业人员素质建设”,并提出强化大旅游和综合性产业的观念③。

然而我们不无遗憾地发现,国务院41号文件基本上没有提到使旅游产业能够实现科学发展的关键要素——旅游研究。国务院41号文件表明了国家进一步发展旅游业的决心,提出了总体思路。这一文件对中国旅游发展的重要指导意义,并不仅仅在于它提出的那一系列令人欢欣鼓舞的目标和指标,更重要的是,它在理念上进一步向市场经济、向旅游发展客观规律、向国际通行做法靠拢。国务院41号文件绘制了中国旅游发展的一幅宏伟蓝图。这一蓝图的实现是各方面因素综合作用,各方面力量有效合作的结果。中国旅游事业应当是一个由旅游产业、旅游研究、旅游教育共同构成的、相互联系、相互依存的三位一体的事物。

2旅游产、学、研三位一体的运行机理

过去旅游学界和业界的通常提法是“产、学、研相结合”或“产、官、学相结合”。无论从字面上还是从多年来的运作实践看,都是指三个各自独立的事物为了达到某种目标而进行合作。但是,旅游现象的运行规律要求旅游产业、旅游研究、旅游教育三者之间不应是简单的结合关系,更不能是表面的、形式上的结合,而应是一种具有内在逻辑关系、互为因果的三位一体的事物,共同构成中国的旅游事业。

根据我们的理解,在旅游发展中,产、学、研三者的相互关系和运行机理如下:旅游研究是旅游产业和旅游教育的导航仪,它要通过探索、建立和深化科学理论,为旅游产业和旅游教育的发展指明方向,开辟道路；旅游产业是旅游研究和旅游教育的原动力,其丰富的实践内容成为旅游研究源源不断的课题素材,构筑旅游院校的学科体系和课程体系；旅游教育为旅游产业和旅游研究培养各类理论和应用方面的专业人员,成为旅游发展的人才库。这一运作机理是旅游发展的客观规律使然,它意味着旅游产、学、研必须按照客观规律办事——旅游研究只有不断地探讨旅游发展中的各种理论和实践问题,才能具备为旅游事业发展指明方向和开辟道路的资格与条件,实现自身的提升和进步；旅游产业只有在科学理论指导下和具有了丰富的人才储备条件,才能真正实现可持续发展；旅游教育如果脱离了科学理论的指导,如果和旅游产业发展需要脱节,所谓的人才培养则必将成为缺乏目标的无效行为。

3旅游研究:旅游产业和旅游教育的导航仪

国务院41号文件强调,要坚持科学发展观。中国旅游事业科学发展的实质就是严格遵循旅游运行的客观规律,顺应旅游发展的总体趋势,与国际通行的做法保持一致,正确处理遵循规律与兼顾国情之间的辨证关系。旅游研究是保证中国旅游产业和旅游教育能够坚持正确方向的导航仪。

旅游研究的功能就是探索规律并创建理论、形成学说,以指导旅游实践活动。这一功能要贯穿于旅游产业和旅游教育发展的始终。旅游理论包括基础理论、专业理论和应用理论三个层次。其中,旅游学基础理论是研究旅游现象发生、发展规律以及旅游形态与结构的,因此是旅游产业和旅游教育发展的根本性指导理论。在中国现实情况下,有一些关键性问题亟待深入探讨,例如旅游在全球发展的普遍规律与中国国情之间的关系问题,“中国式旅游发展道路”或“发展中国家旅游发展模式”的理论基础问题,“政府主导型旅游发展模式”的科学性问题,旅游发展中经济目标和社会文化目标的关系问题,旅游发展中不同文化类型、不同价值观和意识形态之间的接触、碰撞、冲突和融合问题,旅游发展的法制化问题等等。

3.1旅游学基础理论对旅游产业发展的指导作用

国务院41号文件中提出的一个重要任务就是旅游产业体制和机制的改革。根据旅游学基础理论阐述的原理(申葆嘉,2010),这场改革似应按照如下思路进行:

第一,以旅行社而不是以饭店作为旅游产业改革的突破口。因为旅游者是旅游运行的核心,是矛盾的主导和支配方面。为旅游者需求服务的各个方面,包括从政府、企业到旅游接待地社区居民,能够将各种供给经过整合提供给旅游者的只有旅行社,旅行社业务是最能体现旅游运行核心特色和旅游运行规律的业务。

第二,旅行社改革的根本任务就是彻底改变目前这种小、散、弱、差的局面,在全国建立几个大型的综合性旅游公司,打破行政区域和所有制的限制,以旅游区而不是行政区作为建立这类公司的基础,这类大型公司的主要业务是投资控股、重点旅游资源开发、重点旅游线路设计。

第三,这些综合性大型公司通过控股或参股方式在其下位建立一些旅游经营公司,从事旅游批发和零售业务。这些经营公司根据旅游者的需求,对旅游各要素的经营者进行整合从而形成旅游产品。旅游经营公司根据业务的需要,可以通过旅游代理商或者设立门市部或代销店之类的机构销售产品。

提出以上模式的理论基础是:旅游作为市场经济的产物,必须按照市场经济机制运行,资本在发挥作用时不应受到行政力量的过多干预。支配这类大型公司建立的是大市场、大旅游的理念,而目前旅行社的局面仍然是小生产运行模式。例如,各个旅行社都将大而全或者小而全作为自己追求的目标,都在力争成为组团社,都在设计线路,不具备设计能力的便模仿、抄袭其他旅行社的设计。此外,“肥水不流外人田”也是非常普遍的想法和做法。然而市场经济机制所要求的却是专业化分工与合作。由此可以认为,旅行社布局和经营的现状,不仅仅是缺乏竞争力的问题,更应看到它的非市场经济价值观这一深层次根源。

第四,目前重要的或大部分自然和人文旅游资源基本上都控制在国家、政府机构以及事实上和国家、政府机构融为一体的国有企业手中,旅行社对土地利用、旅游资源的规划和开发没有话语权,更没有决定权,只是被动地接受供应,甚至可以说是被动地接受赏赐。然而资源的掌控者未必能够真正按照旅游运行规律和旅游者的需求对资源进行科学合理的规划开发。因此,必须改变这种局面,应能使大型旅游公司通过投资获得股权,参与土地的合理利用,参与资源的规划、开发和供给分配,同时自己也获得有保障的收益。

3.2旅游学基础理论对旅游教育发展的指导作用

教育的基本功能有两个方面:一是提高人口综合素质,例如培养现代社会人口所必需的综合知识和专业知识、科学素养和文明素养、公民意识和法制观念等；二是为经济、技术和社会发展培养各方面的专业人才。旅游教育也不例外。这里重点讨论第二个功能。我们认为:

第一,旅游教育必须以旅游科学研究为先导,无论是旅游院校抑或其教师个人,没有高水平的科研,很难指望有高水平的课程体系和课程内容。旅游教育的建立和发展,始终要以旅游科学理论作为指导思想。

第二,旅游研究对旅游教育的重要作用,首先体现在创建旅游学科的理论体系,形成基础理论-专业理论-应用理论三级结构。科学的理论体系能够有效地指导旅游教育坚持正确的方向,充分发挥培养人才的功能。当下存在的问题有两个突出方面:(1)对科学和理论的重要指导作用认识不足,从而使课程体系和课程内容缺乏坚实的理论基础,就事论事,难以使学生形成举一反三、运用原理解决问题的能力；(2)为科研而科研,没能形成科研与教育的有机结合,或者是更多地为了追求职称、获奖等功利性目标,而不是培养旅游人才。

第三,旅游研究对旅游教育的重要作用还体现在科学地创建旅游院校的课程体系。科学、合理的课程体系能够有效地培养合格的旅游人才。所谓科学、合理包括两方面含义:(1)遵循旅游现象运行的基本规律,符合教育学的基本规律；(2)与各旅游院校自身的条件、人才培养规格和培养目标相匹配。

第四,旅游科学研究成果经由旅游教育、人才培养促进旅游产业可持续发展。

4旅游产业:旅游研究和旅游教育的原动力

旅游产业是旅游研究和旅游教育的原动力。这里所称旅游产业显然是指以市场经济价值观为指导思想、按照市场经济规律和法则运行的大旅游产业。

从这一旅游产业的运行机制上看,有以下几个突出的特点:(1)始终以旅游者需求为导向,追求供需平衡；(2)各类市场主体在交易中坚持等价交换；(3)契约关系居主导地位；(4)诚实守信贯穿于每一项交易行为的始终；(5)通过一套法律规范和法律制度明确规定各方当事人的权利、义务、责任,约束各方行为。

从这一旅游产业运行的指导思想上看,也有几个突出的特点:(1)地位平等,不承认特权和强权；(2)契约自由,当事人意思自治；(3)民主意识和法制观念；(4)严格遵守市场经济自身的客观规律。

需要强调的是,由于旅游现象运行是一个具有自身特点的复杂过程,与此相应,旅游产业便成为了一个复杂的综合性产业,它是众多单一产业所不能比拟的,需要认真、谨慎地加以对待；正是这种复杂性和综合性,构成了旅游研究和旅游教育持续发展的原动力。

首先,旅游产业发展不断地为旅游研究提出新课题,旅游研究要为旅游产业发展服务,要围绕这一根本目的设计和运作,并且因此得到不断丰富和发展的原动力。根据旅游产业发展的要求,旅游科研需要分为基础研究和应用研究两大类。基础研究,旨在探索规律,建立学科,创设理论,指导旅游发展方向；应用研究,旨在指导政府和企业制定相关政策,协调相互之间关系,解决旅游发展中的各类现实问题。理论研究和应用研究是相辅相成的,需要合理兼顾,不可偏废。

其次,旅游产业发展为旅游教育提出旅游人才种类、规格、水平等方面的要求,这些就作为建立旅游教育机构、设置专业、设计课程体系和内容的客观基础。目前旅游教育机构,特别是高等旅游院校,普遍存在大而全、小而全、各自为政、无序运作、无序竞争的现象,事实上这也是小生产观念占统治地位的反映。既然旅游产业是市场经济的产物并以市场经济价值观运作,既然现代旅游是大旅游的观念,那么为它培养人才的旅游教育也必须以市场经济价值观为指导,才能得到科学地发展。旅游教育体系,包括院校建立、学生培养目标确定、课程结构、教学内容也必须以现代旅游产业发展的需要为依据,这样才能培养出适销对路的专门人才。

5旅游教育:旅游产业和旅游研究的人才库

现代旅游产业发展和进行旅游研究需要一大批高素质人才,旅游教育理所当然地承担了这一任务,因此我们说,旅游教育是旅游产业和旅游研究的人才库。

所谓高素质人才,从总体上看,是要求有开放的心态、现代意识、国际意识、市场经济价值观、较好的科学素养和文明素养、宽广的知识面以及合理的知识结构、较强的理论和知识的整合与运用能力,当然还要有较好的团队协作精神。

从旅游产业发展的需求看,大体上涉及五种类型的人才:(1)科学研究人才,这类人才凭借其良好的科学素养,研究和探讨旅游发展中一系列重大的理论和实践问题,创建和提出系统的旅游理论学说和解决重大实践问题的系统思路,指引旅游产业的发展方向,协助政府制定旅游发展的重大政策和决策；(2)宏观规划人才,这类人才利用其丰富的专业知识,在旅游发展的宏观规划中发挥骨干作用；(3)经营管理人才,这类人才将成为现代各类旅游企业的支柱,能够有效地带领企业在满足市场和消费者需求的同时,实现自身的发展目标；(4)工程技术人才,现代旅游业的一个突出特点就是科技含量提高,使科学技术人员大有用武之地,尤其在现代信息技术支撑的旅游企业中,拥有各种相关技术的工程师将成为企业职工队伍的主力；(5)实际操作人才,现代旅游企业尽管科技含量不断提高,但仍然需要员工对顾客面对面直接服务,各类高新技术设备也需要人来操作；而且,在旅游业务中,游客更看重人与人的沟通,他们最感兴趣的是从旅游目的地主客关系和主客文化交流中获得感受和享受。从这个意义上说,员工的劳动永远是机器所不能取代的,因此各类旅游企业的一线对客服务员工在任何时候都是必不可少的。

针对现代旅游产业对各种不同类型人才的需求,旅游院校应当根据自己的基础条件,扬长避短,发挥教育培养作用。需要特别强调的是,并非每一所院校都适合或者说都能够培养上述全部类型的人才。

由此看来,针对不同的旅游人才培养目标,不同类型的旅游院校的课程决不应当是千篇一律的。当下旅游教育中普遍存在的课程体系雷同、片面追求学历、专科盲目升本现象必须得到根本的改变,这有赖于向教育主管当局阐明立场和观点,更有赖于旅游院校的领导人和教师掌握旅游教育的自身特点和规律。

根据我们的理解,旅游的产、学、研三位一体运行机理有一系列需要认真研究和探讨的问题,甚至可以作为一类研究课题,考虑在旅游产业体制和机制改革过程中建立几个实验基地,通过某一个旅游区的总体规划开发,来尝试和印证这种产业、科研、教育三位一体的运作机制,旅游区应是三位一体运行机制最合适的实验场。

参考文献：

［1］赵鹏.“产学研一体化办学”促进高等旅游教育改革与创新［M］.∥中国旅游教育三十年专家评论.北京:中国旅游出版社,2009:277278.

［2］申葆嘉.旅游学原理［M］.北京:中国旅游出版社,2010:112.

Ideas about the Operating Mechanism of the “Trinity” of Scientific

Research, Industry and Education in Tourism Development

WANG Jian

(Department of Tourism, Nankai University, Tianjin 300071, China)

Combining with an analysis of future objectives of China’s tourism industry, this essay discussed the interrelationships among scientific research, industry and education in the development of tourism. The author believes that it is necessary to make indepth researches into the logical relationship and the mechanism of scientific research, tourism industry and tourism education in order to promote the sustainable development of China’s tourism industry, that scientific research, tourism industry and tourism education consist of a “trinity” with scientific research as the navigator of tourism industry and education, the industry as the motive power of scientific research and education, and education as the talents tank.

Key words：

tourism development; scientific research, industry and education; mechanism

(责任编辑：梁保尔)

作者：王健

旅游法律制度研究论文 篇2：

中国旅游类上市公司经营绩效影响因素研究

摘 要： 本文以中国旅游类上市公司为研究样本,利用其2004~2009年的非均衡面板数据建立计量经济学模型,采用混合最小二乘法对影响我国旅游类上市公司经营绩效的关键性公司治理因素进行实证检验。研究表明,旅游类上市公司的公司治理对其经营绩效具有显著影响。股权结构中管理层持股比例、第一大股东持股比例、第一大股东性质和前五位股东持股比例的平方和,以及第一大股东持股比例与第一大股东性质的交互项与公司经营绩效显著正相关,董事会特征中董事会规模与公司绩效显著正相关。

关键词： 旅游类上市公司; 经营绩效; 影响因素; 非均衡面板数据; 公司治理

1 前言

改革开放以来,中国旅游业取得了举世瞩目的成绩,尤其自2004年以来中国旅游业得到全面振兴,全国旅游规模和旅游收入均创历史新高。中国旅游统计年鉴相关数据显示,2004~2009年中国旅游业总收入年均增长率超过18.10%,国家统计局数据显示同期中国GDP年均增长率为10.31%,我国旅游业产值增长速度总体高于GDP的增长速度。尽管就宏观方面而言,近几年旅游行业整体发展势头良好,然而从微观上看旅游类上市公司一直没有摆脱业绩差的现状困扰,与整个旅游行业发展趋势出现背离。与沪深两市其他上市公司比较,旅游类上市公司的业绩低于市场平均水平,经营环境的变化或企业经营利润的连年下滑使很多旅游类上市公司纷纷通过多元化经营甚至是改变主营业务的途径来寻找新的出路,还有部分旅游类上市公司沦为壳公司,从旅游板块销声匿迹。

影响我国旅游类上市公司经营绩效的具体原因是什么？我们应该如何改变这种状况？现有针对旅游类上市公司绩效影响因素的研究较少而且大多利用某一年度的横截面数据进行研究,少有跨年度及多年度的面板数据分析,这种针对横截面数据的静态分析无法对旅游类上市公司发展情况的变动趋势进行确切描述,其研究结论较难令人信服。本文以旅游类上市公司2004~2009年6年的面板数据建立计量经济学模型,对旅游类上市公司绩效的关键性影响因素进行分析。

2 文献综述

从20世纪90年代开始,伴随着我国旅游业的快速发展和旅游上市公司数量的增加,旅游学界针对我国沪深两市证券市场中旅游板块企业的研究逐渐增多。综观现有旅游类上市公司的研究文献,根据其研究方法及研究内容大体可分为两阶段。2000年之前为第一阶段——描述性分析阶段。该阶段的研究主要针对旅游板块及其构成部分进行描述性分析,指出这一板块的经营特点和存在问题。由于该阶段我国对上市公司年报信息批漏要求不严格,很多数据难以获得,以及这一时期旅游类上市公司数量较少等原因,致使这一阶段基本以理论分析与研究为主。进入21世纪后,特别是最近几年,旅游类上司公司的研究进入了第二阶段——实证分析阶段。该阶段研究重点为搜集并分析旅游类上市公司财务数据,同时在研究内容上呈现出多样化。第一,针对旅游类上市公司的资本结构问题进行分析。王凤(2007)对我国典型旅游上市公司的绩效与资本结构之间的关系进行了实证检验。第二,旅游类上市公司股权结构的影响研究。唐霞(2006)对旅游上市公司的股权结构和企业经营绩效进行回归分析,发现二者并不存在显著相关关系。第三,对旅游类上市公司经营绩效进行评价。刘立秋等(2007)以旅游上市公司年报数据作为基础,对我国22家旅游上市公司绩效进行了评价分析。陈青雁(2009)通过研究旅游上市公司业绩与企业类别之间的相关关系,发现不同类别的旅游上市公司间业绩差异十分明显,其中景点类旅游上市公司的业绩要显著好于综合类和酒店类上市公司,酒店类上市公司的业绩表现最差。第四,对上市公司多元化经营问题的探讨,主要集中于对我国上市公司中多元化经营的原因、经营模式的选择、旅游类上市公司归核的必要性和具体途径。第五,部分研究者对旅游类上市公司的发展水平进行了分析。戴斌等(2008)采用2002年到2006年间我国上市公司的财务数据,将旅游业上市公司作为一个板块与整个股票市场相比较,得出旅游业上市公司的发展水平与全行业上市公司发展水平基本吻合,旅游业上市公司内部各板块的发展趋势有较大差异的结论。

上述文献有助于深化对旅游类上市公司经营与管理实践的认识,对本研究也有很大的启发和借鉴,但尚存在以下几方面不足:

第一,现有文献少有从公司治理的综合视角出发研究并分析旅游类上市公司绩效的关键性影响因素。对旅游类上市公司绩效影响的现有研究主要从单一视角如资本结构或股权结构中的某一角度进行分析,而且缺乏董事会特征对公司绩效影响的分析。

第二,上述研究大都针对旅游类上市公司某一年度财务指标进行相关分析。缺少对非财务指标的分析,而且所选财务指标大都是对某一年度的横截面数据进行分析,部分为跨年度均衡面板数据分析,而多年度的面板数据分析较少,导致对旅游类上市公司发展情况的变动趋势的确切描述和评价较少。

第三,部分文献在研究中存在样本公司选取的错误。由于旅游类上市公司自身的特殊情况,原有的一些旅游类上市公司因为主营业务变化或者成为壳公司退出旅游板块,但已有研究成果中仍有不少文献将其列入研究范围,致使其实证研究结论难以具有说服力。

本研究对象为能够得到年报数据的旅游类上市公司,希望通过对年报数据的分析,探寻影响其经营绩效的关键性因素。

3 理论分析

3.1 股权结构与公司绩效关系

3.1.1 股权性质

关于股权性质的研究表明,不同性质的股东在代理问题的产生和解决方式以及所有权的行使方式上有着明显差别,进而会对公司绩效产生不同影响。杜莹和刘立国(2002)发现国家股比例与公司绩效显著负相关,法人股比例与公司绩效显著正相关,流通股比例与公司绩效不相关。Sun和Tong(2003)发现,国家股对公司绩效有负面影响,法人股对公司绩效有正面影响,外资股对公司绩效没有显著的影响。Wei等(2005)发现国家股和法人股都与Tobin’s Q值显著负相关,且呈明显的非线性、正U型关系,外资股则与Tobin’s Q值显著正相关。

3.1.2 股权集中度与股权制衡

国内外对于股权集中度与公司绩效关系的研究表现出不同的看法。以Berl和Means为代表的股权集中说从公司治理的激励机制和监督机制角度出发,认为股权集中更易实现公司的监督机制,进而提高公司治理效率,提升公司绩效。而以Demsetz和La Porta为代表的股权分散说认为股权过于集中就会造成大股东与中小股东两者之间产生利益冲突,大股东利用自身拥有的控制权以牺牲中小股东利益为代价,追求自身利益最大化目标而不是公司价值目标来实现自身福利最大化。此时,股权分散型公司的绩效和市场价值要优于股权集中型公司。然而,McConnell和Servaesh(1990)研究了Tobin’s Q值与内部股权比例之间有曲线关系后认为股权并非越集中越好,或越分散越好,最优的股权结构应是集中和分散之间的一种均衡。杜莹和刘立国(2002)发现股权集中度与公司绩效呈显著的倒U型关系,但是,白重恩等(2005)的研究结论却是第一大股东持股比例与公司价值负相关而且二者是呈U型而不是倒U型关系。黄雷等(2010)的研究证明第一大股东持股比例的增加提高了公司的资产收益率,第一大股东在一定意义上能够促进公司治理水平的提高,从而提高公司的业绩水平。

股权制衡结构是指由少数几个大股东通过对控制权的分享,在公司中形成内部牵制,使得任何一个大股东都无法单独控制企业的决策,达到互相监督和抑制掠夺效果的治理结构。它作为一种特殊的股权结构和具有制衡作用的治理机制,反映了前几大股东之间的制衡关系。关于股权制衡治理效应的研究并未取得一致性结论,众多关于股权制衡作用的文献认为股权制衡的治理效应存在正面效应和负面效应两个方面。此外,Denis和McConnell(2003)的经验证据表明股权集中度和股权制衡与公司价值之间的关系受制于大股东的股权性质。黄渝祥和李军(2003)实证研究得出股权制衡度与公司业绩随股权制衡度的变化而变化,而施东晖(2004)进行的实证研究却没有得出显著相关的结论。徐莉萍等(2006)在界定大股东股权性质基础上,以1999—2003年4845个上市公司年度的观测值,证明股权集中度与公司绩效呈显著的正向线性关系,这种关系在不同性质的控股股东中均存在,但是不同性质外部大股东的作用效果有明显差别,而且其在不同性质控股股东控制的上市公司中表现也不尽一致。李琳等(2009)关于股权制衡与公司业绩波动性关系的检验证实了股权制衡具有提高公司业绩水平稳定性的治理功能。

3.1.3 管理者持股比例

国外关于管理者持股与公司绩效关系实证结论基本可以分成两类。第一类是管理者持股与公司绩效相互之间具有显著的曲线关系(McConnell,Servaesh,1990;Hermalin,Weisbach,1988;Cho,1998)。第二类认为管理者持股与公司绩效相互之间无显著关系(Loderer,Martin,1997;Hmmelberg,et al.,1999;Demsetz,et al.,2001)。

3.2 公司治理特征与公司绩效关系

3.2.1 董事会规模与公司绩效

在董事会规模与公司绩效关系研究方面,Lipton和Lorsch(1992)研究认为当董事会人数超过10人时就会缺乏效率,其正面效应会被负面效应抵消,理想董事会成员人数应少于10人,否则公司经营绩效就会下降。Yermack(1996)的研究发现Tobin’s Q值与公司董事会规模负相关。国内一些学者也对董事会规模与公司绩效关系进行了探讨。于东智(2003)实证研究则认为,董事会规模与公司绩效呈倒U型关系,董事会人数不多于9人时,其规模与公司绩效呈正相关,董事会规模继续增大时,董事会工作的低效将降低公司绩效。

3.2.2 独立董事比例与公司绩效

董事会成员是股东利益的代表,并在股东与公司内部管理层之间起到桥梁作用。在董事会成员中,独立董事及其所占比重对公司经营绩效是否产生影响以及产生怎样的影响这一问题上,国内外学者有着不同认识。代理理论认为较之执行董事,外部董事可以提高董事会决策的独立性、客观性和专业性,更能进行独立性的经营决策和对经理人员实施监督,有利于董事会履行其职责。但也有研究者认为,外部董事缺乏足够的时间和专业技能履行自己的职责,外部董事比例与公司经营绩效并不存在显著关系。我国研究者对董事会构成的研究同样是见仁见智:向朝进和谢明(2003)、赵昌文等(2008)的研究结果均表明,独立董事在董事会中所占比例与企业经营业绩之间存在显著正相关关系;陈哲(2002)认为独立董事所占比重与公司治理绩效存在负相关关系;李维安(2004)等经实证分析认为公司治理绩效与董事会治理之间呈现倒U形曲线关系;范林榜等(2010)认为董事会规模、独立董事比例与公司绩效之间表现出一定的弱相关关系,而且这一关系具有较明显的行业特征倾向;姚伟峰等(2010)运用随机前沿分析模型实证分析了独立董事在董事会中所占的比例及独立董事激励制度对企业效率的影响,结果表明,在董事会中独立董事的比例对企业的效率提高并没有起到促进作用。

3.2.3 两职兼任与公司绩效

Jensen(1993)认为当 CEO和董事会主席是同一人时,董事会将不能有效执行其关键功能而导致内部控制系统失效。Boyd(1984)认为当CEO同时也是董事会主席时,CEO对董事会的控制力越大,董事会的独立性受到影响,CEO就有越多追求自身利益最大化而非股东利益最大化的权力;Lorsch(1989)指出在独立领导结构下(即CEO和董事会主席两职分离)董事会会在危机发生时迅速行动,从而有助于防止组织危机的产生。因此,为了提高董事会的有效性,CEO和董事会主席分离是非常重要的。

4 研究设计

4.1 样本选取与数据来源

根据中国证监会2001年4月颁布的《上市公司行业分类指引》并借鉴前述文献的划分方法,我们将划分在社会服务业大类下的K34旅游业、K32旅馆业和K30餐饮业三类上市公司均界定为“旅游类上市公司”。剔除旅游业务收入比例低于50%的公司,截至2010年7月,在深沪证券交易所挂牌交易的旅游类上市公司共有30家,其中旅游业17家,旅馆业11家,餐饮业2家;从发行股份上看,同时发行A股和B股的4家,只发行B股的1家,其余的25家只发行A股。

为了保证数据的有效性,本文依据以下标准对原始样本进行筛选:① 由于ST和*ST企业的生产经营出现了巨大的非正常干扰因素,公司财务数据发生异常变化,不具有可比性与代表性,故剔除ST企业共计3家;② 考虑到公司稳定性和数据的可获得性,总样本中剔除2家新近上市(2008年上市)的旅游类上市公司;③ 为了避免A股B股之间的制度规则差异,本文只保留发行A股的企业,剔除1家B股上市公司。除此之外,剔除因主营业务变更或资产重组之后,不再属于旅游类上市公司的企业。经筛选,最终选择24家旅游上市公司作为本项研究的样本。

本文所用数据主要来源于CSMAR中国上市公司财务指标分析数据库、中国上市公司股东研究数据库和中国上市公司治理结构研究数据库,部分数据来源于中国上市公司资讯网站(www.cnlist.com)、上海证券交易所网站(www.sse.com.cn)和深圳证券交易所网站(www.sse.org.cn)等披露的上市公司相关资料和数据。我们以24家旅游类上市公司2004~2009年度共六年的数据进行研究,由于部分旅游类上市公司上市时间较短,因此我们最后得到132个观测量。

4.2 变量设计与定义

4.2.1 被解释变量(independent variable)定义

公司绩效:绩效的表示方法通常有财务指标与市场指标两种方式。考虑到Tobin’s Q在对非流通股价值的衡量上并不统一,出现较大的争议,本文用ROA和ROE来表示公司绩效。ROE等于公司净利润与净资产之比率。ROA指标是指公司净利润与公司总资产之比率。ROA、ROE是反映资本收益能力的通用指标,通过这两项指标反映上市公司对其总资产的管理水平及合理运用状况。公司总资产的运作效率越高则公司的经营绩效越好。

4.2.2 解释变量(dependent variable)定义

根据前文第3节“理论分析”中对股权结构与公司绩效关系,以及公司治理特征与公司绩效关系的理论分析,本文选取以下指标作为解释变量(见表1)。

4.2.3 控制变量(control variable)定义

公司规模(CS):公司总资产的自然对数。

公司类别(TY):按照主营业务的不同,我国旅游上市公司可以分为两大类:一类是以景区资源为经营主体的“景区类旅游公司”,其他旅游类上市公司划归为第二类综合类。当公司类别是景区类公司时取值为1,其他为0。

4.3 研究方法

在构造模型前,对变量进行了多重共线性检验,发现变量FL与变量H5之间的相关系数为0.966,表明二者之间存在多重共线性。相关系数的检验结果见表2。

由于FL和H5同时加入回归方程时会出现多重共线性问题,为了减缓该问题,我们把FL和H5 这两个变量分开后分别进行回归。

鉴于本文建立在对中国旅游类上市公司多年度年报数据进行面板分析的基础上,故采用Panel Data模型对个体、指标、时间3个方向的样本指标进行估计。通过检验模型形式设定发现,本文个体成员上存在个体影响而无结构变化,并且个体影响可以用截距项的差别来说明,同时系数向量相同,因此采用变截距模型。在对模型形式设定进行F检验后,本文又经过Hausman检验,发现chisq statistic为29.96,大于0.01显著性水平下的临界值20.09,根据个体影响的不同形式,本文采用了变截距模型的固定效应变截距模型。由此,本文构建以下计量经济模型来经验地检验旅游类上市公司绩效的影响因素:

其中,i=1,2,……,N(N表示个体截面成员的个数);t=1,2,……T(T表示每个截面成员的观测时期总数);参数α为截距;β、γ为回归系数(其中β1,……,β6为解释变量的回归系数,γ为控制变量的回归系数);ξ为随机误差项。为了更好地研究股权结构的影响,在模型中我们还引入第一大股东持股比例与第一大股东性质的交互项,即FLN* FL(舍弃其他交互项的主要原因在于本文所用样本为小样本,且在模型模拟过程中笔者曾将其他有意义的交互项分别带入方程检验,最终发现只有交互项FLN*FL显著)。

我们采用 Panel Least Squares 方法估计上述模型,在模型估计时进行多重共线性诊断,共线性统计量(方差膨胀因子VIF)显示上述四个固定效应模型设定不存在多重共线性问题。实证结果见表3和表4。

5 实证结果分析与讨论

从表3和表4可见,在所有模型中,董事会规模BS和公司绩效ROA、ROE都在0.05水平上显著正相关,这意味着在《公司法》规定的董事数量范围内,董事会的监督能力随着董事数量的增加而提高,对旅游类上市公司而言,董事作为一种重要资源,能够向公司提供人力资本(如知识、经验、声誉等)和关系资本(如与外部组织的网络关系)等,而且作为公司治理结构的核心机构之一,董事会可以对经理层提供建议和激励,通过参与公司战略方针的制定过程来实现其作用;董事会能够通过对公司重大经营决策的审批与批准,决定经理人的奖励与替换方式,从而实现对经理层的约束,是防止管理层侵犯股东利益行为的最直接屏障。

模型2和模型4中,第一大股东持股比例FL与公司绩效ROA、ROE在0.01水平上显著正相关,说明对于我国旅游类上市公司而言,股权集中更易实现公司的监督机制,进而提高公司治理效率,改善公司经营绩效。

第一大股东性质FLN在模型1和模型2中,在0.01水平上与公司经营绩效显著正相关,在模型3和模型4中,在0.05水平上与公司经营绩效显著正相关。在模型2和模型4中,第一大股东持股比例与第一大股东性质的交互项FLN*FL与旅游类上市公司绩效显著正相关。法人股具有明确的产权关系、明确的投资主体,注重投资收益和公司利润,具有积极参与公司治理的动力,从而帮助企业提高经营绩效。相对于第一大股东为非法人股的公司,第一大股东为法人股的旅游类上市公司能对管理者进行更好的监督。

在模型1和模型3中,公司前5位大股东持股比例的平方和H5在0.05的水平上与绩效显著正相关,说明对于旅游类上市公司而言,较高的股权集中度要优于分散的股权集中度。

管理层持股比例MANA在所有4个模型中都在0.05的显著性水平上与绩效正相关,这说明了通过经营者持股使作为代理人的经营者拥有剩余索取权,能够促进股东与经理层利益的一致性,支持了利益一致假说(Convergence of Interests Hypothesis)。

在模型1和模型3中,公司规模(CS)和公司类别(TY)两个变量在0.05水平上与绩效显著正相关,在模型2和模型4中,在0.1水平上显著正相关,这说明旅游类上市公司中景点景区类上市公司绩效要好于综合类上市公司,这与大部分学者的研究一致。

但是实证检验发现董事会特征的其他因素如独立董事比例IDR,两职合一PLU以及股权结构中的股权制衡度Z对旅游类上市公司经营绩效没有显著性影响。独立董事制度在旅游类上市公司中没有发挥应有的作用,主要原因可能在于同目前我国大多数上市公司一样,促进独立董事发挥作用的机制仍然停留在外部声誉机制与法律制度等约束层面上,因此导致激励不足。

6 结论与讨论

上述研究结果表明,旅游类上市公司本身的公司治理结构对其经营绩效具有显著影响,其中股权结构中管理层持股比例MANA、第一大股东持股比例FL、第一大股东性质和前五位股东持股比例的平方和H5与公司经营绩效显著正相关,董事会特征中董事会规模BS与公司经营绩效显著正相关。基于此,并结合旅游类上市公司所处行业特征,本文对上述几种因素的作用机理进行分析并进一步讨论。

第一,合理利用大股东的约束作用,加强对旅游类企业长期利益的关注。对于旅游类上市公司而言,由于所处行业的特征使得其对旅游业发展过程中出现的突发性、危机性事件以及其他重大事件影响的反应极度敏感。如何在这些事件发生时给予快速、合理、有效地反应将成为影响其可持续发展并不断壮大的必要条件。公司治理理论认为,股东投入企业的资本具有专用性和可抵押性,当企业面临危机时,大股东是主要的风险承担者,因此他们更关注于监督、激励公司管理层在事件发生时做出最优决策。但同时,Shleifer和Vishney(1997)分析发现大股东治理机制存在大股东和其他股东之间潜在的利益冲突,大股东能以各种方式从其他与其利益不一致的小股东处掠夺财富。因此旅游类上市公司在合理利用大股东作用的同时,也需要对大股东治理进行监督和约束。

第二,通过管理层持股方式实现旅游类上市公司产权制度创新,并实现激励机制与其他公司治理机制如独立董事制度的整合。次优理论(The Theory of Second best)认为,单个公司治理机制存在边际效用递减,甚至会因对某一治理机制的过度使用而对公司产生负面作用,导致其实际达到的经济效率总是次优,而不同治理机制的组合才是最优的治理机制(Agrawal,Knoeber,1996)。因此,对于旅游类上市公司而言,除了通过MBO方式对管理层进行必要的股权激励外,还应当实现这种激励机制与其他公司治理机制如独立董事制度等的整合。本文研究显示,在我国旅游类上市公司独立董事制度并没有发挥其应有的效果,实现旅游类上市公司经营绩效的提升还需进一步强化独立董事作用,推动其为旅游类上市公司做出更好的服务。

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An Empirical Study on Key Factors Affecting Performance of China’s Listed Tourism Companies:Based on the Unbalanced Panel Data

YANG Jingbo

(Tourism Management Department,school of Management,Shangdong University,Jinan 250100,China)

Key words： China’s listed tourism company; performance; affecting factors;corporate governance; unbalanced panel data

(责任编辑：邓 屏)

作者：杨京波

旅游法律制度研究论文 篇3：

论旅游违约民事责任

[摘要]我国亟待建立以旅游违约责任制度为核心的旅游合同法律制度。旅游违约具有主体身份方面的特殊性、违约形态方面的多样性、损害后果方面的精神性以及法律责任方面的竞合性特征，立法上应加强对旅游者的保护，并强化对旅行社的管制。旅游违约责任应采用严格责任与过错责任的双轨制归责原则，并在责任范围方面规定精神损害赔偿与惩罚性赔偿。

[关键词]旅游合同；旅游违约；精神损害赔偿；惩罚性赔偿

[作者简介]徐祖林，湖南理工学院政法学院教授，湖南岳阳414006

旅游既是一种时尚，也是现代人的一种重要生活方式。旅游业则在提升国民幸福指数、拉动关联产业、增加就业人口、缩减区域差距以及优化产业结构等方面，具有重要的社会价值。目前我国旅游业处于高速发展时期，旅游活动所呈现的主体大众化、方式多元化以及区域国际化发展态势，以及旅游合同区别于普通合同的法律特性，导致了实践中旅游合同争议的大幅攀升，这严重阻碍了旅游业的正常发展。因此，我国亟待建立一整套专门的旅游合同法律制度，以规范旅游合同行为，确保旅游业持续健康的发展。对此，现行合同法及相关法律已表现出高度的非适应性。

在旅游合同法律制度中，旅游违约责任制度无疑处于核心地位。正如德国学者Althul von Me-hren所说：“合同作为一种制度不仅被限定由当事人之间通过订约而实现其私人的目标方面，而且应确定在一方违约后的责任方面。”旅游违约救济既是旅游合同法律制度所要达成的重要目的，也是旅游合同法律制度的一个中心展开点。本文系统地探讨旅游违约的概念与法律特征、旅游违约的主要形态、旅游违约责任的归责原则，以及旅游违约责任的范围等问题，以期裨益于旅游合同法律制度的构建。

一、旅游违约的概念与法律特征

概念是解决法律问题所必须的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可以理解的方式把这些思考传达给他人。

(一)旅游违约的概念

旅游违约，是指作为旅游合同主体的旅行社和旅游者不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定，应当依法承担旅游违约责任的行为。

首先，旅游违约以存在合法有效的旅游合同为前提。一般观念认为，旅游合同有广义和狭义之分：广义旅游合同是指“旅游者与旅游经营者之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，它不仅包括旅游者与旅行社订立的旅游组织和旅游代办合同，还包括旅游者为实现旅游目的，单独与运输业者、住宿业者、餐饮业者、旅游商品经营者以及旅游资源经营者等订立的协议；而狭义的旅游合同是指“旅行社提供旅游服务，旅游者支付旅游费用的合同”，即它只包括旅游者与旅行社订立的旅游组织和旅游代办合同。在旅游合同法律制度的构建中，广义旅游合同概念显然是不可取的。具备整体和鲜明的法律特征，是旅游合同获得法律特别调整的根本依据。旅游者单独与运输业者、住宿业者、餐饮业者、旅游商品经营者以及旅游资源经营者等订立的各项协议，并无法律上的整体共性，同时亦与其他主体订立的此类合同并无法律属性差异，因此只需遵循合同法一般规则即可，没有进行特别立法调整的必要。

其次，旅游违约的主体是具有旅游营业资质的旅行社以及与之缔约的旅游者。有学者认为，某些未取得旅游营业资质的法人与自然人，其与旅游者订立的关于旅游服务的协议也应纳入旅游合同范畴，其违反义务的行为亦属旅游违约。笔者不以为然，理由为：第一，旅游经营许可证制度是旅游市场的准入制度，可将劣质经营者剔除在外，从而净化旅游市场，更高程度的保护旅游者合法权益。如依该学者意见，则旅游营业许可制度形同虚设，旅游市场将遭受黑市的严重冲击。第二，未取得旅游营业资质而与旅游者订立旅游服务协议，属违反法律、行政法规强制性规定，合同自当无效；如有损害当事人须依合同法承担缔约过失责任，而非违约责任。法律不能对受害者无条件宽容，而必须诱导其理性行为。如果旅游者明知或者应知对方没有营业资质，仍与之缔约，则法律对他(她)只提供有限保护也是理所当然的。

最后，旅游违约是旅游合同主体违反旅游合同义务，应当承担违约责任的行为。旅游违约的实质，在于旅行社或旅游者背离受法律保护的旅游交易计划，未能给付或完整给付对方合理期待的结果或行为，以至于其在交易中的付出无法得到相应的回报。旅游合同主体所违反的合同义务，大部分源自合同条款的明示，少部分源自旅游业惯例、合同事项的自然属性，或者旅游法律法规的默示。旅游违约行为，既具有道德上的可非难性，也具有法律上的可归责性。

(二)旅游违约的法律特征

首先，旅游违约具有主体身份方面的特殊性。旅游合同的一方当事人为具有经营者身份的旅行社，另一方则是具有消费者身份的旅游者。出于对实质正义的追求，法律必须对处于弱势地位的旅游者提供更多保护。旅游违约责任制度应注重在违约认定标准、违约责任免责条件、违约责任方式和范围等方面，对旅游者相对宽容，而对旅行社相对严格，整体上更加强调对旅游者合法利益的保护。

其次，旅游违约具有实践形态方面的多样性。在旅游合同中，除旅游者义务相对简明外，旅行社的合同义务既有结果债务也有手段债务，既有作为义务也有不作为义务，既有财产义务也有人身义务，既有独立义务也有综合义务，形态结构极其复杂。与之相应，旅游社的旅游违约形态也具有极其复杂的形态结构，并以此成为旅游违约责任制度规范的重心。

再次，旅游违约具有损害结果方面的精神性。毫无疑问，旅游者与旅行社订立旅游组织合同，其目的在于收获旅程中的快乐和精神满足，旅游者在旅游组织合同中的期待利益主要是精神利益，而非物质利益。因此，旅行社违反旅游组织合同，给旅游者造成的损害主要在精神层面，其违约损害赔偿也应当以精神损害赔偿为主。

最后，旅游违约还具有法律责任方面的竞合性。大量旅游违约行为同时亦构成侵权，二者呈互相交织状态。在此情形下，受害人可以选择违约之诉或者侵权之诉。但在笔者看来，无论原告以何种案由提起诉讼，其审判结果应具有同一性。尽管在法律上区分违约之诉与侵权之诉是非常必要的。但针对同一损害行为，法院区分原告提起的是违约之诉还是侵权之诉，从而判决不同的损害赔偿，依然是荒唐可笑的，它严重冲击了我们确定不移的正义直觉。

二、旅游违约的主要形态

在旅游合同中，旅游者违约的主要形态包括未依合同约定的时间、数额和方式支付旅游费用，未及时提供必要的资料和信息，以及违反正当的旅游团队纪律等。因其简明故本文不予展开，以下为旅行社旅游违约形态进行界定。

(一)违反旅游广告

旅行社主要通过发布旅游广告推销自己的旅游产品，旅游者也主要依赖旅游广告以及相关的介绍、说明和资料等作出旅游决定，因此在旅游合同中，旅游广告具有非常特殊的法律意义。旅游广告的内容符合要约规定的，旅游者一经承诺即可成立合同，旅行社违反该广告白当构成违约，这并无疑问。值得注意的是，即使旅游广告的内容不符合要约规定，也可以通过合同的形成机制转化为合同条款，旅行社违反该广告同样构成违约。在合同实践中，当事人的提议在法律上是否属于要约并不重要，重要的是该提议究竟是对交易的描述说明，还是向对方立下的交易保证。如属于后者，则意味着当事人自愿接受了法律约束，对方可以接收提议而在该提议范围内形成合意。也许该合意并不足以构成一份独立的合同，但只要双方当事人最终缔约成功，又没有在最终确认合同时对这些业已形成的合意作出明确的修改，那么它就理所当然地成为了合同内容的一部分。旅游广告无疑也可视为这样一种提议。

(二)旅程设计缺陷及旅程组织过错

在旅游组织合同中，旅行社必须提供科学合理的、符合法定和约定标准的旅程设计，并对旅程设计予以合理的组织实施，以实现旅游者的旅游目的，从而换取旅游者货币对价。从某种意义上说，旅程设计与组织实际上是旅行社的据以营利的“产品”，保证其品质的优良是旅行社在旅游组织合同中的核心义务，该“产品”不但要满足法定和约定的标准，还必须依照业内综合水准来看是科学和合理的。其中旅程设计不得存在不合理的缺陷，旅程组织也不得出现不应有的错误。需要指出的是，尽管旅程设计的某些方面是旅游者在订立旅游合同时已经知悉的，旅行社仍不得以此作为旅程设计缺陷的抗辩，因为旅游者的此种知悉仅能使其对旅游线路和目的地产生朦胧的初步印象，不可能对其科学合理性作出准确判断，对此他(她)只能依赖于旅行社的专业知识与技能。另外，由于旅游合同无法为旅程的所有环节设定检验标准，因此在很多时候，旅行社的旅程组织行为是否合格并没有确定的判断依据，只能结合旅游合同的具体目的，依据诚实信用原则予以判定。

(三)旅游给付瑕疵

旅游给付瑕疵是指旅行社未依合同约定的内容、品质、方式及秩序提供应由自身提供的旅游给付，以及未能确保旅游者人身财产安全的行为。旅游给付瑕疵为旅行社违约的基本形态之一。在旅游代办合同中，它表现为旅行社未能合格完成旅游者委托的事务，未能为旅游者谨慎选择给付相对人，未能依旅游者指示处理委托事务，以及未能依诚信原则披露有关委托事务的重要信息(即一旦未曾告知就会造成旅游者重大损失的信息)等。在旅游组织合同中，该违约形态包括因旅行社原因旅游不能成行或者擅自转团，因旅行社原因导致行程延误或者擅自缩减旅游景点、变更旅游行程，旅行社安排的旅游活动与服务档次低于合同要求，未能提供应由组团社提供的合格的导游服务，以及因旅行社自身原因未能确保旅游者的人身和财产安全等。

(四)履行辅助人给付瑕疵

履行辅助人给付瑕疵是指旅行社选任的履行辅助人未能提供符合旅游合同要求的给付，以及未能确保旅游者的人身和财产安全的行为。履行辅助人给付瑕疵仅存在于旅游组织合同中，该违约行为的法律确认须区分两种情形：一是旅行社对履行辅助人的选任存有过失，则可认定旅行社有违约行为，这在学界已形成共识；二是旅行社已尽合理注意之义务，对履行辅助人的选任没有过失，可否认定旅行社有违约行为，对此学界存有争议。笔者认为，无论何种情形，旅行社均当以履行辅助人的违约为违约，同时也得以履行辅助人的抗辩为抗辩。理由如下：首先，在旅游组织合同中，旅行社提供的旅游给付并非自我给付与他人给付的简单拼凑，而是由其负责配置与整合的给付整体。旅游者向旅行社支付了旅游给付的全部对价，购买的是旅游给付的整体而不是部分。换言之，旅游给付是一项“整体工程”，履行辅助人只不过是该项工程的分包人而已，旅行社必须对履行辅助人提供的给付承担瑕疵担保责任。其次，由于履行辅助人的选任和相关合同的订立都是由旅行社完成的，因此由旅行社而不是旅游者向履行辅助人主张违约，更能合于逻辑地说服对方，更容易获取和提供相关证据，也更容易通过市场的力量影响和控制对方。最后，由于旅游活动的异地性特征，也由于旅游者作为消费者的弱势身份，要求旅行社而不是旅游者参与语言不通或者是路途遥远的诉讼，明显要公平得多。

三、旅游违约责任的归责原则

违约责任的归责原则，与当事人的合同期待，以及主给付义务的法律属性密切关联。合同在某种意义上被喻为当事人自我颁行的“立法”，当事人的合同期待被法律视为一种现时的价值加以保护。因此，研究违约责任主要就在于研究当事人的合同期待，如果当事人的合同期待在于某种特定的结果，则实现该结果为守约，未能实现该结果为违约，责任之承担不必问及当事人是否存有过错；如果当事人的合同期待在于某种合理的行为，则行为恰当为守约，行为不当为违约，责任之承担须依当事人是否存有过错而定。与之相应，合同债务亦有结果债务与手段债务之分。所谓结果债务，是指债务人在为给付义务时，须达到某种明确的效果或者取得某种特定结果的债务，如果债务人没有通过自己的给付行为达到此种效果或结果，则债务人应当承担违约责任。所谓手段债务，是指债务人在为给付义务时，无须要达到某种确定的法律效果或者获得某种特定的结果，债务人在行为时只要尽到了一般理性人在同样或者类似的情况下达到的注意程度，则即便债务人的行为给债权人造成损失，债务人也不承担违约责任。因此，当事人的合同期待为某种特定结果，合同主给付义务为结果债务时，违约责任当采严格责任原则；当事人的合同期待为某种合理行为，合同主给付义务为手段债务时，则违约责任当采过错责任原则。

具体到旅游违约责任的归责原则，须区分旅游代办合同和旅游组织合同。就旅游代办合同而言，其实质在于，旅游者为了获得旅程中的某个由第三人提供的单项服务，以价金与旅行社进行的一个交换，该交换要求旅行社保证旅游者能够获得第三人关于指定单项服务的合理承诺。在旅游代办合同中，旅游者的主合同义务为价金之支付，旅行社的主合同义务在于保证旅游者获得第三人关于指定单项服务的合理承诺，但它不必直接为指定的单项服务负责。如旅行社与旅游者签订宾馆住宿预定的代办合同，一旦旅游者到达后，发现旅行社根本没有预定，或者预定宾馆的等级和预定房间的标准不符合合同要求，旅行社无疑要承担违约责任，但如果预定本身不存在问题，尽管宾馆服务不合格，旅行社也不必为此承担责任。可见，旅游代办合同双方当事人的主合同义务均为结果债务，其归责原则自当采用严格责任原则。就旅游组织合同而言，其实质在于，旅游者为了获得一个完整的快乐旅

程，以总价金与旅行社进行的一个交换，该交换要求旅行社以自己专业知识与技能、在其可以控制的范围内、尽最大努力确保旅游者获得一个最完美的旅程。在旅游组织合同中，旅游者的主合同义务同样是支付价金，而旅行社的主合同义务既包括旅游整体给付的义务，即代办出国或出游手续、完成旅途运输、提供膳食住宿、安排游览项目以及提供导游服务等项目的秩序性和配套性给付，也包括旅游策划和组织的义务，它是围绕同一目标多项债务的整合体。从属性上观察，旅行社主合同义务既不是纯粹的结果债务，也不是纯粹的手段债务，而是二者的糅合体。如旅游整体给付中的办理出国或出游手续、完成旅途运输、提供膳食住宿、安排游览项目等显然属于结果债务，但提供导游服务和旅游策划和组织却属于手段债务。并且在主给付义务的整体当中，没有哪一种债务占据绝对的支配地位。因此可以认为，旅游组织合同违约损害的归责原则应为双轨制，亦即选择性地适用严格责任原则和过错原则，不可一概而论。

四、旅游违约责任的范围

当事人有时在旅游合同中明确规定了违约金或违约金的计算办法，此时违约责任的界定非常简单，但更多的时候当事人无法做到这一点，而是需要适用违约损害赔偿。此时法律面临的最大难题，莫过于旅游者损失的测度问题。在笔者看来，旅游违约损害赔偿当考虑如下内容：

(一)财产与人身损害赔偿

财产损害主要是指旅行社对旅游者所携带财物的损害，亦可包括旅游者对旅行社或履行辅助人财产的损害，其赔偿数额可依市场价值差异方法确定。人身损害则包括旅行社本身应负责的人身损害，以及连带履行辅助人应负责的人身损害，其赔偿数额依侵权责任法规定的方法确定。

(二)精神损害赔偿

旅游违约责任适用精神损害赔偿的理由，主要包括如下几个方面：首先，旅游者参加旅游的目的，在于追求精神上的满足。旅行社的违约行为，极易导致旅游者合同目的落空，以至剥夺了旅游者依据合同有权期待得到的利益。没有精神损害赔偿，就无法为旅游者提供完整和充分的救济，这直接背离旅游违约损害赔偿的基本原则——期待利益原则。其次，旅行社违约行为引起的损害后果，一般很少体现为财产损失，更多的是诸如无聊、失望、惊恐甚至痛苦等方面的精神损失。如果法律对此不予救济，将导致旅游者所遭遇的大多数违约损害得不到赔偿。这是非常不公平的，更不符合现代民法关于对弱者提供特别保护的实质正义的理念。再次，旅游违约所致精神损害与侵权所致精神损害，对受害者所造成的心理困扰和人生影响并元不同，法律没有厚此薄彼的正当理由。最后，某些旅游违约行为本身就是侵权行为，旅游者如依侵权之诉可以获得精神损害赔偿，当然也能依违约之诉获得精神损害赔偿，这绝无法理上的论证障碍，即便依实在法禁止如此，也只是事实碰撞法律壁垒所致的“硬伤”，需要立法与司法技术的“医疗”。

值得注意的是，并非所有的旅游违约均可请求精神损害赔偿。它首先要求该旅游合同具有明显追求精神享受的目的，如旅游代办合同的违约行为不得请求精神损害赔偿；其次，旅游违约所造成的精神损害必须达成足够严厉的程度，以至于不为绝大多数文明社区的普通民众所容忍。法律不可能在旅游者情感受伤的任何情形下都出面干预，对于旅行社一些轻微违约的行为，如食宿标准略有降低等，旅游者可以请求减少价金，不得请求精神损害赔偿。并且为了防范道德风险，旅游者所受的情感伤害必须是处在相同位置的普通社会民众所必然感受得到的。旅游违约精神损害赔偿的数额，应结合旅游者精神受损的实际程度、旅行社违约行为的恶劣程度以及旅游者支付的旅游费多少等方面因素确定。

(三)时间浪费损害赔偿

时间就是金钱，这句俗语用来描述旅游的特征非常恰当。旅游者支付金钱的目的，就是为了向旅行社“购买”一段有意义的时光。旅游时间具有非常特殊的法律意义：首先，在快节奏的现代社会生活中，旅游时间通常是旅游者精心选择和刻意安排的结果，一旦错失则难以弥补；其次，浪费旅游时间就是损害旅游者所购买的可得利益，它直接决定了旅游者金钱对价的无益支付。《德国民法典》第651f条第2项就规定“旅游无法进行或者明显受损害时，旅客也可以因无益地使用休假时间而要求以金钱作为适当赔偿”。时间损害的性质，既不属于财产损害或人身损害，也不属精神损害。即使旅行社的违约行为并没有造成旅游者精神困扰，请求时间浪费损害赔偿总是可行的，它代表了法律对旅游合同期待利益的坚守。时间浪费损害的测算可适用替代价格方法、机会成本方法或者价金对应方法。

(四)惩罚性赔偿

旅游违约损害的惩罚性赔偿，首先是该项制度本身目的的必然要求。从某种意义上说，旅游违约损害赔偿的主要目标不在于补偿而在于预防。在旅游违约场合，旅游者通常很难获得完整和充分的救济。因为旅游者所购买的不是一般的市场“产品”，而是一段富含快乐因子的旅程。他们希望阻止自己货币边际效用的递减，同时促进生活品质的提高。如果旅行社不能提供他们所要追逐的东西，赔偿给旅游者的金钱就只是其边际效用的进一步递减而已。旅游违约责任制度必须提高旅行社违约的成本，才能有效地预防和阻止旅游违约行为的发生。就像波斯纳所说的那样：“对法律救济学家而言，过去只是一种沉没了的成本，他们将法律看成是一种影响未来行为的激励系统。”其次，旅游活动中大量谋略行为的存在，使得惩罚性赔偿必不可少。所谓谋略行为，是指合同当事人一方利用隐蔽性手段、不利于对方当事人的诉讼成本计算或者诉讼时效制度等，故意实施违约以谋取非法利益的行为，亦即以违约为谋略谋取非法利益的行为。由于谋略行为的隐蔽性，许多违约行为没能被对方发现。或者即使被发现也不过被要求补回损失，因此行为人没有放弃谋略行为的适当激励。有些合同当事人则利用交易的零散性故意实施小额的违约损害行为，迫使对方在经过诉讼成本的计算后放弃“得不偿失”的违约诉讼，自己则逐步聚少成多获取巨额非法利益。如果没有惩罚性赔偿，现行违约责任制度反而会沦落为违约行为的催化剂，这将是对违约责任制度本身的莫大讽刺。或许谋略行为可依行政手段处置，但我们应该看到，行政处置将谋略者的部分非法所得收归国有，惩罚性赔偿制度则将其奖赏给了受害人，后者明显提供了不同于前者的打击谋略行为的巨大激励。而且，惩罚性赔偿迫使谋略者“吐出来”的部分利益，实际是先前其他受害者的损失，因此由现在的受害者领取比由国家领取要公平得多。最后，旅游合同中的旅程可以比拟成一种特殊的“产品”，既然《侵权责任法》第47条规定：明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。那么旅游者基于旅行社的此等行为请求惩罚性赔偿也能够在理论上成立。

值得注意的是，旅游违约损害适用惩罚性赔偿，应当严格限定于故意和恶劣的或者是严重不负责任的旅游违约行为，不得任意扩大适用范围。惩罚性赔偿的执行方法，当以旅游违约给旅游者造成的实际损失为基数倍乘计算，或者以旅游者支付的与旅游违约对应比例的价金为基数倍乘计算。

[责任编辑：戴庆瑄]

作者：徐祖林