旅游业知识保护法律思考论文

2022-04-28

旅游业知识保护法律思考论文篇1：

非物质文化遗产保护之法理视角

摘　要：法律手段介入非物质文化遗产保护是90年代末我国理论界与实践界经过反复讨论而达成的共识，然而过往理论探讨的视角仅停留于相应规范的修补和改造层面，缺乏应有的法理审视。而从法理视角看：价值目标定位是完善非物质文化遗产保护法律体系之逻辑前提；立法指导思想转变是完善非物质文化遗产保护立法之依托；法律规范的整合是完善非物质文化遗产保护法制的现实途径。

关键词：非物质文化遗产；保护；开发；法理

法律手段介入非物质文化遗产保护是90年代末我国理论界与实践界经过反复讨论而达成的共识，它是经济全球化趋势和现代化进程所带来的文化生态变化而产生的保护受到猛烈冲击的非物质文化遗产的必然要求。不过，学界探讨的都属于保护非物质文化遗产视角之具体法律条文和具体制度设计要求，问题探讨停留此层面难为立法部门完善非物质文化遗产保护法律体系提供系统的理论参考。如何完善非物质文化遗产保护法律体系除必须针对具体法律需求外，还必须考虑非物质文化遗产保护法律体系的价值原点和逻辑起点等基础问题，尤其是对具体法律和制度的完善具有统摄作用的价值目标和指导思想，只有这样的全面法理思考才能为立法部门提供有益参考。

一、价值目标的定位：完善非物质文化遗产保护法律体系之逻辑前提

法律是调整人们行为的规范体系，它通过将人们纳入法定轨道而促进社会发展与进步。而法律体系作为一个人造的规范体系，是人们为追求和保护一定的社会价值而创设的，立法者总是依一定的价值目标来设立人们行为规范和相应制度。立法者总是先确定一价值目标，然后再编制一套有利于该目标实现的规范体系，法律体系的构建和具体适用总是受立法者价值观念支配的。可见，目标统摄体系，是立法的一般规则，因此要针对解决社会发展中的现实问题而构建法律体系，首先要对立法价值目标予以特别的研究和设计，并以此为导向整合规范。这一基本理论启示我们：法律视角的非物质文化遗产保护，一个首要的也是关键的问题在于如何确定符合保护非物质文化遗产的价值目标，价值目标之定位是法律视角保护非物质文化遗产之价值原点和逻辑起点。

非物质文化遗产保护是随着对外文化交流不断扩大、国际旅游交往日益频繁而不断为实践界所重视，进而走向法治领域。从其立法演进来看，其动因源于非物质文化遗产遭毁坏、毁失与滥用等问题对非物质文化遗产的猛烈冲击。在我国近年随着经济全球化趋势的加强和现代化进程的加快，我国的文化生态发生了巨大变化，非物质文化遗产受到猛烈冲击，一些依靠口授和行为传承的文化遗产正在不断消失；许多传统技艺濒临消亡；大量有历史、文化价值的珍贵实物与资料遭到毁失和流失境外；随意滥用、过度开发非物质文化遗产的现象时有发生。因此，加强非物质，文化遗产的保护已经刻不容缓。2005年3月，国务院办公厅颁发了《关于加强非物质文化遗产的保护工作》，这是全国范围内的一个专门性、规范性文件。而从地方来看，宁夏、江苏在上世纪90年代末针对民间美术和民间艺术的过度滥用和盗用先后制定了地方性法规和规章；而云南、贵州和广西自治区在本世纪初则针对旅游过程中民间传统文化的毁失等现象制定了相应的保护民族、民间传统文化的法规。而从国外来看，不少国家对非物质文化遗产的法律保护也起源于滥用。非洲和南美一些发展中国家的立法就是显证。“最初非洲和南美洲的一些发展中国家保护民间文艺的直接动因是对抗民间文学艺术的任何不适当的利用，尤其是对抗那些由域外人实施的、通过民间文学艺术赚钱却不给发源地人们任何回报的利用。”正是这种防止滥用和损毁的直接动因，非物质文化遗产保护法律体系必将保护非物质文化遗产作为首要价值目标。非物质文化遗产的非物质性和易失传性强化了这一价值目标择选。非物质文化遗产没有物质载体、没有物质形态、不以一定的物质形态存在于社会环境之中，非物质是其质的确定性。正是这种非物质性，使非物质文化遗产不易被人们深刻地认识其本质，局限于智力水平和认识能力的立法者必然会注重保护价值目标。同时非物质性决定它比物质文化遗产容易失传，其保护价值比其他价值更清晰地彰显在实践工作者面前。

但是，保护非物质文化遗产只是非物质文化遗产保护立，法的基本价值目标，而不是唯一价值目标，如果视为唯一价值目标那就极容易使非物质文化遗产保护法演变为消极被动法而不是积极有为法。其实，保护非物质文化遗产的目的不仅在于防止非物质文化遗产的灭失和滥用，也不在于阻止人们利用那些有价值的非物质文化遗产，其根本目的在于人们更合理、更科学地利用非物质文化遗产，使含有人类基因、累积人类信息和发展可能的非物质文化在传承中得到弘扬。更有甚者，将非物质文化遗产立法价值目标定位于非物质文化遗产保护之层面所突出的问题是为什么保护非物质文化遗产。事实上怎样保护非物质文化遗产比为什么保护更重要。因为为什么保护只是找到了问题的原因，而没有探求出解决问题的对策和方法。任何理论问题的探讨，“原因”只是起点，研究的核心在于从起点出发找到解决的对策和策略。这一认识启示我们非物质文化遗产保护的立法价值目标一个更为重要的方面是开发。保护与开发有机统一才是非物质文化遗产法律体系的完整价值目标。这一价值目标更与非物质文化遗产保护资源配置的客观要求和非物质文化遗产的法律地位和内在要求相吻合。从非物质文化遗产法律地位和内在要求看，非物质文化遗产是可持续发展的保证。其价值在于对人类文化形态多样性的贡献与可能的使用性，非物质文化遗产保护的法律制度应力求于以非物质文化遗产的保存和可持续利用作为立法的基石和价值目标。人们在对待可持续发展资源时，应当尽可能地运用现代技术提供一切先进手段，更好地实现对非物质文化遗产的可持续利用。其次从资源配置来看，非物质文化遗产是一个民族文化宝库十分丰富的资源素材和难得的稀缺资源。作为稀缺资源的非物质文化遗产，我们在立法时更应对其合理配置，充分挖掘它的潜在价值和转换机制，也即开发式保护。从实践视角来看，如果只注重保护价值而忘了开发价值会使非物质文化遗产变相流失，中国《木兰辞》题材被美国迪斯尼公司拍成动画片《花木兰》在全球范围内获取巨额利润，以及日本、韩国、印度等国家的高科技企业利用中国传统中药方进行开发向全球销售中成药获得成功就是显证。可见，在保护非物质文化遗产时还得利用科学技术等手段进行合理开发。

一般来说，我国现行的、低层次的非物质文化遗产保护的法律法规明确和突出了保护非物质文化遗产的价值目标，而对开发非物质文化遗产这一价值目标缺乏应有的规定，无论从行政法规还是从地方法规和规章中都可以窥见到这一点。2005年颁布的《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》明显突出保护价值；而在此之前颁布的《传统工艺美

术保护条例》第4条则明确规定：“国务院负责传统工艺美术，保护的部门负责全国传统工艺美术保护工作”。这明显只注重“保护价值目标”。地方法规和规章也只有“保护价值目标”，《云南省民族民间传统文化保护条例》第5条就反映了这一价值目标，该条规定：“各级人民政府应当加强对本行政区域内民族民间传统文化保护工作的领导”。总体上看，我国现有的保护非物质文化遗产的法律规范性文件都将价值，目标定位在“保护民族民间文化、继承优秀文化传统”视野。这种价值目标定位一方面与就问题而立法相关，另一方面与我们对非物质文化遗产价值认识不足相关。今天随着我国加入《保护非物质文化遗产公约》对非物质文化遗产的价值认识之提高及相应实践给我们提供了经验，应当在完善非物质文化遗产保护的立法体系时明确上述两个价值目标，把它们放到同等重要位置，甚至可适当突出合理开发非物质文化遗产之价值目标。

二、立法指导思想转变：完善非物质文化遗产保护立法之依托

价值目标是法律制度的核心和最高原则，对法律规范的创制和修订具有导向性作用，而这种导向作用现实化、具体化的过程还离不开一定与价值目标相应的立法指导思想所牵引。立法指导思想是促使立法规范与立法价值目标吻合的中介，因此明确价值目标后，只有立法指导思想也进行相应的转变，并与价值目标相契通，才能保证切实有效地完善相应的法律体系。非物质文化遗产保护之法律完善也同样遵循这一规律。

(一)立法模式应从单－私法保障走向私法与公法相结合的综合保障模式

非物质文化遗产之法律保护始于法律对知识产权保护，1990年我国通过《著作权法》，将“口述作品”和“音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品”纳入知识产权保护的范畴，使部分非物质文化遗产获得了法律保障，同时该法第6条还规定，“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”这就奠定了非物质文化遗产保护的私法基础。可见，立法初始阶段将非物质文化遗产之立法模式定位于私法保障，在随后的立法中，我国依然沿着这一立法模式保护非物质文化遗产。1997年国务院颁布的《传统工艺美术保护条例》就反映了这一点。这一立法取向对理论研究影响较深，现在仍有学者主张强化知识产权法律制度以适用保护非物质文化遗产，他们主张通过根据非物质文化遗产性质、类别之不同确定不同主体以适用知识产权制度，并根据非物质文化遗产性质、类别的不同，结合现代知识产权制度全方位立体加以包装保护。也有学者认为将民间文学艺术纳入知识产权保护属世界潮流，我国应遵循这一潮流。“目前许多发展中国家都将民间文学艺术作品纳入了知识产权法保护范围，我国应当顺应这一潮流，加快立法步伐。”

适用知识产权法律制度对非物质文化遗产进行保护尽管必要，但非物质文化遗产的特性决定远非知识产权法律制度能对其进行有效保护，其保护还离不开相应的公法制度。首先，从非物质文化遗产的内涵来看，它内涵丰富，涵括了构成人类文明与文化基础所有有价值的知识与非物质资源，其存在方式多元，对社会发生作用之机制和形式多样。正是这些多样性决定非物质文化遗产所涉及的利益关系也具有多样性，它既包括私主体之间的利益关系，也涵盖公共利益关系。不同性质的利益关系需要不同性质的法律予以规范，对私利益关系应用私法规范，而公共利益则需用公法保障。其次，从非物质文化遗产本身的性质来看，非物质文化遗产具有公共资源性质，民间文学艺术等非物质文化遗产大多被视为一个国家和民族的文化遗产，属“公有资源”。非物质文化遗产的历史传承充分证明了这一点，非物质文化遗产通常不是由几个民间艺人来传承，而是整个和生活在这一文化空间的所有人都参与了传承，它有机地存活于共同的社区和群体之中。对公共资源予以私法保障尽管可以防止无偿使用，但仍不能杜绝滥用和任意歪曲等损害非物质文化遗产之行为。再次，从保护主体视角来看，非物质文化遗产远非一般意义上的知识产权，其保护至少涉及到使文化遗产的传播者、收集者和其自身三方主体。传播者与收集者具有多样性，他既可能是族群，也可能是个体，甚至在特定情况下可能是国家。正像非物质文化遗产自身不能简单地套用知识产权法一样，传播者与收集者的多样性也决定其权益的保障远非知识产权法所能达致的。正是非物质文化遗产这些特性，决定还必须对其进行公法保护，从而与现行私法保护结合，形成公法与私法相结合的综合保护模式。

(二)管理体制上应从多头管理向统一管理转变

如果说非物质文化遗产的多样性在立法保护模式上被忽视，那么在保护体制上则被过份地强化，正是这种强化，形成了对非物质文化遗产的众多管理部门。

我国非物质文化遗产保护立法始于防止非物质文化遗产被滥用、灭失、盗用和流失，而具有丰富多样性的非物质文化遗产在不同时期和经济发展的不同阶段其被滥用、盗用等的具体状态和内容是有差异的。当大量地进行旅游开发时，与旅游业相关的非物质文化遗产遭滥用的严重性将呈现在社会生活中，这时针对问题而立法的法律规章往往将管理权赋予给旅游行政管理部门。当社会经济生活中文物的价值被人们所注重，往往会导致与文物相关的非物质文化遗产遭到严重破坏，文物管理部门此时担当非物质文化遗产管理职责，也就是在情理之中。当文化的对外交流更加频繁和发展时，传统的表演艺术等非物质文化遗产往往容易流失和被盗用，文化行政管理部门在此时就成了保护相应的非物质文化遗产的主管部门。当传统工艺美术价值被社会所珍视时，保护传统工艺美术等非物质文化遗产之责就责无旁贷地落到了负责全国传统工艺美术保护的行政部门。这样一个立法过程就形成了众多行政管理部门行使非物质文化遗产保护权，我国现行的非物质文化遗产管理部门涉及到文化部门、文物部门、建设部门、民族事务部门、旅游部门等等。同时，国务院发布的《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》也对这一体制给予了认同，《意见》规定，由文化部牵头，建立包括发改委、教育部、国家民委、财政部、建设部、旅游局、宗教局、文物局参加的非物质文化遗产保护工作部级联席会议制度，统一协调非物质文化遗产的保护工作。这就肯定了具有众多管理部门的管理体制。

实践中，众多管理部门管理同一事项必然造成管理职权重叠，产生权力冲突，而在具体管理中就相互推诿，从而难以对非物质文化遗产进行有效保护。这不仅是社会管理的普遍经验，也为非物质文化遗产法制实践所证明。因此，在非物质文化遗产管理体制上必须改众多部门管理部门为单一部门管理。非物质文化遗产是文化遗产向非物质层面的拓展，是承认民族文化表现形式和文化特性之内在特质的必然结果，因而从本质上来看，保护非物质文化遗产就是保护文化的多样性和非主流性，此职责完全可以赋予文化管理部门。同时，在我国文化行政主管部门在过去已经承担了对文化遗产的确认、保护和相应的执法工作，为了统一非物质文

化遗产管理主体，应当将非物质文化遗产管理和物质文化遗产管理职责均赋予给文化管理部门。当然，管理主体统一并不排斥其他有关主体在法定的职责内协助文化管理部门做好管理工作。只是非物质文化遗产管理工作的核心职权——确认权、保护权、开发许可权、行政处罚权、监督权等权力必须统一由文化管理部门行使。

(三)立法经验借鉴上更多地注重与国际法制相接轨

由于非物质文化遗产具有民族性特点，它所展现的是一个民族赖以存在和发展的特有生存方式、生活智慧和思维方式，过往我国非物质文化遗产保护的立法动因大多来自特定族群和团体对保护本民族非物质文化遗产的客观需要及国家对非物质文化遗产之公共资源性的认识，因此无论是地方性法规和规章还是国家行政法规都具有很强的属地主义，立法中主要针对社会现实存在的问题进行规制，缺乏对国际相关法制的借鉴和吸纳。

注重现实问题的本土立法指导思想尽管在一定程度上可以满足对非物质文化遗产保护的法制需求，但在实践上也易产生一些不容忽视的问题。首先，在当今世界各国经济文化交往日益频繁的国际社会，一国法制是否与国际社会普遍实践比较接近和一致，已成为衡量此种法律制度的健全和完善程度的主要标志之一，而且越来越成为各国所追求的目标。从非物质文化遗产来看，国际社会不仅有诸如《非洲知识产权组织班吉协定》和《阿拉伯著作权公约》之区域性国际条约的某些条款对其予以规范，而且也有诸如《伯尔尼公约》某些条款和专门公约《保护非物质文化遗产公约》之全球性国际公约对其予以规范。这些公约已涵盖了某些国际社会共同遵循准则，因此为了加强我国对外文化交流，更好地保护和合理利用非物质文化遗产就必须重视借鉴和吸收国际法制中为国际社会普遍接受的某些规范和准则，进而使我国非物质文化遗产保护法制在广泛领域与相应国际法制协调、接近和一致起来，以减少国际文化交往中的法律障碍，增加协调与合作，促进非物质文化对外交往。其次，也更为重要的是我国1992年加入了《伯尔尼公约》，2004年加入了《保护非物质文化遗产公约》，这两个国际公约内含了保护非物质文化遗产条款或属专门性保护公约。尽管两个公约没有规定相应的救济手段，但我国加入后就负有在国内法制中适用两个公约的义务。就具体适用方式来看，国际公约在一国的适用包括直接并入适用和间接转化适用两种方式。无论是哪种适用方式都要求在完善非物质文化遗产保护法制时注重吸纳两个国际公约的相应规范。

三、法律规范的整合：完善非物质文化遗产保护法制的现实途径

价值目标和指导思想的确立体现的是立法价值选择和目标落实过程，它只为相关立法或法制完善提供了价值观念和依据，与价值目标选择的落实及目标模式的实现尚有一定距离，还必须通过此种价值目标为导向创制和整合法律规范来最终实现。

通常来看，反映过往立法价值目标和指导思想的现行非物质文化遗产保护法制在法律规范上存在以下缺陷：法律规范位阶较低，缺乏统一立法；保护性条款居多，开发性条款阙如；有的规范内容相互重叠甚至相互矛盾；有的规范过于原则化和简单，可操作性、规范性不强；规范之间相互割裂，未形成统一体系等。这就需要依新的价值目标和指导思想对现行非物质文化遗产保护法律体系进行全面审视，并借助已择定的价值目标和指导思想判定各不同位阶的法律规范的一致性、科学性和现实性，从而决定纠正、删除和补充相应内容，促使规范统一和完善，构成完整的非物质文化遗产保护法律体系。

首先，法律规范统一和完善是指在一个具体的法律制度的内部结构中，应由价值目标统摄指导思想，指导思想统摄规范。价值目标和指导思想变化相应引起法律规范的增删，一方面要删除与价值目标相冲突的规范，另一方面要创制一些符合新的立法指导思想的规范。具体来说，我国现行非物质文化遗产保护的法规与规章对非物质文化遗产主要采取例举方式对其予以界定，而《保护非物质文化遗产公约》则是采取定义加例举的方法。例举式法律条款难免挂一漏万，同时其适应性也会随着人们对非物质文化遗产认识的加深而呈现不足与局限。更有甚者在对非物质文化遗产进行例举时，我国现行非物质文化遗产保护法制将公约以定义方式界定的文化场所例举为第6款，表述为“与上述表现形式相关的文化空间”。这一表述极易被人理解为非物质文化遗产将保护静态物品作为立法的基本切入点，进而难以与物质文化遗产保护法相区别。再者，在具体例举时，我国相关法律对非物质文化遗产的语言表述与公约也有差异。要体现与国际法制接轨之指导思想则可采取公约之方法规范非物质文化遗产，这是一方面。另一方面，现行非物质文化遗产保护体系的条款设计都是以保持、尊重和抢救非物质文化遗产为出发点，仅侧重对非物质文化遗产的文化多样性进行保护，基本未涉及对非物质文化遗产合理开发与利用，因此应增加对非物质文化遗产承传、弘扬、振兴、改造的方式与程序等规定，并增加开发成果归属条款等内容，尤其对开发和发展有特色的民俗旅游等问题进行详尽规定。

其次，法律规范统一和完善还表现为：一方面作为法的规范体系之间不同法律规范能进行有效对接；另一方面法律规范之间不应发生冲突和重叠，不仅次一级规范与上一级规范，而且同一级规范之间都不得重复和矛盾。上述论述了非物质文化遗产应采取公法与私法综合统一的保护方法，要建立一套公法与私法兼顾，综合调整非物质文化遗产法律体系，首先就要做到不同规范之间能够有效对接，具体说来，对非物质文化遗产适用《著作权法》与《商标法》等知识产权法律体系保护的范围进行全面细致地研究，将那些特定主体享有权益的非物质文化遗产纳入知识产权法保护体系。而对知识产权法难以有效保障的纳入非物质文化遗产保护的专门立法之中，实现立体对接、有效保护。其次，保护非物质文化遗产法律体系中一些地方性法律法规在名称使用上极不统一，如云南省的立法中使用的名称是“民族民间传统文化”；贵州省地方立法使用的名称则是“民族传统文化”；而福建省和广西自治区在立法中使用的名称则是“民俗民间”。这些不同的名称反映了法律规范的不一致，同时有些用词也容易引起歧义，如“民族”一词到底仅指少数民族还是包括汉族在内的少数民族，这在完善非物质文化遗产保护法律体系时应该制定专门的法律，而地方性的法规和规章则应改为相应的实施条例。再次，一些诸如将传统工艺美术之类非物质文化遗产保护职责赋予文化管理部门的法律规范也应按照前述的“统一体制”要求进行修改。

再次，法律规范的统一和完善还表现在各不同功能的规范相互耦合完好，且功能完整，具有可操作性。现行非物质文化遗产保护法律体系对保护体制、保护方式和程序、救济条款等内容的规定或过于原则、或流于形式、或简单笼统，适用性不强，缺乏应有的法制价值和功能，且在实际操作中既容易出现无序状态，也容易出现冲突或纠纷，对这些规范也必须按照具有可操作性和确定性的原则进行具体化。

(责任编校：茶山秋泉)

作者简介：汤静(1968－)，女，湖南长沙人，湖南师范大学旅游学院讲师。

作者：汤　静

旅游业知识保护法律思考论文篇2：

安徽非物质文化遗产生产性保护中法制建设问题研究

【摘要】非物质文化遗产生产性保护作为政府推动的保护与传承非遗的一种重要方式在我国走过了近十年的历程，在这些年的实践中它取得了不少成绩，也出现了不少问题。安徽在非遗生产性保护中也出现了与全国类似的情况，探究我省在非遗生产性保护中出现的诸多问题的根源，不难发现，法律制度的缺失和法制建设的滞后是这些问题产生的根本原因。在国家未及健全相关法律制度的背景下，作为非遗资源大省的安徽，能否根据本省实际通过地方立法和制度的完善来为我省的非遗生产性保护提供法制保障，以从根本上解决我省非遗生产性保护中出现的问题？安徽要建立健全非遗生产性保护的法规制度又应从哪些方面入手？本文对此问题进行了探讨。

【关键词】非物质文化遗产生产性保护法制建设

所谓“非物质文化遗产生产性保护”是指在具有生产性质的实践过程中，以保持非物质文化遗产的真实性、整体性和传承性为核心，以有效传承非物质文化遗产技艺为前提，借助生产、流通、销售等手段，将非物质文化遗产及其资源转化为文化产品的保护方式。为指导非遗生产性保护实践的有序开展，2012年文化部颁布了《关于加强非物质文化遗产生产性保护的指导意见》（以下简称《指导意见》）

按《指导意见》的规定，目前在我国开展生产性保护的主要在“传统技艺、传统美术和传统医药药物炮制类非物质文化遗产领域实施。”

非遗的生产性保护有何意义？《指导意见》对此作了精辟的回答。联合国关于《保护和促进文化表现形式多样性公约》也明确提出：非物质文化遗产保护工作要体现“经济和文化发展互补原则”以及“可持续发展原则”，所以非物质文化遗产生产性保护也是对联合国关于非遗保护的原则的遵循。

非物质文化遗产生产性保护作为政府推动的保护与传承非遗的一种重要方式在我国走过了近十年的历程，我省在这些年的保护实践中取得了不少成绩，也出现了不少问题。对这些问题作一阶段性的总结和思考，为安徽非遗保护传承走向更高水平指明方向，是本课题的研究目的。

一、安徽非物质文化遗产生产性保护的现状

1、安徽可生产性保护非遗资源概况及非遗生产性保护取得的成果

安徽非遗资源位于全国前列，可进行生产性保护的非遗资源丰富，其中国家级的非遗项目主要有泾县宣纸、黄岗柳编、太平猴魁等21项，占全省国家级非遗项目总数的35%；省级名录有徽州版画、萧县石刻、千年古井贡酒酿造工艺等70项，占省级非遗项目总数32.1%①；市县级名录中也有相当比例的非遗项目可开展生产性保护。

安徽的非遗生产性保护取得了可人的成绩，这些成绩表现在：

一是成为地方经济的支柱产业。我省一些地方可生产性保护的非遗资源不仅丰富而且产品有较好市场，在这些地方由非遗资源转变而成的经济产业成为地方经济的支柱产业。如亳州市的中药炮制产业和白酒酿造技艺，泾县宣纸生产制作在当地形成了产业群；阜南县有近10万人从事柳编生产经营，现有柳编企业70多家，在当地形成了柳编产业集群；黄山市2013年省以上非遗项目的文化产品产值9.5亿元，利税4132万元，对文化产业的贡献率28%，对地方经济的贡献率达2%。

二是成为旅游业发展中的新亮点。在非遗生产性保护中，我省积极探索将非遗资源转化为旅游资源，使其成为旅游业发展中的新亮点，其中以歙县和泾县最有代表性。如歙县通过设立“非遗馆”、“歙县文房四宝市场”、“徽州艺术品市场”等将旅游与非遗产品生产过程的展示和销售结合起来；泾县的中国宣纸文化园成为当地旅游的品牌景点。

三是催生一批知名品牌。近年如火如荼的非遗保护实践活动，不仅使我省老字号更彰显历史的厚重，还催生了许多驰名商标和著名商标。我省被商务部认定的“歙县老胡开文墨业有限公司”、“安徽同庆楼餐饮发展有限公司”等25家“中华老字号企业”均与非遗有关②；国家商标总局评定的我省167件驰名商标中，非遗项目保护成果的就占29件，约占驰名商标总数的12%③；非遗产品的著名商标更多。

2、安徽非遗生产性保护实践中出现的诸多问题

我省在非遗生产性保护实践中虽取得了不少成绩，但存在的问题也不容忽视，这些问题概括起来主要有：

第一，保护与开发关系处理不当，一些非遗项目过度地商业化运作使其变形走样。非遗生产性保护是一柄“双刃剑”，它既能满足人们对非遗产品消费的需求，促进非遗的可持续发展。但是，如果打着非遗金字招牌进行过度开发，一味追求产品数量、经济效益，导致“以假乱真”，就会丧失非遗产品的文化内涵和艺术价值，对非遗保护造成严重损害。我省非遗生产性保护实践中出现了一些地方为追求经济效益，对非遗过度商业化开发，篡改核心技艺或篡改传统生产方式的行为，如近年在亳州中药市场上出现的假中药材和用琉璜熏制中草药，多次被媒体暴光；泾县宣纸市场鱼龙混杂。还有“黄山毛峰”“徽墨”等非遗产品的选料制作中也存在类似情况。

第二，非遗文化产品品牌开发相对滞后，经营者知识产权保护意识不强。我省许多非遗产品没有自己的商标，如徽文化的“文房四宝”在市场上大部份“有姓无名”，它们均统称为徽墨、歙砚，使不少低劣品种趁机混入市场，甚至连邻省的个体小作坊也在生产“徽墨”、“歙砚”。有的非遗产品虽有商标，但不注重宣传和知识产权申报，社会认知度不高。如绩溪县胡开文墨业有限公司是国家级非遗生产性保护基地，其经理是国家级代表性传承人，其产品商标“苍佩室”在乾隆时代已是中国制墨中响当当的品牌，由于其经营者（传承人）缺乏知识产权意识，没有进行知识产权申报，至今不仅未选入中华老字号，而且连驰名商标都不是。

第三，一些非遗代表性传承人和保护单位热衷经营，怠于履行传承技艺和保护非遗原真性义务。《非遗法》和《安徽省非物质文化遗产条例》（以下简称《安徽条例》）都明确规定传承人“开展传承活动，培养后继人才”的义务，但笔者在调研中发现，一些传承人对应该享受的权利锱铢必较，而对应履行的传承义务却不作为，他们拿着政府补贴不是将精力放在带徒传艺上，而是放在搞经营跑市场搞公关上，核心技艺不愿授予徒弟；有些传承人和保护单位急功近利，对自己企业或所在区域内存在篡改非遗项目传统生产方式和核心技艺的行为持放任态度，有的甚至是这些行为的始作俑者。

第四，生态环境恶化，资源枯竭，非遗生产将成“无米之炊”。与全国出现生态环境危机一样，我省的生态环境恶化也呈现愈加严重的趋势，生态环境被破坏，致使资源或枯竭，或难有品质上乘的原材料，如歙砚老坑石料就已绝迹；徽墨生产的松树和桐树种植面积的缩减；泾县宣纸生产所需之水遭到污染。土壤污染，酸雨污染，化肥农药的无节制使用，也使原材料的生长环境和品质被严重破坏。

二、加强安徽非物质文化遗产生产性保护法制建设的必要性

由上可见，安徽非遗生产性保护虽取得了一定的成就，但随着保护实践的深入也出现了不少问题与矛盾，产生这些问题的原因虽然是多方面的，但如果我们以法治的思维探究其深层次的原因不难发现，缺乏法律规制和法制建设的滞后是这些问题产生的根本原因。

第一，缺乏对违反保护非遗原真性义务的惩治性条款是当今市场上非遗产品粗制滥造的根本原因。在非遗生产性保护实践中，擅自改变核心技艺或传统生产方式，在当今中国非遗界已成为一种司空见惯的现象，印刷品“唐卡”充斥市场就是一个很好的例证，其根本原因在于缺乏相应的法律规制。现行的法律制度，无论是《非遗法》还是《指导意见》虽都强调了保护非遗原真性的义务，《安徽条例》并对此作有补充。而许多非遗产品连行业技术标准都没有，因此在法律上无法界定哪些为伪劣产品，法律制度的缺失和法制建设的滞后，是当今非遗产品市场上造假或鱼龙混杂的根本原因。

第二，对非遗传承人和保护单位义务规制的不完善，使传承人不作为或乱作为无法规制。在非遗生产性保护实践中，传承人或保护单位法定代表人对非遗产品质量的把关起着关键作用，但《非遗法》第三十一条规定的传承人四项义务都未涉及对传承人篡改非遗的核心技术或传统生产方式的规制，虽《安徽条例》在这方面比《非遗法》作了更进一步规范，但惩罚过轻，没有经济制裁手段，在利益的驱使下起不到震摄作用；传承人不认真履行传承义务，按《非遗法》规定：“非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人无正当理由不履行前款规定义务的，文化主管部门可以取消其代表性传承人资格，重新认定该项目的代表性传承人”而现实却是，地方政府往往将经层层申报，来之不易的国家级传承人或省级传承人的名称和名录，作为地方的荣誉和资源，对传承人的所作所为听之任之，传承人不作为或乱作为根本无人监管。

第三，行业技术标准未建立，知识产权保护意识不强，使不法分子有机可乘。我省可生产性非遗项目，除白酒，中药、宣纸等少数有国家行业标准外，大多不仅没有建立国家行业标准，有的连地方行业技术标准都未确立。没有行业技术标准，一些非遗产品又无注册商标，所以当市场上出现变形走样或冒牌的非遗产品时无法进行鉴别与维权。

第四，文化生态保护的法律执行力度不够，配套的地方法规制度缺失，非遗可持续发展的生态环境。我国虽在环境污染防治方面建立了较为完备的法律法规体系，但因长期以来，以GDP论政绩，在这种政绩考核机制面前，这些法律没有很好地执行。比如我省的徽州文化生态保护区设立已六年，保护区内一些县为增加财政收入从未停止过招商引资，保护区内仍存在污染企业，致使黄山市这个酸控区城市近年来年年出现酸雨，2011年黄山市的酸雨频率为70.1%，2012年为90.5%，2013年为84.2%，④这些酸雨将对黄山市的古建筑，植被和土壤造成严重侵害，对古徽州区域内非遗生产所需的原材料的生长也极为不利，虽有《古徽州文化生态保护区规划》，但没有配套的地方性法规，使保护区内的生态环境和非遗项目生产原材料的再生产得不到切实的保障。

综上所述，与非遗生产性保护相关的法律制度的缺失是当前我省非遗生产性保护中出现诸多问题和矛盾的根源，因此解决这些问题的关键在于健全完善相关的法律制度。

三、建立健全安徽非遗生产性保护法规制度的思考

文化部近些年为贯彻《非遗法》，加强对保护单位履责能力和履责效果的监管，创立了传承人和保护单位的退出机制，2011年8月文化部下发了《关于加强国家级非物质文化遗产代表性项目保护管理工作的通知》，提出建立国家级项目定期自查、报告机制、督促检查和社会监督机制，对国家级项目实施动态管理。2013年初和2014年初两次下发《文化部办公厅关于调整和认定国家级非物质文化遗产代表性项目保护单位的通知》，两次共计已对554家项目保护单位进行了调整和重新认定，其中由于履责不力、不具备独立法人资格、不具备履责能力和条件等原因而进行变更的有300余家。⑤

非遗生产性保护在我国属起步阶段，出现种种问题不可避免，在国家未及制定相应的法律法规进行规制的情况下，作为非遗资源大省的安徽，如何解决非遗生产性保护中出现的问题，使我省非遗的生产性保护沿着科学、可持续的轨道发展？如何在总结前阶段非遗生产性保护实践经验基础上，进行地方立法和健全制度，为我省非遗生产性保护的可持续发展提供法制支持？笔者在此提出几条建设性建议。

首先，建立完善非遗项目的行业技术标准，使非遗产品的生产有章可循。省文化厅牵头会同有关部门督促那些可以制定行业技术标准的非遗项目，尽快制定行业技术标准，虽已制定但不完善的尽快完善，让非遗核心技术，传统工艺生产流程通过文字和图形的记述和描绘固态化、制度化，让非遗千秋万代的传承有典章可循，也使打击虚假或偷工减料的非遗产品有据可依。

其次，发挥行业协会的作用，推进非遗产品知识产权的申报和保护。我们应在向广大非遗传承人和保护单位宣传非遗知识产权保护的重要性的同时，还应发挥地方行业协会的作用，让各地行业协会统一申报当地非遗的知识产权，并且当发生知识产权被侵犯时，可委托行业协会代表或协助企业进行维权。

再次，制定《安徽非物质文化遗产生产性保护条例》，为我省非遗生产性保护可持续发展提供法制保障。我省是非遗资源大省，我省非遗生产性保护的成功与否，不仅关乎我省文化资源的保护，而且关乎我省建设文化强省战略目标的实现，为此，建议制定《安徽非物质文化遗产生产性保护条例》，在此《条例》中对传承人的权利与义务作出更为详细明确的规定，使其更有可操作性；对代表性传承人或保护基地的法定代表人不作为或乱作为在现有的退出机制基础上还应建立惩罚机制；借鉴文化部建立国家级项目定期自查、报告机制、督促检查和社会监督机制，对国家级项目实施动态管理的做法，对我省境内的国家级、省级、市级项目建立定期自查报告机制、督促检查社会监督机制和实施动态管理制度；赋予县级以上文化行政执法机关会同工商执法部门，加强执法检查，赋予执法机关有对生产中改变非遗核心技术，改变传统生产流程的企业和个人，根据情节轻重，获利大小，造成不良后果的轻重有警告、罚款、没收违法所得、没收非法所得、责令停产整顿的权限。

最后，严格执行主体功能区规划，并制定配套的地方法规制度，为我省非遗的传承发展提供美好的文化生态环境和源源不断的优质原料。党的十八届三中全会提出严格按照主体功能区的定位推动发展，2013年12月省政府正式印发《安徽省主体功能区规划》。国家和省主体功能区规划都已实践了一个阶段，从执行情况下，大部份县市能执行主体功能区规划，但也些县市在执行中打折扣。建议省政府对《安徽省主体功能区规划》执行情况进行动态监管；对国家重点生态功能区、省重点生态功能区、生态文化保护区等列出禁止进入的产业名录；对徽州文化生态区的大气污染，土壤污染状况的监测要像对新安江水系水质的监测一样严格，让像海螺水泥等影响大气环境的企业在徽州文化生态保护区内消失；对亳州等地的中药材种植基地和其他非遗原材料供应基地的水土污染防治制定严于国标的地方环境标准；借鉴和推广泾县县政府支持建立培育青檀林基地和长秆稻草基地的做法，各县市对一些非遗生产所需的原材料开辟专门的种植基地；在非遗资源丰富地区建立省级和市级生态文化保护区，并制定相应制度对这些地区的文化生态进行整体保护。□

【基金项目：2014年度安徽省党校系统重点课题研究成果】

参考文献

①资料来源：安徽省文化厅非遗处

②资料来源：安徽省商务厅

③资料来源：安徽省工商局

④2011年、2012年、2013年《安徽省环境状况公报》

⑤资料来源：浙江省非物质文化遗产网，2015-1-16

（作者单位：安徽省直工委党校）

责编：刘冰石

作者：许敏娟

旅游业知识保护法律思考论文篇3：

新形势下发展生态旅游的若干法律问题探讨

摘要：当前，随着我国生态旅游业的不断发展，旅游人数也在不断上涨。但是，随之也带来了一系列问题，其中破坏生态环境表现最为突出。在现阶段，我国的法律体系虽然在环境保护方面有了一定的进步，但在生态旅游环境保护上却存在较大的空白，这就很难发挥法律在生态旅游环境保护方面的重要作用。因此，笔者从自己的学法经历角度出发，简要分析了生态旅游在法律方面存在的问题，并对如何发挥法律的作用解决生态旅游问题提出了几点建议。

关键词：生态；旅游；法律；保护

众所周知，生态旅游应该是以大自然为核心，以欣赏大自然的美景、人文景观为主的活动。同时我国也在不断挖掘各个地方的旅游资源，以丰富各类游客的旅游选择，也有利于陶冶旅游人群自身的情操。现代社会的人越来越注重享受自然消费，其中以生态旅游表现最为突出。虽然人们越来越提倡“走进自然”“亲近自然”，但在现实中却疏忽了对环境的保护，进而出现了一些环境问题，如白色垃圾、水污染、噪声污染、空气污染等等，这样就促使我们对法律效果的思考，例如宪法，环境保护法等有关法律。在当前加大力度依法治国的背景下，我们要更加注重对生态旅游相关法律的思考和探索。因此，本文立足于这一现实问题，有针对性地提出了解决的建议方案，希望对生态旅游的法律实践有所帮助。

一、我国生态旅游业资源丰富

我国的土地面积约960万平方公里，位居世界第三，同时我国东西，南北跨越较大，导致我国有多种气候类型和多种特殊地貌。比如，喀斯特地貌、丹霞地貌等。同时我国还有着丰富的历史文化资源，例如，秦兵马俑、敦煌莫高窟、故宫等景点。同时还有着丰富的人文生态资源，这主要是因为我国人口较多，各地风俗不同所形成的一大独特资源。加上我国政府从上世纪80年代开始建立自然保护区的原因，使得我国动植物资源也及其丰富。上述资源，为生态旅游的高速发展提供了多种选择。

二、旅游业发展引发的生态问题

（一）利用旅游资源不合理

近年来，许多地区为了赚取丰厚的利益，不断地挖掘本地的旅游资源，但在开发的过程中往往违背了客观规律的发展。例如，旅游业在发展的过程中，并没有实地进行科学调查和研究，没有考虑到是否会对环境造成污染，就盲目地进行粗犷式开发。例如，云南的西双版纳地区由于当地大量地砍伐树木，导致当地的热带雨林已经不足原来的1/2，这直接威胁到了动植物的生存与发展。

（二）旅游景点环境污染严重

近年来，我国生态旅游资源越来越受到严重的环境污染，包括一些闻名中外的旅游景区也遭到了不同程度的破坏。据相关调查显示，目前我国的自然保护区有44%存在垃圾公害，12%保护区存在水污染，此外还有噪音污染和空气污染分别是12%和3%。随着旅游人数的不断增加，旅游保护区的建设等遭到了破坏，还有一些保护区的资源逐渐退化。究其原因有很多方面，但是最主要的原因还是人类的保护意识低下。因此，作为一个法律工作者，我们必须高度重视这一问题。

三、生态旅游方面存在的法律问题

随着生态旅游方面出现的一系列问题，引发了我们对法律的思考。笔者通过查阅资料并从以下几个角度总结出目前旅游方面存在的法律问题：

（一）立法角度

目前，面对越来越多的旅游景区的兴起，我国旅游立法方面出现了严重的问题，这一表现为：首先，缺乏相应的旅游立法，同时没有注重旅游法与环境保护法之间的巧妙衔接，有关旅游方面的立法，借鉴的也是其他方面的法律法规，缺乏系统性的分析与科学性的论证。其次，在旅游方面缺乏一套完整的旅游基本法，并且关于保护生态旅游环境方面的法律也是空白的。再次，就是关于生态旅游方面对政府的职责没有做出明确的规定，都是点到为止。这就为法律实施带来了很大的难题，虽然政府有一项职能就是加强生态文明建设，但是如果法律没有对其做出具体规定，那么各级政府在对旅游企业进行管理时也是很难进行的。这就会影响到政府职能的发挥。最后是旅游规范没有与资源、环境进行沟通与衔接，关于保护某些自然景区方面法律也没有作出具体的规范与要求。例如，关于自然保护区的相关立法规定也只是停留在理论的层面上，没有具体说明。

（二）执法角度

作为一个法律工作者来说，我们深知，法律是环环相扣的。每个环节总是与上一个环节有着密切的联系。因此，在生态旅游方面立法不完善问题也直接影响到了执法的进度。首先，我国目前还没有专门的生态旅游执法管理机构和部门，因此在生态旅游方面呈现出的也是一种混乱的局面，加上执法力度不严等问题，使得一些破坏生态环境的人没有得到相应的惩治，反而更加猖獗。其次，我国法律最突出的一个问题就是“重立法，轻执法”，即只注重法律的颁布、修改与废止，然而却忽视了法律的运行，使得生态旅游很难受到法律真正的保护。一些相关旅游执法部门法律意识不强，对于破坏生态环境的人没有利用法律手段進行制裁，因此生态旅游的相关法律法规叶没有得到有效贯彻执行。从我国的法律体系来说，这也是一个很大的不足。因为从某方面说，它使得法律形同虚设，使得法律没有发挥它真正的作用。

（三）监督角度

就目前来说，我国法律监督机制方面也存在着一些问题。首先，生态旅游方面的工作人员责任意识不强，在工作上没有形成合力，缺乏团结精神和氛围，因此很难形成监督合力。其次，监督的对象中大多都是开发者，经营者等从事商业活动的人士，而真正监督法律部门工作人员，工作流程的现象较少。

（四）法律颁布角度

一般来说，我们颁布法律就是为了解决生活中存在的问题，以法律条文的形式对人们的行为作出明确的规定，以期达到巩固社会长治久安的目的。因此，旅游法的颁布与实施也不例外，也是为了解决生态旅游中存在的问题而颁布的。但是这些往往只是立法者的前提设想，具体的效果还是以实际为准。而我国生态旅游方面呈现的问题就是立法滞后，即颁布的法律不能紧跟时代的变化，总是与现实有一些差距。比如，尽管我国颁布的很多法律都是关于生态环境的，然而针对生态旅游的法律法规尚未出台，这与当前生态旅游方面存的法律已经无法跟上现代生态旅游的发展的步伐。

四、解决生态环境中存在的法律问题的措施

笔者通过查阅资料和对自己从事法律实践经验的总结，针对该问题提出了几点措施与建议，希望对广大法律工作者有所帮助。

（一）立法方面

1.明确管理者

我国法律规定，旅游景区的所有权、管理权和经营权都归国家所有。然而这一状况阻碍了工作人员对景区的维护和管理。除此之外，由于各地政府都有权代表国家行使具体管辖权，加上当地人想赚取金钱等原因，导致了许多地方的旅游景区利益化，名义上是属于国家，其实只是人民获得利益的一种方式而已。因此，想要真正的让旅游资源回归到原来的属性。我们相关的法律部门就要做到有所为，有所不为。比如，我国在生态旅游方面可以遵循从中央到地方的流程进行管理。首先，先由国务院各部委对各省区统一发布施令。其次，再根据相关法律法规明确各部门的职责。例如，国家名胜古迹的景区就由建设环保部门管理；有关历史文化的旅游景区交由相关的文化部门管理；有关宗教文化的旅游景区交由宗教部門管理；以森林等植物为核心的旅游景区交由国家林业部门管理等等。根据笔者的预想，在我们采取这种方式之后，各法律部门将会认识到自己的职责。从而也就避免出现管理混乱、管理不严和管理缺位等现象。

2.建立专门性生态安全立法

从某方面来说，法律的制定就是为了约束人们的行为，以期达到维护自身利益与他人利益的目的。生活中的方方面面都需要法律来发挥有效作用，生态旅游方面也是需要法律来管制的。同时我们在制定法律的时候，还要注重它的适用性，即专一性。

3.规范相关的管理条例

在我们不断完善法律法规的同时，我们还要在生态旅游管理制定出一套完整的规范性法律法规。但是就目前来看，我国没有这一类型的法律法规，这就导致了我们生态旅游方面出现的问题得不到解决。比如，在生态旅游方面，应该规范旅游区审批划定、安全保障体系、旅游产品开发利用、旅游者管理、旅游区居民管理等方面的内容，才能有效促进生态旅游的法律建设。

（二）执法方面

1.依法完善旅游执法机构，完善执法人员的配置

作为一个法律工作者来说，我们深知，有关生态旅游的执法机构主要有执法机关和一些有管理权的管理组织。而他们的职能、任务等都是由明确的法律条文规定的。同时，我们在选择执法人员时应该要优先选择那些懂法律、懂政策、懂旅游、懂管理、且有较强责任心的工作人员，此外还应该对他们进行专门的旅游知识及法律知识培训，引导他们严格生态旅游执法，有效惩治旅游中的各种违法行为，实现生态旅游。

2.严格执法力度，建立相关机制

首先，要建立生态旅游行政执法的责任制度。在生态旅游法律建设方面，要明确行政执法的责任机制和评价机制等等，同时还要明确生态旅游执法人员的具体职责。并对不遵守相关法律法规的工作人员进行教育，使其更加明确自身的责任与使命。其次就是严格生态旅游行政执法程序。在执法的过程中走正当程序，比如政府可以通过定期召开生态旅游行政执法听证会的形式，将行政许可、行政征收等与公民、法人或组织息息相关的具体内容纳入到听证范围中来，并以公开透明的形式进行社会公示，使得每个人公民都有权利监督法律的实施，以更好地完善生态旅游方面的行政执法。

3.监督方面

法律的实施是需要所有的公民和相关法律机构进行监督的，因此，我国在生态旅游方面颁布的法律也需要司法机关，行政机构及其广大市民的监督。需要注意的是，我们应该建立监督机构，这个监督机构要独立于行政机关或者司法机构，让其的财务、人事与被监督对象分离出来，并给予一些明确的监督权力，只有这样，才能真正发挥监督实效。当然，我们还可以充分发挥行政机关、权力机关和社会舆论的监督作用，形成合力，建立生态旅游法律监督力量。

4.其他方面

（1）加强生态旅游的法律宣传。针对目前我国生态旅游方面出现的问题来看，我们可以发现这一系列问题很多都是人为因素所导致的。因此，我们想要解决生态环境存在的问题除了以上三个的途径之外，我们还可以加大对生态旅游的法律宣传，可以通过宣传、教育和培训等手段加强生态旅游法治教育工作，提高他们的法律认知水平，让每个公民都深刻地认识到自己的职责，让法制观念深入到每个人的心中，激发他们对旅游地的归属感，从而真正在全社会树立起生态旅游法治的权威，提高民众的环境保护意识，从而让旅游者和旅游地居民参与到生态旅游的环境保护中去，保证生态旅游的可持续发展。

（2）优化旅游方面的管理职权结构。首先，我们要把管理权和经营权分开，因为从某方面来说，无论同时把这两个职权交给哪一个部门，都会造成混乱的局面。分开之后我们可以把经营权归于企业所有，同时还要引入竞争机制对企业进行评估，对违法行为实施处罚。而作为企业来说，它可以对相关工作人员进行素质和技能培训，加强管理人员的素质和技能培训，提升岗位要求，加强环保人员生态环保意识的塑造，提高管理机构对生态旅游区的管理水平和管理效率。

综上所述，随着现代社会人们生活水平的不断提高，人们越来越注重享受消费。其中旅游消费占了很大的比重，这促进了我国的第三产业的成长与发展。但是这也随之带来了一系列问题。同时，我们在解决生态旅游方面出现的问题时，也发现了法律存在的不足之处，因此我们要对有关旅游方面的法律进行完善，保证法律能跟上社会发展的脚步，使得每个公民的行为都受到法律的约束，保证后代人也有生态旅游的机会，提高个人环境保护意识，完善生态法律制度，促进人与自然的和谐相处。

参考文献：

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[2]胡玲.我国牛杰旅游法的创新研究[D].长沙：中南林业科技大学，2015.

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[7]程真.生态旅游环境保护法律问题研究[D].中南林业科技大学，2011.

[8]李永哲.生态旅游环境保护法律问题研究[D].山西财经大学，2008.

作者简介：

孙花（1983.8～），女，陕西长安人，硕士研究生在读，就读于西安工程大学，研究方向：马克思主义法治实践。

作者：孙花