国际商事仲裁协议有效性论文

【摘要】在国际商事仲裁中普遍存在的临时仲裁，在我国《仲裁法》中却得不到承认。那么，一旦涉外商事领域出现了临时仲裁协议，其效力应如何认定呢？是否一概无效？这就需要结合临时仲裁协议的准据法、仲裁地法以及仲裁协议的有效要件具体分析。本文就商事争议中的临时仲裁协议的有效性认定方法进行讨论，试图能为实践提供一定的参考。下面是小编整理的《国际商事仲裁协议有效性论文(精选3篇)》的文章，希望能够很好的帮助到大家，谢谢大家对小编的支持和鼓励。

国际商事仲裁协议有效性论文 篇1：

国际商事仲裁协议形式的变迁

摘要：联合国国际贸易法委员会在2006年第39届会议上对《国际商事仲裁示范法》进行了一系列重要修改，其中新审议通过的第7条“仲裁协议的定义和形式”进一步放宽了对仲裁协议书面形式的限制，扩大了了《示范法》在国际上的适用范围。而我国正处于国际私法法典化的初步亦是非常重要的阶段，广泛关注国际社会立法新动向，积极引进新的理论成果，对尽早出台适合我国国情的国际私法典具有相当深远的意义。

关键词：示范法 纽约公约 国际商事仲裁协议 书面形式

一项有效的仲裁协议是仲裁是否能够得到外国承认及执行的前提条件，那么仲裁协议的形式则构成了仲裁的基石。尽管在仲裁协议的形式要求方面，各国仲裁立法和司法实践都不相同，但却广泛地规定仲裁协议是书面的。由于对书面形式的理解不一，因此，了解在国际商事仲裁中对仲裁协议的书面形式的普遍认识，能够帮助当事人和委托代理人顺利进入仲裁。

一﹑国际商事仲裁协议形式现状的概述

国际商事仲裁协议指在国际商事活动中，当事人协商确定把他们之间已经发生的或者将来可能发生的特定争议交付仲裁解决的共同意思表示。①由此可见，仲裁协议形式是否有效，将会直接影响仲裁庭对受理争议案件的管辖权、仲裁裁决的有效性以及裁决的承认和执行等问题。假如没有有效的仲裁协议，整个仲裁制度便会失去根基。

（一）《纽约公约》的界定

1958年《纽约公约》明确规定了书面形式为仲裁协议的有效形式，为国际商事仲裁协议的形式制定了统一的法律标准。根据《纽约公约》第2条第2款规定，协议即“双方当事人所签订或在互换函电中所载明之契约中的仲裁条款或仲裁协议”。可见仲裁协议书面形式是双方当事人签订达成的或者通过往来的函件、电文中所载明的书面合同的仲裁条款或仲裁协议书。由此可见《纽约公约》明确要求仲裁协议采书面形式。这对于防止各国的分歧、防止国内法对仲裁协议的形式要求过于严苛起着积极的作用。

同时我们也应该看到对此各缔约国在具体理解和适用公约时不同程度的拓展了公约第2条第2款的规定。公约只是大致原则性的规定了国际商事仲裁协议的书面形式，对于伴随日新月异的新技术革命而日渐繁荣多舛的国际商情，以及各缔约国错综复杂的国情，公约的规定明显不能满足现实的需求。

（二）相关外国立法及实践突破

在实践中，各国对国际商事仲裁价值逐渐有了深入理解，鼓励双方当事人选择仲裁已成为共识。对仲裁协议书面形式的认识，各国都在立法和实践中的作法越来越灵活。

1. 1996年英国《仲裁法》

该法第5条②做出了的规定较为宽松，规定书面形式可以存在于以书面形式形成或者协议以书面形式互换的方式。与《纽约公约》相比，按照公约的意思，首先，就公约的规定来看主要还是指纸面式的仲裁协议。英国1996年《仲裁法》却明确指出，任何可录制信息的方式均被视为书面形式；其次，仲裁协议的存在形式具有证据的功能。但英国《仲裁法》则规定仲裁协议本身可以不一定是书面的，只要其存在书面证据加以证实即可。由此可见，传统的书面形式被降至边缘地位，要使仲裁在未来的国际商业交往中继续发挥当事人所期望的作用，立法对仲裁协议的书面形式做出适应时代发展的新规定显得非常必要。

2．实践上的突破

在意大利佛罗伦萨上诉法院审理的一起案件中，美国买方将一份购货订单签字后递交给了卖方，该订单中含有仲裁条款。卖方收到订单后未在订单上签字，也未将该订单返回给买方。但卖方在其后来向买方出具的一份发票上签了字，该发票则明确注明系上述购货订单项下的发票。据此，法院认定双方之间存在书面的仲裁协议。法院进一步解释说，当事人在《纽约公约》第2条项下提交仲裁的意愿无须在同一份文件上表达，而且仲裁协议可包含在往来的文件或电报中。③

通过上面的案例，法院在审理案件时实际上对《纽约公约》第2条第2款的规定进行了扩充解释，认定双方之间存在书面仲裁协议，可以说是对公约关于“书面”含义的扩大理解。

（三）国际商事仲裁协议形式的新发展——以《示范法》为视角

2006年7月6日，为了适应电子通讯技术发展的需要，符合国际商业活动的新实践，联合国国际贸易法委员会第39届会议在美国纽约联合国总部审议通过了《国际商事仲裁示范法》（下称《示范法》）修订条款，其中一项重要内容是通过了第7条“仲裁协议的定义和形式”，极大地扩大了对仲裁协议书面形式的理解。④

修订后的《示范法》具有两个备选案文。其中案文一在保持原有“第7条第2款”不变的前提下，通过第3、4、5、6这四个条款对仲裁协议的书面形式做出了更大的扩展性规定。案文二是应少数激进国家的要求设置的。这两条案文供各国立法机构选择适用。

其中，第3款是定义仲裁协议书面形式的核心条款。据该款，仲裁协议的书面形式是指仲裁协议的内容以任何形式记录下来。它强调的是对仲裁协议内容的记录，而不涉及当事人以何种形式达成仲裁协议。这与修订前的第7条第2款存在显著不同，后者强调仲裁协议必须由当事人以书面形式达成。

备选案文二“第7条”只是简单规定了“仲裁协议的定义”，“仲裁协议是指双方当事人同意将他们的一项契约性或非契约性的法律关系中已经发生或将来可能发生的一切争议提交仲裁的协议”，而不涉及仲裁协议的形式问题。言外之意，仲裁协议是口头的或者书面的无关紧要。⑤

综上，《示范法》从鼓励和有利于仲裁原则出发，对书面形式进行扩大和从宽解释，反映了绝大多数国家的普遍要求，扩大了《示范法》可能的适用范围，虽然《示范法》不具有公约那样的强制执行力，但是至今也已被几十个国家和地区采纳，影响是十分广泛和深远的。可以推测，这一规定必将进一步推动仲裁制度的发展。

二、《示范法》的修订对我国的影响

（一）我国对于对仲裁协议形式的界定

1994年我国《仲裁法》表明我国我国一贯坚持仲裁协议采取书面形式，将书面形式列为仲裁协议有效的要件，不承认口头仲裁协议的效力。又如《中外合资经营企业法实施条例》第110条、《中外合作经营企业法》第26条以及《民事诉讼法》第257条。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》也采用同一立场，我国的上述规定基本上仍是遵循仲裁协议书面形式的传统观念。⑥毫无疑问，我国关于仲裁协议书面形式的规定缺乏弹性，未免显得狭隘、僵硬，没有能够跟上科技进步和商业发展的客观需要。在实践中，这样的规定对于仲裁协议有效性的认定，难免会产生一些消极作用。

值得注意的是，首先，1999年的《中华人民共和国合同法》放宽了对合同书面形式的解释，这一规定顺应了时代的发展和实践的要求。这样，我国合同立法对书面形式问题采取的开放、灵活的态度，就可以应用到仲裁立法中。其次，在司法实践中，也表明法院趋向于对对仲裁协议书面形式的限制采取放宽的态度。例如，最高人民法院在1996年12月14日的《关于涉蒙经济合同未直接约定仲裁条款如何认定案件管辖权的复函》(法函[1996]177号)中指出:“中外双方当事人订立的外贸合同中约定，合同未尽事宜适用中国和蒙古之间的交货共同条件，因该交货共同条件即1988年11月4日《中华人民共和国对外经济贸易部和蒙古人民共和国对外经济供应部关于双方对外贸易机构之间相互交货共同条件的议定书》规定了因合同所发生的或者与合同有关的一切争议在双方不能达成协商解决协议之时，应采用仲裁方式解决，并规定了具体的办法，因此应当认定当事人选择了仲裁方式，法院则不应受理该类合同引起的纠纷。” 最高人民法院的这一决定表明了其对仲裁协议的书面形式的认定持灵活的态度，这一做法符合实践要求，与国际社会相接轨。

（二）对我国仲裁的立法建议

最高人民法院审判委员会通过了《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》，解释第一条对《仲裁法》中提到其他书面方式做出了明确规定，即以合同、信件和数据电文形式达成的仲裁协议，都是书面形式的仲裁协议。⑦

该司法解释的规定还是过于详细，这样一来，导致的后果就是无形之中缩小了“书面”形式的范围，排斥了以后由新的通讯形式所形成的仲裁协议的效力。根据《示范法》备选案文一第7条第2－6款所规定的仲裁协议书面形式范围更加广泛，规定更加灵活。而且，第7条第3款并不要求仲裁协议必须通过书面形式达成，不论仲裁协议的内容以任何形式表现，都认定为书面形式，无论该仲裁协议或合同中的仲裁条款是以口头方式、行为方式还是以其他方式订立。这就会出现这样的情况：一些仲裁协议根据《示范法》是书面的，但根据中国法就可能不能满足书面形式的要求。

在科技迅猛发展的今天，通讯手段的更新速度十分惊人，如果对“书面”内涵的界定过于狭窄，势必会导致以后出现的新形式的通讯手段不能得到肯定。所以，笔者建议，应该采用概括式的定义方式或列举与概括相结合的方式来界定“书面”的含义。其中，要从尽可能广的范围做出一个概括性的定义，然后再根据实践发展需要以列举的形式不断地填充新内容。

通过以上对比，不难发现修订后《示范法》对仲裁协议的形式范围规定的更具弹性，反映了当今国际社会的主流认识和通常实践，逐渐被越来越多的国家接受。而我国从目前的情况来看，这一方面的法律规定还远远赶不上时代的步伐，与其作为贸易大国的身份不相符，因此，我们应该借鉴他国在这一立法领域的成熟和优秀之处，完善国内的相关立法，在鼓励仲裁、支持仲裁的大趋势下，逐步与新修订后的《示范法》靠拢。

参考文献：

[1] 高雅：《国际商事仲裁协议之书面形式探究》，载《黑龙江社会科学》2006 第6期

[2] 联合国大会文件:A/CN.9/592，第46段。

[3] 赵健：联合国《国际商事仲裁示范法》2006年修订条款评述.

[4] 韩德培：《国际私法新论》，武汉大学出版社,2006出版

[5] 陆效龙、吴兆祥：《〈关于适用仲裁法若干问题的解释〉的理解与适用》，“法律教育网”，http://www.chinalawedu.com.cn,2007年1月5日。

[6] 侯登华：《合同权利转让仲裁协议效力的再认识》，《法律适用》2005年第4期总期第229期。

注释：

① 韩德培.国际私法新论.武汉大学出版社,2006:251.

② 赵健：《长臂的仲裁协议：论仲裁协议对未签字人的效力》，《仲裁与法律》2000年第1期。

③ 侯登华：《合同权利转让仲裁协议效力的再认识》，《法律适用》2005年4月总第229期。

④ 赵健.联合国《国际商事仲裁示范法》2006年修订条款评述.http:/ /www.marins.com.cn/news/news_view.asp? newsid= 2166 访问时间:2009年1月.

⑤ 联合国大会文件:A/CN.9/592，第46段.

⑥ 高雅：《国际商事仲裁协议之书面形式探究》，载《黑龙江社会科学》,2006年第6期。

⑦ 陆效龙、吴兆祥：《〈关于适用仲裁法若干问题的解释〉的理解与适用》，“法律教育网”，http://www.chinalawedu.com.cn,2007年1月5日。

作者：杜江

国际商事仲裁协议有效性论文 篇2：

论涉外临时仲裁协议的有效性认定

【摘要】在国际商事仲裁中普遍存在的临时仲裁，在我国《仲裁法》中却得不到承认。那么，一旦涉外商事领域出现了临时仲裁协议，其效力应如何认定呢？是否一概无效？这就需要结合临时仲裁协议的准据法、仲裁地法以及仲裁协议的有效要件具体分析。本文就商事争议中的临时仲裁协议的有效性认定方法进行讨论，试图能为实践提供一定的参考。

【关键词】临时仲裁协议 准据法 仲裁地法 有效要件

临时仲裁，是与机构仲裁相对应的一个概念，指不由任何已设立的商事仲裁机构进行程序管理，而是由当事人双方将他们之间的争议提交给他们选定的商事仲裁员，根据他们自己设计或选定的仲裁规则进行审理并作出裁决的商事仲裁。这种仲裁形式存在已久，为许多国家和国际公约所采纳和认可，在国际商事仲裁中也颇受当事人的亲睐。然而我国的仲裁法并不承认临时仲裁，而将选定的仲裁机构作为仲裁协议有效的一个要件。那么，在仲裁日益普及的今天，涉外商事合同中一旦出现临时仲裁协议，其效力如何呢？这需要结合具体情况，具体分析。

一、临时仲裁协议效力认定的准据法

仲裁协议效力的认定，是由仲裁程序法决定的。按照传统的法律观点，国际商事仲裁程序受仲裁地法支配，但这一占统治地位的观点，受到了当事人意思自治原则的严重挑战。一方面，越来越多的国家法律制度允许当事人自主选择或决定仲裁适用的程序法，只有当事人无此约定时，才适用仲裁地法；另一方面，许多学者主张，仲裁应摆脱仲裁举行地国的法律控制，实现仲裁程序的完全自治。这种“非当地化”仲裁的主张，虽然未被国际社会所普遍接受，但在一些国际条约、国内立法及国内司法判例和仲裁实践中已有所反映。同时，根据“与其使之无效，不如使之有效”的法律格言，在当事人未作法律选择时，出现了一种尽可能适用能够使仲裁协议有效的法律作为其准据法的理论与做法。这些发展动向，都反映了在现代国际商事仲裁领域中对仲裁协议效力的认定日渐宽松的趋势，尽可能地尊重当事人的意愿而使仲裁协议有效，这对仲裁地法在仲裁程序上的适用无疑会产生巨大的冲击，从而引起仲裁程序法适用规则在结构上的变化。

1、以意思自治原则为基础确定准据法。根据“契约自由原则”，在当事人明确约定仲裁程序法的场合，这种合意应得到国家的尊重，双方当事人在仲裁协议中明示选择适用的法律应作为适用于仲裁协议的首选准据法。其理论基础在于：首先，仲裁的发生是双方当事人意思自治的结果，当事人意思自治是国际商事仲裁的一项基本原则，无论是仲裁实体法还是仲裁程序法都应当尊重当事人自由选择的结果。其次，仲裁与诉讼不同，并不是国家公权力的象征，仲裁员基于当事人的委托而行使仲裁权，一般没有忠于仲裁地法律的义务，可以不拘泥于仲裁地法进行仲裁。

意思自治原则不仅是国际私法在确定涉外合同之债法律适用中的基本和首要原则，也是国际商事仲裁实践中为大多数国家和国际条约所采纳和认可的确定仲裁程序法的重要准则。1958年《纽约公约》第5条规定：“仲裁庭的组成或仲裁程序同当事人间的协议不符，或在当事人间没有这种仲裁协议时，又同仲裁地国家的法律不符，被请求承认或执行裁决的主管机关可以拒绝承认和执行该项裁决。”根据该条规定可以看出，当事人意思自治原则在解决仲裁程序法适用问题上起首要作用。1985年《国际商事仲裁示范法》第19条第1款规定：“以服从本法的规定为准，当事人各方可以自由地就仲裁庭进行仲裁所遵循的程序达成协议。”也就是说，在不违背《示范法》的强制性规定的情况下，承认当事人自由选择仲裁程序法的效力。

2、以最密切联系地原则为补充确定准据法。在当事人未对仲裁所适用的法律作出明确约定的情况下，通常适用最密切联系原则来确定准据法。一般而言，与仲裁协议具有最密切联系的法律，就是仲裁地国的法律。其理论依据在于：首先，根据国际商事仲裁的司法权理论，国家具有控制和管理发生在其管辖领域内的所有仲裁的权利。其次，随着国际私法中“场所支配行为”原则在国际商事仲裁领域的推广适用，意味着仲裁行为亦必须受仲裁地法律的支配。由于仲裁地在国际商事仲裁中具有关键地位，这就使仲裁地法成为决定支配仲裁程序法律的一个关键因素。

无论在立法上还是在实践中都已经普遍承认，仲裁协议的准据法在当事人未作约定的情况下，依据最密切联系原则，通常应该适用仲裁地法。瑞典的商事仲裁法律规定，在当事人未指明仲裁适用法律的时候，如果瑞典被指定为仲裁地，则仲裁协议的有效性应根据瑞典法律来确定。

综上所述，仲裁协议效力的准据法的确定应以意思自治原则为基础，以最密切联系原则为补充，在仲裁程序的准据法承认临时仲裁，而当事人订立的临时仲裁协议又是合法有效的情形下，临时仲裁协议原则上是有效的。

二、仲裁地法在临时仲裁协议效力认定中的角色

仲裁地点作为仲裁协议中的一项重要内容，在仲裁程序问题上扮演着十分重要的角色，它不仅是决定商事仲裁准据法的关键要素之一，更直接影响仲裁协议的有效性、仲裁程序及仲裁裁决的作出、仲裁裁决的承认与执行。因此，在探讨临时仲裁协议效力的认定中，就不得不分析仲裁地法对其所产生的影响。

虽然目前国际实践中在认定仲裁协议效力的准据法上采取了约定地法优先，仲裁地法为补充的做法，但当事人的自愿选择是否就可以完全排除对仲裁地法的适用呢？如果当事人自愿选择的法律与仲裁地法，尤其是仲裁地法的强制性规定发生了冲突，又应当如何确定法律适用呢？

在决定仲裁程序法适用问题上，当事人意思自治虽然居于首要地位，在实践中仲裁地法的适用仍然十分普遍。一方面，当事人将争议交付一国仲裁却明示指定适用另一国仲裁程序法，这在理论上不是不可能，但在实践中却极为罕见。依当事人意思自治原则，并不排斥当事人选择仲裁地法，即使当事人未作选择，仲裁庭亦可根据当事人指定了仲裁地而推定当事人意图适用仲裁地法，因此在大多数情况下，适用于仲裁程序的仍然是仲裁地法。另一方面，即便当事人选择了非仲裁地法，该约定地法的适用也不能排除仲裁地法的强制性规定的适用。至少在目前的国际商事仲裁实践中，意思自治原则不能排除仲裁地法的强制行规定，一旦两者发生了冲突，以仲裁地法为准。

我国的《仲裁法》对法律适用问题并未作出专门规定，但在《中国海事仲裁委员会仲裁规则》第七条和《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第4条中都有所体现。可见，我国两大涉外仲裁机构的仲裁规则都承认当事人自由约定仲裁程序法的权利，反映了我国仲裁制度发展中尊重当事人意思自治的趋势。但关于意思自治的适用，两大涉外仲裁机构的仲裁规则又给予了一定程度的限制，即要求这种关于仲裁程序的约定须经仲裁委员会同意，或必须可实施且不与仲裁地强制性法律规定相抵触。事实上，在实践中我国也不允许当事人选择其他国家的仲裁法支配在我国举行的仲裁程序。

因此，即便仲裁程序的准据法认可临时仲裁的合法性，如果仲裁地法不承认临时仲裁，临时仲裁协议依旧是无效的，仲裁地法对临时仲裁的承认也是临时仲裁协议获得法律效力的一个要件。

三、临时仲裁协议的有效要件

临时仲裁协议作为临时仲裁的基石，必须具备法律规定的仲裁协议有效成立所不可缺少的基本因素，即有效要件时，才能具有法律效力。临时仲裁协议的有效要件与仲裁协议有效的一般要件一致，对于这些要件的判断，需要依据上文所确定认定仲裁协议效力的准据法来进行。尽管各国对商事仲裁协议有效要件有法律上的不同要求，但归纳起来，特别是在商事仲裁理论上，商事仲裁协议的有效要件主要是从主体、内容和形式三个方面界定。

1、签定临时仲裁协议的主体合法。签订商事仲裁协议的当事人双方具有法律规定的缔约资格，临时仲裁协议必须由有关商事法律关系的利害关系人或其合法代理人签订才能对缔约人产生法律上的约束力；同时当事人双方要具备缔约的民事行为能力。

2、临时仲裁协议的内容合法。商事仲裁协议内容的合法主要包含三方面因素：首先，双方当事人申请临时仲裁的意思表示必须是真实的，一方当事人出于恶意，采取欺诈、胁迫等手段或乘人之危，迫使对方签订的临时仲裁协议是无效的；其次，提交临时仲裁解决的争议必须具有可仲裁性，限于准据法所规定的允许当事人运用仲裁途径解决的争议；最后，临时仲裁协议的内容必须符合公共秩序的要求，仲裁中的任何行为，如果违反公共秩序都将失去效力。

3、临时仲裁协议的形式合法。临时仲裁协议必须具备准据法所规定的形式要件才是有效的。现代各国对仲裁协议的书面形式要求已越来越宽松，合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形的表现所载内容的形式都得到承认，甚至有国家承认口头仲裁协议和默示仲裁协议。

四、结论

综上所述，在涉外商事仲裁中，一旦出现临时仲裁协议，并非一概无效，其有效性认定具体分为以下几种情形：

一是在临时仲裁协议的准据法是我国法，或者仲裁地在我国的场合下，基于我国仲裁法明文规定仲裁协议必须确定仲裁机构，临时仲裁协议是无效的，除非当事人就仲裁机构作出补充约定，将临时仲裁改为机构仲裁；

二是在临时仲裁协议的准据法是外国法，而仲裁地又不在我国的场合下，如果该准据法不承认临时仲裁，则临时仲裁协议无效；

三是在临时仲裁协议的准据法是外国法，而仲裁地又不在我国的场合下，如果准据法承认临时仲裁，则需要进一步分析该临时仲裁协议是否具备准据法所规定的有效要件：如果具备，则临时仲裁协议有效；如果不具备，则临时仲裁协议无效。

临时仲裁作为一种在国际上得到普遍尊重的仲裁方式，在我国却得不到承认，这不仅与国际上通行做法相悖，更极大影响我国仲裁机构对商事争议仲裁管辖权的行使，造成我国当事人在涉外商事仲裁中的不利地位，对我国的投资软环境造成不良影响。创造制度与观念条件，在我国合理借鉴引入临时仲裁，才是解决这一问题的根本之道。

【参考文献】

[1] 齐树洁：《仲裁法新论》，厦门大学出版社，2004年。

[2] 朱克鹏：《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社，1999年。

[3] 韩健：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社，2000年。

[4] 齐树洁：《仲裁法新论》，厦门大学出版社，2004年。

[5] 乔欣：《比较商事仲裁》，法律出版社，2004年。

作者：朱　婧

国际商事仲裁协议有效性论文 篇3：

国际商事仲裁裁决承认与执行中的公共政策问题

【摘要】在国际商事仲裁裁决的承认和执行中，公共政策是有关国家法院撤销或拒绝承认与执行外国仲裁裁决的重要抗辩事由之一。这既体现了公共政策适用的宽泛性，也是完善国际商事仲裁制度的客观要求；同时，公共政策操作灵活性强，法院自由裁量时不易把握。本文通过阐述公共政策的含义和类别，并探讨公共政策在国际商事仲裁中的具体适用，旨在阐述公共政策在国际仲裁裁决承认与执行中的发展趋势，供我国国际商事仲裁理论研究与实务操作参考。

【关键词】国际商事仲裁；公共政策；适用事项；可仲裁性

国际商事仲裁作为解决跨国纠纷的有效手段之一，越来越受到重视。相比诉讼，它具有准司法程序，具有灵活、专业和操作性强等特点，仲裁裁决较法院判决更容易得到外国法院的承认和执行。仲裁员在考虑仲裁协议的效力、仲裁程序的合法性以及仲裁裁决的效力等问题时，应考虑相关国家的公共政策；一国法院在强制执行国际商事仲裁裁决时，亦需根据本国有关公共政策作出撤销或拒绝承认与执行的决定。一、公共政策的内涵

1958年的《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》（以下简称《纽约公约》）第5条第2款（b）项明确提出，如果承认或执行裁决将违反该国的公共政策，法院也可拒绝执行。这一规定赋予了缔约国法院对外国仲裁裁决进行司法监督与审查的权利，保证了缔约国对违反其根本利益的仲裁裁决的最终否决权。虽然当事人享有广泛的仲裁自治权，但法院仍可以公共政策为由，对国际商事仲裁保有终局性的审查控制权。《纽约公约》未对公共政策的定义、适用范围及类别作具体规定和解释，在法院对裁决进行审查时如何适用的问题上也没有统一标准可循，而是交由各国法院自由裁量。由于各国政治、经济、法律制度存在较大差异，难以对公共政策进行完整、统一的规范和解释。大陆法系国家通常以“公共秩序”、“公序良俗”、“保留条款”、“善良风俗”、“国家和社会利益”等表述公共政策范围；英美法系国家则称之为“公共政策”、“法律秩序”等。我国法律中常使用“国家社会利益”、“社会公共利益”等类似表述。虽然各国的公共政策的规定和操作属于一国法院自由裁量范畴，具体内容因国情、社会价值不同而有所差异，但其在各国法律体系中的地位却是相似的，即都应作为一国最根本的法律原则和道德原则，如违反将损害法院地国重大国家和社会利益。二、公共政策的类别

由于公共政策涵义的不确定，因此在国际商事仲裁中，需给公共政策的适用设定界限，使其明确和具体化。从当前实践的角度和国际惯例来看，基本可概括为两类公共政策：国内公共政策和国际公共政策。《纽约公约》中的公共政策主要是指国际公共政策。近年来，有学者还提出了区别于上述国内公共政策和国际公共政策的第三类公共政策，即"跨国公共政策"或"真正的国际公共政策"。这种公共政策其目标旨在尽最大可能地保护国际社会和人类的共同利益，是在国际法和国际关系的不同领域中适用的普遍原则。但这种提法仅作为一种理论探索，尚未取得国际主流学者的普遍认同。国际商事仲裁委员会在2002年新德里会议上形成了《关于公共政策作为拒绝执行国际商事仲裁裁决的工具的最终报告》。该报告建议国际公共政策范围包括：（1）与一国希望保护的与公正或道德相关的基本原则，即使它并未直接涉及；（2）专门为一国根本的政治、社会或经济利益服务的规则，它们也是广为人知的“警察法”或公共政策规范；（3）该国针对其他国家或国际组织所应承担的义务。也即基本原则、警察法和国际义务。同时报告中对这三类公共政策分别进行了举例。从报告中可以得出结论，国际公共政策反映了在国际社会这一层次上的国际商业社会普遍愿望、利益和基本价值观念。它由自然法的根本原则、“普遍的正义”原则、国际公法中的强行性规定和文明国家所接受的一般道德与公共政策原则所组成。三、公共政策的审查

各国法院对可能涉及公共政策的国际商事仲裁裁决进行审查，法院对仲裁进行司法审查的内容可以有不同划分。从内容的类别上看。可以分为对程序性内容的审查和对实体性内容的审查。“全面监督论”认为不论国内仲裁还是国际仲裁，都应对程序性内容与实体性内容一并进行审查。如1985年<涉外商事仲裁示范法>的规定：一个国家的管辖法院对于在本国境内做出的一切仲裁裁决实行审查和监督时，不分其为国内裁决还是涉外裁决，都应采取同样的审定标准和补救措施。“程序监督论”则认为区分国内仲裁还是涉外仲裁是国际上通行的做法，与国内仲裁相比，国际仲裁的规则更加灵活。合意因素显然占主导地位，因此法院审查应被限制在最低限度，只应对程序性内容进行审查。四、公共政策适用在国际商事仲裁中的适用事项随着经济全球化的发展和仲裁事业不断发展，国际商事仲裁的承认与执行国际化发展趋势更趋明显，下面是各国法院在司法实践中在国际商事仲裁裁决承认与执行中援引公共政策的适用类别。（一）仲裁争议事项的可仲裁性

可仲裁性涉及仲裁协议或仲裁过程的合法性，可以说完全是出于政策的考量，如果争议的标的物或争议事项缺乏可仲裁性，那么有关国家的法院就可以公共政策保留为由，拒绝承认有关仲裁裁决。仲裁事项的可仲裁性的规定各国有异，一般来讲，不可仲裁的事项通常有：反垄断案件、关于知识产权的有效性的案件、有关家庭法和对弱势当事人的保护案件等。根据我国加入该公约时所作的商事保留声明，我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。所谓“契约性和非契约性商事法律关系”，具体的是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。（二）仲裁程序的正当性

违反正当程序也经常被以违背公共政策为由拒绝承认和执行有关国际商事仲裁裁决。程序的公正是实现实体公正的重要保证。在許多国家中，正当程序作为公民基本权利而写入宪法之中。因此，国际商事仲裁中，当事人可以以违反正当程序为理由要求法院拒绝承认和执行有关的仲裁裁决。实践中，被请求国法院也会以此作为有悖公共政策的理由自行拒绝承认和执行有关的外国仲裁裁决。（三）仲裁员或仲裁庭的公正性

由于仲裁员的公正性是对每一个仲裁案件的基本要求，如果仲裁员不公正，则可根据对正当程序的要求认定为对公共政策的违反。法院为此应确立以下两项原则。其一，提出仲裁员不公正需基于诚实信用而提出。其二，只有在仲裁员没有实质性地公正地进行仲裁的时候，法院才会以缺乏公正性为由拒绝执行仲裁裁决。因此，存在仲裁员可能不公正的情况不一定构成拒绝仲裁裁决的基础。基于正当程序的要求，还有其他可申请的基础事由，例如，未将原告方给仲裁员的信件提交给应诉方或者未将仲裁员的姓名告之当事人等等。（四）仲裁裁决的约束力

《纽约公约》将裁决不具有约束力列入拒绝执行裁决的理由之一，并且规定应由被执行人负举证责任，这一规定被视为是对1927年《日内瓦公约》的重大改进之一。但《纽约公约》并未对裁决的约束力作具体解释，也未规定确定裁决有约束力的法律。一般而言，大多数国际商事仲裁裁决一经做出，只要不違反有关法律，裁决就当然具有了公约所称的“约束力”而可以得到执行。作为一般的原则，裁决具有《纽约公约》范围内的约束力，应依支配仲裁裁决的法律来认定，即当仲裁裁决符合其可适用的法律中某一相当于“有约束力”的条件时，裁决应为具有约束力的裁决。（五）仲裁裁决的附带理由

裁决是否附带理由是仲裁与司法审查之间的有争议的话题，这种争议源自司法对仲裁独立性的干预深度。支持者认为，只要双方当事人满意，仲裁庭是否附带有理由并不重要，因为仲裁的精神就是争取在每一个个案中达成公平。而反对者认为，裁决附带理由可以为判断该裁决是否具有可执行性提供相关资料，同时对仲裁庭审慎履行职责也能起到很好的促进作用，对仲裁庭是一种约束。当事人亦可通过裁决所附的理由更好地理解裁决内容，以利裁决顺利执行。从实际操作来看，大多数国家是根据国内公共政策和国际公共政策的区分，将裁决必须附具理由识别为国内公共政策，而不适用于国际商事仲裁案件。因此，仲裁未附带理由并不能当然地归入国际公共政策，作为对仲裁裁决的抗辩理由。四、结语

《纽约公约》虽赋予成员国对国际商事仲裁是否符合公共政策的审查权，但随着仲裁在解决商事争议中的优势不断体现，国际经贸商事交流进一步深化以及国际商事法律规范逐渐趋同，各国法院更加支持仲裁的自治性，对国际商事仲裁裁决给予更多认可，对公共政策适用倾向于作限制性解释及规则的逐步走向统一，使得越来越多的争议事项可以通过仲裁解决。

参考文献：

［1］韩健.现代国际仲裁法的理论与实践［M］.北京:法律出版社,2000年版.

［2］韩德培.国际私法［M］.北京:高等教育出版社,2000年版.

［3］柯泽东.国际私法［M］.北京:中国政法大学出版社,2003年版.

［4］Sanders P. Trends in the Field of International Commercial Arbitration Hague: Recueil Des Cours ［J］.1975,(2):224.

作者：齐伟华