国际商事合同救济论文

[摘要]合同成立过程中的合意瑕疵及其救济一直是合同法中的一个热点，《国际商事合同通则》在这个问题上进行了有益的规定，为各国商人所广泛采用以作为其合同条款的补充或解释依据，可借鉴性很强。本文通过对《通则》研究分析，阐述了国际商事合同中的合意瑕疵中合同无效的一系列问题。下面是小编整理的《国际商事合同救济论文(精选3篇)》，希望对大家有所帮助。

国际商事合同救济论文 篇1：

期待利益的比较法研究

摘要：《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称CISG或《公约》)作为目前世界范围内的一部统一合同法，在规范国际民商事合同关系、鼓励交易方面发挥了重要的作用，但在期待利益损失的赔偿上存有规则的漏洞。漏洞的填补需要借助对《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》的文本解释，从中获取有意的借鉴。结合实例判断可知，后两者都明文提到了期待利益损失。国际贸易案件中法院或仲裁机构对期待利益作出判决或裁决一般是会为当事人所接受的。这些条款中归纳的具体原则和规则能够为填补《公约》的漏洞提供有力的支持。

关键词：比较法；文本解释；期待利益损失

《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称CISG或《公约》)作为目前世界范围内的一部统一合同法，在规范国际民商事合同关系、鼓励交易方面发挥了重要的作用，但是它存在诸多漏洞。在违约案件中给予受害人以损害赔偿的救济属于世界上绝大多数国家或地区法律体系中一项基本统一的做法。一旦构成违约事实，损害赔偿制度成为最重要的救济手段。受害人可以诉请损害赔偿作为补偿性救济措施。此外，受害人还可以请求法院判决实际履行、中止履行以及撤销合同。《公约》第74条至第78条对此作了明文规定。为了避免遗漏对损害赔偿规定得不够周延，《公约》相关条款制定得较为概括、原则，具有相当的综合性，不过，仍有一些情形没有被涵盖进去。在《公约》的语境里，关于损害赔偿部分有太多的问题需要澄清和研究。据考证。在适用《公约》作为准据法形成的三百五十份案例报告没有一个全面地解决了这些问题。这些问题缺乏相应的规则，形成了该《公约》的漏洞。如何填补规则的缺漏?这需要结合《公约》第7条进行解释，使之得到填补。事实表明，《公约》的确存在某种程度的不确定性或存在某些漏洞。它在第7条鼓励法院和仲裁机构采纳那些能够顾及《公约》国际性质的方法。只有解释公约并填补任何可能存在的漏洞之时。才能够确保实践的统一性。

所谓“问题”包括三个方面：一是期待利益损失的赔偿问题。二是机会损失的赔偿责任。三是受害人对违约后果的促成行为。如何解决这些疑难问题呢?本文拟选取《国际商事合同通则》(UNIDROIT Principles，简称PICC)和《欧洲合同法原则》(Principles of European Contract Law，简称PECL)作为比较分析的样本。首先，这两份国际合同法文件具有国际性质，对于增强《公约》的实效很有参考价值。这些文件所提供的解决问题的具体方法具有明显的合理性——更重要的是一它们与《公约》的基本原则是保持一致的。其次，上述问题《公约》没有给出答案而《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》都试图解决的事项。比较研究它们对这个问题的处理方案，也许可以借鉴之，并应用到解释和适用《公约》的实践中去。

一、期待利益损失赔偿规则漏洞的填补——借助比较法

(一)《联合国国际货物销售合同公约》

《公约》第7条规定说：“(1)对公约的解释，需要照顾到公约的国际性质、促进公约统一适用的需要以及国际贸易中对诚实信用的遵守；圆与公约调整范围之内的、但公约没有对之加以明确的事项有关的问题，将按照公约赖以成立的一般原则解决之_，若缺乏这样的一般原则，将按照依据国际私法规则确立的准据法解决之。”显然，《公约》第7条处理的是两个截然不同的问题：一个是对《公约》如何解释的问题(第7(1)条)；二是漏洞填补问题(第7(2)条)。尽管这两个问题在现实中有时很难分辨清楚，但是它们在性质上确实存在区别。在有些案件里，要决定是否存在一个需要填补的漏洞或者目前的规则是否确系过于宽泛、但通过适当的解释将会产生一个令人满意的答案的规则，是十分困难的。然而，如果《公约》第7(2)条所包含的基本原则，也即漏洞将依据CISG的基本原则加以填补的原则，与《公约》第7(1)条的原则结合起来得到适用，那么就必须顾及公约的国际性质和促进国际统一性的需要，由此显而易见的是，诉诸可适用的内国法应该是最后的选择。学者和法院普遍认为，其他国际法和比较法资料可以成为解释《公约》和填补其缺漏的可靠素材。并且具有相当的价值。

(二)《国际商事合同通则》

虽然国际私法协会编撰的法律文件对协会的会员国不具有条约法意义上的约束力，但是它们最终可能以国际公约的形式为会员国所接受或者像《国际商事合同通则》一样作为公开的非约束性法典，任由合同当事人或国家自愿选择适用或者作为国内立法的范本。

《国际商事合同通则》是在1994年出台的一部综合性的国际商事合同法典草案。比较而言，《国际商事合同通则》比《公约》步子迈得宽得多。因为前者处理了合同法的各个方面，包括合同的有效性和合同的成立，而《公约》主要处理的是国际买卖法方面的事项，很大程度上排除了合同效力和合同成立问题。《国际商事合同通则》的价值诚如该通则“导言”所述。即使通则在实践中被适用与否，仅仅取决于它的劝说力和说服价值，它们也仍然至少在以下方面发挥其作用：第一，无论是国际立法者还是国内立法者，都可以因通则内含的现代性和功能性的解决方案而从中汲取灵感之源，为准备新的一般合同法或特型交易规则提供可资借鉴的养分；第二，《国际商事合同通则》也可以为国家法院和民间仲裁员提供有用的规则以及解释和补充现行国际文件的标准；第三，尽管人们对于使用通则解释CISG尚有争议，但是就其劝说意义而言人们似乎极力支持这样的使用，因为通则涵盖的规则满足了现代国际买卖法的现实需要。人们认为通则不仅可以被用于解释和补充甚至先前存在的国际文件，而且可以用于填充个案中单个条款的漏洞。

(三)《欧洲合同法原则》

《欧洲合同法原则》是欧洲合同法委员会(theCommission 0n European Contract Law)集体努力的结果，该委员会的委员全系欧盟成员国的律师。欧共体需要一套统一的法律规则调整合同法的基础结构，管辖具体类型的合同，以便利跨境贸易，加强单一的欧洲市场。《欧洲合同法原则》就是对这种需要的一种回应。

《欧洲合同法原则》的目标是要反映出一套核心的解决方案，应对多元化法律体系和法律传统中特有的难题。就此而言，《欧洲合同法原则》与《通则》和《公约》有共同的特征。它对普通法系和民法法系之间如何在法律结构、推理方法、法律术语、基本概念和分类等层面搭建一座桥梁提出了巨大的挑战。

《公约》、《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》三者在有效促进国际协调方面享有太多共同的特征和一致的目标。尽管《欧洲合同法原则》并不是要在全球规模上实现这些目标，但是它们的适用范围和复杂性相当宽泛，足以为解释和填充《公约》留下的漏洞提供有价值的帮助和借鉴

意义。《公约》第7(1)条要求人们认可公约的国际性质及其适用的一致性。要满足这个要求最好是参考其他国际文件一比如，《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》——的劝说价值。

二、计算期待利益损失赔偿额的时间点

(一)《国际商事合同通则》

《国际商事合同通则》第7.4.2条就相当于《公约》第74条。它对充分赔偿做了如下规定：“(1)受害人有权主张因合同不被履行导致的损害之充分赔偿。这样的损害既包括受害人遭受的任何损失又包括受害人被剥夺的任何收益。并应考虑到受害人因采取避免损害或减少费用的措施所得到的任何收益”。至于《公约》，没有任何具体的条文提到何时应该作出这样的决定。然而，《国际商事合同通则》明文规定了未来损失的支付，提供了一个强烈的信号表明这样的决定应该尽可能地向后推延，也就是说尽可能地拖到提出赔偿请求之时、作出仲裁裁决之时或者形成法院判决之时。这一结论因《国际商事合同通则》第7.4.3(3)条的规定而得到进一步的验证和强化。因为《国际商事合同通则》第7.4.3(3)条允许法院在遇到损害程度难以确切证明的情形时行使自由裁量权利，确定损害的程度。这种方法的适用将导致与在《公约》下发生的相同的结果。

(二)《欧洲合同法原则》

《欧洲合同法原则》第9.502条对损害赔偿的责任规定如下：“损害的一般计算是指将受害人尽可能推向若合同得到适当履行时其将处在的地位所能够获得的金额。此类的损害赔偿额包括受害人已经遭受的损失以及受害人已经被剥夺的任何收益。”在这里所谓的“地位”相当于《公约》和《国际商事合同通则》所规定的地位，也即仅仅描述的是测算损害的一般原则，但是，如何确定损害的程度，《欧洲合同法原则》第9.502条没有提供任何的指导。所以，从《欧洲合同法原则》中也看不到决定损害的时间点方面的具体指南。

尽管笔者比较的三份国际法文件都没有包含对损害赔偿起算时间的特别提示。也没有说明应该进行损害评估的具体时间点，但是它们无不发出一个强烈的信号一为了切实地把受害人置于若不发生违约情形时其应有的地位，也即给予受害人充分赔偿，所以。决定损害的时间点应该是提出请求之日或者是(最好是)判决之日。决定的时间点越往后推，可预见的损害的程度就可以确定得越准确。

三、期待利益损失赔偿的实例分析

(一)案例

甲方从乙方进口一批货物，约定货到付款。按照买卖合同的约定，乙方每两个月发货一次，一年六次。在头两次发售的货物中有50％的货物有瑕疵。甲方欲起诉乙方，请求乙方交付符合合同约定的货物和赔偿损失。乙方损失包括瑕疵货物的仓储费、退货发生的预期费用以及在未来四个月内出售货物可能丧失的预期利润。问题是：法院或仲裁庭是否可以根据《公约》的规定裁决并判给预期利益的损害赔偿。

(二)解决方法的比较分析

1.《公约》。如果严格按照字面意义进行解释，似乎《公约》第74条可以把损害限定为已经发生的损失。因为《公约》第74条规定的是：“与另一方遭受的损失相等的金额”。不过。这种文意解释的结果过于狭隘，而且与公约本身使用的“包括利润在内的损失”的措辞相矛盾。经常见到的情形是。在诉讼发动之时。利润损失仅仅系预期的利润损失。违约发生之时，甚至在此后某段期间，损害之全部往往不会立即显现出来。即使未来损失是显而易见的，有时合同一方迫于诉讼时效之类的压力也可能会在全部损害出现之前启动诉讼程序。《公约》没有明文提到这个问题。不过。《国际商事合同通则》第7.4.3条和《欧洲合同法原则》第9.501条直接地处理了这个问题。这两份文件对于填补《公约》中这个明显的漏洞可能有所作为。

2.《国际商事合同通则》。《国际商事合同通则》第7.43条对未来损害的规定如下：“(1)赔偿仅仅是用于补偿损害的。包括根据合理程度的确定性计算的未来损害……(3)如果损害额无法根据足够程度的确定性计算的，损害之评估系由法院自由裁量。”《国际商事合同通则》第7.4.3条的评论强调的是以下事实——它确认了公认的损害之确定性要件。依据这条原则，如果要求非履约方对非违约方赔偿不确定的损害，那是有失公平的。然而，当损害之发生达到了合理程度的确定性，即进一步的损害将发生，即使这样的损害并非绝对确定，非违约方也有权主张赔偿。这实际上是一条平衡受害人利益和违约方负担之间紧张关系的思路。这条规则是务实的也是合理的。为了确保非违约方得到充分赔偿、违约方也不因此而背负不公平的负担，《国际商事合同通则》第7.4.3条采用确定性原则是正确的。它认可这样的事实——非违约方有权——在某些情形下一迫于诉讼时效的压力，一旦发生违约立即起诉。比如。希望违约方实际履行的，非违约方将启动这样的诉讼。其中包括损害赔偿之诉。因为如果实际履行对于非违约方已经变得毫无价值，不如早一点请求损害赔偿。

透过《国际商事合同通则》第7.4.3条我们推导出两条指导性的原则：一是未来损害将要发生的事实必须根据合理程度的确定性证明或认定：二是确定性要件并非绝对适用于请求赔偿的数目。如果损害本身是确定要发生但损害的程度无法确定地查明，此时，允许法院行使一定程度的司法自由裁量权利(iudieial discretion)得出一个衡平的结果。

3.《欧洲合同法原则》。《欧洲合同法原则》的规定与《国际商事合同通则》第7.4.3条的精神不谋而合。它规定说：“(11受害人有权利对因另gS不履行合同遭受的损失主张损害赔偿，但是第8：108条豁免的除外；(2)可以主张损害赔偿的损失包括：(甲)非金钱损失和(乙)有合理可能性将要发生的未来损失。”《欧洲合同法原则》第9.501条的评论部分说。期待利益损失的主张要求法院或仲裁庭评价两种不确定性的因素：期待利益损失发生的可能性和这样的损失的数量。未来是否会发生损失以及损失的程度有多大，都是不能够事前确定的事实。期待利益损失包括预期发生的费用，即若不发生违约本不会产生的支出。也包括受害人可以合理期待获得的收益。该条款的注释部分提到了这样的事实。所有欧洲的合同法制度允许对未来损失给予损害赔偿——只要此类预期损失不是那么太过遥远。

从充分赔偿原则出发，由于在必要时请求损害赔偿的诉讼往往会在因违约导致的全部损害出现之前就启动，所以我们需要填补《公约》第二章留下的关于期待利益损失的规则漏洞。通过分析《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》的规定，我们不难发现，它们都明文提到了期待利益损失。显然在国际贸易领域，法院或仲裁机构对期待利益作出判决或裁决是可以为国际社会所接受的。这些条款中归纳的具体原则和规则为填补《公约》的漏洞提供了坚强有力的支撑。

责任编辑　肖利

作者：王学斌 闫弘宇

国际商事合同救济论文 篇2：

论商事合同“合意瑕疵”的救济

[摘要]合同成立过程中的合意瑕疵及其救济一直是合同法中的一个热点，《国际商事合同通则》在这个问题上进行了有益的规定，为各国商人所广泛采用以作为其合同条款的补充或解释依据，可借鉴性很强。本文通过对《通则》研究分析，阐述了国际商事合同中的合意瑕疵中合同无效的一系列问题。

[关键词]国际商事合同；合意瑕疵；救济

[文献标识码]A

尽管各国法律对于合同的定义表述不一，但对合同的基本内涵也即合同成立的核心要件的认识还是比较一致的，即合同是当事人的合意，是两个或两个以上当事人依法达成的、具有法律约束力的意思表示一致的协议。根据合同法的一般理论，合同成立的一般要件主要有如下三点：1、当事人有订约能力；2、当事人达成合意；3、合同的内容与形式合法，不违背社会公益。如果合同成立要件未能得到或未能全部得到满足，则意味着合同的成立过程存在瑕疵。目前，就国际商事合同的调整规则而言，1994年国际统一司法协会通过的《国际商事合同通则》(UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts，1994，以下简称《通则》)是一个非常重要的法律文件。该文件对国际商事合同的实践影响深远，在很大程度上起到了示范合同的作用，为各国商人所广泛采用以作为其合同条款的补充或解释依据。在此，本文论述合同成立过程中存在的“合意瑕疵”的救济问题。

一、《国际商事合同通则》的相关规定

关于“宣告合同无效”(Avoidance of the Contract)一词的确切含义。《联合国国际货物销售台同公约(1980)》(UN Convention on International Sales of Goods，1980)中也有“宣告合同无效”这一表述，但《公约》是将之作为一种合同履行中的违约救济方式，与《通则》中作为违约救济方式之一的“终止合同”(Termination of the Contract)这一术语，以及我国《合同法》中的“解除合同”一词属于同一范畴。而《通则》则是将该表述作为针对合同成立过程中存在的合意瑕疵的救济方式之一，其行使需要当事人的主张，这与《合同法》中的“撤销合同”一词属同一范畴。另外，我国《合同法》中的“无效合同”一词则是指由于合同的内容或目的不合法或有违社会公益或国家利益而当然无效，无需当事人的主张，有关机关在处理此类合同时可以在其职权范围内依法直接“宣告”其为“无效合同”。而本文的“宣告合同无效”则是指当事人的一种救济权利，必须通过向法院或仲裁机关主张来行使。

依据《通则》的规定，当事人可以宣告合同无效的情形主要有如下几种：

第一，错误(Mistake)。一方当事人可因错误而宣告合同无效。所谓错误，依据《通则》第3.4条的规定，是指在合同订立时对已经存在的事实或法律所作的不正确的假设(erroneous assump-don)。根据第3.4条的注释规定，错误可分为事实错误(mistake of fact)和法律错误(mistake of law)两种。但并非所有的错误都能导致宣告合同无效，依据《通则》第3.5条第(1)款的规定，只有此错误在订立合同时如此之重大，以至于一个通情达理的人(a reasonable per-son)处在与犯错误方的相同情况下，如果知道事实真相，就会按实质不同的条款(oil materially different terms)订立合同，或根本不会订立合同。当事人基于“错误”而宣告合同无效，必须满足如下要件。首先，时间要件，此错误必须是在合同订立时业已存在的。其次，程度要件，只有在此错误达到如此重大(of such importance)时，才能宣告合同无效。最后，对方要件，只有当另一方当事人(非错误方)满足如下四种条件之一时，错误方才能宣告合同无效；a、双方当事人犯了相同的错误；b、该错误是由另一方当事人引起的，此错误可以是由另一方当事人明示或默示或通过行为所传达的意思表示所造成的(需要注意的是，如果此错误是由该另一方当事人故意造成，则将适用下文有关欺诈的规定)；c、对于此错误的存在，另一方当事人已经知道或理应知道。但却有悖于公平交易的合理商业标准(reasonable commercial standards of fair dealing)，致使错误方一直处于错误状态中。由该规定可以看出，援引该规定的当事人除了必须证明另一方当事人知道或理应知道此错误外，还必须证明另一方当事人没有告知其所知的错误，也即错误方必须证明依据公平交易的合理商业标准另一方当事人就此错误负有告知的义务；d、另一方当事人在错误方宣告合同无效时尚未依其对合同的信赖行事(act in reliance of the contract)。

第二，欺诈(Fraud)。如果一方当事人基于对方当事人欺诈性的陈述而订立合同，则该方当事人可以宣告合同无效。所谓欺诈性的陈述(fraudulent rep-resentation)，依据《通则》第3.8条的规定，包括欺诈性的语言、做法，或另一方当事人对依据公平交易的合理商业标准本应予以披露的情况欺诈性地未予披露(fraudulent non-disclosure)。无论是明示或默示的虚假陈述，还是对事实真相的不披露，与错误明显不同的是欺诈行为本身的性质和目的。欺诈行为是行为人意欲诱导对方犯错误，并因此从对方的错误中获益的行为。因而欺诈人具有主观恶意，其性质是相当严重的，所以欺诈行为本身足以构成受欺诈方宣告合同无效的条件，而无需如同错误那样还要附加其他条件。

第三，胁迫(Threat)。如果一方当事人是因为另一方当事人的不正当之胁迫，而订立合同。则他可以宣告合同无效。所谓不正当之胁迫(unjustified threat)，依据《通则》第3.9条的规定，是指考虑到各种情况，该胁迫如此急迫、严重(so imminent and serious)到足以使该方当事人没有合理选择(reasonable alternative)。尤其是当一方当事人受到胁迫的行为或不行为(the act or omis-sion)本身为非法，或者以其作为手段来获取合同的订立属非法时，均为不正当之胁迫。由以上规定可以看出，能导致宣告合同无效的胁迫必须是急迫而严重的，尤其是当该胁迫本身的性质或通过该胁迫所欲达到的目的为非法时。

第四，重大失衡(Gross Disparity)。

如果在订立合同时，合同或其个别条款不合理地(unjustifiably)对另一方当事人过分有利，也即存在重大失衡的情形时，则处于不利的一方当事人可以宣告该合同或该个别条款无效。需要注意的是，本条所强调的是在合同订立时存在重大失衡。如果重大失衡在合同订立时并不存在而是合同订立后才出现的情况。则不属于本条的范畴。此种情况可以适用有关艰难情形的处理(《通则》第6.2条)的规定。

二、合同法与《国际商事合同通则》的比较分析

宣告合同无效，作为针对“合意瑕疵”的一种最主要的救济方式，该项权利的正当行使应满足如下几个条件：

第一，行使依据必须存在诸如重大误解、欺诈、胁迫、重大失衡等事由。而且该类事由的存在还需要满足如下条件：另一方当事人对该事由的存在具有可归责性：该事由的存在是由其造成；或者其知道或理应知道该事由的存在，却未依公平交易的合理商业标准行事；或者当该事由的存在可归咎于第三人时，而该另一方当事人应对此第三人的行为负责或者知道或理应知道此第三人的行为。该另一方当事人虽然对此事由的存在不具有可归责性，但却尚未依照其对该合同的信赖行事。

第二，行使方式：依据《通则》第3.14条的规定，有权行使宣告合同无效的一方当事人，应该通过向另一方当事人发出通知行使此项权利。而且，依据《通则》第1.9条的规定，只有当此项通知送达(依据《通则》第1.9条第3款规定，通知于口头传达给被通知人或递送到被通知人的营业地或通讯地址时，为“送达”被通知人)另一方当事人时，宣告合同无效的通知才生效。

第三，行使期限：依据《通则》第3.15条的规定，宣告合同无效的通知应在合理的时间内作出。对于一般的宣告合同无效，应在权利人知道或不可能不知时(主要针对“胁迫”存在时的情形)起的合理时间内作出；对于因“重大失衡”而导致的宣告合同中的个别条款无效，则此合理时间的起算应自该条款被另一方当事人主张(asserted)时开始，

值得欲宣告合同无效的当事人注意的是，某些特殊情形的存在或者其本人或对方当事人的某些特定行为可能导致其无权宣告合同无效或其宣告将丧失效力。首先，对于一方当事人的错误，如果此错误的存在是由于该当事人的重大疏忽(grossly negligent)所致：或者当此错误属于事实而非法律错误时，而该事实错误发生的风险(the risk of mistake)已被错误方意识到，或考虑到相关情况，该错误发生的风险应该由错误方承担，则该当事人无权宣告合同无效，其次，如果一方当事人所依赖的情况表明，对不履行(依据《通则》第7.1.1条规定，不履行(non-perfornance)系指一方当事人未能履行其在合同项下的任何义务，包括瑕疵履行或延迟履行)可以或本来可以提供救济，则其无权宣告合同无效，这说明当因错误而宣告合同无效这种救济方式如果与不履行的救济方式发生冲突时，对不履行的救济方式具有优先性。这也是“与其使之无效，不如使之有效”这一原则的体现一再次，有权宣告合同无效的一方当事人，如果在其发出宣告合同无效通知的期间开始后，又明示的或默示的确认合同，则他不得再宣告合同无效。最后，如果存在以下两种情形，则宣告合同无效的权利即行丧失。另一种情况是，如果一方当事人有权因重大失衡宣告合同或其个别条款无效，则收到该宣告通知的另一方当事人可以请求法庭修改该合同或该个别条款，条件是该另一方当事人在收到此项通知后，并在对方当事人依赖其通知行事之前，立即将其请求通知对方当事人。

对于宣告合同无效的效力，依据《通则》的规定，宣告合同无效具有追溯力。不过，如果宣告合同无效的理由仅影响合同的个别条款，则宣告合同无效的效力仅限于这些条款，除非考虑到各种情况，维持合同的其余部分是不合理的。《通则》有关宣告合同无效的效力的规定，是与我国合同法中有关可撤销合同、无效合同效力的规定相一致的《合同法》第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有约束力。合同部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。”对于宣告合同无效的此种追溯力的具体表现就是“恢复原状”，即宣告合同无效后，任何一方当事人可以要求返还其依据已被宣告无效的合同或部分合同所提供的一切，只要该方当事人也同时返还其依据已被宣告无效的合同或部分合同所得到的一切；或者虽不能返还实物，但对其所得之物给予补偿。

鉴于《通则》尽可能兼容了不同文化背景和不同法律体系的一些通用的法律规则，同时还总结和吸收了国际商事活动中广泛适用的惯例和规则，所以通过对《合同法》和《通则》在合同的效力、合同的履行和违约责任等方面苦干问题的比较分析，说明对于指导和规范国内、网际商事活动具有很大的影响力，对我国合同法律制度的完善有重大的借鉴和指导作用。

责任编辑　宋桂祝

作者：姜　岩

国际商事合同救济论文 篇3：

完善我国建设工程施工合同违约救济的思考

[摘要]建设工程施工合同纠纷在我国普遍存在，现阶段我国施工合同的管理水平有待提高；纠纷的解决机制不够完善。研究解决施工合同违约救济的相关问题迫在眉睫。文章在研究美国建设工程施工合同的立法以及违约救济体系的基础上，结合我国现状与存在的问题，提出了完善我国建设工程施工合同违约救济体系的一些建议，有助于保护合同双方的权利，明确义务，提高合同的履行效率。

[关键词］施工合同；违约救济；实际履行；损害赔偿

建设工程施工合同(以下简称施工合同)是指发包方和承包方为完成商定的施工工程，明确相互权利和义务的协议。施工合同确定了工程实施和工程管理的主要目标，是工程施工过程中双方的最高行为准则。但是，就目前来看，我国仍缺乏专门针对施工合同违约救济的研究，已有的研究大多是针对一般合同而展开的，且研究尚处于分散、概括的层面。笔者分析并借鉴了美国有关施工合同的立法以及违约救济制度，对完善我国施工合同纠纷的解决机制，进一步建立施工合同违约救济制度具有一定意义。

一、美国施工合同的立法现状

(一)　合同法

在美国，包括合同法在内的有关民事和经济领域的法律多属于私法的范畴，不是联邦法律。所以，所谓的美国合同法实际上就是指各个州的合同法。各个州合同法的主要渊源是普通法或判例法。近些年，在普通法的基础上编撰而成的《合同法重述》和《统一商法典》集中代表了美国合同法的主要成就。

1.两次《合同法重述》。美国法学会于1933年发表了其第一项成果——《合同法重述》，后来被称为《第一次合同法重述》。1962年，美国法学会又着手对《合同法重述》进行修改，1981年，《第二次合同法重述》正式发表。与《第一次合同法重述》相比，补充了若干新的制度，同时，为了适应社会的变化，对“契约自由”重新进行了解释。以上两部《合同法重述》对美国经济有着十分重要的影响，每当以往的判决没有对法官所面临的问题做明确的回答时，法官就会援引或参考《合同法重述》的规定。

2.《统一商法典》的制定。《统一商法典》是由统一州法全国委员会和美国法学会主持起草并不断修改的一部商法典，内容基于商业交易的不同环节。法典分为11篇，以总则和各分则的形式，对实践中的商事规则和惯例进行了归纳和体系梳理，由法律条文和附注于条文的官方释解两部分组成。经过不断地修订，《统一商法典》已经被除路易斯安那州之外的所有州所采纳。与《合同法重述》相比，《统一商法典》涉及到各种有关商事交易合同法，而不是一般性的合同法。而且，对于采纳了该《法典》的各个州来说，该《法典》的规定是法院必须遵循的法律。因此，《统一商法典》也是美国合同法的重要渊源之一。

一般来说，普通法中有关合同的法律适用于包括施工合同在内的所有建筑合同。但是，由于美国各个州的立法具有很大的自主权，有些州专门针对建筑合同加以立法或者对普通法中有关建筑合同的某些部分作了改动，以适应建筑业发展的需要。这时就应参考州法的规定。

(二)　建筑行业协会的相关规定

美国市场经济高度发达，政府的作用更多地表现在规范市场行为和保障公平竞争，因此，美国的行业协会和学会在经济生活的很多领域起着至关重要的作用。其中，美国建筑师协会(AIA)制定的AIA合同条件在美国建筑业及国际工程承包界有着很高权威和信誉，被美国建筑业所采用，并被作为拟定和管理项目合约的基础。与国际上现有的其它标准合同文件相比，美国AIA合同文件系列涵盖了所有项目采购方式的各种标准合同文件，内容涉及工程承包业的各个方面，包括业主与总承包商，业主与工程管理商，业主与设计商，业主与建筑师，总承包商与分包商等众多标准合同文本。这些标准合同文件适用于不同的项目采购方式和计价方式，为业主提供了充分的选择余地，适用范围广泛、灵活。

可见，美国有关施工合同的规定并不是出自一部单一的法律或规范，而是综合的运用联邦和各个州相关法规以及行业协会的制度来规范施工活动，而在这其中，行业协会和学会的技术规范与标准发挥着更大的作用。

二、美国合同违约救济制度

(一)　法律渊源

美国属于英美法系国家，普通法与衡平法是英美法系国家的两大法律渊源。衡平法是普通法的拾遗、注释和补充，它起到了有效的缓解普通法规则过于严苛的作用，从而克服普通法的保守僵化。弥补普通法的空缺陈旧。两者是法典与法典补充条款之间的关系，正文与注释之间的关系。

(二)　违约救济的方式及特点

在英美法上，违约救济的历史主要是损害赔偿和实际履行这两种救济手段发展演变的历史。损害赔偿是典型的普通法上的救济方式，而实际履行是衡平法上的救济方式。之后，在两者的发展过程中，损害赔偿得到了越来越多的采用，而实际履行的救济方式则受到了许多限制。

1.损害赔偿。《第二次合同法重述》第359条规定：“如果损害赔偿对保护受损害方的期待利益是足够的，将不会下令实际履行和作出禁令。”可以看出，实际履行往往是作为损害赔偿的例外而存在的，只有当损害赔偿不足以补偿非违约方时，法院才会支持实际履行的请求。另外，之所以损害赔偿得到了更多的应用，也是因为实际履行有可能对违约方造成人身上的强制，这侵犯了其人身自由的权利。美国著名合同法学者科宾指出：“合同法为之努力的，乃是实现由允诺之作成而产生的合理预期，合理预期必须是大多数人愿意抱有的预期，而能够强制执行允诺必须是大多数人愿意履行的承诺。”按照科宾的观点，如果一项承诺是大多数人都不愿意履行的，那就不能强制承诺人履行，应该采用损害赔偿的救济方式。

2.实际履行。由于实际履行是一种补充性的救济方式，它的使用需要满足一些条件：第一，合同的标的物是独一无二的特定物；第二，实际履行对于债权人来说还有必要；第三，实际履行从经济上分析是可行的；第四，法院易于对合同的履行进行监管。只有满足了以上条件，法院才会认为实际履行是必要的，从而采用实际履行的救济方式，否则仍会将损害赔偿作为第一选择。

三、我国施工合同违约救济的现状

(一)　立法现状

在我国建筑业法律体系中，《建筑法》是基本法。但是，它并没有对建设施工的每一个环节做具体的规定，也没有施工合同违约救济方面的规定，整体上比较概括。《合同法》分则部分的第十六章专门对建设工程合同做了相关规定，其中有关于违约处理的条款，但仍较为零散，没有形成完整的制度。1999年颁布的《建设工程施工合同(示范文

本)》是根据我国《建筑法》、《合同法》的相关规定，立足国内建设工程实际情况，总结已有的经验教训，并借鉴了国际上通行的施工合同模式，对于规范我国施工合同的形式、明确合同双方的权利和义务起到了关键作用，在一定程度上推动了我国施工合同的规范化发展。但是，无论是在我国的法律中还是行业规范中，仍然缺乏针对施工合同违约救济的专门性规定。

(二)　实际中的问题

由于建设工程结构复杂、合同标的额大、工作量大和专业性强，合同的履行期限较长，常常会有工程质量不合格、工期延误和拖欠工程款等违约情形的出现。再加上施工合同本身比一般合同更具多样性和复杂性，这就使得施工合同在履行中问题重重，不论发包方还是承包方的违约现象都极为严重。据工商部门不完全统计，施工合同的平均履约率只有50％左右。因此，急需一套完善的违约救济体系来规范违约之后的赔偿等责任。但是，我国施工合同的违约救济机制仍然存在明显不足，《合同法》以及相关法规都没有相应的规定，行业规范和地方性法规在此问题上也处于缺失状态。所以说，对于施工合同这样一种特殊的合同而言，我国还没有形成一个较为系统、完整、良好的违约救济机制。

四、借鉴美国经验完善我国施工合同违约救济制度

(一)　立法上的借鉴

美国的法律体系是由法律性规范和技术性规范两大部分组成的，前者由国家立法机构制定或认可，经颁布后具有强制约束力，后者由民间组织、行业协会或学会制定，可自由采用。前者数量较少，只规定原则性或基本的问题，后者数量较大，涉及到各个细节。虽然，我国的法律体系也包括这两个部分，但是，就建设法规来说，我国的法律规范仅有一部《建筑法》，显然，仅依靠一部法律无法解决建筑行业的诸多问题，大量的建筑活动是需要依靠技术性规范来调节的。同时，地方性法规和行业标准也应充分发挥其作用，可以就施工合同违约救济的问题进行较为详细的规定，以填补法律规范上的空白。

(二)　违约救济制度的借鉴

我国作为学习大陆法系的国家，秉承了大陆法系国家的传统，将损害赔偿原则排在实际履行后的第二位，是作为实际履行不能或不能全部满足债权情况下的替代和补充手段。而如今两大法系在救济方式的选择上出现了逐渐融合的趋势，大陆法系国家也逐步重视损害赔偿，有时也将损害赔偿这种救济方式作为首选。对于施工合同这一类特殊的合同而言，也能够明显地体现出这种融合。例如，按照我国《合同法》的规定，由于承包方的原因造成工程质量不合格的，应当赔偿发包方的损失，或者承担修理的费用。而对于发包方的违约责任，《合同法》第283条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”从以上法律规定可以看出，不管是承包方还是发包方违约，非违约方都可以就造成的损失提出赔偿。而且同实际履行相比，损害赔偿更符合公平合理和效率优先原则，并能够节约社会成本原则，所以，应当予以重视并广泛应用。

(三)　在施工合同损害赔偿的计算方法上还应进一步完善

我国《建设工程施工合同(示范文本)》中采用发包人和承包人可以协商损害赔偿的具体计算方法的方式承担违约责任。但是我国并没有相关的法规给出损害赔偿的具体计算方法，在具体签订合同的过程中没有一个可以参考的标准，容易在违约发生后商议赔偿数额时发生纠纷。但在这个问题上，美国已有较为完善的规定。例如，《加利福尼亚州民法典》第3306条规定：“如果所有人有重大的违约行为，建筑人有权得到至违约时为止的成本加利润，从中减去所有人已支付的施工费。这—公式的代替公式是，建筑人有权获得的赔偿金等于合同价减去到违约时为止尚未发生的应由建筑人付出的开支，从中减去所有人已支付的施工费。”这两项公式可由受损害的建筑人选择采用，而在实际中后一公式得到了更为普遍的应用。《美国法律报告》中规定：“如果建筑人有重大违约行为，所有人通常可以要求他人完成合同的履行，再得到完成这一履行的成本费。”但是，如果采用这种赔偿方法将导致实质性的经济浪费时，将使用另一项公式计算赔偿费用，即“赔偿费等于现有的不符合合同的建筑与符合合同的建筑之间的差价”。

由于美国在损害赔偿的计算方法上已有了较为详细的规定，这样有助于在违约情形出现时提供给合同双方一个公平合理的赔偿方案，可以避免纠纷的产生，从而规避了工期延误的风险，提高了效率。

五、结语

随着经济全球化的发展，建设施工行业国际间的交流日趋增多，如何吸取美国等其他发达国家在建筑业的立法、管理体制以及合同违约救济制度的先进理念，对于我国进一步完善施工合同这类特殊合同的违约救济制度具有重要意义，也将给施工合同的签订双方带来诸多益处，促使我国建筑施工行业健康、快速地发展。

作者：刘华 赵阳