商事社会背景下社会管理论文

【摘要】商事登记制度经过前期的改革使之更加适应市场的需求，然而仍旧存在一些问题需要完善。文章结合我国现状，学习欧美国家的成功经验，旨在提出完善我国商事登记制度的建议。下面是小编整理的《商事社会背景下社会管理论文(精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！

商事社会背景下社会管理论文 篇1：

大调解背景下的阿洪调解优势研究

摘要：纠纷的多元化解决机制是大势所趋。在大调解时代来临之时，宁夏具有不可比拟的本土资源，那就是阿洪调解。阿洪调解对构建和谐宁夏、法治宁夏、平安宁夏发挥了重大的作用。本文以个案的形式分析了阿洪调解的特征和式样，并在论述阿洪调解与伊斯兰教信仰的关系、阿洪调解与地方语境下回族社会控制方式的关系、阿洪调解与现行诉讼的关系中解释了阿洪调解在宁夏的优势和不足，提出应将阿洪调解进一步程序化、司法化的呼吁。

关键词：阿洪；调解；伊斯兰教；信仰；回族习惯法；诉讼

文献标识码：B

引言

早在2006年11月，时任中共中央政治局常委罗干在全国政法工作会议上就强调：“发挥政治优势，要求各级党委、政府搞好矛盾纠纷排查调处，注重发挥调节手段化解矛盾纠纷的作用，着力构建在党委领导下，以人民调解为基础，加强行政调解和司法调解，三种调解手段互相衔接配合的大调解工作体系。”这是我国首次在政治层面构建大调解机制的呼吁，标志着调解制度的转型与复兴。中国共产党第十八届四中全会首次以专题讨论了依法治国问题，提出法律是治国之重器，良法是善治之前提的法律精神，倡导恪守以民为本、立法为民的法律理念。全会的主题反映出中国共产党在全面深化改革关键时期的重大政策考量。诚然，我国在社会转型期体现出的各种社会矛盾促使我国的司法理念也发生重大调整，纠纷的多元化解决机制是大势所趋。在大调解时代来临之时，宁夏具有不可比拟的本土资源，那就是阿洪调解。截至2012年2月，宁夏共建立各类人民调解组织3423个，聘用人民调解员21888人，形成了“横到边、纵到底、全覆盖”的组织网络。调解组织覆盖全区村（居）民委员会的达到100%。其中，回族聚居区调解组织1348个，约占36%。另外，在清真寺尝试建立调解组织的全区约有30个左右，其中银川市兴庆区8个，贺兰县12个，其他零散分布在全区各市、县（区）。目前在宁夏的人民调解员中，回族调解员约有7800人，占调解员总数的42%。在这些少数民族调解员队伍中，阿洪和清真寺寺管会人员约2000余人，约占全区调解员总数的十分之一，他们大都是通过基层政府聘任或当地群众推选的。阿洪调解对构建和谐宁夏、法治宁夏、平安宁夏发挥了重大的作用。

一、阿洪调解的田野考察

阿洪，波斯语Akhond的音译，是回族穆斯林对主持清真寺宗教事务人员的称呼，意为“教师”“学者”。在宁夏成为阿洪要经过清真寺经堂大学或经学院“穿衣”毕业，由宁夏回族自治区伊斯兰教协会组织考试认定资格，60岁以上的开学阿洪给予免试发证。一般认为，阿洪具有较高的宗教学识和道德修养，职责是“替主传道”，领导穆斯林从事宗教活动。阿洪调解是回族地区一项重要的纠纷解决方式，和其他民间调解不同，阿洪调解有鲜明的民族性、文化性、宗教性和道德性等特点。

（一）阿洪调解的个案分析

[案例一]

男方与女方结婚多年，因男方赌博恶习难改，遂产生严重的家庭矛盾，男方经常打骂女方，家庭暴力频繁，女方无法忍受遂提出离婚，可男方执意不离。协商未果，女方将男方起诉至法院，法院以夫妻感情破裂为由判决离婚。但男方一直不同意离婚，而且在男方看来离婚需要阿洪调解后互给口唤，“你女方把我起诉到法院是丢我的人，这个婚即使法院判决离了，我也不给你口唤”。法院判决后，男方也一直不给女方“口唤”，女方离婚后经家人又给介绍了对象，可对方非得要女方前夫的口唤，在他看来，离婚即使法院判决，只有得到其前夫的口唤才认为是有效的，才会符合伊斯兰教教义，没有口唤坚决不会结婚。女方因为口唤再次和前夫发生冲突，之后请求阿洪调解。阿洪对男方说：“我们都是回族，你是穆斯林对不对？离婚不是光彩的事，错在你对不对？你赌博难改，还打骂女人，这是不是我们穆斯林的做法？《古兰经》说赌博是恶魔的行为，你知道不？”男方在阿洪的说教下低下了头，阿洪继续讲道：“走主道、走人道、做善道没有大罪，既然离婚了你就应该通情达理，不要计旧恶，心胸要宽敞，念及你们夫妻一场互相给个口唤吧。”阿洪又对女方说：“离婚要口唤，有事你好心地和他劝说，这么大的事家里老人都不知道，你直接跑到法院去了，你也有错。”经过阿洪调解，各打五十大板，双方谅解了对方，男方也给女方给了口唤。

在这个案例中充分体现了回族习惯法在解决纠纷中的作用，案例中的“口唤”在不同场合包含不同的意义，有丰富的文化释义，总体意思是“同意、允许”。在一些地方离婚时互要“口唤”对于穆斯林来说非常重要。伊斯兰教认为，世间的恩怨必须在今世化解，不然来世时要遭清算的，没有别人“口唤”所产生的一切利益都是非法的。穆斯林凡事要相互要个“口唤”，其最终目的是为了双方互相的谅解，消除隔阂，彼此不念旧恶，希望在今世把所有的恩恩怨怨都化解释然，免于后世的清算和惩罚。同时“圣训”里讲，离婚是安拉允许的所有合法事物中最令人讨厌的事情，如果婚姻可以有挽回的余地，就尽可能地进行调解，按照回族习惯法，离婚的实质要件是阿洪的主持调解，而不是到法院办理离婚证。

[案例二]

宁夏盐池某村村民因为耕地田埂发生纠纷，要求乡司法所调解，司法所人民调解委员会认为纠纷双方都是回族，就临时聘请阿洪参与调解。调解过程中，一方当事人认为人民调解员偏袒另一方，情绪激动地说道：“你是汉族，又不是我们穆斯林，凭啥胡说八道，人家阿洪还没有说话，你就把错推到我身上。”阿洪认为人民调解员言之有理，他说：“《古兰经》明文规定顺主、顺圣，顺从你们执掌事情的人，今天在这个场合，执掌事情的人就是人民调解员，你是穆斯林应当服从，如果执掌事情的人说错了，错在他而不在你，真主不会责罚你。你们都在一个村上，邻里关系日子长了还要打交道，互相理解下，吃点亏欠，不要勒坑别人，真主降你们吉庆。”在阿洪的耐心劝说下，双方听从了人民调解员的调解方案，最后互相握手致歉。

这个案例的调解是人民调解委员会聘请阿洪参与的调解，是宁夏人民调解最重要的形式，另外人民法院还委托阿洪调解或开展协助调解。由于受法院的委托，阿洪的调解就有公权力的性质，他独立解决纠纷，阿洪调解过程中必须遵循一定的步骤和原则，若一方当事人不履行调解协议，则对方可向法院申请强制执行，这种调解方式使得阿洪的权威具有正式的约束力。协助调解则强调法官主导，阿洪配合，实质上是法院诉讼内调解，是法院独立的一种结案方式，后文论及。本案中阿洪引用《古兰经》里的“顺主、顺圣，顺从你们执掌事情的人”，成功说服了纠纷当事人接受了人民调解员的方案，一方面，体现了阿洪的宗教学识，另一方面，也说明了《古兰经》里蕴含的很多思想对于今天穆斯林社会的调控也有裨益。笔者在个案访谈中了解到“执掌事情的人”是指在一定的场域主持事情的人，或者具有行政隶属上的管理关系的人，他可能是特定场域的人民调解员，也可能是村长、乡长、县长等，他不一定是穆斯林，抑或是其他民族。这或许也是回答我国历史上回族群众“顺主忠君”思想的最有力注脚。

[案例三]

家住银川市金凤区的回族群众马某和刘某是邻居，因为小事，刘某言语上伤害到了马某，马某恼羞成怒将刘某打伤，刘某花去医疗费一千多元，并坚持要马某赔偿医疗费用和精神损失费合计一万元。马某因经济拮据，坚持不赔。银川市××清真寺开学阿洪王××和双方当事人都较为熟悉，后介入调解。王阿洪引用穆圣的故事耐心劝诫：“圣人的叔父艾卜·莱海卜与圣人隔墙而居，艾卜·莱海卜常常将粪便倒在圣人门前，抹在圣人的墙上来侮辱圣人，圣人只是说：‘这哪里是什么邻里之道啊。’便亲手冲刷掉粪便，见艾卜·莱海卜走来，穆圣仍然远远地与这位羞辱自己的叔父打招呼，这就是穆圣教授我们以德报怨，谦让待人。你们也是邻居，却因为一点小事淘气不应该，有啥不顺畅的事情要忍让，顺主而行，不要起口舌，也不能由你们的性格行事。你马某打人是大错，给人家赔偿也是应该的，你是回民你知道亏枉人是大罪，真主给每个人都命下两个天仙，一个记歹，一个记好，你打人是歹还不赔偿，后世的刑法可比这厉害。”在王阿洪的调解下，马某赔偿刘某三千元，双方最终握手言和。

在本案中，双方冲突比较激烈，调解难度较大，王阿洪用穆圣的故事做“类比”可谓是恰到好处，可以见到阿洪渊博的宗教知识和调解技巧。同是相邻关系，穆圣的表现和本案纠纷当事人的表现形成鲜明对比，让双方当事人知错惭愧，为最终的调解数额奠定基础。同时王阿洪用天仙的故事告诫马某后世的惩罚，这是一种很严厉的告诫，对一个穆斯林来说有足够的杀伤力。从本案中我们还可以看到阿洪调解不同于诉讼判决，既重程序也重实体，阿洪调解是建立在自愿的基础上的，所以调解技巧比程序更为重要，阿洪调解的目的也不是追求实体的绝对公正，而是在调解的过程中实现“和、合”，以达到消弭对抗的心理。

（二）阿洪调解的援引渊源

法律上讲的渊源是指那些具有不同效力等级的法律来源和表现形式，亦称法源。阿洪调解也需要一些规范做他援引的依据，这些依据有不同的来源和效力，构成阿洪的知识体系范畴。阿洪在调解的过程中会根据情势的不同做出价值选择和判断，或者说是阿洪自己内心确信的方式和依据。案件不同援引渊源的内容不同，总体而言渊源的等级效力主要有以下几种。

1.《古兰经》和“圣训”

《古兰经》是伊斯兰教最根本的经典，共30卷，114章，“圣训”是伊斯兰教先知穆罕默德的弟子将其生前的言行整理汇集而成，它们都是“哈瓦伊”（天启）的总成，包含了大量规范，因而是伊斯兰法中的最高法律渊源，具有最高效力和权威。吴云贵先生根据《古兰经》对世人行为的规范区分为五类：（1）义务性的行为；（2）可嘉的行为；（3）无关重要的行为；（4）受谴责但不受罚的行为；（5）禁止和受罚的行为。

2.“公议”

“公议”在阿拉伯语中称作“伊制马尔”，是伊斯兰法的专用名词，即有名望的教法学家根据《古兰经》和“圣训”对一些不明确或没有规定的具体问题，以经训为主要依据所发表的法律意见。

3.“类比”

“类比”在阿拉伯语中称作“格亚斯”，即类似的事件参照《古兰经》和“圣训”中的类似规则作出判断。类比是逻辑学在伊斯兰法中的运用，类比的前提是以《古兰经》和“圣训”为法源，以前两者的规定为比照，并不能违反前两者的原则和精神。

4.回族习惯和习惯法

回族习惯和习惯法是回族群众在长期的信仰实践、生产实践和生活实践中形成的带有浓郁回族特色的思想观念、制度文化和生活规范。回族习惯和习惯法是伊斯兰教和伊斯兰文化中国本土化的结果，它是回族的特征之一，是阿洪调解援引的主要渊源。

5.阿洪的经验法则

阿洪具有较高宗教学识和道德修养，且经常参与调解，接触面广，积累了较为丰富的调解技巧和经验。对于是非、权责都能作出正确判断。以上的援引渊源和国家制定法相互冲突时，阿洪会灵活运用，尽量调和处置，但如果和国家的禁止性法律规范相冲突时，往往阿洪会尊重国家法律的权威和尊严。

6.国家制定法

现代法治国家的建设需要在最大范围内施行统一的国家制定法，当回族穆斯林地区伊斯兰教法或以伊斯兰教法为渊源的回族习惯法和国家制定法相冲突，不可调和的时候，阿洪往往尊重国家法律规范，运用国家制定法调解案件不胜列举，政府也积极引导他们学习国家的基本法律规范和党的政策。

（三）阿洪调解的特征分析

由于回族是全民信仰伊斯兰教的民族，阿洪调解的规范体系主要适用于同一民族的成员，因而调解过程带有浓厚的回族文化特征，它是回族制度文化的一部分，体现了回族群众对待生活事例的态度。同时，阿洪调解是建立在一个信仰伊斯兰教的大前提下展开的，对于回族穆斯林群众来说，伊斯兰教不仅仅是一种精神信仰，而且是一种生活方式，渗透于穆斯林世俗生活的方方面面，因此调解适用的纠纷式样也是方方面面，婚姻、家庭、继承、商事、交通事故、相邻权、劳务等纠纷都可能成为调解的对象。阿洪调解的程序简洁方便，没有定式的程序限制，不像《人民调解法》对人民调解组织和人民调解员调解时依据的步骤、方式、方法等程序作出了较明确的规定。阿洪调解的地点也依情况而定，较为灵活，有的在清真寺里，有的委托调解也可以在所在社区的司法所、村委会或居委会，也可在纠纷当事人的家里、田间地头。阿洪调解讲究调解技巧，一般不会在当事人矛盾发生之日调解，这样有利于当事人“消气”，缓和对抗的氛围。调解语言朴实厚重、理情并重，并且往往利用宗教语言和穆斯林的道德规范切入当事人的纠纷，因为伊斯兰信仰和道德规范，对穆斯林群众的行为和心理有很强的约束力。

需要指出的是，调解的效果对阿洪和纠纷当事人是互为影响的，一方面，阿洪调解的特点和优势是纠纷当事人的伊斯兰信仰，所以当事人对于教义的理解和内心体验对调解的效果至关重要，阿洪常说：“教门好的人，调解效果就好。”另一方面，穆斯林群众对于阿洪的知识、名望、资历、德行、经验等方方面面也有一个基本的判断，也就是说阿洪本人的威望也是调解效果的决定因素，有名望的阿洪（或老人家）调解的效果比一般阿洪要好。但总体而言，阿洪调解时的耐心说服、细心劝导、规诫教化已成为穆斯林社区解决纠纷的常态化形式，阿洪调解优势突出，效果很好。

二、阿洪调解与信仰实践

毛泽东说：“没有矛盾就没有世界。”由人组成的社会自产生之初就存在于各种矛盾与纠纷之中，一个特定的社会能够稳定运转，必然有一套适合于本社会的纠纷整合模式。宁夏的回族社会亦是如此。由宗教组织、教义体系、宗教仪式构成的回族宗教制度对宁夏回族穆斯林的思想、行为控制发挥了重要功能。建立在信仰基础之上的阿洪调解是回族宗教制度的控制方式之一，阿洪调解对于穆斯林家庭的稳定、基层社区的团结和整个社会的和谐运转发挥了至关重要的作用。

从回族“大杂居、小聚居”的居住特点来分析，大杂居、小聚居在地理空间上表现为面的扩散和点的聚合，文化上表现为外向型的融合和内向型的凝聚，小聚居之内有教坊，教坊是回族社会最基层的社会存在形式，而且是一种强势的社会存在。因为它已经强势存在为一种信仰的组织形式，不同于社会学的强调文化和地理范畴的“社区”概念，我们可以称之为“教坊社区”，其组织边界是不同的教派或门宦。教坊的核心标识就是清真寺，一坊之内的回族穆斯林为了礼拜的方便环寺而居，它是穆斯林经济生活的中心，也是精神生活的中心。阿洪受聘于清真寺，称为“开学阿洪”，他们具有渊博的宗教知识，高尚的道德情操，虔诚的宗教信仰，是教坊社区的宗教权威。他们通过定期的“卧尔兹”（阿拉伯语音译，意为“劝导”“训诫”“教诲”“讲道”“说教”）宣传教义、教法，督促穆斯林群众践行功修，他们是普通穆斯林的“伊玛目”（领拜人，学者），一个穆斯林要学习教义、教律、禁忌等知识，必须要到清真寺学习经文，听取阿洪的讲义。所以说当教坊社区的回族穆斯林群众遇到纠纷时求助于阿洪，就成为常态式的生活方式，这是穆斯林信仰的选择和被决定因素。

另外，在同一个“哲麻提”中，舆论和议论往往会对纠纷双方形成强有力的约束力，“冷言冷语的确是一种可怕的惩罚，予以极端的难堪和痛苦”，对于一个有信仰且生活在一个互惠互助的教坊社区的人来说，主动寻求阿洪解决纠纷就是再正常不过的事了，毕竟阿洪调解相比打官司要温和得多。当比较温和的措施，例如议论不起作用时，人们就会采取更为严厉的制裁。纠纷双方当事人对争议实体利益的诉求与个人理想信念中的伊斯兰教义联系在一起，将自己的行为自觉地置于教义的监督之下。阿洪调解的过程是穆斯林的精神信仰和现实生活相结合的过程，让信仰成为一种现实的生活方式，使人们在现实生活（纠纷解决中）中找到了精神依托。通过阿洪调解确定了当事人之间的权利和义务，而且这样的权利义务关系必须符合伊斯兰教义的权利义务观，通过纠纷的解决，将这种社会关系上升到宗教信仰的高度，加固了穆斯林群众自觉履行信仰规范的意识。

综上所述，在穆斯林社会发生的一切纠纷解决，阿洪具有无可比拟的优势，这是宁夏回族地区的本土资源。同样是第三方居中的调解主体，阿洪的调解在解决纠纷和信仰实践的双向互动中，实现了穆斯林社会的稳定状态，实践证明它确是宁夏穆斯林社区最有效、最权威、最经济的非诉讼解决方式。

三、阿洪调解与地方语境

回族社会作为一种稳定的客观实在，在千百年的历史进程中之所以稳定发展，必然有一种内控式的社会控制手段，亦即建构在信仰之下的伊斯兰法文化和本土回族习惯、习惯法，它们是阿洪调解援引的渊源之一。这是在国家制定法之外的，依据特定权威组织（个人），以习惯权利和习惯义务为内容的，具有一定强制性、惩罚性的行为规范总成，它弥补了国家法的空隙，对于回族社会秩序的维持起到了重要作用。“习惯法将继续存在……只要人类生生不息，只要各种社会其他条件还会（并且肯定会）变化，就会不断产生新的习惯，将不断且永远作为国家（只要国家还存在）制定法以及其他政令运作的一个永远无法挣脱的背景性制约，影响制定法实践效果。”

美国社会心理学家罗斯认为，人类社会存在着一种自然秩序，存在于人的天性之中，它包括同情心、互助性和正义感三个组成部分，不同的民族社区有不同的自然秩序，不同的文化对于同情、互助、正义有不同的诠释，“外来”的国家法的干预会打破这种自然秩序的平衡。再者，契合与传统“熟人”社会的“耻诉”观念，去法院打官司在今天很多回族群众眼里，仍然是很丢人的事情，且诉诸公力救济的成本太高，作为理性的经济人，当事人必须考虑公力救济所带来的负面评价，并作出合理的选择。况且在一个同质的回族社区，信仰至上、市场程度不高、人际联系紧密的状态之下，很多纠纷就进入了黄宗智教授所讲的官方与民间之间的“第三领域”。在回族社区，阿洪调解自然上升到一种半官方的纠纷解决途径，甚至代表“国家话语”的法官也会主动找宗教人士、家族人士等中间人来解决纠纷，协商互给“口唤”。就像苏力教授所说的：任何知识都具有“地方性”特点，即一种知识的有用与否以及能够真正运作，都会受到该知识运作的社会语境的限制。这些强有力的约束力仍然属于小型社会的规则，地缘性浓烈，很多时候是一种“熟人社会”所建构的规则，理性的“外来者”（国家制定法）没有驻足的位置。

四、阿洪调解与诉讼定位

调解制度作为纠纷解决的手段之一，在我国经历了从衰落到复习的几个阶段，民事诉讼法学家张卫平教授把诉讼与调解的变迁分为三个时代，第一个阶段是前诉讼时代——以调解型审判方式解决民事纠纷；第二阶段是诉讼时代——经济审判方式改革下的判决型审判方式；第三是后诉讼时代——“和谐社会”大背景下司法理念和政策的改变。前诉讼时代大约指从革命根据地时期到改革开发前期，由于我国市场发育不足，经济纠纷在民事案件中的比例不大，实体法不完善，职业法律人群体没有兴起的时期，在这一时期，民事审判权的运行方式主要是以调解为主。进入20世纪90年代后，改革开发带来巨大红利，我国市场经济发育日趋成熟，法制建设的长足进步，民商事纠纷日益增多，当事人不愿轻易放弃诉讼中的经济利益，在这种社会背景下，法院的审判权威得到加强，形成了以判决为解决纠纷的主要体制，在这种观念的指导下，强调把制定法和诉讼作为实现社会控制的主要手段。然而事实证明此种单一化的法治理想并不理想，社会矛盾层出不穷。在如此的背景下，综合治理战略才受到重视，司法政策进入了后诉讼时代，这一调整的基本特点是强调多元化的纠纷解决机制以及对调解的复兴。

调解的优势，特别是回族地区阿洪调解的巨大优势已经得到明证，相对于来自官方判决，调解更能让当事人心悦诚服和内心平静，特别是在执行阶段，它往往不需要公权力付诸于强制力，节省了司法资源。然而调解的复兴从伊始就是政治政策的导向，是在倡导多元化纠纷解决机制主流话语下的理论探讨，固然它是应然的控制手段，特别是在回族地区（前文已经论述），然而离实然状态相距甚远。调解的很多具体规则没有程序化、司法化，各地的做法也不尽相同。为什么会这样？或许我们之所以倡导纠纷解决多元化的政治政策，仅是因为“诉讼爆炸”时代来临的权宜之计——分流司法压力，提高结案率。

诉讼和调解作为两种调控方式被很多法律人认为是司法精英化和司法平民化之争，认为司法的实践在走回头路，和现代法治理念背道而驰，笔者对此不敢苟同，考察宁夏回族地区的司法环境，特别是农村偏远地区的司法困境，可知诉讼并不是法治下乡的唯一准绳，阿洪调解反而对于国家的司法权威的建立和稳固有促进作用，阿洪也不是“平民”而是精英，他们具有高尚的道德情操、渊博的宗教知识、善于学习国家法的聪明才智。

我国在20世纪90年代改革审判方式的背景下，传统的非诉讼纠纷解决方式极大地萎缩，反而社会矛盾愈演愈烈。笔者对宁夏汉族社区和回族社区的田野考察感知到：回族社区阿洪调解纠纷解决机制更能定纷止息，传统习惯、民族信仰、道德约束等乡土正义观念是制定法的强有力补充。诉讼与成文法典并不是治理社会的唯一方式，法治化的进程中同样需要当事人意思自治、一定的民族道德规范、民族信仰来弥补诉讼的不足。

五、余论

在“诉讼时代”（即在经济审判方式改革下的判决审判方式），调解制度并没有完全发挥纠纷解决的优势，我国民事诉讼法司法领域仅笼统地规定了调解的基本原则，调解的具体化和程序化一直处于虚无的状态。例如，在当时的情况下，调解有诉讼内调解和诉讼外调解之分，诉讼内调解是法官作为居中的第三方的调解，由于法官代表的是国家公权力的司法权威，在自愿与合法原则之下产生的调解协议被视为法院的判决方式之一，当事人不履行协议内容，可以申请强制执行；问题在于诉讼外调解，即依靠社会力量的调解，当时的立法并没有赋予社会力量主持下产生的调解协议具有强制执行力，当事人随时可以反悔再向法院起诉，诉讼外调解被虚化，效果不佳。当前我国的司法理念再次明确了调解的重要性，提出“大调解”的概念是我国政治政策的重大转变。2010年8月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过的《中华人民共和国人民调解法》就是建构我国大调解战略的努力尝试，其中规定：“经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。”

人民调解委员会可以在阿洪主持下开展调解工作，赋予人民调解委员会调解协议的司法效力，等于把阿洪调解这一项非正式制度上升为一项准司法制度，必将为阿洪调解解决纠纷带来强有力的保障。但是作为适用于全国的法律不可能考虑到阿洪调解在宁夏的特殊情况，其实他们已经形成了一定规模的共同体，活跃在宁夏的山川大地。2008年1月1日起施行《宁夏回族自治区人民调解条例》第11条第2款只规定：“多民族聚居地区的人民调解组织中，应当有人数较少的民族的成员。”对于阿洪调解却只字未提。阿洪调解的行为控制方式、调解依据、调解类型、阿洪的培训考核、经费开支等问题并没有具体化和程序化，阿洪调解的本土资源还没有发挥到极致。例如，在有些回族社区，不同的阿洪对于国家制定法的认知也会不同，少部分阿洪把确认身份关系、婚姻关系甚至是犯罪的问题也拿来调解，有违国家法治的统一运行，阿洪调解的费用也没有财政拨付，阿洪调解过程中产生的很多问题需要宁夏立法进一步规制。笔者建议，宁夏作为回族自治区可以根据宪法和立法法的规定制定《宁夏阿洪调解单行条例》，依据是我国宪法第一百一十六条的规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。”立法法第六十六条也规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。”自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定。

总之，近些年国家对于调解立法的完善，为宁夏阿洪调解解决民间纠纷开辟了广阔的前景，宁夏阿洪调解的本土资源必将为宁夏和谐社会建设作出更大贡献。但是目前还没有将其优势发挥到极致，这不能不说是一个遗憾，如何在立法层面将阿洪调解进一步程序化、司法化是宁夏回族地区面临的现实选择。

责任编辑：穆萨

作者：高研秋

商事社会背景下社会管理论文 篇2：

浅析我国商事登记制度的现状、问题及完善

【摘 要】商事登记制度经过前期的改革使之更加适应市场的需求，然而仍旧存在一些问题需要完善。文章结合我国现状，学习欧美国家的成功经验，旨在提出完善我国商事登记制度的建议。

【关键词】商事登记;制度改革;制度完善

1 商事登记制度的基本概述

1.1 商事登记的概念

商事登记是指商主体及商主体筹办人为设立、变更或终止商主体资格，依照法律规定的条件和程序，向登记主管机关申请，登记主管机关进行审查核准并登记公告的商事制度[1]。

1.2 商事登记的特征

第一，商事登记是依申请的行为。依法律，当事人需要提供申请材料并且经由商事登记机关核准。

第二，商事登记是一种具有特殊目的的法律行为。比如，当事人创设公司、公司破产时就分别需要进行设立的商事登记、终止商事主体资格的登记。

第三，商事登记是一种要式行为。当事人需要按照法律法规进行活动。

第四，商事登记是商主体的登记，不含与商主体有关的财产登记及行为登记[2]。

2 商事登记制度改革后现状

2.1 营业执照作用改变

主体资格和经营资格分开，市场参与者自主权变大，政府不再通过商事登记进行监管。营业执照的作用则变为只限于表明商事主体的营业行为合法。分離后主体资格独立，经营资格的变化与否与其不再相关。改变了之前营业执照既表明主体资格又显示经营资格的情形，具备对抗第三人效力。在提高市场主体申请效率的同时，行政管理机关的办事效率也得到提升。

2.2 实行注册资本认缴登记制

实行注册资本认缴登记制，公司股东需要自主约定其各自应认缴出资额、出资方式、出资期限等条款，并写入公司章程，因此公司股东必须保证其出资额真实、合法。除了取消股东货币出资额要高于有限责任公司注册资本的30%的要求，还对大部分公司解除了注册资本最低限额的限制（不包含27个法律所规定的注册资本存在最低限额的特定行业）。这样一来，股东的出资方式变得更加灵活，有效克服了企业成立之初资金不足的问题，减轻了创业者的经济负担。

2.3 改革后的模式变更为“先照后证”

商事登记的审核不仅包括政府有关部门的审批，还包括专业管理部门核准。之前商事登记执行的程序是“先证后照”，使得商事主体取得商事主体资格的时间更长，令其进入市场的积极性变弱。工商登记先照后证，无形中为创业者节省了很多时间。

3 改革后出现的新问题

毫无疑问，这次改革是一次非常成功的改革：一方面结合我国经济发展现状，革除了之前许多显而易见难以适应当今社会需求的制度;另一方面研究了我国经济发达地区试点改革的情况（珠海、深圳），学习了许多先进经验，避免了很多弯路。然而改革不是一蹴而就的，仍然存在一些问题有待我们解决，从而使之更好地适应当今经济的发展。

3.1 交易风险扩大

3.1.1 实缴资本不到位

认缴制主张将权利让归市场，这一制度使企业自身活力得到激发，自我管理，自我监督，政府的管控变弱，使市场活力变强，更加适应经济发展规律[3]。但因市场经济自身存在一定缺陷，自认缴制施行后，股东在公司经营过程中频频出现违法行为。不能依赖股东自身信誉保证资本实缴到位，需要具体规章来落实，否则就会出现创业者蜂拥而上创业，结果资金难以维持运行、公司纷纷破产，落得一地鸡毛的不良结果。

3.1.2 注册资本高于实际

行业间通常以公司注册资本衡量一个公司规模的大小。实务中注册资本并不具备担保功能，盲目推崇注册资本，使人们的投资风险大大增加。当前，行业间没有一个严格的信用评价标准，投资者依靠注册资本判断投资方向很容易遇到空壳公司，造成损失。长此以往，公权力疏于监管，私权利无法保障，就会导致市场陷入恐慌，投资积极性减退。

3.2 后续监管不力

当前是改革红利时期，通过减少登记流程，提高登记效率，使僵化的市场重新焕发了生机与活力。大众创业，万众创新。经过改革，降低了准入标准，极大地调动了群众创办公司的积极性。然而，令人遗憾的是，标准降低致使新出现的企业良莠不齐、鱼龙混杂，不利于整个行业的良性发展。政府将权力放归市场，却没有及时出台与之相配套的监管办法，因此乱象频发，诸如企业钻制度的空子、打擦边球牟利;执法人员怠于监管甚至出现腐败行为……不胜枚举，损害了营商环境和政府的公信力。

4 商事登记制度的完善办法

4.1 公司法统一标准

我国已有的商事登记制度缺乏统一的标准，多是在规定别的制度时附带的对其进行说明。而且，各法律规定的位阶不同、立法时间不一致，导致适用时有很多矛盾和问题，失去了立法的初衷。因此，可以对现有的制度进行归纳、整理，将不符合当前实际的制度废除，再添加一些富有创新性、具有积极作用的制度（例如将出资方式拓展到劳务、注册资本实行差异化认缴），统一规定在公司法中。法无禁止即可为，通过制定统一的标准，可以使从业者放心大胆地投入经营。除此之外，基层工作人员无需再查找繁多的资料，还可以减轻工作压力。因此，公司法统一标准迫在眉睫。

4.2 施行事后严格监管

在美国，企业登记十分宽松，以市场为主，事后监管主要由商会负责。在德国，企业的注册登记由法院完成，制度上有《股份法》及《商法典》可以遵循，必须严格按照法律规定的程序进行登记[4]。不仅准入门槛高，针对事后监管，德国也有一套完备的体系。通过扎紧财政、税收两个钱袋子，经济部和财政部两个部门形成合力达到监管市场主体的目的。可以发现，美国主张市场自由发展，不过度干预;德国注重秩序，严格管控。虽然我国社会背景、国情及经济发展状况不同于美、德两个国家，但笔者认为，好的经验都是共通的，我们可以将其移植过来。

第一，加快相关法规制定。“一元钱办公司”，无门槛的制度设计令公司创建如火如荼、欣欣向荣。但由于企业数量迅猛增长，致使进入市场的企业水平参差不齐，因此乱象频发。为了经济环境的持续向好发展，亟待加强相关立法建设。通过制定事后监管办法可以使商事登记制度放而不乱。一方面维护了法律的权威，另一方面能够促进企业诚信、有序经营。更重要的是，可以明确监管部门，防止出现监管盲区。在制定事后监管办法的同时，也要进行执行程序制度建设，以此提高工作人员的办事效率，避免工作人员遇事不明。

第二，分清职责，部门联动。在持续深化商事制度改革的背景下，应学习德国的事后监管方式，多部门联动。一方面部门合力可以震慑违法者，遇到暴力执法时也能集中力量反抗，维护自身安全;另一方面两个监管部门互相配合，在执行公务时发现应由另一部门监管的違法行为，也可及时通知，防止问题扩大化。与此同时，还可以借机厘清各部门职责，防止推诿扯皮;优化审批流程，提高办事效率。

第三，构建综合信息监管平台。追根溯源，商事登记制度设立之初就是为了起到公示的作用，企业主通过查看商事登记信息寻求商业合作。因此，严格的商事登记制度可以有效保障交易安全[5]。现如今资讯发达，给人们生活带来了很多便利，不出门就可知天下事。为了方便群众实时查看企业信息，可以建立核查情况及时上网的工作机制。在全国范围内搭建一个综合信息平台，各基层办事部门应督促企业完善资产情况、主营业务等基本信息，同时办事机构在对企业做出处罚、许可等行政行为后，也应发布到平台上，使皮包公司无所遁形，肃清商业环境。

第四，行业协会发挥作用。为了令行业协会在社会管理中的活力更好地释放，政府应让渡部分市场监管权力于行业协会：一是明确行业协会的监管职能。可以赋予行业协会一定执法权和处罚权，当企业违反行业协会给消费者权益造成损害时，行业协会可以运用法律赋予的权力对违法、违规商事主体进行制裁。二是明确行业协会在市场监管中的禁止行为，避免其利用自身优势进行恶意竞争。三是发挥行业协会的自律作用，健全自律规则，自律规则可以规定企业的权利和义务。企业可以自愿选择加不加入行业协会，但加入的企业就要自觉遵守行业自律规则，否则就会受到处罚或者被剔除出行业协会。通过这样的规定可以使优质企业聚集在一起，良币驱逐劣币，继而实现市场监管职能。

参 考 文 献

[1]叶林.商法学原理与案例教程[M].北京：中国人民大学出版社，2006：126.

[2]邹小琴.商事登记制度的属性反思及制度重构[J].法学杂志，2014（1）：56.

[3]张寒.浅析我国商事登记制度的立法现状及其完善[J].法制与社会，2014（5）：244.

[4]王茹雯.我国商事登记制度的现状及问题与完善措施[J].法制与社会，2014（7）：9.

[5]唐慧.商事登记制度改革研究[D].长春：吉林大学，2017：20.

作者：杨慧

商事社会背景下社会管理论文 篇3：

走出责任保险伦理困境的观念路径

摘 要：责任保险市场面临着严峻的伦理困境,扩张冲动与伦理焦虑之间存在紧张关系。为此,应基于观念与技术的二元立场系统审视责任保险,关注其正当性基础转换的现实，坚持保险伦理一般伦理相区别、侵权责任确定与保险赔偿责任确定相界分的原则，注意保险技术因应保险道德危机的相机性,以矫正伦理焦虑背后观念性偏差、消除扩张责任保险的观念性障碍。

关键词：责任保险；责任保险伦理困境；责任保险政策；可保风险；保险技术

The Ideology out of Liability Insurance Ethic Dilemma

CAO Xingquan

（School of Civil and Commercial Law, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120,China）

Liability insurance market is confronted with severe ethical dilemma in that intense relationship lies between expanding impulse and ethical anxiety. Hence, liability insurance should be examined from dual position system’s perspective of ideology and technology, with reality of appropriate base transformation being focused on. Based on principles to distinguish insurance ethic and common ethic, tort liability and insurance liability, we should pay attention to the discretion of insurance technology caused by insurance moral crisis so that we could correct ideological deviation of ethic anxiety and eliminate ideological obstacles of expanding liability insurance.

Key words：

liability insurance; liability insurance ethic dilemma; liability insurance policy; insurance coverage; insurance technology

一、反思责任保险的伦理困境

关于交强险中保险公司是否应赔偿醉酒驾车造成的损失，在近年来一直是社会各界关注的焦点。检索北大法宝数据库，以经过中级人民法院二审、截至2011年12月31日为限制条件，我们搜集到50多个醉酒驾车交强险纠纷案例。通过分析，我们发现在该问题上的司法意见多达四类：（1）垫付抢救费用；（2）垫付抢救费用和人身伤亡损失；（3）垫付抢救费用并赔偿人身伤亡损失；（4）赔偿受害人的全部损失。虽然《机动车交通事故责任强制交强险条例》（以下简称《交强险条例》）第22条已经明确规定，保险公司对故意行为不承担赔偿责任，仅有垫付抢救费用的义务，但各地法院的判决并不如此。为什么会出现判决如此混乱的情况？保险公司竟然要对醉酒驾车这种故意行为的风险埋单，正义何在？如果保险公司不埋单，由受害人承担某种风险是否又正当？

似乎还可以展开一系列推演：如果保险人不得将醉驾规定为除外责任，那么交强险似乎应承保酒后驾车这种故意行为的风险了；如果交强险可承保醉酒驾车此类故意，那么似乎也可承保故意撞红灯、一般酒驾等其他故意行为，只要这些故意行为的主观恶性低于醉酒驾车的；如果交强险可以承保醉酒驾车这种恶意程度相对较高的故意行为，其他责任保险也可在某种程度上承保故意行为。法院裁判支持，反映出社会对责任保险、对扩张责任保险可保风险的某种强烈期待；而法院判决否定，似乎也映射出社会对责任保险扩张所致伦理风险的某种焦虑。

责任保险的发展历史就是一部可保范围的扩张史，也是一部期待与焦虑的交织史。对行为者而言，只要自己行为对他人、对社会产生了不利，不管该行为是过失的还是故意的，都有充分利用责任保险分散风险的需求。对受害人而言只要某个主体对自己产生了不利，也不管该行为是过失的还是故意的，都利用责任保险机制获取充分保障的期望。作为一种重要的社会管理工具，责任保险确有合法存在并且扩张的现实必要。但是，基于保险内在的责任分担机制，侵权行为人只需在事前付出确定的、较小数额的保险费就可以将自己过错导致的不利转移给社会。仅从结果上进行单向度判断，责任保险的确在某种程度上减损了侵权责任制度应当具有的道德评价以及对不法行为的惩戒功能。为很多人焦虑的是：责任保险对侵权责任制度会不会构成根本性侵蚀？会不会助长反社会行为？会不会诱发行为人通过购买责任保险而故意降低其行为注意？

无论是基于以上逻辑推演还是基于弱者保护现实需求所致的责任保险扩张，都不可避免地要面临某些焦虑乃至责难。这些焦虑，映射出社会对责任保险伦理基础的反思。显然，故意而为某种反道德乃至违法行为的人，竟然仅因事先购买保险而几乎逃脱承担民事赔偿责任的惩罚，这简直是不可理喻的。其实，这些焦虑甚至反对，不独在我国存在，其他国家也如此。在美国，有记录的第一张责任保险单产生于1886年，但一直到1909 年密苏里州最高法院在布里登案（Breeden v. Frankford Marine PlateAccident & Glass Insurance Company）中做出“过失责任保险合同在法律上并无不当”的裁决后① ①Gary Schwartz, The Ethics and the Economics of Tort Liability Insurance, 75 Cornell L. Rev.313, 1990.314. ，责任保险合同的合法性才得到正式认可。在法国，通过责任保险来分散风险长期被认为是一种不道德、企图逃避法律责任的行为。② ②张洪涛,王和.责任保险理论、实务与案例［M］.北京:中国人民大学出版社,2005.30. 某商事法院在1844 年曾以违背公序良俗、助长行为人不注意为由将责任保险合同判决无效。要不是1885年巴黎上诉法院改变立场而明确判决有效③ ③刘士国.现代侵权损害赔偿研究［M］,北京:法律出版社,1998.26. ，法国的责任保险也将长期处于事实存在但不合法的状态。

责任保险是在社会伦理焦虑中成功突围并得以逐步扩张的。我们有理由相信，这种局面在我国也会出现。法官在交强险案中判决保险人赔偿受害人醉酒驾车造成的损失以及获得大量舆论支持的事实，正好反映了社会将某些故意行为风险纳入责任保险可保范围的某种努力，而某些保险公司尝试推出酒后驾车保险的社会背景也在于此。不过，责任保险的扩张冲动与伦理焦虑之间的紧张关系，也预示我国责任保险发展面临着严峻的伦理困境。该困境在某种程度上限制某些责任保险产品的开发和推广。在强大的舆论责难面前，保险公司开发的那些酒后驾车险似乎偃旗息鼓了。虽然不得将醉酒驾车作为交强险的除外条款在国外早成惯例，但我国《交强险条例》的表现则是羞羞答答。由此看来，如何尽快走出责任保险的伦理困境，是保险理论界和实务界面临的共同挑战。

拉长历史镜头，从保险市场的发展轨迹看，以上伦理性焦虑问题似乎也不真正成为问题。仅经过短短100多年，责任保险就事实上成为了一种最具活力的产品、一种主要的风险管理工具和公共管理手段。而与此同时，侵权法本身并没有真正遭受所谓的危机，社会不良行为并没有因此而更加严重。拓展责任保险可保范围而纳入某些故意行为的社会意义如此明显，为什么会有如此强烈的伦理焦虑呢？虽然这可能与责任保险市场经营乱象有关，但在本质上还是因为社会对责任保险的观念性偏差。在某种意义上讲，扩张论与焦虑论的立场都带有某种单向度的特质。扩张论多从社会需求进行单向度的逻辑推演，而伦理焦虑论则多聚焦于侵权行为人因购买保险而不实际承担责任的结果展开单向度的价值评判。虽然消除伦理焦虑最终需要依赖于保险技术，但保险观念偏差的矫正更需要观念的更新。因此，在不断发展保险市场技术的同时，需我们首先对责任保险的伦理正当性基础进行观念上的系统审视，以最大程度消除社会对责任保险扩张的伦理焦虑，并促使保险市场根据观念改进的进程、技术手段消弭伦理风险的程度而向社会相机地展示那些有助于走出责任保险伦理困境的技术机制。鉴于此，基于保险观念与保险技术二元分离的立场，以下部分将探讨如何从观念上走出责任保险伦理困境的有关问题。

二、责任保险正当性基础的转换

责任保险最早开始于19世纪的欧美国家，其根源在于工业革命导致的大量工业事故。在侵权法的过错归责原则被确立之后，工业活动参与者不得不面临大量的法律风险。在风险管理的探索中人类创造了责任保险。在此刻，责任保险以 “纯粹的填补被保险人损害”的面貌展现其魅力。

随着社会经济的发展，人类所面临的各种工业事故、交通事故越来越普遍、越来越严重。在弱者保护政策诉求的驱动下，无过错责任原则进入侵权法，社会主体面临的侵权责任风险有了明显扩张。该种扩张，不仅可能让社会活动参与者面临更多的负担，也可能导致受害人因责任人偿还能力不足而无法得到实际赔偿的现实问题。责任保险正是在这双重压力下被扩张的。在强化弱者保护的政策诉求中，后一种压力事实上成为推动责任保险扩张的首要因素。责任保险往往是救助受害人的最后的、也是最重要的救济手段，而公共管理依赖于责任保险的趋势也越来越明显。利用责任分散与分担机制，责任保险能够有效地将某一社会主体的侵权责任分散于社会大众中，在增强加害人赔偿损害能力的同时，也有效避免了受害人得不到实际赔偿的“尴尬”。增强被保险人的责任能力，是责任保险获得法律正当性的基础依据。① ①T. Schwartz,The Ethics and Economics of Tort Liability Insurance［J］.75 Cornell L.Rev.( 1990),313.此刻，责任保险也从为被保险人提供“以确定的费用代替不确定的损失”② ②所罗门·许布纳等.财产和责任保险［M］.陈欣等译.中国人民大学出版社,2002.7. 的机制，演变成对被害人提供有效救济的机制。

虽然分担行为人风险的功能继续存在，但此刻责任保险所分担的风险已聚焦于第三者之上。经济社会越发达、侵权制度越成熟，对弱者保护的政策诉求越突出、社会对责任保险的需求也越强烈，责任保险市场也越发达，责任保险制度也越完善。社会活动风险的扩张、侵权法律制度的发展、弱者保护的社会政策取向，是推进责任保险制度发展的三大根本原因。其中，强化对弱者的保护是最直接的政策原因。在保险市场发达的国家，从被侵权人获得赔偿的资金最终来源去观察，我们会发现，依据侵权法由侵权人直接向受害人支付的赔偿金，要比通过责任保险而由保险人直接支付的赔偿金少得多。

社会对责任保险正当性的评判基点，已经从指向被保险人的风险管理工具转到指向受害人的公共管理工具。在风险事故发生后，在受害人得不到责任人有效赔偿的情况下，由政府承担兜底是必要的，而确保社会大众安全的安全管理也早已成为公共管理的一个主要内容。在政府能力有所不逮的情况下，充分利用市场机制来推进公共管理就成为一种可行路径，推行强制保险就是一种理想选择。政府越来越依赖于责任保险来保护弱者、转移公共管理风险，越来越多地强制要求高危活动的参与者购买责任保险。

同时，虽然保险制度依然把可保范围局限于过失领域，但在起风险分担和救济保障作用的保险机制催化下，社会对这些过失行为本身的宽容度有所提升。基于弱者保护政策立场，为确保受害的第三者得到及时有效的经济补偿，即使是为那些社会难以容忍的过失行为提供保险、甚至为那些重大过失乃至某些故意行为提供保险，也最终可能为社会所容忍。甚至，在人寿保险领域存在着破除故意犯罪致死“不可保”之“迷思”的必要。③ ③樊启荣.在公益与私益之间寻求平衡-《中华人民共和国保险法》第45条规定之反思与重构［J］.法商研究.2010(5).出于强化弱者保护的特定政策需要，社会转而也越来越多地要求将那些故意行为产生的风险纳入可保范围，以实现增强被保险人承担责任能力的目标。拿酒后驾车险来说，虽然该险种在我国引发过激烈争论，但在国外因酒后驾车导致第三人损失责任事实上早就纳入了责任保险的可保范围。可以预见，在不久的将来，酒后驾车险也会得到广大民众的支持。在这个意义上说，把故意行为导致的责任纳入责任保险的可保范围，未必不可能。

三、责任保险伦理与社会伦理的分野

任何社会主体在社会活动中均应承担相应的注意义务，都不得从事故意乃至恶意损害他人、社会利益的活动。这是社会伦理对社会行为的基本要求。同时，任何规范社会活动的法律制度都不得有诱导社会主体降低行为注意或者甚至鼓励从事社会主体故意乃至恶意损害他人、社会利益行为的效果。这是社会伦理对社会制度的基本要求。

违反法律规定而未尽行为注意或者故意侵犯他人合法权益的行为都应当受到制裁。侵权责任法的伦理基础即在于此。在责任保险中，保险人的保险理赔可能导致侵权行为人最终不会对自己侵权行为负担不利民事赔偿责任的结果。为防止行为人利用保险机制而将故意侵害他人或者故意违反法定义务的不利后果转嫁给保险公司，不承保故意行为即成为责任保险的一项基本公共政策。对此，我国《保险法》第27条第2款有明确规定：“投保人、被保险人故意制造保险事故的，保险人有权解除合同，不承担赔偿或者给付保险金的责任”。但是，这并不意味着将任何故意行为风险都排除在责任保险的可保范围之外。也即，在特定社会公共政策框架内，承保某些故意行为导致的损失可能并不违背保险基本伦理。显然，责任保险伦理与一般社会伦理之间存在着某种程度的分野。这种分野，大致表现在以下三个方面：

首先，在伦理目标方面，一元与多元的分野。酒后驾车的故意行为将给社会带来严重安全隐患，是一种不折不扣的恶，理当为社会一致地强烈谴责。醉酒驾车就更毋用论了，驾车撞红灯也如此。显然，对酒驾、醉酒驾车、撞红灯这类行为的社会伦理评判，多是单向度的、抽象的。但是，对针对酒驾、醉驾、撞红灯这类故意违法行为所致风险而开发出的责任保险产品进行的保险伦理评判，则因为被评判的对象属于保险的范畴、该种行为属于保险交易行为而有不同了。也就是说，我们不可混淆对行为的社会伦理评判与对行为有关保险的保险伦理评判。在后者，我们关注的并非行为本身，而是针对这些行为所开发的保险。保险正当性判断是一个综合衡量的过程。如前所述，虽然责任保险必须考虑不得承保故意行为的基本公共政策，但我们不得不考虑弱者保护、社会管理等其他公共政策。当不同公共政策发生冲突时，我们必须关注对这些政策的排序以及取舍的问题。虽然酒驾、醉驾、撞红灯等行为在一般意义上属于恶的范畴，相关保险也可能产生诱导此类恶的风险，但相关保险还有弱者保护之特殊的、甚至优先的政策需要。在不得诱导故意违反行为与弱者保护这两种政策发生冲突时，公共管理者和社会舆论都选择支持后者，进而强烈支持责任保险可保范围向此类故意行为风险的扩张。事实上，在商业汽车第三者责任险中，保险公司对驾车人撞红灯导致他人损失承担赔偿责任的情况是相当普遍的，社会对此也几乎没有太多责难。正是因为在政策目标方面存在一元与多元之间的巨大差异，当天安保险公司推出酒后驾车险后，舆论上才出现了民众批判与天安公司叫屈的强烈反差。虽然酒后驾车险会助长酒后驾车的不良风气，普通民众的看法也有一定道理，但它确实具有切实保护交通事故受害人的现实意义。如果把评判的视角转化到受害人方面，酒后驾车险或许就转化为一种善、一种保护弱者的市场理性工具。

其次，在伦理后果评价上，直接与间接之间的分野。社会伦理关注行为对社会产生的直接后果，直接反对那些产生违背道德后果的现象。责任保险伦理，因不得不同时坚持不得为故意行为风险提供保险以及为弱者提供有效保护这两类看似矛盾的公共政策立场，不得不同时考虑是否有效保护弱者、是否会抑制诱导故意行为这两种效果。其结果是，保险制度的最终政策选择在一定程度上会压抑不得为非道德行为提供激励的社会伦理立场。当然，这并不代表保险就不考虑后者了。为此，责任保险在伦理坚守方面就不得不高度关注一个特殊问题，即能否通过特定机制来消弭这种选择带来的不利。也就是说，在政策立场权衡与选择的同时，责任保险制度要特别地考虑对不利伦理后果的预防问题。如果不能发展出有效控制伦理危机产生的保险技术，那么特定责任保险产品也不能产生。可以认为，是直接控制有关行为并直接压抑此类行为产生伦理不利的后果，还是间接控制保险产品以间接预防此类保险可能产生的伦理不利的后果，就构成社会伦理与保险伦理的一个显著区别。其实，该特殊性可从责任保险中过失与故意行为所遭遇的不同待遇上得到有力印证。社会伦理对过失行为的责任保险没有太多的责难，虽然这种保险事实上也可能产生降低或者诱发降低行为人注意的不利后果。之所以如此，是因为保险市场很容易通过保险技术手段来控制诱发过失行为发生的某些不利后果。之所以对故意行为有关保险的责难比较强烈，一方面是因为行为本身的恶，一方面也是因为对故意行为的控制则要难得多。也就是说，如果能通过保险交易机制来控制某种故意行为保险所带来的不利，那么针对该故意行为的保险在保险伦理上就是可以接受的，此种保险就不会对民事责任制度所内在的道德评价以及对不法行为应有的惩戒功能构成实质的削弱。在该条件满足的情况下，投保人可以通过购买责任保险来实现对自己的保护。① ①邹海林.责任保险论［M］.法律出版社,1999.44. 况且，责任保险的理赔过程也并非不对被保险人的故意行为不进行任何谴责，因为责任保险首先承认责任的存在。只不过，责任保险造成了责任存在与责任实际承担存在某种程度的分离而已。

在故意内涵上，行为指向与后果指向的分野。侵权法维系的伦理属于一般社会伦理的范畴。侵权法上的故意，包括行为故意和后果故意两个层次的含义。《美国侵权法重述（第二次）》第8A规定：“在本重述各处，‘故意’一词被用来指称行为人欲求其行为导致某种后果，或者相信其行为极有可能导致该后果。”根据该重述，应立足于行为的后果去判断故意。所谓故意，一方面是期望该后果发生，或者预料该后果要发生；一方面是期望或者预料该后果发生的基础上还故意去从事了该行为。故意应当包括行为故意与结果故意两个方面。前者，指人的主观上是否有意识地从事该行为；后者，指人的主观上是否还期望实现这种行为产生的后果。虽然侵权法上故意行为的反伦理性也表现在这两个方面，但受侵权责任法直接谴责或者惩罚的主要是在预见或者期望某种后果发生的那种内心之恶。在现实生活中，行为故意和后果故意是可以分开的。故意教训某人与不希望被教训的人受到某种特定伤害的情况就经常发生。在责任保险中这种分野也是存在的。酒后驾车是故意行为，但是否会肇事、肇事后要承担多少赔偿责任，肇事者事先无法预料，因而是一种客观事实。在美国，法官为实现保护被保险人的合理预期、让保险公司对被保险人的某些故意侵权行为承担责任的目的，就曾经创造了这个特定理论。

四、侵权责任与保险赔偿责任的理性界分

侵权责任制度的建立和完善是责任保险产生和发展的法律基础，而侵权责任的扩张对责任保险而言既是机遇也是挑战。机遇在于，侵权责任的扩张创造了对责任保险的强大社会需求；挑战在于，基于弱者保护的政策诉求，侵权责任的扩展可能影响责任保险运行的社会环境，造成侵权法实施对责任保险的过度依赖，以及由此可能导致侵权责任基础受影响并给责任保险经营人带来实在的合同风险。对责任保险而言，必须高度关注所面临的挑战。

关于责任保险是否影响侵权法，理论上有激烈争论。很多学者坚持认为，侵权法关涉责任的确定，而责任保险制度关涉保险合同中赔偿数额的确定；如果后者对前者产生了影响，那么后者的合理性基础将受到侵蚀。但是也有学者坚持认为，在社会学意义上考虑，作为促进侵权法有效实施的社会环境的一部分，责任保险制度必然从多个方面影响侵权法的实施。① ①Tom Baker,Liability Insurance as Tort Regulation: Six Ways That Liability Insurance Shapes Tort Law Action, Public Law and Legal Theory［R］, University of Pennsylvania Law School Research Paper No.08-52.

从法律适用过程及实际后果看，责任保险事实上影响着侵权法，虽然这些影响可能有很多非理性的成分。但是我们必须注意，如果把责任保险与侵权法的适用直接联系起来，不仅将侵蚀侵权责任法本身，而且也给责任保险的保险人带来严重不公。仅仅因为行为人购买了责任保险就判定责任人侵权或者判决责任人承担更加多的责任，这无疑有点荒唐。因此，德国的法院认为，侵权法与责任保险分属两个不同领域，必须坚持侵权责任确定与保险合同损失赔偿确定相分离的原则，不得把责任保险是否存在作为确定是否构成侵权的一个基本考量。② ②杨华柏.德国侵权法与责任保险的互动关系及对中国的启示［J］.保险研究,2009(3). 如果将两者不适当联系，仅因保险可能提升行为主体责任能力就将侵权责任扩展的思想随意拓展到责任保险纠纷解决中去，那么发生在美国的责任保险危机也可能在不久的将来出现在中国。在我国，交强险就发生了从暴利到巨亏的变脸，保监会因此专门发文要求保险公司不得拒绝某些机动车的交强险。该场景的产生或多或少与法院在审判中采用不区分的偏差立场有一定关系。德国保险与侵权责任制度良性互动的经验、美国责任保险危机的教训告诉我们，我国应当坚持责任确定与保险赔付相分离的基本原则。

不过，对于责任保险事实上会在一定程度上影响侵权法实施的这种社会现象，我们也不得进行简单的批判。毕竟，责任保险制度的功能已经从“纯粹的填补被保险人损害”到“保护第三者利益”，其正当性基础已经从单纯保护被保险人转向到了首先保护受害人。为了有效保护受害人，在特定场合将保险市场存在着特定责任保险产品、该生活活动领域存在强制性责任保险制度、侵权行为人已经购买责任保险等事实作为法官判断保险公司赔偿数额的一个自由裁量因素，也未尝不可。在德国，有部分法官就是这样处理的。如果购买了责任保险，侵权赔偿的数额往往会有所提高。甚至，如果存在责任保险特别是强制责任保险的，一些法官出于尽快地解决纠纷的目的而判决保险人承担某些本不应承担的责任。③ ③马克西米利安·福克斯.侵权行为法［M］.齐晓琨译.法律出版社,2006(193-194). 当然，对于这种将侵权责任确定与保险赔付相联系的做法，必须作为例外存在；并且，只能将强制责任保险作为自由裁量的一个因素来处理。否则，将影响理性界分大幕本身的美感。

五、保险技术因应社会伦理危机的相机性

如前所述，责任保险对伦理的关注特别强调通过保险技术机制来预防可能出现的负面伦理影响。事实上，责任保险的伦理困境乃至危机在很大程度上就是由社会对保险公司利用合同条款等保险技术因应伦理危机的处理思路或者路径缺乏理解导致的，以至于在法律上很多可保的责任在伦理上被划归到不可保范畴。其实，即使是某些法律上可保、伦理上可保的侵权责任，在实务中也可能会遭受可保危机。因为保险公司缺乏经营经验，难以确定这类保险技术问题的核心所在，或者虽然知晓了技术核心但不能有效利用合同条款等技术去开发出风险可控的保险产品。因此，侵权法扩张导致的责任保险危机，在很大程度上与保险人运用合同规则的能力有关。

保险交易具有丰富的技术内涵，而保险产品的开发、销售和理赔服务等市场环节无不围绕着合同条款而展开。为破解从法律可保转向伦理可保、从法律与伦理可保转向经营可保的转化难题，以便将责任保险的社会需求转化为有效市场供给，保险公司应当充分关注保险技术在破解责任保险伦理困境过程中的可能作用、如何有效利用保险合同技术手段等问题。为维护责任保险的伦理正当性，可将重大过失、故意、恶意导致的责任排除在某些保险的责任范围之外。为克服责任保险的长尾性给保险公司经营带来的不确定性，可考虑在保险产品中加入时限条款。为避免司法机关不当利用不利解释原则来扩大第三人范围，保险人可在条款中详细界定第三人的边界。为避免侵权制度的修改对保险带来的不确定性风险，保险人可以事先有预见地设计特定限制条款，如将责任限制在过错范围之内，或者限制纯经济损失、惩罚性赔偿责任的保险责任范围。为确保责任保险不出现诱发行为人降低注意的伦理困境，可以引进浮动保险费率、共保条款、免赔条款等合同机制。

基于合同自由的原理，保险市场中的各类危机或者乱象几乎都可以从条款设计的角度加以解决。不过，我们也应当认识到，保险条款的设计不仅要遵从保险的技术原理，也要遵从社会一般常识、市场交易一般原理。也就是说，保险人既应当树立充分利用合同原理去破解伦理困境的意识，也应当充分认识到合同条款设计活动本身的内在限度。汽车保险中的无责免赔条款乱象，即映射出保险条款设计中的该类思维缺陷。被保险人对交通事故的发生没有责任的保险公司不予赔偿，此类无责免赔条款至少在三方面违背了保险技术原理：第一，保险的目的就在于为被保险人提供防范风险的机制，将被保险人自己拥有的车辆无辜地被他人损害排除在被保险人所遭受损失之外的做法显然有问题。第二，被保险人没有责任就不赔偿、有责任才赔偿的规定意味着，汽车第三者责任险本身要鼓励被保险人的非理性行为了。这既违背伦理，也违反社会常识。第三，无责不赔的规定不正当地限制了被保险人的合理利益，严重缺乏交易公平意识。

我们应正视保险伦理困境与保险技术之间的关系，并确保两者之间保持良性互动。在此基础上，努力将对待责任保险的伦理困境的注意力从观念纠结转向技术关注上，对于责任保险市场的健康发展来说甚为关键。保险人应如此，保险监管者也应如此。① ①Steven Shavell, On the social functin and the regulation of liability insurance［R］.the Annual Lecture of the Geneva Insurance Association in Amsterdam, March 31,1999.

六、结束语：促进社会共识及理性行为模式的形成

为应对曾经发生在发达国家的工业化、现代化过程中的事故危机，我国已经建立了比较完善的侵权责任制度、确立了和谐社会的发展理念和弱者保护的基本政策。在此背景中，社会对责任保险有强大需求。不过从市场实际看，无论是保险从业者还是普通民众乃至政府，似乎都还没有为这种强大的责任保险需求做好充分准备。其中，责任保险扩张中所遭遇的伦理困境就是一个重要表现。虽然在保险机制上可行，但将责任保险可保范围扩展到某些故意的市场努力被社会伦理判定为不合理甚至反道德。面临伦理困境带来的巨大挑战，现行责任保险制度似乎退却了。《交强险条例》第22条明确地将“被保险人故意制造道路交通事故”排除在机动车交通强制保险的赔偿范围之外，国家旅游局和中国保监会发布的《旅行社责任保险管理办法》也将被保险人的故意行为排除在强制责任保险范围之外。不过，公共管理者还没有完全灰心，保险机制中也表现出一副极其矛盾的面孔。《交强险条例》第22条规定，被保险人故意制造道路交通事故造成受害人的财产损失，保险公司虽然不承担赔偿责任，但可能要在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用。无疑，该规定的文字表述在为酒后驾车等故意行为保险预留某种空间。是否意味着：不赔偿财产损失，人身损失可以商量？为有效保护受害人，法院确实在利用该空间，甚至还表现出扩张解释法律条文的趋势。况且，对于“被保险人故意制造道路交通事故”的规定， “故意”的含义也有太多解释的空间。要判断导致受害人损失的交通事故不是故意的，也实在是太困难了。奇怪的是，社会一般观念对此类扩张并没有太多批判。或许，这些观念变化也可能发生针对其他故意行为的其他责任保险产品上，甚至在商业责任保险中可能也如此。看来，某个制度在一个场合不合理而在另外一个场合可能变得合理了；某个制度在一个时代不合理而在另外一个时代可能变得又合理了。“法律是逐渐从‘不合理的’到‘合理的’进化而来的。”② ②我妻荣.债权在近代法中的优越地位［M］.王书江.张雷译.中国大百科全书出版社,1999(345). 责任保险伦理困境的破解，在本质上可能是一个观念转变的过程。观念转变了，不合理的责任保险也就合理了。看来，那些伦理责难背后的观念立场本身就有偏差。当然，当下的保险制度也并非能完全不顾及这些基于特定社会伦理立场的评判。至少，这些评判所指的影响可能确实存在。同时这些评判存在的事实本身也意味着社会各界还没有就责任保险完全达成共识。在这个意义上讲，责任保险市场存在的伦理困境也为我们提供了一种反思的机会。共识之达成以及在此基础上相关理性行为模式的形成与维系，才是责任保险市场持续健康发展的根本保证。在这个过程中，努力生成并推广有关责任保险的惯例或许是一种理性选择。

责任编辑：梁宏志

收稿日期：2012-02-25

基金项目：国家社会科学基金项目“商事法制实践对商事习惯的回应机制研究”（10BFX085）。

作者简介：曹兴权（1971-），男，四川蓬安人，西南政法大学民商法学院教授、博士生导师，研究方向为民商法。

作者：曹兴权