转化型抢劫罪表现论文

[摘要]所谓转化犯，是指行为人故意实施某一违法行为或故意实施某一犯罪，因行为者主客观表现的变化，转化型抢劫犯罪在司法实践中广泛存在，对转化型抢劫罪犯罪形态的准确把握有助于定罪量刑。文章在前罪的犯罪停止形态处理、共同犯罪、未遂、中止等方面对转化型抢劫犯罪进行了深入探讨。今天小编为大家精心挑选了关于《转化型抢劫罪表现论文(精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。

转化型抢劫罪表现论文 篇1：

转化型抢劫法律认定的逻辑顺序解构

一、基本案情

2017年4月1日下午2点，犯罪嫌疑人张三潜入某工业园区女生宿舍202室，发现该房间内小陈正躺在床上看电视，见小陈问他“你是谁”，随后便离开，转而潜入204宿舍进行盗窃，盗得价值3000元智能手机一台，并拿走了桌上的水果刀。盗窃成功后，张三并没有立即离开，而是在该幢宿舍楼3楼走廊上徘徊，因为刚才202室的小陈见过自己，所以犹豫着是否要下去威胁她不许说出去。下午3点左右，张三返回202室，在门口遇见小陈，便对小陈说道，“你看见我了”，并持水果刀欲刺小陈。小陈双手紧紧握住张三的手腕，刀没有刺中，小陈说自己并没有看见张三干了什么，自己也不是这个工厂的员工，不会告密的。在小陈的苦苦哀求下，张三警告其不许乱说，否则不会放过小陈。随后，张三离开。小陈报警，事后才知道隔壁204宿舍有财物被盗。

二、分歧意见

本案中，张三潜入204宿舍盗窃手机的行为构成盗窃罪，该认定不具争议，但对于张三持刀威胁小陈的行为是否构成转化型抢劫却有两种不同的意见，观点分歧如下：

第一种观点认为，张三的行为符合《刑法》第269条的规定，构成转化型抢劫。《刑法》第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”从构成要件该当性角度分析，转化型抢劫的认定需要满足两个条件，简要概括为“三种目的、两个当场”。本案中，张三的行为已经符合转化型抢劫认定的条件。

1.符合客观要件。转化型抢劫要求行为人客观上有使用暴力或以暴力相威胁的行为。本案中，张三先有入室盗窃行为，后持刀威胁小陈，有拿刀刺向小陈的动作，虽未刺中，但确实存在具体的危险，足以威胁到小陈的人身安全，可能造成小陈身体伤害的后果，具有一定的社会危害性。这样的行为足以称得上使用暴力或以暴力相威胁，完全符合“为抗拒抓捕而以暴力相威胁”的行为要件。

2.符合主观要件。《刑法》第269条的要求是行为人为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而使用暴力或以暴力相威胁，即主观上有窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证的故意。本案中，张三主观上是否具有窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证的故意？回答是肯定的。张三担心小陈认出自己，故持刀前往202宿舍，其目的就是为了抗拒抓捕而威胁小陈不许其报警，这一主观目的在其偷水果刀时就已经明确。虽然也有观点认为小陈并不知晓张三盗窃的事实，当时也没有人发现张三盗窃，没人报警或抓捕张三，客观上不存在抗拒抓捕的前提条件，但这并不影响张三主观故意的认定。从法律上讲，张三属于认识错误，但这并不影响其犯罪的认定。虽然不存在抓捕的紧迫性，但张三持刀威胁小陈的目的仍是担心自己盗窃被公安机关查获，属于抗拒抓捕的范畴，符合转化型抢劫的目的条件。

3.符合“当场”条件。一方面，张三无论是盗窃，还是持刀威胁小陈的行为都发生在该宿舍楼中，中间虽有犹豫，但整个过程都在宿舍楼内，法律允许对空间进行适当的延伸，故从整体上进行评价，符合空间上的当场性。另一方面，张三在204宿舍偷走水果刀时主观上已经产生了为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而使用暴力或以暴力相威胁的故意，其拿走该水果刀就是为了去202威胁小陈，虽然之后的一个小时内张三在犹豫，但整个过程是连贯的、连续的，符合时间上的当场性。

第二种观点认为，张三不构成转化型抢劫。理由如下：

1.目的条件有瑕疵。首先，从行为目的上讲，转化型抢劫要求满足窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证三项目的。由于《刑法》第269条转化型抢劫系法律拟制，故不可再对该条款作扩大解释，对转化型抢劫的认定只能局限在这三种目的范围内。本案中，张三实施暴力不是为了窝藏赃物，也没有被人发现其盗窃财物的事实，缺乏抗拒抓捕的前提，故抗拒抓捕也无从谈起。那张三是不是为了毁灭罪证才对小陈以暴力相威胁呢？这便涉及到对毁灭罪证的解释。罪证是指能够证明犯罪行为的痕迹。从广义上将，一切能够证明犯罪的东西都叫证据。[1]若退一步讲，此处的罪证可以包括证人。如果是这样，那么此处的毁灭罪证就是对证人进行杀人灭口，对应的犯罪表现就是故意杀人的行为。纵观本案，犯罪嫌疑人张三虽有持刀暴力威胁小陈的行为，但威胁证人并不能等同于毁灭罪证，其所持的是水果刀，而不是其他凶器，其主观上也没有明显的杀人故意，以现有条件无法认定张三是为了毁灭罪证而杀人。因此，张三转化型抢劫的目的条件有瑕疵。

2.当场条件有争议。两高对“当场”的解释中包括两层含义：一是指实施盗窃、抢夺或诈骗行为的现场；二是指一离开该现场就被及时发觉而立即追捕，在追捕过程中行为人当场使用暴力亦为“当场”使用暴力。对照上述内容，张三的行为不符合转化型抢劫所要求的两个当场性。一方面，本案不符合空间的当场性。张三实施盗窃的具体地点是在204宿舍，而持刀威胁小陈的地点是在202宿舍，这是两个相对独立的空间，不符合上述第一项要求的实施盗窃的现场条件。另一方面，本案也不符合时间的当场性。张三盗窃的时间点和威胁小陈的时间点之间间隔了近一个小时，而此时张三虽然仍在宿舍楼内，但其盗窃的行为事实上已经完成，且没有被人发现。换言之，张三已经盗窃得手，不符合上述第二项所指的一离开即被发觉的条件。结合这两者，本案的“当场性”存有争议。

3.关联性中断。转化型抢劫是极为特殊的犯罪，是一种法律拟制。[2]虽然张三存在使用暴力或以暴力相威胁的行为，也对他人的人身安全产生了现实的危险，但由于转化型抢劫是转化犯，转化犯是行为性质发生变化的犯罪，盗窃能够转化成抢劫是因为在盗窃和使用暴力两个行为要件之间存在一定的關联性。有学者认为，转化犯是基础行为与转化条件的结合，而非基础行为与转化条件的组合，结合和组合的区别就在于关联性，这种关联性就是我们常说的因果关系。[3]那本案中关联性是否中断？应该说，张三盗窃与抢劫相互之间发生转化的因果关系已经中断。首先，时间上的中断。张三在盗窃得手后离开了204，在宿舍楼内停留了近一个小时，之后再到202宿舍持刀威胁小陈，两行为之间时间间隔过长，但《刑法》第269条主要针对那些在盗窃过程中被即时发现而抗拒抓捕使用暴力的行为。其次，空间上的中断。张三盗窃的行为发生在202宿舍，而持刀威胁的行为发生在204宿舍，虽然两个房间相隔很近，但毕竟是两个独立的空间，更何况张三在离开204这个作案现场后又来到了三楼的走廊上，这足以说明张三已经离开犯罪现场。《刑法》第269条适用的条件是在同一犯罪现场，但本案中张三已经离开，且再也没有回到204宿舍，故空间上的因果关系发生中断。因此，根据存疑有利于犯罪嫌疑人的原则，不宜认定张三转化型抢劫罪。

三、评析意见

本案中，张三共有前后两个行为，分别是盗窃和持刀威胁。因此，本案的焦点问题在于如何对上述两个行为进行恰当的法律评价，从而达到罪责刑相适应的刑法基本要求。上述两种对于张三是否构成转化型抢劫的认定观点均有一定的合理之处，但却产生了截然不同的认定结果，主要在于认定的逻辑遵循不一致，不符合犯罪认定的科学要求。事实上，无论是以陈兴良教授为代表的形式解释论还是以张明楷教授为代表的实质解释论对本案进行分析，都不会导致结果的认定产生巨大的偏差。笔者认为，一个行为是否构成犯罪，首先需要判断该行为是否侵害了法益，只有行为侵害了具体的法益，才值得科处刑罚。[4]这与我国刑法解释的精神是一致的。当然，在司法实践中，我们也必须兼顾犯罪的构成要件理论，只有完全符合刑法分则规定的构成要件，才能认定为转化型抢劫。

（一）转化型抢劫如何认定

1.是否符合抢劫罪的犯罪客体。所谓犯罪客体，就是刑法所要保护的法益。根据张明楷教授的观点，认定犯罪的关键在于法益侵害，即行为人的行为是否侵害了具体的法益，如果发生了侵害法益的行为，就产生了值得科处刑罚的前提。因此，在认定具体犯罪之前，我们必须考虑法益侵害的问题。事实上，转化型抢劫对应的刑法分则罪名是抢劫罪，而非盗窃罪。盗窃罪所保护的法益是他人的财产权利，而抢劫罪所保护的法益应当是公民的财产权利和人身权利。这两个罪名的最大区别就在于行为人是否侵害了他人的人身权利。本案中，在狭小的204宿舍内，张三拿刀威胁小陈，并带有刺的动作，以一个普通人的观念进行判断，这样的行为无疑带有一定的社会危害性。可以说，张三的行为已经对小陈的人身安全产生了具体的危险性，其行为侵害的法益已经超出了盗窃罪的范围。张三持刀威胁小陈的行为危害性要大于其盗窃行为的危害性。因此，仅用盗窃罪评价张三的两个行为，存在不妥之处，也不符合罪责刑相适应的原则。讨论张三是否构成转化型抢劫，关键得看张三的行为有没有侵害转化型抢劫所要保护的法益。从法益保护上讲，转化型抢劫应同于抢劫罪。抢劫罪所保护的法益是他人的财产权利和人身权利，但应是更侧重于财产权利，理由有二：一是立法者将抢劫罪归入刑法分则第五章，即侵犯财产犯罪的类别，而非第四章侵犯公民人身权利，这说明抢劫罪从性质上讲更侧重于侵犯财产这一法益。二是《刑法》第263条规定了抢劫罪的几个结果加重情节，包括抢劫致人重伤、死亡的情节。由此可见，抢劫罪的基础特征仍是侵财，但如果出现侵害人身权利大于财产权利等情况时，可适用结果加重情节进行处罚，这种规定具有法律上“但书”的性质，属于特殊情形。综上，我们可以将抢劫罪的法益概括为：抢劫罪既侵害财产权利，又侵害人身权利，但侵犯财产是目的，侵害人身权利则是手段行为造成的附带结果。若要对一般的抢劫罪所保护的两个法益进行一个比较，侵害财产权利应该大于侵害人身权利。转化型抢劫亦是如此，如果行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到“数额较大”，但为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可按抢劫罪处罚；但如果使用暴力或者以暴力相威胁情节不算严重，危害不大的，则不认为是犯罪。这便是对这两项法益进行权衡后作出的解释。

2.前后行为是否具有关联性。转化型犯罪必然存在前后两个行为，仅存在一个犯罪行为的无法构成转化型犯罪。所谓转化也是指前行为与后行为之间存在性质、程度、情节方面的差异，导致法律给予的评价不一致，从而需要将前行为向后行为进行转化后加以评价，而这种转化的关键因素就是前后行为之间的关联性。这种关联性不仅体现在时间上、空间上，而且体现在因果关系上。换言之，能够构成转化型抢劫的前后行为之间，不仅要符合时间、空间上的当场条件，还要符合盗窃等前行为与使用暴力这一后行为之间存在紧迫的物理影响。本案中，张三的前后两个行为之间如果说存在关联性，无非就是小陈在张三盗窃之前见过张三，致使张三误以为小陈知道了自己的盗窃事实而持刀进行威胁。且不说小陈实际上并未知晓张三盗窃的事实，即使我们设想小陈看到了张三盗窃，本案又该如何处理？笔者认为，只要本案中小陳没有报警，没有对张三进行抓捕，对张三的盗窃没有形成紧迫的阻拦，张三盗窃和持刀威胁两行为就不应该放到一起进行评价。理由如下：一是本案中的张三已经盗窃得手，并没有被人察觉，张三已经顺利离开204宿舍这一作案现场。张三的全身而退致使盗窃行为结束，前后行为之间的关联性已经隔断。二是相比于抢劫的公然性，盗窃往往具有秘密的特征，本案中张三虽然持刀威胁小陈，但在张三离开时，小陈依然不知道张三的盗窃事实，由此可见，张三的盗窃行为仍保持着秘密性，不适合以抢劫罪来进行评价。

3.暴力行为是否情节严重。根据两高对于转化型抢劫的解释，在司法实践中，有的被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到“数额较大”，但为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可按照《刑法》第269条的规定：依照《刑法》第263条抢劫罪处罚；如果使用暴力或者以暴力相威胁情节不算严重，危害不大的，不认为是犯罪。本案中，关键需要判断张三持刀威胁小陈的行为是否属于情节严重。显然，张三持刀威胁小陈的行为显然具有严重的社会危害性。一方面，张三有拿刀刺的动作，如果不是小陈奋力反抗，极有可能受到身体伤害。另一方面，在204宿舍这一封闭的环境中，张三持刀威胁的行为使小陈陷入孤立无援的状态，从整个犯罪环境来分析，小陈已经处于现实的伤害危险之中。因此，张三持刀威胁小陈的行为属于上述第二款情节严重的情形，不能将张三持刀威胁小陈的行为评价为不是犯罪。

（二）上述案件如何处理

面对上述复杂的案件，笔者认为，首先必须厘清转化型抢劫认定的逻辑顺序，具体包括厘清以下几个问题：一是张三的行为要不要进行处罚？二是张三的行为该如何处罚？三是张三的行为能否按转化型抢劫进行处罚？四是如果不能按转化型抢劫对张三进行处罚，怎样处罚才算合适？根据上文的分析，张三前后两个行为具有严重的社会危害性，都需要科处刑法惩罚。按照罪刑法定原则，如果无法适用一个罪名对张三的两个行为进行完整的评价，分开评价也不失为一种妥善的处理。事实上，张三持刀威胁小陈的行为危害性已经超过了其盗窃的行为危害性，如果这两个行为之间不存在转化关系，按照正常的定罪量刑逻辑，应对张三的两个行为分别予以评价。所以，结合本案案情，张三应认定为盗窃罪和故意伤害罪，数罪并罚。理由如下：

首先，本案的最大争议是张三是否构成转化型抢劫，但转化型抢劫是有条件的，需要满足目的、当场、关联性等条件。考虑到本案的犯罪事实并不完全符合《刑法》第269条的规定，因此建议用其他刑法分则条文对张三的行为进行评价。事实上，张三盗窃手机的行为已经构成盗窃罪既遂，应定盗窃罪。张三持刀威胁小陈的行为系故意伤害，但考虑到张三在小陈苦苦哀求之下，放弃了继续伤害小陈的念头，小陈也因此没有受到人身伤害，可认定犯罪中止。

其次，本案还有一个值得思考的问题：假如小陈抵抗不力，被张三的水果刀刺中要害而亡，本案又该如何处理？如果发生这样的结果，笔者认为将本案认定为盗窃罪和故意杀人罪较为合适。因为张三杀害小陈的行为显然不是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，其就是有蓄谋地故意杀人。虽然本案中张三持刀威胁的行为并没有造成小陈的身体伤害，但对于张三持刀威胁行为的法律认定逻辑依然可以适用。本案中，张三持刀威胁的行为对小陈的人身安全产生了具体的危险，而故意杀人罪和故意伤害罪都以具体的人身伤害危险或结果为要件，至于适用哪一罪名对张三进行处罚，还需结合其主观目的。张三在三楼走廊上犹豫不决，其始终没有想要杀害小陈的想法，其主要还是想通过恐吓、威胁的方式让小陈不许乱说，结合张三使用的水果刀这一犯罪工具，按照故意伤害罪对张三进行处罚较为合适。

综上，笔者认为，张三的行为应认定为盗窃罪和故意伤害罪，数罪并罚。

注释：

[1]陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社2013年版，第84页。

[2]郑泽善：《转化型抢劫罪新探》，载《当代法学》2013年第2期。

[3]王永杰：《转化犯若干问题探析——以转化型抢劫罪为视角》，载《西南政法大学学报》2006年第3期。

[4]张明楷：《刑法的私塾》，北京大学出版社2014年版，第5页。

作者：赵益奇

转化型抢劫罪表现论文 篇2：

论转化型抢劫罪的犯罪形态

[摘 要]所谓转化犯，是指行为人故意实施某一违法行为或故意实施某一犯罪，因行为者主客观表现的变化，转化型抢劫犯罪在司法实践中广泛存在，对转化型抢劫罪犯罪形态的准确把握有助于定罪量刑。文章在前罪的犯罪停止形态处理、共同犯罪、未遂、中止等方面对转化型抢劫犯罪进行了深入探讨。

[关键词]转化；抢劫；形态

我国《刑法》第269条规定“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”刑法理论界称之为转化型抢劫罪。我国刑法学界认为转化型抢劫是典型的转化犯。所谓转化犯，是指行为人故意实施某一违法行为或故意实施某一犯罪，因行为者主客观表现的变化，根据法律的特别规定，而使整个行为的性质转化为犯罪或转化为更为严重的犯罪，并应当依照转化后的犯罪定罪处罚的犯罪形态。在转化型抢劫中存在着前提条件，一般称之为“前罪”，即犯盗窃、诈骗、抢夺罪。

一、前罪的犯罪停止形态处理

例如犯罪嫌疑人甲携带一把塑料仿真手枪，翻墙进入一单位院内欲行盗窃，刚一跳入院内即被值班人员发现，甲掏出仿真手枪进行反抗，被值班人员制服。对本案有两种意见：第一种意见认为，犯罪嫌疑人甲实施盗窃行为，在被发现后，为抗拒抓捕而当场用仿真手枪进行反抗，符合《刑法》第269条的规定，应以抢劫罪追究刑事责任。第二种意见认为，犯罪嫌疑人甲实施的盗窃行为尚属预备状态，不具备转化型抢劫罪的前提条件；其反抗行为未造成伤害，可视为情节较轻，因而不构成抢劫罪。

本案争议的焦点在于盗窃预备阶段即被发现而暴力抗捕是否构成转化型抢劫罪。对先行的盗窃等行为是否必须达到既遂状态理论上也存在不同的看法。一种观点认为必须达到既遂状态即非法占有财物之后，又当场使用暴力或暴力相威胁的，才符合转化型抢劫的前提条件，否则就不能适用第269条。按照这种观点行为人前行为没有达到占有财物的既遂形态，但造成了被害人死亡或伤害的后果，应该认定行为人盗窃罪的未遂和故意伤害罪或故意杀人罪，实行数罪并罚，对后者这样定罪难以反映犯罪的本来性质，割裂了后行的侵犯人身行为与先行的盗窃未遂行为的本来联系；另一种观点认为先行的盗窃等行为不管是否达到既遂状态，即不论是否已非法占有财物，只要行为人基于窝藏、拒捕、毁证的目的而且当场实施暴力或以暴力相威胁，综合全部案情看又不属于“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的，就应适用第269条定抢劫罪。

前行为三种犯罪的预备犯、中止犯，为抗拒抓捕或毁灭罪证而使用暴力或者以暴力相威胁，是否能转化为抢劫罪？在转化型抢劫罪中，由于盗窃等前行为是在非法占有的明确故意下实施的，后行为的窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证，不能排除行为人非法占有的故意。这种侵犯财产与人身的故意及行为，已符合抢劫罪构成要件，因此，它实际是一个盗窃、诈骗、抢夺罪与一个抢劫罪基于刑事政策及处刑之方便而在法律上将其规定为一个抢劫罪而不予以并罚。同样，对于未遂犯来说，由于行为人已着手实施犯罪，因此他已具有明显的非法占有的故意，并且这种故意也不因实施后行为而消灭，而在很多时候，行为人之所以实施后行为，正是为了使非法占有的目的得以实现。但是对于预备犯来说，行为人的行为由于还处于预备阶段，其仅具有非法占有之意图，是否会发展为非法占有之故意尚不明确；对中止犯来说，行为人则中止了非法占有的意图或故意。因此，它不可能和后一行为相结合而给予抢劫罪的评价。因此盗窃等罪的预备、中止犯不能转化为抢劫罪。

二、在特殊类型的前罪{1}情况下的处理

例如甲正在盗窃电线杆上的电线（当时正好停电）被发现，为保护赃物，其将追来的人打成小腿骨折。对甲能否按转化型抢劫罪认定，有的学者持否定态度，认为从《刑法》第269条规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，只限于侵犯财产罪一章的普通盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪，其他特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺既然刑法规定了单独的罪名和法定刑，就是有别于普通盗窃、诈骗、抢夺的犯罪，在刑法没有明文规定的条件下，若认为实施这类行为也可能转化为抢劫罪，这是违反罪刑法定主义的。

有的学者持肯定态度，认为盗窃广播电视设施、公用电信设施、电力设备的行为，都不影响其在新《刑法》第269条规定的条件下可以转化为抢劫罪。此外还有集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融票证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪和合同诈骗罪等，这些特殊诈骗罪和普通诈骗罪一样，在具备《刑法》第269条所规定的法定条件的情况下，都可以转化为抢劫罪。

笔者赞成后一种观点。第一，罪刑法定要求定罪量刑以法律的明文规定为依据，但是对“明文规定”不能机械地适用刑法，必须在结合立法背景和司法实践前提下，准确理解条文的真正内涵而不是只看字面上有无规定。转化型抢劫罪是针对先盗窃、诈骗或抢夺财物，紧接着实施暴力、胁迫行为而规定的，笔者认为“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”从立法本意来说是指盗窃、诈骗、抢夺这三种行为方式，在立法上出于立法技术的考虑，统称为“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，实质上不排斥特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺，它并不是专指盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的具体罪名，不论盗窃、诈骗、抢夺何种财物，在本质上首先触犯盗窃、诈骗、抢夺的罪名，同时如果犯罪对象特殊可能还会触犯其他具体罪名，这在刑法上称之为法条竞合。第二，盗窃广播设施、盗窃电力设施、金融诈骗罪、合同诈骗罪等行为，其社会危害性比普通盗窃、诈骗、抢夺更大，认为实施这类行为后采用暴力、胁迫手段不能转化为抢劫，这不合情理。因此，前述案例中正在盗窃电线的甲为保护赃物而使用暴力致他人受伤符合转化型抢劫罪的构成，应适用《刑法》第269条定罪处理。

三、转化型抢劫的共同犯罪问题

共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，即各共犯人必须对共同实施的犯罪有共同的故意和共同的行为，才能对共同实施的犯罪承担刑事责任。非盗窃犯（诈骗犯或抢夺犯）为帮助盗窃犯（诈骗犯或抢夺犯）达到窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证的目的，而对他人使用暴力或以暴力相威胁的手段，是否可以构成转化型抢劫的共犯。这里牵涉到身份与共犯的关系问题，所谓身份犯是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身的特定的资格、地位或状态。对此笔者认为从广义上讲，在转化型抢劫中行为人为先行行为（盗窃、诈骗、抢夺）的特定状态其实质可以理解为身份犯。我国刑法中没有规定身份与共犯的关系，但理论界和实践界一般认为主体身份和共同犯罪的关系主要有两种情况，一种是行为人具有特殊身份，犯罪才能成立，不具有该种身份的人不可能单独构成该种犯罪，但是没有该身份的人与特殊主体共同实施同一犯罪，可构成共同犯罪；另一种是身份影响犯罪的性质和刑罚的轻重。笔者认为转化型抢劫的主体是身份犯，根据笔者的理解后加入的行为人若和前罪行为人达成共同犯罪意图，即明知前行为人实行盗窃、诈骗或抢劫行为，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证要对他人实行暴力或暴力相威胁，而帮助前行为人进行转化行为的，根据“承继的共同正犯原理”，非身份犯人就在共犯关系内继承了身份犯的身份，构成转化型抢劫的共同犯罪；反之，若后加入的行为人没有与前罪行为人进行共同犯意的联络，那么按照身份犯的观点，帮助行为人不能继承身份犯的身份，不构成共犯关系，其自身的行为构成犯罪的，独立定罪。如案例：甲、乙两人共同实施盗窃，犯罪完成后，甲携赃物已离开现场，乙正要离开时即被被害人抓住，乙为了挣脱逃跑，暴力击伤被害人后逃跑。本案中乙的行为根据269条定抢劫罪是没有异议的。笔者认为，在本案中甲、乙有着共同盗窃的共同故意，但无抢劫的故意，乙为抗拒抓捕而实施的暴力行为甲并不知情，也没有提供任何的支持和帮助。因此乙的行为应该是“实行犯过限”。所以对于甲的行为仅以盗窃罪定罪处罚，不应转化为抢劫罪。

转化型抢劫罪共同犯罪的认定，应当结合犯罪时的客观情形对行为人当场实施暴力或以暴力相威胁的主观意志进行分析。共同故意的内容包括故意与故意的结合也包括故意与放任的结合。注意把握没有共同故意的“实行犯过限”。在分析有无共同的故意的基础之上再结合为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证的目的运用证据，做到准确定性。

四、转化型抢劫的未遂问题

我国学者对转化型抢劫罪是否存在未遂有不同的观点，一种观点认为，抢劫罪是以非法占有他人财产为目的的财产型犯罪，存在既未遂的犯罪形态。转化型抢劫罪作为抢劫罪的一种，也不例外地存在未遂问题。对于转化型抢劫罪的未遂，应与标准的抢劫罪未遂标准相一致，即原则上以行为人是否取得财产的控制作为既未遂的标准。另一种观点认为，只要行为人实施了暴力或以暴力相威胁，抢劫犯罪就是既遂，换言之，转化型抢劫罪没有未遂。{2}笔者认为，从刑法理论上讲，转化型犯罪都是从一个犯罪向另一个犯罪的转化，其前提往往是先有一个完整的犯罪行为的产生和完成，而犯罪未遂这种犯罪形态只存在于一个犯罪的开始着手到完成的过程中。在犯罪完成以后或者犯罪结果产生以后，不可能存在犯罪未遂的形态。作为转化型的犯罪不具备犯罪未遂的时间条件，它是从一个产生并完成的犯罪向另一个犯罪的转化。所以转化型抢劫罪只有转化不转化的问题，没有转化成与不成的既未遂问题。在司法实践中，对转化型抢劫罪一般都不认定未遂，即使行为人都没有占有财物 。{3}

五、转化型抢劫的中止问题

犯罪中止是指在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效的防止犯罪结果的发生。在转化型抢劫过程中主观上认为可以完成犯罪，而自动、彻底的停止侵害行为。表现为当场停止暴力或者以暴力威胁，放弃窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证的行为。因而笔者认为转化型的抢劫罪存在犯罪中止的形态。

注释

{1}此处的特殊类型前罪指的是法条竞合情况下的前罪。

{2}甘雨沛等主编：《犯罪与刑法新论》，北京大学出版社1991年版，第655页。

{3}最高人民法院刑一庭、刑二庭主编：《刑事审判参考》第32集，第34-38页。

[作者简介]杨欣，山西侯马人，法律硕士，天津市北辰区人民检察院助理检察员，研究方向：刑法及刑事诉讼法。

作者：杨 安

转化型抢劫罪表现论文 篇3：

少年刑事案件的刑法适用

摘 要：对少年正确认定刑事责任，对少年犯罪人准确定罪与适用刑罚，是少年刑法制度中的重要问题。我国《刑法》第17条第2款的规定及刑罚在少年刑事案件适用过程中经常出现争议。对其中的主要争议的问题，笔者的看法是：已满14周岁不满16周岁的人，在绑架行为中杀害被绑架人应当负故意杀人的刑事责任，对其奸淫幼女行为的刑事责任应按案件的实际情况具体分析，此年龄阶段的少年不应成为转化型抢劫罪的主体。对少年犯罪从宽处罚原则应结合少年个别化的情况进行适用，无期徒刑应限制适用，财产刑的适用则应综合考虑其适用条件，并坚持“教育为主，惩罚为辅”的原则。

关键词：少年；刑事责任；刑罚；适用

本文所称的少年，是指已满14周岁不满18周岁的这部分未成年人。从我国刑事司法实践和刑事法研究的现状来看，一些学者

往往将少年与未成年人这一概念混用（当然也有立法上的原因），与国际法和国际惯例不相符合。[如《联合国少年司法最低限度标准》（又称《北京规则》）、《联合国维护被剥夺自由少年规则》及《联合国预防少年犯罪准则》（又称《利雅得准则》）所指的“少年”都有特定的含义。在这些规则中，“少年系指按各国的法制制度，对其违法行为可以不同于成年人的方式进行处理的儿童或少年人。”]这既不利于少年刑事法学的研究和对外交流，也不利于少年立法质量的提高。准确地说，未成年人是一个集合概念，它是指未满18周岁的所有自然人。其中包括婴儿、幼儿、儿童和少年。从我国《刑法》的规定可以推出，不满14周岁的人（指婴儿、幼儿及儿童）对所有的危害社会行为都不负刑事责任，已满18周岁的人（成年人）对所有的犯罪都要负刑事责任，并负完全刑事责任（即已满18周岁的人犯罪不得再因年龄因素而从轻、减轻处罚）。刑法理论中通常称“已满14周岁不满18周岁”为“应当从轻或减轻刑事责任阶段”（其中包括“已满14周岁不满l6周岁”的相对负刑事责任年龄阶段），由此可以推出，我国《刑法》中所指的“已满14周岁不满18周岁”的人（可能成为犯罪主体的未成年人）称少年更为准确。1991年1月26日起施行的《最高人民法院办理少年刑事案件的若干规定（试行）》第3条也明确规定：“人民法院应当在刑事审判庭内设立少年法庭（即少年刑事案件合议庭)，有条件的也可以建立与其他审判庭同等建制的少年刑事审判庭。”根据2001年4月4日起施行的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第10条对少年法庭受理案件的范围的规定，少年刑事案件主要是指“被告人在实施被指控的犯罪时不满18周岁的案件”，或“被告人在实施被指控的犯罪时不满18周岁，并被指控为首要分子或者主犯的共同犯罪案件”，以及“其他共同犯罪案件有未成年被告人的，或者其他涉及未成年人的刑事案件”（是否由少年法庭审理，由人民法院院长根据少年法庭工作的实际情况决定）。显然，将“已满14周岁不满18周岁的人”称为少年正好与少年法庭相对应，也有利于我国少年刑事司法制度的统一。

从某种程度上说，少年刑事法学的发展状况，乃是整个刑事法学成熟状况和刑事法制现代化程度的标志。中国的刑事法学与刑事法制要真正走向成熟，必须加强对少年法学，尤其是少年刑法学的研究。但从现实来看，我国少年刑法学研究长期被学界忽视，少年刑事立法滞后。虽然我国政府于1991年批准了《儿童权利公约》，并向全世界做出了庄严的承诺：“我们将保证履行我们的义务。我们相信在联合国的帮助下，中国儿童一定能够达到文件所提出的一些要求。”16年过去了，应当说我国是重视少年儿童的健康成长的，对于少年犯罪的特殊处遇也十分关注，并形成了一系列有助于少年犯矫正并顺利回归社会的政策方针。但到目前为止，虽然最高人民法院出台了上述两个办理少年刑事案件程序性规定的司法解释，[《最高人民法院关于办理少年刑事案件的若干规定（试行）》（1991.01.26）与《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》（2001.04.04）。]但从刑事实体法的规定来看，我国尚未制定出统一的少年刑法，有关规定仅散见于《中华人民共和国刑法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》的有关条款和最高人民法院和最高人民检察院的通知、解释中，因而缺少系统的、专门的法律规范，在对少年犯罪具体适用刑法时还存在一些有较大争议的问题。因此，在“维护规定公民基本人权的宪法的绝对权威、保障公民基本人权不受国家权力侵犯、促进公民基本人权内容的丰富和发展就成为现代法治核心”［1］的今天，认真研究和探索少年刑事案件的刑法适用，对正确地贯彻少年刑事法律、维护社会正义和少年儿童的健康成长都有着十分重要的意义。

一、关于相对负刑事责任年龄规定的适用

我国《刑法》第17条第2款规定：“已满14周岁不满l6周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。”从刑法理论上讲，已满14周岁不满16周岁，是相对负刑事责任的年龄阶段。达到这个年龄阶段的人，已经具备了一定的辨认和控制能力，虽然对较轻的犯罪行为还没有辨认或控制能力，但对严重犯罪行为已具备一定的辨认和控制能力，因此，法律要求他们对自己实施的严重危害社会行为负刑事责任。按照我国刑法的规定，处于相对负刑事责任年龄阶段的人，实施刑法所列举的上述8种犯罪行为的，应当负刑事责任；实施上述8种犯罪之外的其它刑法所禁止的行为，不构成犯罪，也不负刑事责任。《刑法》将已满14周岁不满16周岁的人负刑事责任的范围，不作概括性规定而予以明确规定，既有利于更有效、更准确地惩治严重危害社会的犯罪，又有利于减少司法实践中的分歧，还充分体现了国家对违法犯罪少年“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策。

应当说，《刑法》的这一规定既是明确的、具体的，也是严格的，不允许超越这一规定的范围追究该年龄阶段少年行为人的刑事责任。然而，在刑法实施过程中，刑法学界对此款规定的具体适用却有不同理解，存在着下列一些值得认真研究的问题：

（一）关于“杀害被绑架人”的适用问题

对已满14周岁不满16周岁的少年在绑架过程中实施了故意杀害被绑架人行为的，如何适用刑法？一种观点认为，由于在绑架行为中，其所实施的故意杀人行为又触犯了《刑法》第232条故意杀人罪，虽然对其绑架行为依照刑法的规定不能单独定罪，但是，其所实施的故意杀人行为却触犯了《刑法》第232条规定的故意杀人罪，应当以故意杀人罪追究其刑事责任。尽管这样定罪，在共同犯罪的情况下，可能会出现对各共犯分别定为绑架罪和故意杀人罪不同罪名的现象，但是，由于在该年龄阶段的未成年人所实施的故意杀人行为中，确实具备故意杀人罪的全部构成要件，因此，这样定罪并没有违背罪刑法定原则［2］。但也有人认为，无论是在刑法总则还是分则中，都找不到相应的根据。诚然，学者们提的理由有一定合理性，也提出了一些立法建议，但在立法机关未对《刑法》做出修订之前，必须依照刑法的现有规定，对已满14周岁不满16周岁的少年实施这类犯罪的（包括杀害被绑架人，笔者注），不能追究刑事责任［3］。笔者认为，第一种观点是正确的。首先，已满14周岁不满16周岁的少年在绑架行为中实施了故意杀害被绑架人的行为，虽然对其绑架行为依照刑法的规定不能单独定罪，但是，其所实施的故意杀人行为却触犯了《刑法》第232条规定的故意杀人罪，这一行为完全符合故意杀人的犯罪构成。其次，已满14周岁不满16周岁的少年在绑架行为中故意杀害被绑架人，应成立故意杀人罪，这并不违背罪刑法定原则。对此，反对意见的主要观点是“该情形所触犯的罪名不应是故意杀人罪，更准确的罪名应是绑架罪。由于该罪在立法条款中未作明确规定，因而在绑架犯罪中即使有故意杀人行为的，也不能以故意杀人罪论处。否则，便背离罪刑法定原则的基本精神。”［4］，这种理由值得商榷，因为按照《刑法》第239条的规定，绑架过程中杀害被绑架人的行为只是绑架罪的一个加重情节，对杀害被绑架人的行为不另行定罪，其前提是存在构成犯罪的绑架行为。而已满14周岁不满16周岁的人不可能成立基本的绑架罪，既然已满14周岁不满16周岁的人实施一般绑架行为尚不构成犯罪，因此，其杀害被绑架人的行为就不能作为绑架罪的一种情节，但也不能以应适用绑架罪的罪名为由，而否认以故意杀人罪论处的合理性。因为犯罪的主观方面决定犯罪的性质，按照法律的推定，当已满14周岁不满16周岁的人对一般绑架行为无刑法意义的认识能力和控制能力时，如果明知自己的行为会发生致人死亡的结果，而追求或放任这种结果发生，完全符合故意杀人的犯罪构成。

至于按故意杀人罪处理，将会出现不同年龄的人实施同种行为定不同罪名的现象，本身并无不妥，因为在刑法理论中，犯罪主体要件也是区分罪与非罪、此罪与彼罪的一个标准。例如，一般公民购买伪造的货币与银行或其他工作人员购买伪造的货币，虽然行为在客观方面存在相同点，但后者的罪质更为严重，于是《刑法》将他们规定为不同的犯罪。[参见《刑法》第171条，前者适用于出售、购买、运输假币罪，后者适用于金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪。]此外，如果行为人未达到法定刑事责任年龄，无相应的认识能力和控制能力，罪过就无存在之前提，其行为不成立犯罪，更谈不上定罪名的问题。可见，不同年龄的人实施客观方面相同的行为，不但会定不同的罪名，而且还可能因年龄不同，在同一案件中出现有的成立犯罪，有的不成立犯罪的情况。另一个问题是，在共同犯罪的情况下，可能会出现对各共犯分别定为绑架罪和故意杀人罪不同罪名的现象。无可否认，它会与传统共同犯罪理论相矛盾，但它并不能成为否定分别定罪的充足理由。就共同犯罪的理论来看，学术界一直存在着争议。笔者认为，应当通过理论更新来解决此问题，用新的、更合理的理论去认识解决司法实践中的争议，应提倡“部分犯罪共同说”。按照部分犯罪共同说理论，当二人以上共同实施的行为具有主客观方面的重合部分时，各行为人就重合部分成立共同犯罪，它只要求重合部分必须以符合同一个犯罪构成为前提。具有共同犯罪行为的共犯者最终在所定罪名上可以不一致。对已满14周岁不满16周岁的人与已满16周岁的人在绑架行为中共同杀害被绑架人的，他们只在故意杀人这个范围内构成共同犯罪。对已满14周岁不满16周岁的人应适用《刑法》第232条（故意杀人罪）的规定，至于已满16周岁的人由于其行为符合绑架罪的犯罪构成，则适用《刑法》239条的规定。

（二）关于转化型抢劫罪的适用

《刑法》第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物，抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”这一规定表明，犯盗窃、诈骗、抢夺罪后，为窝藏赃物，抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁的，即转化为抢劫罪，应按抢劫罪处罚。《刑法》第269条的规定对已满14周岁不满16周岁的人是否适用？一些学者认为，对已满14周岁不满16周岁的未成年人实施这类转化型犯罪的，应当追究刑事责任［3］34-40。另一些学者则认为，转化型抢劫罪的前提条件，必须是行为人犯“盗窃、诈骗、抢夺罪”，行为人不仅实施了这三种行为中的一种行为，而且已构成盗窃或诈骗罪与抢夺罪［5］，或认为转化犯只能是罪与罪之间的转化，违法行为不能转化为犯罪行为。从严格的罪刑法定主义的立场而言，对刑法所规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，只能理解为是指构成犯罪的情形。如果解释为只要有盗窃、诈骗、抢夺行为，就有可能构成转化型抢劫罪，那就是一种不利于被告人的扩张解释，显然是违反罪刑法定主义的［6］。持该类观点的学者的主要理由是：按照《刑法》第17条的规定，对已满14周岁未满16周岁的少年，只有实施前述8种重大恶性犯罪行为才负刑事责任，由于受刑事责任年龄的限制，其所实施的盗窃、诈骗、抢夺行为不可能成立构成转化型抢劫罪的上游犯罪。因此，该类主体实施盗窃、诈骗、抢夺行为的，没有转化为抢劫罪的前提条件，不能转化为抢劫罪，故不应承担刑事责任。笔者认为，第二种观点于法于理无据，第一种观点又过于简单，其结论也不尽合理。首先，2000年11月17日《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款规定：“对于入户盗窃,因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。”从这一规定来看，入户盗窃（单纯的盗窃行为不一定构成犯罪），只要同时有当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，就可以构成入户抢劫。同理，转化型抢劫罪无需以先前实施的盗窃、诈骗、抢夺行为已构成犯罪为前提。那种认为只有构成盗窃、诈骗、抢夺的犯罪才能转化成抢劫罪的观点是错误的。当然，一些学者可能认为这样解释刑法可能是一种“不利于被告人的扩张解释”，但在司法过程中，这样理解和适用法律并不违反罪刑法定原则。正如我国张明楷教授所指出的，“虽然扩大解释会扩大刑法的处罚范围，在此意义上说，不利于保障行为人的自由；但是，刑法不只是为了保障行为人的自由，还要保护一般人的法益，二者之间必须均衡；解释刑法时必须兼顾二者。当不进行扩大解释就不足以保护法益，而且扩大解释无损国民的预测可能性时，理所当然应当进行扩大解释。”［7］从法理的角度来看，如果具有完全刑事责任能力的人单纯实施盗窃、诈骗、抢夺行为，本身不构成犯罪，但在实施该种行为后，又当场实施暴力或以暴力相威胁的行为，由于两种行为相加，其行为性质已发生质的改变，对社会的危害程度明显增大，要求其对该种行为承担刑事责任是合理的。但是，这一基本原理却不能简单地适用于已满14周岁不满16周岁的人，虽然单纯实施盗窃、诈骗、抢夺行为本身不构成犯罪，但为窝藏赃物、抗拒逮捕、毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁可能有多种情况，如果后续暴力行为轻微或只是暴力威胁，使用暴力相威胁情节不严重、危害不大的，按照刑法对其刑事责任能力的推定，不应认为是犯罪，或不追究其刑事责任是合理的。但当已满14周岁不满16周岁的人为窝藏赃物、抗拒逮捕、毁灭罪证，而当场使用暴力，故意伤害致人重伤或死亡，或者故意杀人的，则应当追究其刑事责任，虽然不能按抢劫罪处理，但也应当分别按照故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处刑。

（三）关于强奸罪的适用

我国《刑法》第236条规定：“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”关于罪名的新近司法解释，已取消了“奸淫幼女罪”的罪名。[参见2002年3月26日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》。]显然，按照刑法的规定和有关司法解释的精神来看，奸淫幼女的行为不但构成强奸罪，而且是强奸罪中一种须进行从重处罚的犯罪。由于幼女的身体、智力发育尚不成熟，对性行为缺乏认识能力和辨别能力，对性侵犯没有自卫能力，也就根本谈不上对性行为是否同意或抗拒的问题，因此，就一般情况而言，不论行为人采取什么手段，也不问幼女是否同意，只要同幼女发生性行为，即可构成犯罪。同样，已满14周岁不满16周岁的人，奸淫不满14周岁的幼女的，构成强奸罪，应当负刑事责任。最高人民法院在关于审理强奸案件有关问题的解释中也明确规定：“对于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，依照《刑法》第17条、第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚；”但在该司法解释中，同时又规定“对于与幼女发生性关系，情节轻微，尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。”从该司法解释的精神来看，应当说是对强奸罪规定的渊源和司法实践的一种综合考虑，这种解释是合理的。近些年的司法实践表明，少年奸淫幼女案为数不少，此类案件情况比较复杂，需要进行具体分析，防止打击面扩大化。如已满14周岁不满16周岁的男少年，与不满14周岁的幼女交往密切，双方“自愿”发生性行为；或者受某些不良影响，抱着好奇好玩的心理，偶尔与幼女发生性关系，且未造成严重后果。由于这类行为人和被害人都是未成年人，其生理和心理的发育都不成熟或健全，属于情节显著轻微、危害不大，或情节轻微、尚未造成严重后果的情况，都应不以犯罪论处。笔者认为，前述司法解释的精神，比较准确地反映了司法实践中的实际情况。因此，若已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严责后果的，不应认为是犯罪。此时就不应适用《刑法》第17条和第236条的规定，而应适用《刑法》第13条“但书”的规定。此外，按照刑法的规定，嫖客嫖宿不满14周岁的卖淫幼女的，应根据《刑法》第360条第2款的规定，该种嫖宿卖淫幼女的行为成立嫖宿幼女罪，而不构成强奸罪。如果已满14周岁不满16周岁的人，实施嫖宿卖淫幼女的行为，也不能适用《刑法》第17条和第236条的规定，对该种嫖宿卖淫幼女的行为不负刑事责任。因此，对这一年龄阶段的少年所实施的奸淫幼女行为，在追究刑事责任时，应具体案件具体分析，不能简单地适用《刑法》第17条的规定。

二、关于少年犯的刑罚适用

（一）关于“从轻或减轻”原则的适用

从人道主义立场出发，对犯罪少年决定刑罚适用时应采用从宽原则，这在世界范围内已取得共识。而且“少年刑事司法正是在人道主义观念的推动下产生的，是有关儿童和青少年的观念发生变化的结果。”［8］与世界潮流相一致，我国的刑事立法也贯穿了这一原则，《刑法》第17条第3款规定：“已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”这一规定要求我们在对少年犯适用刑罚时，必须坚持“从轻或减轻”原则（或称为从宽原则）。因此，在对少年犯适用刑罚时，必须充分考虑到，少年犯既是社会秩序的侵害者，又是社会不良环境影响的受害者。对于构成犯罪的少年，以事实为根据，以法律为准绳，予以适当的惩罚是必要的。不惩罚就会放纵犯罪，不利于教育青少年，不利于维护社会公正。但是，少年又有其特殊性，如：身心发育还未完全成熟，辨别能力较低，犯罪的主观恶性一般较小，可塑性大，等等。因此，对他们的处罚较之成年人都应当依法从轻或者减轻，适用刑罚应立足于教育。处罚是手段，教育才是目的。对那些平时表现好、罪行不严重的初犯、偶犯、从犯，或者是确有悔改、立功表现的少年犯，能不动用刑罚的就不必判刑；对必须判刑的，能不收监的就尽量不要收监，采取其他方法，如判处缓刑、管制等，尽可能把对少年犯人身自由的限制保持在最低限度。对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的少年犯，还可以根据案件的不同情况，选择采用训戒或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等非刑罚方法予以处理，或者由主管部门予以行政处分，将他们放在社会上监督改造，使他们获得重新就学、就业的机会，鼓起重新做人的勇气。

但是，在具体适用这一原则时，却出现了下列不尽合理的做法：一是以年龄段划线，对已满14周岁不满16周岁的少年犯，一律减轻处罚；对已满16周岁不满18周岁的少年犯，一律从轻处罚。这种分段适用法虽有一定的合理性，但也存在过于绝对、机械的一面，且缺少法律的明文规定。二是对少年犯通常只适用从轻处罚，而很少考虑减轻处罚。这些情况都使“从轻或减轻”原则的适用具有很大的机械性，从各地区来看，这一原则的适用又有较大的随意性。严重的将会危及罪刑相适应原则（《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”），同时《刑法》要求，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实，犯罪的性质、情节、对于社会的危害程度及应承担的刑事责任（依赖于其刑事责任能力的程度）决定刑罚。应当说，对少年所实施的同种犯罪，由于不同年龄段的少年犯的智力发育状况不同，犯罪主体的年龄会影响其刑事责任能力，并进一步决定其主观罪过的差异。[主观罪过的实质就是犯罪主体认识能力和控制能力的运用状况。]因此，年龄较大的少年比年龄较小的少年量刑应重。但这只是一个大的原则，即在决定刑罚时，已满14周岁不满16周岁的人犯罪，在处罚上比已满16周岁的人更为宽大一些，原则上应减轻处罚；已满16周岁不满18周岁的人犯罪，原则上应从轻处罚，但同时不排斥减轻处罚的适用。具体适用时还必须结合具体的情况来综合掌握，如量刑时不仅要考虑案件的客观后果，还要特别考虑是否初犯、偶犯、犯罪原因、动机、犯罪性质，性格特点、成长过程、家庭环境、日常表现、社会交往、悔罪态度等因素。此外，也应考虑是否可能再犯、是否有利于对少年犯的挽救和矫正等问题。那种按年龄阶段划线，以“一刀切”的方式决定从轻或减轻责任根据的做法是违背刑法基本原则的。

（二）关于无期徒刑的适用

有学者指出，少年犯罪不能适用无期徒刑。其主要理由是：按《刑法》第17条第3款规定，对已满14周岁不满18周岁的人犯罪应当从轻或者减轻处罚，该款规定属于法定情节，如果未成年人所犯罪行的最高刑期为无期徒刑的，由于无期徒刑这一刑种没有幅度，无法从轻处罚，只能适用减轻处罚，即适用排列在无期徒刑之前的刑种，即有期徒刑。如果未成年人所犯罪行的最高刑期为死刑的，根据《刑法》第49条规定（犯罪的时候不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女不适用死刑），不适用死刑没有异议。但这条规定并未指明对犯罪的时候不满18周岁的人不适用死刑，就已经是给予了从轻或者减轻处罚，不能再适用《刑法》第17条第3款的规定。因此，基于同样理由，认为未成年人所犯罪行的最高刑期为死刑的，不能适用死刑，也不能适用无期徒刑［3］34-40。有学者甚至认为，对未成年人适用无期徒刑违背我国加入的联合国《儿童权利公约》，因为该公约第37条规定:对不满18周岁的人所犯罪行不得判处死刑或者无释放可能的无期徒刑［9］。笔者认为，这些观点虽然具有一定的合理性，但却缺乏相应的法律依据。首先，《刑法》第17条第3款是一条选择性规定，如果未成年人所犯罪行的最高刑期为无期徒刑的，从技术操作上无法适用从轻处罚，就应适用减轻处罚，但它并不排斥无期徒刑的适用；其次，对《刑法》第49条关于对犯罪的时候不满18岁的人不适用死刑的规定，从立法旨趣来看，《刑法》第49条应理解为：对犯罪时不满18周岁的少年，犯有按《刑法分则》的规定应当处以死刑的罪行（以成人犯罪为对照），对其不适用死刑而判处无期徒刑，已适用了前述从轻或减轻处罚的原则。当然，由于刑法立法技术上的原因，在适用上述两条规定时容易出现理解上的分歧，只能通过《刑法》修订加以完善。而从我国的刑罚制度来看，对刑罚执行规定了特有的减刑、假释等制度，绝大多数被判处无期徒刑者经过服刑期间的改造，都得到减刑、假释等，真正终身服刑者为数极少。我国刑法中的无期徒刑是有释放可能的徒刑，并不属于无释放可能的无期徒刑。因此，认为对未成年人适用无期徒刑违背联合国《儿童权利公约》的观点同样是不成立的。

（三）关于财产刑的适用

财产刑的适用一直争议不断。西方有学者认为，财产刑有很多优点：（1）罚金可能是一种有效的刑罚，对各种严重程度的犯罪都有威慑力，它可以剥夺犯罪人的非法所得，对于一些犯罪人而言，还具有矫正作用；（2）罚金可以和其他非监禁制裁结合起来使用，能够实现多种量刑目标；（3）罚金可以适合犯罪人的个人情况和犯罪的严重程度；（4）罚金在管理方面的花费较小，通常可以依靠现有的机构和程序实施；（5）罚金在经济方面可以自我维持，与监禁刑和缓刑不同，罚金可以产生收益。但这些学者同时又认为，罚金刑存在很多缺点：（1）由于罚金刑不能实现剥夺犯罪能力的量刑目标，这种刑罚不适合那些对社区有危险的犯罪人；（2）即使在不能实现剥夺犯罪能力的情况下，罚金的数额也是很低的，这限制了罚金的惩罚强度；（3）对于富裕的犯罪人来说，交罚金比贫穷的犯罪人要容易；（4）如果靠处以高额罚金来避免这些问题，罚金的收缴也是很困难的，会增加法庭的管理负担；（5）不可能对贫穷的犯罪人判处罚金，因为判处后无法收缴，并且有可能因为无法交纳罚金而被监禁［10］。虽然在英国，罚金是法官判处的最主要的刑罚，治安法院中对80%的案件都判处罚金［11］，但对罚金刑的争议同样大量存在。

在我国，如何对少年犯适用财产刑，甚至对少年犯能否适用财产刑，目前同样也存在不同看法。反对意见认为，少年犯尚无固定经济收入，实践中对少年犯科处财产刑（罚金、没收财产），实际上是由其父母或其他亲属代为交付（罚金），而这与罪责自负的刑法基本原则是背道而驰的。认为对犯罪少年适用罚金刑，犯罪人本人感受不到罚金对他的惩罚作用，也就达不到惩罚和教育的目的，甚至有的认为犯了罪交纳一定数额的金钱就可以抵偿刑罚。 “由于未成年罪犯大多没有独立的财产可供没收或支付罚金，对未成年罪犯科处没收财产往往无法执行，这样，对未成年罪犯判处财产刑就失去了实际意义，同时有损法律的严肃性与权威性。”［12］笔者认为，这种理解本身并不科学。我国《刑法》第59条规定，“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部”，因此，能否判处该种刑罚，关键在于犯罪人有无自己独立的财产。对于无个人财产的少年犯，由于缺少财产刑的适用条件，在这种情况下当然不宜判处。但是，有少数少年拥有属于自己的一定数量的财产（通过继承或赠予取得），这种情况在未来还会增多。在其实施了应当判处没收财产的犯罪行为之后，对其也应该依法适用没收财产。而且刑法本身就应具有一定的前瞻性。基于同样的理由，罚金刑也可以对少年犯适用。正如一学者所言，鉴于罚金刑经济性、开放性、匿名性等优点，对少年被告人适用之，不仅符合教育、感化、挽救、改造的刑事政策，也符合少年人身心发展规律［13］。而且，还有学者认为，人民法院对未成年人犯单处或者选处罚金，而不再对其判处自由刑，还可以避免少年犯在监管场所可能受到的“交叉感染”。但笔者认为，刑罚的适用仍要坚持“教育为主，惩罚为辅”的原则，绝不能以罚金代替其它刑罚。

参考文献：

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［13］ 林辉.“论罚金刑的适用”［C］//单长宗.新刑法研究与适用北京：人民法院出版社，2000：53.

本文责任编辑：梅传强

作者：王　敏