票据丧失的法律法规救济论文

摘要票据质押作为权利质押，其法律适用一直是理论界及司法实践的争论焦点，我国民法与票据法对权利质押后的转质行为规定更是各有所异，并且相关部门制定的暂行条例及司法解释与法律法规存在冲突，对比日本、台湾等国家或地区关于票据质押的规定，我国应尽快通过立法途径建立和完善票据质权立法制度。今天小编给大家找来了《票据丧失的法律法规救济论文(精选3篇)》，希望对大家有所帮助。

票据丧失的法律法规救济论文 篇1：

银行贴现票据被公示催告之风险

问题的提出

某银行甲2008年3月23日对企业A办理银行承兑汇票贴现业务,金额共计100万元,期限为5个月,到期后,银行甲向承兑银行乙请求付款遭到拒绝。经查,企业A之前手企业B于3月25日在付款地申请公示催告,期限届满后法院作出除权判决。由于贴现银行甲未及时申报票据权利,致使其贴现业务因票据前手恶意伪报票据丧失而出现风险。

票据贴现是指商业汇票的持票人在汇票到期日前为了取得资金,贴付一定利息将票据权利转让给银行。对于因票据行为瑕疵、票据丧失、请求付款遭拒等法律风险,我国《票据法》、《民事诉讼法》等相关法律均有明确的规定。然而,对于市场上存在的某些不法客户伪报票据丧失,有关法律却没有提供有效的防范措施。伪报票据丧失导致贴现银行或其他持票人遭受的风险和损失,现行法律制度未能提供适当有效的法律救济。对此,本文拟从现行公示催告与除权判决制度评析的角度,阐释商业银行贴现票据被公示催告可能存在的法律风险,提出银行在现有法律制度框架下的应对措施,并进行制度层面的重构。

现行公示催告制度之弊端

关于票据丧失的有关法律救济,我国《民事诉讼法》、《票据法》等法律明确规定了公示催告制度。公示催告是指法院依失票人的申请,以公示方式催告票据的利害关系人在一定期间内向法院申报权利,到期无人申报,法院将依法做出票据无效的判决。该制度能够通过公力救济使票据失效,进而凭借除权判决使得票据权利与票据形式相分离,这一法定措施很大程度上保护了失票人的合法权益。然而,由于涉及公示催告的法律规定过于原则笼统,对某些操作细节的规定存在严重缺失,使该制度过度保护了公示催告的申请人,一定程度上忽略了真正持票人的合法权益。

对失票人的审查失之过宽

《民事诉讼法》第一百九十五条规定:“按照规定可以背书转让的票据持有人,因票据被盗、遗失或者灭失,可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。”最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称“《若干意见》”)第二百二十六条规定:“民事诉讼法第一百九十五条规定的票据持有人,是指票据被盗、遗失或者灭失前的最后持有人。”根据前述法律规定以及票据的流通性,申请公示催告的主体应当是可背书转让的票据在丧失票据占有以前的最后合法持票人。

然而在司法实践中,凡票据关系人包括出票人、收款人、付款人、背书人等均可以票据的最后持有人身份申请公示催告和除权判决,而因实质审查非常困难。《民事诉讼法》和《票据法》等相关法律并没有规定法院对申请人的实质审查义务,只是要求申请人提供票面金额、发票人、持票人、背书人等票据主要内容和申请的理由、事实,对其是否是最后持票人的有关说明或者承诺则没有任何体现。而且公示催告程序的终结与否主要取决于利害关系人是否在规定期间内申报权利(另一种终结公示催告程序的情形为:申请人逾期不申请除权判决),若是利害关系人没有在规定期限内申报或申报被驳回的,则在无法确定申请人是否为最后持票人的情况下,法院即会根据申请人的申请作出除权判决,进而确定申请人向支付人请求获得票据金额的权利。

公示催告申请的形式和审查方式不可避免地给票据丧失伪报人以可趁之机,并有可能导致票据被伪报丧失后进而被宣告票据无效的结果。

申请公示催告的门槛较低

根据《票据法》相关规定,票据丧失后,除申请公示催告外,失票人还可以向人民法院起诉,对于提起诉讼的,《最高人民法院关于审理票据纠纷按件若干问题的规定》(以下简称“《票据纠纷若干规定》”)第三十八条规定:“失票人向人民法院提起诉讼的,除向人民法院说明曾经持有票据以及丧失票据的情形外,还应当提供担保。担保的数额相当于票据载明的金额。”

但相关法律并没有要求申请人在申请公示催告时提供财产担保,担保机制的缺失及申请公示催告的费用较低,导致申请公示催告的门槛较低,无法在申请成本方面对伪报票据丧失加以防范。

公示催告期间存在漏洞

《民事诉讼法》第一百九十六条规定:“公示催告的期间,由人民法院根据情况决定,但不得少于六十日。”《票据纠纷若干规定》第三十三条规定:“依照《民事诉讼法》第一百九十六条的规定,公示催告的期间,国内票据自公告发布之日起六十日,涉外票据可根据具体情况适当延长,但最长不得超过九十日。”前述规定将公示催告期间的60日解释为不变期间。根据中国人民银行《支付结算办法》的规定,商业汇票的付款期限,最长不得超过6个月。由此可见,公示催告期间与商业汇票付款期限没有衔接,公示催告期間的确定未能充分考虑票据实际的到期日,导致公告期满甚至除权判决生效日,承兑汇票的付款期可能还未到。依据除权判决请求付款的时间可能早于汇票的实际到期日,其结果往往是,在持票人得知其汇票被公示催告时,票款可能已支付给伪报票据丧失的申请人。可见,关于公示催告期间的规定,不仅不能有效保护票据真正权利人的利益,还为伪报票据丧失者提供了可趁之机。

公示方式的局限

《若干意见》第二百二十九条规定:“公告应张贴于人民法院公告栏内,并在有关报纸或其他宣传媒介上刊登;人民法院所在地有证券交易所的,还应张贴于该交易所。”《票据纠纷若干规定》第三十二条规定:“人民法院决定受理公示催告申请后发布的公告应当在全国性的报刊上登载。”因此,根据《民事诉讼法》和《票据法》的规定,公示催告的主要方式是全国性的报刊和法院公告栏以及法院所在证券交易所。但就司法实践来看,主要通过全国性的报刊如人民法院报等专业刊物予以发布。目前,在国内尚无统一的票据公示催告和除权判决的公示平台的背景下,由于传统公告方式受地域范围的限制,并且检索困难,致使合法持票人无法按期申报权利的情况屡屡发生。

合法持票人的权利救济陷入法律困境

合法持票人的权利救济主要存在于下述两种不同的阶段:

因利害关系人申报权利导致公示催告程序终结后

根据《若干意见》第二百三十条的规定:“持票人只要在除权判决做出前申报权利,并出示票据,都可以使法院裁定终结公示催告程序。”法院做出终结裁定后,会通知申请人和支付人。申请人和申报人都可以以对方为被告向法院提起诉讼,但法律并没有限定双方提起诉讼的期限,亦即在普通诉讼时效期间(即两年)内均可提起诉讼,若双方迟迟不起诉的,则法院在相当长时间内不能发出解付通知,从而使票据长期处于权利不确定的状态。在申请人伪报票据丧失的情况下,持票人要么起诉伪报人以确认票据权利,要么等待伪报人起诉直至诉讼时效期间已过,而无论哪一种情况,持票人都要花费相当长时间去实现,不利于持票人权益的保护。

票据被做出除权判决后

依照《民事诉讼法》相关规定,公示催告期间届满后无人申报权利,或者有人申报被驳回时,人民法院可以根据申请人的申请,做出宣告票据无效的判决。该判决即为除权判决。除权判决做出后,对于合法持票人权利的救济,《民事诉讼法》第二百条规定:“利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的,自知道或者应当知道判决公告之日起一年内,可以向做出判决的人民法院起诉。”该规定虽给合法持票人提供了救济途径,但在适用上存在着很大的局限性:

一是起诉理由单一,即利害关系人只有因正当理由没有申报权利的情况下才可起诉。

二是在程序适用上过于粗疏,语焉不详。

第一,没有规定应以谁为被告,是起诉付款人还是伪报人?或者是其前手又或是前前手,在不明确的情况下,势必造成持票人起诉的困境。不同的原告可能会有不同的选择。

第二,对于利害关系人起诉后的处理,仅见《若干意见》第三百三十九条有一项规定:“依照民事诉讼法第二百条的规定,利害关系人向人民法院起诉的,人民法院可按票据纠纷适用普通程序审理。”对于审理过程中发现除权判决所依据的事实为虚构、伪造的情形或其他导致除权判决应被撤销的情形时,是撤销除权判决后再对票据权利进行判决还是迳行判决;撤销除权判决的,应依何种程序;对审判组织的构成有无特殊要求,比如参与原公示催告程序的审判人员是否应回避等等,均没有任何规定,仅“适用普通程序审理”的规定,势必导致司法实践中适用上的不统一,影响司法的权威性。

三是对诉讼的效力没有明确规定,易在判决后产生新的票据纠纷。

第一,对于该诉讼是否为“除权判决撤销之诉”规定并不明确,法院在处理中可能撤销也可能不撤销,如不撤销除权判决,法院不宜判决持票人享有票据权利,若不顾被除权事实迳行判决持票人享有票据权利,则会出现一个当事人依据除权判决主张票据权利,另一个当事人依据普通诉讼的判决主张票据权利的情况。

第二,对于付款人已经依除权判决付款的情况下,在认为除权判决不妥或撤销除权判决的情况下,付款人的付款行为是否有效?若否认其效力,判决付款人依据被恢复效力的票据承担付款责任,那么势必引发付款人再次救济程序的启动。

综上,依据现行规定,合法持票人的权利难以得到周全的救济,而依据《若干意见》第二百零七条规定,按照公示催告程序审理的案件,当事人不得申请再审,对除权判决再审监督的缺位,导致合法持票人的救济途径再次陷入困境。

贴现银行的应对之策

现有法律体制下的法律救济

在除权判决做出前向法院申报权利,以尽早终结公示催告程序。

安排专人逐一查阅每期的《人民法院报》上有关公示催告的内容。一旦发现票据进入公示催告程序的,应及时以持票人身份向法院申报权利,以终结公示催告程序。但由于公告量大,且每家银行贴现的票据数量也较大,建议将人民法院的公告输入计算机,以便于对本行持有的票据进行检索。

在贴现汇票后,向承兑行发出“已贴现通知”,请求承兑行在收到法院止付通知时,通知贴现银行申报权利。因承兑行并无此法定义务,执行中未必具有实效。

关于因申报导致公示催告程序终结后的处理,法律规定申请人和申报人都可以提起诉讼,该诉讼为票据权利归属的确权之诉。

不能在除权判决前申报的,在规定时间内提起诉讼。

《民事诉讼法》第二百条规定:“利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的,自知道或者应当知道判决公告之日起1年内,可以向作出判决的人民法院起诉。”《若干意见》第二百三十九条规定:“依照《民事诉讼法》第二百条规定,利害关系人向人民法院起诉的,人民法院可按票据纠纷适用普通程序审理。”

根据上述规定,遭受伪报票据丧失行为侵害的贴现银行在没有向法院申报权利的情况下,仍然可以向法院起诉以寻求司法救济。银行所持票据已被除权判决宣告失效,不能向付款人行使付款请求权,也不能向前手行使追索权,而只能以伪报票据丧失的申请人为被告起诉。

如果人民法院已做出除权判决,但申请人还没有依据除权判决行使票据权利的,贴现银行可以票据权利确认之诉提起诉讼的,银行胜诉的,其票据权利自然复效。

若申请人已经主张票据权利,付款人已向其付款,伪报人因没有合同和法律根据而获得利益,使持票人遭受损失,属民法上的不当得利,贴现银行可向伪报人提起返还不当得利之诉。如在本文所述情形,申请人恶意申请公示催告和除权判决,进而主张票据权利,致使贴现银行丧失票据权利不得请求付款,银行可以通过主张自己持有票据及票据权利的合法性以及申请人的主观恶意或过失,证明申请人非基于合法理由而行使票据权利致使银行利益受损的,申请人应返还不当得利。通过该方式,银行可以迳直要求申请人相应的付款责任,而免除了所谓的先经历除权判决撤销之诉等繁琐程序,且两案管辖法院系同一法院,不至于出现所谓的判决结果相互矛盾等问题。对于贴现银行因此而遭受的其他损失,比如票面金额自拒付之日起至付款之日止的利息,申报权利及参加诉讼的费用等,在法院对伪报行为做出认定后,银行应要求伪报人承担民事赔偿责任。

票据公示催告风险转移策略

通过贴现协议中的权利保护条款转移相关风险。建议银行在办理贴现业务的同时,在贴现协议中明确约定,“一旦贴现票据发生挂失止付、票据权利已行使、被公示催告、已被除权判决等情形,银行有权要求贴现申请人退还等同于贴现票据票面金额款项的资金,”从而切实将贴现票据被公示催告的风险转移给贴现申請人。在此需强调的是,“退还等同于贴现票据票面金额款项的资金”并不简单等同于某些银行的贴现协议中提及的“商业汇票被拒绝付款的,银行有权向贴现申请人追索未获付款的汇票金额”,因为后者更易被理解为票据追索权,而作为票据权利的追索权的行使理应以票据的存在及有效为基本前提,在票据被除权判决的情形,票据已被宣告失效,票据权利也就不存在了。而后者作为一种合同约定,在不违反法律法规强制性规定的情形下,是有效的,可被执行的。

公示催告与除权判决撤销之诉的重构

为从根本上保护贴现银行等合法持票人的权利,必须从制度上弥补漏洞,以有效防范票据被伪报丧失,并建立周密有效的权利救济机制。结合本文对现行公示催告与除权判决制度的评析,现对该两项制度简要进行重构:

完善公示催告制度的建议

公示催告期限和付款期限的合理衔接。因商业汇票的提示付款期限为自汇票到期日起10日,所以应要求公示催告的期间不少于六十日,且不早于票据到期日起10日。

两种期限的衔接具有以下优势:一则保证票据权利周全,维护付款人的期限利益;二是便于真正最后的持票人能于付款日前通过请求付款发现自己权利存在的风险,从而彻底消除伪报人利用公示催告程序实施诈骗的可能;三是申报截止日与票据付款日衔接,既不会损害付款人的期限利益,也不会损害申请人的期限利益。

有效创新公示方式,便于利害关系人检索。公示方式的局限如前所述,在电脑和互联网日益普及的今天,完全可以实现由相关部门在网上建立公示催告公告查询系统,并为办理贴现业务的银行设立接口,为其他票据主体设定查询条件。一方面便于利害关系人查询公示催告情况,以便于尽快申报权利。另一方面票据的交易主体通过及时查询票据状况,可以避免受让处于非正常状态的票据。

强化法院有关审查义务。任何申请人均应承诺其是票据关系最后人,一旦发现其后手被背书人在公示催告前合法受让被申请公示催告的票据,其申请人资格就丧失,并将其列为撤销之诉的理由,亦即把某些可以提起再审的法定事由亦可以作为撤销除权判决之诉的理由,如隐瞒票据的真实情况,伪造票据的交易关系等。

要求申请人提供相应的担保。为减少伪报,相关法规应提高申请公示催告和挂失止付的“门槛”,申请公示催告要提供相应的担保或交纳一定金额的保证金,以赔偿由于伪报给善意持票人造成的损失,或用以支付罚款。

确立除权判决撤销之诉

如前所述,确立除权判决撤销之诉是非常必要的。确立撤销之诉,对维护司法公正和当事人实质正义不无裨益:撤销除权判决之后,被除权之票据权利自然复效,票据关系人恢复票据上的地位,特别是对于付款人尚未向申请人付款情形,票据权利人自可凭票据主张权利。而如果付款人已经向申请人支付了票据金额,票据付款人自当免除付款责任,而由申请人承当返还不当得利之责或被追索之责。这种票据权利的复效,不仅仅维护了票据当事人之间的实质正义,关键还在于维护了票据的流通和安全。

(作者单位:齐鲁银行合规部)

作者：魏治敏

票据丧失的法律法规救济论文 篇2：

票据转质的制度研究

摘要 票据质押作为权利质押，其法律适用一直是理论界及司法实践的争论焦点，我国民法与票据法对权利质押后的转质行为规定更是各有所异，并且相关部门制定的暂行条例及司法解释与法律法规存在冲突，对比日本、台湾等国家或地区关于票据质押的规定，我国应尽快通过立法途径建立和完善票据质权立法制度。

关键词 票据质权；转质；票据抗辩

一、引言

票据是市场交易活动中的重要货币工具，作为商业经济的载体，票据的支付结算、流通、信用等特别功能正逐渐发挥着商业货币的功能。为了能够充分发挥质押财产的交换价值，弥补质押财产的使用价值不能有效发挥的缺点，不同国家对于票据转质的立法态度不同。例如在日本的民法第三百八十四条就规定：质权人于其权利存续期间，可以以自己的责任，转质质物；在我国的台湾地区民法第九百八十一条就规定：质权人于质权存续中，得以自己之责任，将质物转质于第三人；我国《物权法》第二百一十七条规定：质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。

票据流通功能，在现代市场经济交易活动中具有极为重要的作用。[1]一方面，票据的文义行、无因性、要式性等体现了票据流通的重要功能，另一方面，票据的抗辩制度限制、保证、承兑制度为了票据流通提供了法律的保障。

本文讨论的票据转质背书，正是票据流通的一种重要方式，然而，由于票据具有自身特殊的性质，票据的转质问题一直饱受争议。学者普遍认为：票据抗辩制度限制的设立为便利票据证券的流通，保证有关票据债务的迅速履行，确保交易的安全。虽然票据制度限制和票据转质制度各有其要义，但归本溯源，其建立的目的和理念都是一致的，鉴于此，本文试图从票据抗辩制度建立的角度，探讨建立票据转质制度的合理性，并就票据转质的设定及制度的完善略管陈建。

二、禁止转质与票据流通的冲突

根据《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《若干问题的规定》）第四十七条：因票据质权人以质押票据再行票据背书质押或者票据背书转让引起纠纷而提起诉讼的，人民法院应当认定背书行为无效。《担保法解释》第一百零一条也有类似的规定：以票据出质的，质权人再转让或者质押的无效。然而，不管是从《票据法》及《民法通则》及《物权法》上，都并未对质权转质的限制，而以上法律解释的规定却限制了票据质权人对票据质权转质的权利，为有效发挥票据流通功能，笔者认为这种限制是不合理的。

首先，票据转质体现票据流通性。根据《票据法》第十三条规定：票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。但是，持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。为了促进票据流通，票据权利的转让有别于一般的债权转让，一方面，在民法对于一般债权转让规定中，债务人对转让人的抗辩事由，可以对抗受让人，不管这个债权经过几次转让，都不存在切断抗辩的情形，由此可以发现，随着转让次数的增加，债务人得以对抗受让人的抗辩事由也由此不断累加，一般债权转让重点保护的是受让人的利益，无形中扩大了受让人的风险。另一方面，在票据权利的转让中，票据债务人由于受到抗辩事由的切断，不得以自己与受让人之前手之间的抗辩事由作为抗辩，因此，不管票据权利转让次数如何，都不影响票据债权人与债务人之间的对抗关系，这主要为了保证和提高票据的流通性，如此一来，受让人遭到抗辩的风险就不会因为票据的转让而增加。[2]

然后，票据质权人享有对票据抗辩权的限制，就是将抗辩事由限定在票据债务人与出质人之间，善意受让票据的质权人，不受票据债务人与质权人前手之间的抗辩事由的影响。[3]追本溯源，票据抗辩的限制有别于一般的债权让与原则，建立这种制度的目的，一方面，为了提高票据的流通效率，充分发挥使用价值，达到快捷、便利。另一方面，是保护善意取得者的票据利益。

再者，票据转质的流通功能不应受限。根据债权让与的一般原则，受让人享有和让与人同样的权利，所以，债务人对让与人主张的全部抗辩，对受让人也能够主张，这是遵循民事关系中对于公平原则的体现。[4]然而，在票据流通的过程中，在遵循市场交易习惯的前提下，为保证商业交易顺利进行，于是产生了票据抗辩权的限制，如此一来，通过弱化票据让与人的风险来促使票据交易更为快速、便捷，这种追求票据流动性的价值取向，一定程度上加重了票据债务人的票据责任。既然如此，我们可以明确得知，立法者在票据质权人取得票据质权后仍保证其享有票据抗辩权的限制，也就意味着立法者希望并且保障票据在质押后的流通性。

综上所述，质权人再背书的理论在法理上得以论证，而且票据利益关系人在票据行为、票据救济上得都能最终达到法律的保障，我们没有理由认为这样的方式会影响票据市场的稳定发展，相反，我们应该完善和提高票据市场的交易流转功能。然而，我们可以发现，《票据法若干规定》第四十七条及《担保法解释》第一百零一条的规定却恰恰限制了票据质权后的流通。因此，笔者认为：应该取消对票据质押后再质权及背书的禁止，建议立法支持票据质权后的转质行为，保障票据的流通性功能。

三、 票据转质的设定

从性质上而言，如果票据质权的设立是第一次质押行为的结果，那么票據转质的设立就是票据质权的第二次质押行为的结果，新设定的票据质权依旧是原票据质权支配的票据权利，因此，票据转质的设定可以借鉴票据质权的设立方式，然而，我国学术界对于票据质权的设定，主要存在几种观点：

（一）票据质权应当通过背书并且记载“质押”字样设定

根据《票据法》第三十五条：汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载“质押”字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。由此可得，票据质押权的设定是以背书记载“质押”为生效条件。一些学者认为：《票据法》属于商法，《物权法》属于民法，两者之间是特殊法与一般法的关系。[5]前者仅规范票据质押的原因关系，至于票据质权如何具体设立，不属于前者规范的范畴，其应当根据《票据法》来确定。因此在票据质权的设立要件上，应该根据特殊法优于一般法的原理，适用《票据法》关于票据质权的相关规定，即票据质权需要通过“背书”并且记载“质押”字样设定。

（二）票据质权应当通过质押合同并且交付票据设定

根据我国《担保法》第七十六条规定，表示票据质权必须通过合同书面的形式确立，与此同时，还必须以票据的交付作为票据质权生效的前提。但这一说法是混淆了质权生效与质权合同生效的概念，在这里，笔者也认为：质权合同是自签订之日起生效，而质权则从交付之时生效较为合理；[6]此外，根据《物权法》第一百七十八条有关新法优于旧法的规定，票据质权应当通过“质押合同”并且交付票据设定已经失去了法律效力。

（三）票据质权可以通过质押合同并且交付票据设定

根据我国《物权法》第二百二十四条 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。由此可见，物权法关于票据质权的设定，是以书面合同作为生效条件并从票据交付时生效，但并未以背书“质押”字样作为必要的生效条件。这种理论被视为对《票据法》与《担保法》及相关法律解释关于票据质押权利的协调和解决。票据质押可以采用背书的形式，也可以不采用背书的形式，可以根据不同情况适用不同的法律规定。[7]通过质押合同并且交付票据设定票据质权，则适用《物权法》的规定，通过“背书”并且记载“质押”字样设定票据质权，则适用《票据法》。

（四）其他国家及地区关于票据质权生效的规定

笔者认为，票据质权的生效要件在立法上出现的冲突，核心就在于立法者对票据功能的价值取向有所不同，在不同的时期，对票据在市场经济发挥的作用及需要关注的方面有所差异。在我国台湾地区，票据质权背书在工商界使用的情形相当普遍，他们通常以未到期的票据作为质押贷款。票据立法中并无明文规定票据质押的具体效力，台湾地区关于设质背书的理论认为，票据的质权规定在于民法，而非票据法。[8]因此，票据质押背书的效力分两种情形，第一种是一般的票据质押背书，属于民法上的质权关系，票据法上并无明确规定，只适用台湾地区的民法；第二种是通过合同等其他形式进行票据质押，这种票据质押的效力在当事人之间生效，直接适用民法，而非票据法关于票据背书的规定，而对于善意第三人，则适用票据法关于一般票据背书的关系。对比国外一些发达国家，如日本关于票据质权的设定，设质背书分为两大类型：（1）、显形设质背书，它是以在票据权力上设置质权为目的而在票据背面的“目的”栏中记载“为担保”、“为设质”等文句的背书；（2）、隐形设质背书，它是基于设质目的而以通常转让背书方式进行的背书。[9]在后一种情况中，质押合同关系被视为票据的原因关系。

纵观上述关于票据质权设定的不同阐述，我们从中可以发现立法者对票据质权的不同价值追求，但在票据流通的规则方面基本上相同，如果从交易流通的角度而言，一味地强求票据质权的设定只能通过“背书”并且记载“质押”字样设定，背书“质押”是票据质权的唯一生效要件，而完全否定其他同样基于设质目的形式，将会不合理地抑制票据的流通，不利于社会经济的发展和稳定。因此，笔者认同第三种观点，即对于票据质权及转质的设定，除票据背书记载“质押”字样的方式设定票据质权外，还可以通过质押合同的方式设定票据质权。

四、 票據抗辩限制在票据质权与转质的差异

（一）票据质权的票据抗辩限制

根据可以主张抗辩的当事人的范围，人的抗辩可以分为两种：第一种，任何票据债务人可以对特定债务人主张的抗辩，此类抗辩事由主要有：1、票据权利人实质上失去或者欠缺首领资格，2、持票人不具备取得票据权利的要件，3、出票人记载“不得转让”的抗辩；第二种，特定票据债务人可以对抗特定持票人的抗辩，此类抗辩事由主要有：1、原因关系的抗辩，2、背书人记载不得转让的抗辩，3、特约抗辩事项。通过票据背书取得票据质权的质权人，在法定情况下取得票据权利时，票据债务人不得以其与质权人（持票人）的前手之间的抗辩事由，对抗质权人（持票人），这就是所谓的人的抗辩限制。

然而，与一般的债权债务关系中的抗辩相比，对票据抗辩权的限制是票据抗辩的突出特点。显然，质权人（持票人）依照质权背书的方式获取票据质权后，在依法行使票据权利的时候，债务人与质权人（持票人）的前手所存在的抗辩事由不及于票据权利的受让人，但有的人认为，若通过“质押合同”及“交付”的方式取得票据质权的质权人（持票人）并不享有票据法关于人的抗辩的限制，因为这种方式获取的票据质权，其标的只是一般的债权债务关系。[10]但笔者已经通过前文及引用《票据法》第三十一条进行了论证：通过质押合同方式取得票据质权的质权人，同样可以享有《票据法》关于票据抗辩权的限制。

（二）票据转质的票据抗辩限制

票据抗辩权的限制，是指票据的债务人对特定持票人不得抗辩的限制。在此，笔者着重探析通过不同方式进行票据转质后，债务人对转质权人的抗辩权限制是否存在差异？首先，我们在做出比较前需要确认一个概念，票据的性质表明其属于一种特定的债权凭证，具有一般债权的性质，“票据的转让背书意味着债权的转让”这一概念是毋庸置疑的，那么，票据的非背书转让是否也同样表示着债权的转让呢？

笔者认为，只有在设定票据质权后，出质人无法在约定期间内履行相关约定事项而质权人依法取得票据权利的时候，才构成了债权的转让，基于此，我们认为，票据的质权转让，也适用债权转让的相关规定。再者，根据《票据法》第十三条票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。但是，持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。由此我们可以得知，当票据质权的设定是通过质权背书的方式获取，票据上的债务人不得以自己与转质权人的前手之间的抗辩事由而对抗持票人，这就是票据法上所谓的人的抗辩的切断；然而，当票据质权的设定是通过质押合同的方式获取的，情况就不一样了，因为无论是第一次的票据质权行为以及随后的转质行为中，两者都采取了质押合同的方式，即表明当出质人无法在约定的期间内履行约定事项时而质权人依法取得票据权利的情况下，应该适用《民法通则》关于一般债权的抗辩权，并非适用《票据法》上关于抗辩权的相关规定，根据《合同法》第82条：债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。由此可得，通过质权背书的方式获取的债权人，应当适用票据法上关于对人的抗辩权的限制，而通过质权合同的方式取得的债权人，则适用《民法通则》及《合同法》关于一般债权的规定，并不存在对人的抗辩权的限制。票据质权取得或转让方式的不同，对票据的抗辩限制是存在明显差异的。

五、 票据质权制度的完善

票据质权人通过票据质权的设定而占有了票据，与此同时出质人丧失了对质押票据的使用、收益、处分的权利，在一定程度上，票据质权妨碍了票据权利的使用价值发挥。为了高效便捷地流转票据，达到“票尽其用、流转便利”的理念，质权人通过转质行为充分行使票据权利，利用交换流转来弥补质权票据在使用价值上的缺陷。归根结底，都是围绕票据质权的这一核心问题，鉴于此，笔者试图结合民法中物权、担保的相关规定，对票据质权过程中的责任承担制度提出以下观点：

（一）建立质权期限原则

在票据质权的再次转让过程中，假如质权人在第一次质权受让的约定期限是1个月，而质权人在第二次出让质权的约定期限为2个月，则会出现一个问题，由于票据质权的转让，也意味着对票据质权占有的改变，当1个月结束后，原出质人无法按照约定履行相关事项，质权人需要行使票据权利时，由于此时质权人已经失去了对票据的占有，需要向转质权人取回票据，方可以行使票据权利。但是，如果转质权人一旦失去了对票据占有，一定会要求出让人（质权人）提供相应的担保，因此，我们可以发现，如果不对票据的转质期限给予明确地限定，质权人就无法直接顺利地行使票据权利。在实现票据流动性功能的过程中，我们也应该合理适度地保障质权人的权利，不得给质权人带来不必要的风险。笔者建议通过立法的手段，明确规定质权人转让质权的期限应该限定在原质权人所享有的期限内，一旦超过期限，质权人（出让人）无须向转质权人（受让人）承担票据责任。

（二）票据责任内容依法记载原则

票据是一种文义证券、设权证券，票据责任内容（包括金额、时间等）只能根据票面文字记载为依据，不能受票面文字以外的其他事实、行为所影响。由此可知，票据质权与普通的质权存在差异，普通质权的质权人只能在已设定质权的债权额范围内，取得相应给付，而设质背书中的被背书人（质权人）有权就票据项下的全部金额行使付款请求，即使这一金额已大大超越出质人实际应当支付给质权人的额度。在实际票据转质过程中，这一情况时有发生，乙企业在甲企业无法如期履行合同约定的情况下，取得票据权利并请求票据付款人付款时，是只能根据基础关系里价值一百万的合同行使票据权利，还是完全根据价值一百五十万的票据行使相应的权利呢？笔者认为，票据是文义证券，票据上的权利义务、有效期限等内容均由而且只由票据上依法记载的文字的含义来确定，任何人都不得以票据文义之外的因素认定或者改变票据权利义务及票据债权人、债务人。在这里面，有两层含义，第一层含义：票据的文义性体现在，票据权利只能依照票面记载的内容行使，第二层含义：票据所记载的内容，必须是法律所规定的，任何人不得随意增加或者减少相关内容或要素。

（三）票据转质到期后，票据转让背书的效力

一旦票据转质得到立法上的支持和确立，我们必然会面对一个问题，质权人（出让人）在约定期限内履行约定，转质权人（受让人）则需要返还票据给质权人（出让人），而此时，这个曾经转质过的票据，是否能够再进行背書？根据我国《若干问题的规定》第四十七条：因票据质权人以质押票据再行背书质押或者背书转让引起纠纷而提起诉讼的，人民法院应当认定背书行为无效。我们可以得知，目前我国对于已经质押过的票据再行质权或者转让背书的，均不承认其法律地位。然而，这就会产生一个困境，质权人（出让人）在约定期限内履行约定，质权人再收回转质权人（受让人）占有的票据，除了进行委托收款背书外，不得再进行转让背书或者质权背书，这恰恰是有碍票据的流通。笔者认为，这种限制在立法上存在矛盾，而且也是不必要的。

1、根据我国《若干问题的规定》第五十一条法规旨在保障，出质人在质押票据期间，防止质权人超越质权所享有的权利范围而行使了侵犯出质人对票据所应享有的票据权利（如所有权），但当质权已至期满，出质人重新取得票据之时，只要票据期限未过期，则可以继续行使票据权利，包括票据质权及转让背书。

2、票据背书的连续性，是指转让背书的连续性。如果甲通过转让背书将票据转让给乙（被背书人），乙再将票据质权背书给丙（质权人），丙在法定期限内转质给丁（转质权人），丁在其与丙的质权期满后，归还于丙，丙同样在其与乙的质权期满后，归还于乙，那么乙若在转让背书于其他第三人，则该票据是否连续？有的学者认为，正是因为票据的不连续，所以才需要禁止票据经过质权背书后再行质权背书或者转让背书行为。但是，笔者认为，根据我国《票据法》第三十一条第二款所指的背书连续，仅仅指转让背书及被背书人在汇票上的签章，而不包括质权背书的签章。因此，在上例中，即便存在丙、丁的两次质权背书，但无碍乙在质权期满后取回票据再行质权背书及转让背书的权利。

综上所述，笔者认为，应制定具有操作性和可行性的票据法律法规，通过立法承认质权票据在期满后再行背书质押或者背书转让的合理地位，并且修改票据法关于质押票据后的背书行为，承认回头背书的效力，以便原始出质人能合法、有效地行使完整的票据权利。以上的种种立法举措，并不会加重或者减轻票据当事人的责任，而且可以进一步完善和发挥票据的流通功能。

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[10] 于莹.论票据质押的设立与效力[J].法学评论，2009

作者：任永青

票据丧失的法律法规救济论文 篇3：

“家族式治理”普遍存在的制度经济学分析

【提要】本文从制度经济学视角对“家族式治理”模式普遍存在的原因进行分析，得出家族式治理的普遍存在并不是偶然的，而是我国制度环境约束下的必然结果。

【关键词】家族式治理 正式制度 非正式制度

一、引言

我国私营企业在改革开放后的近三十年时间里，就从销声匿迹发展到如火如荼。截至2005年年底，中国私营企业户数已达 430.1万、就业人数5824.1万；注册资本金在千万元以上的有2.46万户，亿元以上的有380户，企业集团有2185个；对中国经济发展贡献了60%的国内生产总值，70%的就业岗位，60%的出口贸易。并且开始进入以前的经济“禁地”，如电力、电信、铁路、民航、石油、公用事业、基础设施等。私营企业已经成为国家和地方的经济增长点。无论是个人独资企业、合伙企业，还是有限责任公司，绝大多数都实行家族式治理。即使按照公司方式组建、有董事会和公司职员的股份有限公司，其运行方式也主要是所有权与经营权为一体、全部或主要管理岗位由家族成员占据、最终决策权掌握在企业权威手中的家族式治理模式。这绝非偶然，而是制度环境约束下的必然结果。

二、制度环境约束

制度环境是一系列用来建立生产、交换与分配基础的基本的政治、社会和法律规则，约束人们的偏好、目标、行为方式，塑造人们之间的相互关系，减少专业化和分工发展带来的交易费用的增加，创造有效组织运行的条件，解决人们所面临的合作与竞争问题，可以分为社会认可的非正式制度、国家规定的正式制度及实施机制三个方面。

(一)历史文化等非正式制度的约束

非正式制度是一种“软约束”，是人们在长期交往中无意形成的，具有持久的生命力，且通过文化结构代代相传的一系列规范，包括意识形态、价值信念、伦理规范、风俗习惯等因素。从历史上来看，在正式制度形成之前，人们之间的关系主要靠非正式制度来维持，即使在现代社会，正式制度也只占整个制度很少的一部分，人们行为的大部分空间仍然由非正式制度来约束。而中国非正式制度很不完善

1.中国的家文化。费孝通在《乡土中国》中指出，中国的社会结构与人际关系是“差序格局”的。“中国社会结构的基本特性就是“以‘己’为中心，像石子一般投入水中，和别人所联系成的社会关系，不像团体中的分子一般大家立在一个平面上，而是像水的波纹一般，一圈圈推出去，愈推愈远，也愈推愈薄。” “从自己推出去的和自己发生关系的那一群人里所形成的一轮轮波纹的差序”就是“儒家最考究的人伦”。与‘己’最近的那轮波纹是血缘关系，下一轮波纹是姻缘关系，再下一轮波纹是地缘关系等等。与这种扩散的一轮轮波纹对应的正是人与人之间信任程度的一层层递减。梁漱溟说，“中国人的家是一个坚固的堡垒，恐怕连万里长城也比不上。”西方学者巴登说，“在整个世界上，家庭通常是社会的基础，但在中国，家庭成了整个社会。因此，我们可以说，中国的社会即是中国的家族制度。”虽然解放以来，家文化、家族组织受到强烈冲击；转型时期，计划经济体制渐渐失效，健全的市场经济体制还在逐步建立之中。但是，“从那个最深厚的文化层次中流传下来，至今仍是中国人行为核心的，是‘家’的概念”。中国家文化不仅为家庭提供了一套行为规则，而且将其延伸到社会、经济、政治的各个方面。在夹缝中发展起来的私营企业自然就用家族的观念、伦理道德、思维方式、行为习惯来治理企业，把企业当成一个人家来看待，企业即家、家即企业。

2.家文化下的诚信观。儒家思想传统中的诚信强调的是达到“内圣”，即单方面的自我守信，而不是信任他人或相互信任。孔子曰：“言必信，行必果，然小人哉！” （《论语•子路》）孟子亦云：“大人者，言不必信，行不必果，唯义所在。”（《孟子•离娄上》）一个人是否言行一致，取决于其所处的情境。在通常情况下，则守信；在特殊情况下，则变通。固执于“言必信，行必果”的人为“小人”，“言不必信，行不必果”的人为“大人”，甚至“圣人”。故信任心理和行为往往割裂，在经济交易上强调自我守信，在行为选择上表现为不轻易信任对方。马克斯•韦伯在《儒教与道教》中论述到：“儒家传统只顾表面的‘自制’，而对别人则是普遍不信任，这种不信任阻碍了一切信贷和商业活动的发展。在中国，人与人之间的信任不是建立在信仰共同体的基础之上，而是建立在血缘共同体的基础之上，即建立在家族亲戚关系和准亲戚关系之上，是一种难以普遍化的特殊信任。”弗兰西斯•福山在《信任：社会道德与繁荣的创造》中，将不同地区的文化区分为低信任度文化和高信任度文化，前者的信任只存在于血缘关系的社会，后者的信任超越了血缘关系。而中国社会就属于信任度低的社会。

3.家文化下的官本位。中国传统的家文化倡导的是等级观念，认同的是身份和地位。一个人的价值是以官阶来定位的，以是否为官、官职大小为标尺，官大的社会价值大，官小的社会价值小，与官不同的职业则比照“官”来衡量各自的价值。

（二）法律政策等正式制度的约束

正式制度是一种“硬约束”，是指人们有意识创造的一系列成文规则和政策法规，包括政治规则、经济规则及由这一系列的规则构成一种等级结构，从宪法到成文法和不成文法，再到特殊的细则，最后到个别契约，它们共同约束着人们的行为。而中国正式制度仅初步确立。

1.私有财产制度不完善。虽然《宪法》规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”。旨在对私人财产提供与公有财产同样的保护的《物权法》也于2007年3月通过全国人大审议。但对私营企业合法财产的保护，不能仅限于有形财产，还应当包含各种无形财产，从而形成一种稳定的制度预期。而我国没有为私营企业实行非家族式治理提供放心的制度保障。如，对恶意挖取竞争对手经理人的不正当行为，我国尚没有明确的法律规定。《反不正当竞争法》关于商业秘密的保护范围不明确，对于商业秘密的民事责任问题，只规定了加害人承担实际的赔偿责任，即采取了单一的补偿性赔偿制度，而不是惩罚性赔偿制度。对加害人的制裁力度过轻，不能有效起到警示作用。缺乏对商业秘密潜在侵占救济的法律规定，“一旦丧失就永远丧失”，等他人对商业秘密造成侵害后才采取时事后补救，这对于商业秘密的保护为时已晚。

2.金融制度不完善。债券市场发展滞后，交易品种稀少，长期票据市场基本没有发育。企业债券的发行受到严格管制，与国债、金融债相比处于附属地位。国家对企业债券的发行实行额度管理和审批制。未经国务院同意，任何地方、部门不得擅自突破企业债券发行的年度规模，并不得擅自调整年度规模内的各项指标。主板股票市场进入门槛较高，如现行的《证券法》规定，股份有限公司申请股票上市，公司股本总额不少于人民币3000万元。 中小企业板股票市场容量有限，上市成本也相对高昂。深圳的“中小企业板”由于门槛和主板上市几乎没有区别，不是真正意义上的二板市场。因此，多数私营企业无法通过证券市场融资。私营企业能从银行获得的贷款也通常是短期贷款，基本没有长期贷款。同时，私营企业自筹资金存在法律障碍。有关私募基金的法律法规一直未能出台，民间股权、债权融资活动在法律上仍被认定为“非法集资”。

3.正式信用制度缺乏。正式信用制度是依靠法律法规等作为保障的普遍信任。而我国正式信用制度远未充分建立。全国没有统一的征信组织和信用数据库，社会没有一种完善的识别系统和信息系统，没有建立适合我国实际情况的企业及个人信用评级体系和统一的信用评估标准，没有完整的企业信用档案和个人信用档案。能提供高质量信用产品的评估机构很少。信用评估机构规模普遍较小，从业人员少，素质参差不齐，综合服务质量低。与信用相关的法律法规不完善，缺乏对信用评估有效的强制性和硬约束。

4.职业经理人制度缺乏。中国没有一个对职业经理人的价值进行科学规范的认定体系。没有一部“职业经理人法”，对职业经理人的聘用辞退、信誉道德评价、职业规范、待遇保障等流动和竞争方式加以规范，经理人在企业经营中的合法地位、权利、义务、责任仍然处于模糊状态。猎头、人才服务公司等中介机构的力量也十分弱小。目前的法规在只能在一般程度上维护私营企业主与职业经理人的权益。《公司法》的重点是对整体企业行为的约束，对企业内部利益主体尚未涉及。一方面代理问题给私营企业主们带来了各种各样的成本：如职业经理人的招聘、选任、沟通等人事成本；监督与激励职业经理人努力的成本；劳动仲裁与诉讼成本；职业经理人的要挟和“敲竹杠”行为；职业经理人恶性跳槽等损失成本。另一方面职业经理人的合法权益难以得到法律保障，企业主乱炒职业经理人的现象时有发生。

（三）实施机制的约束

一种制度有一种明确的功能，这一事实并不意味着它实际上执行这种功能。一个国家的制度是否有效，除了看这个国家的正式制度与非正式制度是否完善，更主要的是看这个国家制度的实施机制是否健全。离开了实施机制，任何制度特别是正式制度就形同虚设。

正式制度与非正式制度相互制约，相互促进。在正式制度缺乏时，非正式制度就会自动补充和替代正式制度。正式制度往往是从非正式制度中产生的，也比较容易移植，非正式制度是自然演变过程，不能一蹴而就。正式制度以非正式制度为基础，只有在与非正式制度相容的条件下，才能最有效的发挥其作用。

中国缺乏有效的制度实施机制。虽然转型期中国的法律政策等正式制度受西方文化的影响极大，党和政府的领导人也强调依法行政和建立法治，但是中国人的意识观念却难以摆脱传统烙印，对正式制度的实施也会带上传统文化的特色。正式制度确立的质量如何，没有责任追究，内容多不明确，可操作性不强，导致无法可依的现象经常发生。即使有完善的正式制度，由于其背后内在于深厚传统文化积淀的非正式制度的潜伏，也使得有法不依、执法不严、违法不究，正式制度常常流于形式。

三、制度环境约束下的家族式治理模式

在这样的制度环境约束下，市场竞争环境是不公平、不公正、不公开的，家族式治理模式形成有效的保护机制，具有一定的合理性。企业作为一种经济组织是有成本的，在运行中需要一定的金融资本、人力资本和物质资本的支撑。企业组织作为一个整体，其绩效只能由个体相会协调而表现出来，而良好协调的基础是信任。家族关系网络是私营企业筹集资金的方便快捷的主渠道，是防范商业秘密泄漏的防火墙，是团结凝聚的强力胶。上级决策迅速、下级忠实执行。减少“搭便车”问题，降低代理成本，提高企业绩效。

制度环境，尤其是一个社会特有的意识形态、传统习惯等非正式制度，在短时间内，很难有大的改变。选择与自身国家的历史文化、法律政策相融合的企业治理模式，是提高企业绩效的重要保证。因此，基于我国制度环境约束下的家族企业，其家族式治理模式的存在必将是长期的、普遍的。

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作者：边　莉