宪法救济探析论文

2022-04-15

摘要：宪法诉讼制度对于宪法的实施与适用、树立和维护宪法的权威与秩序、保障人权具有重要作用。本文通过对宪法诉讼制度的价值和功能研究，结合我国国情，在发掘宪法诉讼制度带给国家、社会和个人最大价值的基础上，探析我国宪法诉讼制度的发展前景。今天小编为大家推荐《宪法救济探析论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

宪法救济探析论文篇1：

试论我国宪法基本权利直接效力的实现

摘要：近年来，宪法基本权利的直接效力问题越来越受到学术界的广泛关注。本文首先梳理了世界各国关于宪法基本权利的效力演变，知悉未来各国宪法的主要发展趋势，其次对我国实现宪法基本权利的直接效力面临的主要困境进行分析，最后提出了实现我国宪法基本权利直接效力的对策建议。

关键词：宪法；基本权利；直接效力

长期以来，由于宪法基本权利被虚置化，导致公民习惯以普通法律为依据进行权利救济，而不是直接寻求于宪法，这样不仅破坏了宪法的权威性，而且不利于公民基本权利的保护。因此，正确认识宪法基本权利的效力，确立宪法的公民基本权利条款在司法中的直接效力，是保障公民基本权利的重大举措。

一、宪法基本权利的直接效力已成为当代宪政惯例

当前，宪法基本权利的直接效力被越来越多的国家所承认，其已经成为了世界性的一项宪政惯例。

英美法系国家的宪法基本权利从一开始就具有直接效力。英国的宪法性法律可以被法院直接适用，其宪法判例作为先例也具有普遍的约束力。美国则通过建立司法审查制度的方式，对侵害公民基本权利的规范性法律文件进行效力审查，以赋予公民基本权利条款直接效力。

大陆法系国家在二战以后也纷纷学习英美经验，确立了宪法基本权利具有直接的司法效力的机制。德国基本法第1条第3款明确规定了可以被直接实施的基本权利，而且其学术界也普遍主张公民的宪法基本权利可以拘束一切行政行为。葡萄牙1982年宪法第18条第1款则有关于权利的宪法规定，可以直接适用的规定。

如日本和俄国，也逐步进行基本权利的效力演变。日本现行宪法在结合本国国情的基础上吸收了美国的司法审查制度。现行俄罗斯联邦宪法第18条明确规定了人和公民的权利和自由可以直接作为司法判断的依据。此外，为了保护人和公民的权利和自由，维护俄罗斯宪法的最高地位及其直接效力，俄罗斯还设立宪法法院，为人和公民的权利和自由提供救济。

其他一些国家也群起效法。印度宪法规定当公民的宪法权利受侵犯时，其可直接运用“宪法补救权”进行权利救济。孟加拉国1979年宪法第102条第1款则明确规定了公民基本权利可以被法院直接适用。

我国也有关于宪法基本权利直接效力的宪法依据：现行宪法序言规定了宪法至高无上的地位——国家的根本大法；宪法第33条第4款规定了公民享有宪法和法律规定的权利；宪法第41条详细规定了公民对国家机关及其工作人员的各项权利。

二、我国实现宪法基本权利直接效力的主要困境

现阶段我国还未完全承认“宪法司法化”，实践中与宪法诉讼相关的案件也极为缺乏。因此，要真正实现宪法基本权利的直接效力，我国还面临着诸多困境。

（一）程序性的宪法规范缺乏，可操作性不强

其主要表现在两个方面：第一，我国在宪政实践中，忽视宪法的社会功用及其法律功用，结果导致现行宪法缺乏程序性的措施，宪法效力弱化；第二，我国的宪法规范以实体规范为主，缺少程序性的规范，使得宪法仅仅是“书本上的法”，而无法成为“现实中的法”，难以发挥实效。因此，救济性程序规范的制定是公民基本权利的直接效力得以真正实现的必要条件，否则，宪法规定的公民基本权利则无独立的价值。

（二）宪法效力的保障机制不健全

我国现行宪法在序言中明确规定了宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，而且宪法第5条进一步规定了宪法的自身效力。然而，宪法效力的实现确没有有效的机制予以保障，如未建立宪法诉讼制度，未成立宪法效力的专门保障机构等。由此，公民所享有的宪法基本权利亦会被束之高阁，其直接效力难以实现。

（三）传统观念上的障碍

传统观念认为：宪法不具有直接的法律效力；宪法条款不能被司法机关直接适用；宪法规范无制裁性。正是由于这样根深蒂固的观念，导致我国司法机关在适用法律时，长期将宪法排除在外，“宪法司法化”的道路愈加艰难。据此，我国的宪法基本权利不具有直接的法律效力，其只能通过进一步的具体立法才能实现。如若没有具体立法，公民的基本权利又该如何维护？

三、我国宪法基本权利直接效力的实现

针对我国实现宪法基本权利直接效力面临的主要困境，笔者认为我国需要从以下几方面入手，以更好的保障公民基本权利直接效力的实现：

第一，在宪法中增加程序性条款的相关规定，增强宪法规范的可操作性。例如，在宪法中规定公民基本权利的具体救济方式与途径，从而使公民的宪法基本权利救济有法可依。

第二，建立健全宪法基本权利直接效力的保障机制：确立违宪审查制度，建立违宪审查的专门性机构，如宪法法院或类似机构，由其对侵犯公民基本权利的规范性文件及其行为进行效力审查；确立宪法诉讼制度，任何公民的基本权利受到侵犯，均可依据宪法规定向设立的有关机构提起诉讼。

第三，破除传统观念，坚持程序本位的理念，明晰程序的独立价值和重大意义。此外，公民要提高自己的法治意识和权利意识，善于运用法律武器维护自己的宪法基本权利。

四、结语

宪法是我国的根本大法，当公民的基本权利被侵犯时，如果不能直接依据宪法提起诉讼，那么宪法基本权利的存在也就失去了其应有的价值。因此，为了减轻立法机关将公民基本权利“具体化”的立法任务，使公民基本权利的文本规定转化为实实在在的现实形态，赋予我国宪法基本权利条款直接效力势在必行！

参考文献：

[1]周永坤.论宪法基本权利的直接效力[J].中国法学，1997（1）.

[2]费善诚.我国公民基本权利的宪法诉讼制度探析[J].浙江大学学报，2001（4）.

[3]陈焱光.论宪法基本权利的效力[J].湖北社会科学，2003（8）.

[4]杨彬权.论宪法文本各部分内容之效力[J].法学研究，2011（1）.

[5]杨思留.论我国宪法的效力及其实现[J].甘肃社会科学，2009（6）.

[6]李步云.宪法比较研究[M].北京：法律出版社，1998.172-174.

作者：贾亚琪

宪法救济探析论文篇2：

以宪法诉讼制度的价值及功能为视角探析我国宪法诉讼制度的走向

摘要：宪法诉讼制度对于宪法的实施与适用、树立和维护宪法的权威与秩序、保障人权具有重要作用。本文通过对宪法诉讼制度的价值和功能研究，结合我国国情，在发掘宪法诉讼制度带给国家、社会和个人最大价值的基础上，探析我国宪法诉讼制度的发展前景。

关键词：宪法诉讼；宪法诉讼制度的价值；宪法诉讼制度的功能；发展前景

一、宪法诉讼概述

宪法诉讼的定义迄今尚未形成一个统一的定论，主要有以下几种有代表性的观点：

第一种观点认为：宪法诉讼，是指在当事人之间，因宪法的实施而引起了纠纷，由特定的国家机关通过诉讼形态的方式解决争议、纠纷的一种制度。[1]

第二种观点认为：宪法诉讼制度就是公民认为宪法赋予其的基本权利受侵害时可以寻求法院最终的司法救济，同时法院适用宪法规范用于审理公民宪法权利受到侵害案件的过程。[2]

第三种观点认为：宪法诉讼是指宪法审判机关适用司法或准司法程序解决宪事纠纷，制裁违宪行为，维护宪法权威与秩序，保障公民基本权利的一整套程序与制度。[3]

综合以上观点，笔者总结出，首先，宪法诉讼是一种寻求救济的手段；其次，宪法诉讼既是一种宪事纠纷解决机制，也是违宪审查、制裁违宪行为的一种监督制裁机制；最后，宪法诉讼也是宪法实施与适用的一个过程。对此，笔者认为，宪法诉讼是指国家的特定审判机关依据宪法，适用司法或者准司法程序来解决宪事纠纷，制裁违宪行为，监督宪法的实施与适用，维护宪法权威与秩序，保障人权，保护公民基本权利的一整套程序与制度。

二、宪法诉讼制度的价值与功能

（一）宪法诉讼制度的价值内涵。

关于价值的定义，笔者借鉴经济学领域和哲学领域的价值定义，认为宪法诉讼制度的价值是指宪法诉讼主体以维护自身权利、寻求受到伤害的救济途径以及监督权力等诉讼目的和诉讼需要，通过宪法诉讼方式付诸于宪法诉讼制度的客体，即宪法诉讼专门机构，宪法诉讼制度的客体以其存在及作用满足、服务主体的诉讼目的和诉讼需要的一种关系。

宪法诉讼制度的价值主要包括自由、民主、秩序、法治、人权与程序。从宪法诉讼制度的对人的意义和对宪法诉讼机制的意义，可分为实体价值与程序价值，前者主要包括自由、民主、秩序、人权与法治。后者主要是程序正义。

1.宪法诉讼制度的实体价值。

（1）宪法诉讼制度的自由价值。

自由包括以下内涵：第一，自由是人们一种不可剥夺的原始权利；第二，认为法律的目的在于最大限度地实现自由；第三，认为个人自由应当服从公共利益或者服从法律的限制。第四，实现多数人的自由的同时，也应到考虑到少数人的自由。

自由的实现无疑需要对公权力加以规范和制约，使其在自由面前无所作为或施展余地有限，但自由的满足并不能依赖于对权力的单向限制，还需要对权利加以保障。宪法诉讼制度就是捍卫自由的最终的制度保障。宪法诉讼制度不仅充当了权力滥用的“制裁者”，而且还是权利保障的“守夜人”。

宪法诉讼制度在实践中，还不断拓展了宪法中关于自由范围和内容的规定，弥补了宪法规范与社会现实的脱节，为公民自由权利的保障筑起了最后一道坚固的防线。

（2）新时代的法治价值。

法治是现代社会治国理政的基本方略，法治是以宪法和法律为依据，以公民权利保障为前提和目标，以严格依法办事为核心，以制约公权力为关键点的国家与社会管理机制、活动方式、秩序状态和动态运行过程。

从精神理念层面看，法治强调法律至上，法律至上也是法治的核心，即强调法律在国家社会生活中具有最高权威，正如弥尔顿所言：“法律永远是社会最高的权威……国王是绝不高于法律的。”[4]法律至上在法治国家里又集中表现为宪法至上。从价值取向上看，法治表现为对正义的追求和平等权、自由的保护；从功能上看，法治集中表现为对专制权力的否定和对民主政治、公民权利的完善和维护；从现实层面上看，法治强调对滥用权力和违宪、违法行为进行追究和制裁，对公民基本权利的保障。

宪法诉讼制度是法治实施的关键。完备的宪法诉讼制度是有效实施与适用宪法的保障，也是维护宪法至高无上的权威性的重要保障。相反如果没有有些的宪法实施与适用，宪法将成为束之高阁的一纸空文，在实践生活中，根本发挥不了它应有的实际功能和作用，也很难维护宪法的权威性。宪法发挥不了它的价值，法治将轮为空谈，权力受不到限制与约束，公民的权利更没法去保护。

宪法诉讼制度的法治价值融会于法治实施过程之中。宪法诉讼制度基于自身独特机制，通过权力违宪制裁和权利保障运行机制，对公权力实施监督与制裁，对公民权利的进行保护，发挥了现实的作用，这一过程就是法治运行的过程，也是宪法诉讼制度法治价值的表现过程。

（3）人权保障价值。

尊重和保障人权得到了当代国家普遍提倡与认可，而基本人权保障的最主要的、最终的法律依据就是宪法，宪法是公民权利的保障书。

人权保障要真正成为现实，必须仰赖权力的有效运作以及宪法得到有效的实施与适用。这一动态的运行过程，需要宪法诉讼制度发挥了其人权之保障的价值及功能。一方面，宪法诉讼制度通过权力的分立制衡和限制权力的滥用，让权力得到有效的运行。虽然没有直接维护与救济基本人权，但从宏观、抽象意义上却能最大限度地维护与保障基本人权。另一方面，宪法诉讼制度是公民的基本人权和权利的最终的保障制度。当公民基本权利受到公权力侵害且穷尽其他途径救济不济时，公民可通过宪法诉讼机制来维护自身权利。

2.宪法诉讼制度的程序价值。

宪法诉讼制度作为一种诉讼制度，程序性价值是其存在的意义和内在要求，集中表现为程序正义。宪法诉讼制度的程序价值要求：其一，宪法诉讼制度运行要求程序合法正当。其二，要求程序的公正与结果的一致。

（二）宪法诉讼制度的功能。

宪法诉讼制度的功能主要集中体现为维护宪法权威与秩序、权力制衡。宪法诉讼制度的主要目的就是宪法诉讼审判机构依据宪法，审查公权力的违宪行为，通过公权力的合宪性判断实现对国家机关之间权力、中央与地方之间的权力的有效制约与制衡，规范公权力的行使，限制公权力的滥用。宪法诉讼制度的另一个功能就是维护宪法权威与秩序。通过宪法诉讼机制制裁违宪行为，保障公民的基本权利，让权力得到规范与限制，让权利得到保护与保障，这样才能让宪法更具权威性、根本性、秩序性。

三、我国宪法诉讼制度的发展前景

宪法诉讼制度具有民主、自由、法治、程序正当、人权保障等价值及权利制衡与维护宪法权威与秩序等功能，宪法诉讼制度对于一个国家的宪法发展，宪法的实施与适用，维护宪法权威与秩序，保障人权，保护公民基本权利具有重要作用。经过了改革开放之后，当前我国经济得到了飞速发展，人民生活水平得到了提高，政治制度、文化制度和法律制度等也得到极大的发展，宪法、各部门法也相继颁布。我国是实行集中制的全国人民代表大会制度，权力的集中是我国国家制度的重要特点，对集中的权力进行规范与限制显得尤为重要，这就需要宪法诉讼制度来对集中的权力进行违宪审查与规范。但是我国至今还没有形成宪法诉讼制度，宪法名义上是我国根本大法，实际上却不能得到具体的实施与适用，很多时候宪法只是一纸空文，违宪行为不能得到制裁，宪法所规定的权利得不到实现。当今国际社会宪法诉讼制度主要有三种模式：普通法院的宪法诉讼模式、专门宪法法院的宪法诉讼模式及复合式的宪诉讼模式。

对此，笔者从宪法诉讼制度的价值及功能角度出发，以本国国情为出发点，总结研究国外宪法诉讼制度，特别提出我国宪法诉讼制度的发展前景：

（一）我国宪法诉讼制度应为一项独立的制度。宪法诉讼制度具有其特殊性，它所依据直接来源于宪法的规定，主要是解决宪事纠纷，审查的对象是违宪的权力机关，适用的是司法或准司法程序，不同于其他诉讼制度。结合我国集中制的全国人民代表大会制度根本政治制度，我国的宪法诉讼制度应由全国人民代表大会制度产生，受它监督，并且独立于行政制度、司法制度。

（二）我国宪法诉讼制度应更注重保障人权。宪法是我国根本大法，是公民权利的保障书，宪法诉讼制度的价值之一就是人权保障。宪法诉讼制度在内容上，应该更加注重对人权的保障。

（三）我国宪法诉讼制度应坚持法治化建设。法治是当前国际社会认可的主题之一，也是我国努力提倡的，宪法诉讼制度的价值就包含法治价值。在建立与运行宪法诉讼制度过程中，不仅要求宪法诉讼制度要合法、合宪，而且要求宪法诉讼制度的法治化建设。

宪法诉讼制度前景很光明，但道理很曲折，需要党、国家和人们不懈努力，争取早日建成我国特色的宪法诉讼制度。

参考文献：

[1]张千帆.西方宪政体系.北京：中国政法大学出版社，2000，22.

[2]任进.建立健全宪法保障制度的若干构想[J].国家行政学院学报，2000（3）：126.

[3]胡肖华. 宪法诉讼原论[M]. 北京：法律出版社，2002：39.

[4][英]米尔顿.为英国人民声辩[M].何宁，译.北京：商务印书.

[5]胡肖华.宪法诉讼价值论[J].湘潭大学学报.2010（7）.

基金项目：该论文为西南民族大学中央高校基本科研业务费专项资金资助（英文：Supported by the Fundamental Research Funds for the Central Universities，Southwest University for Nationalities）取得的研究成果，项目编号：2016ZYXS61

作者简介：黄财澎（1992-），男，土家族，湖南永顺人，硕士研究生，西南民族大学，研究方向：中国宪政制度。

作者：黄财澎

宪法救济探析论文篇3：

论对弱者的立法保护

[摘要]弱者是因自然、社会等各方面的原因而在社会生活中处于劣势的那一部分人。无论从维护人的尊严，实现社会的平等、公平与正义，维护社会和谐，还是从国家目的角度讲，对弱者进行立法保护都是具有正当性的。我国对弱者的立法保护方面取得了重要的成就，但在立法观念、立法模式、保护对象等方面也存在诸多问题，有待进一步完善。

[关键词]弱者；立法保护；正当性；完善

现实的社会中存在形形色色的弱者，如无人照顾的老年人、无生活来源的残疾人、流浪乞讨的儿童等等。让我们判断某某是否是弱者相对容易，而真正为弱者下一个定义却是很艰难的事情，因为弱者产生的原因是多种多样的，弱者是一个相对的概念。为确定探讨对象的范围，本文用胡教授的如下界定：“弱者是由于自然的、社会的、政治的、法律的剥夺，形成在心理上、生理上、能力上、机会上、境遇上处于相对劣势地位的人。”

一、对弱者进行立法保护的正当性分析

弱者是因自然、社会等各方面的原因而在社会生活中处于劣势的一部分人，对部分人进行立法保护总有与法律保护的普遍性特征相违背的嫌疑，因此，探讨一下对弱者立法保护的正当性不无必要。对弱者立法保护的正当性归纳如下：

(一)对弱者进行立法保护是维护人尊严的需要

人类不仅仅是自由的，而且每一个人都是一个唯一的生命，要求受到与其唯一性相适应的尊重。人的尊严可以从语义和法律两个方面来理解，语义上人的尊严指：“由于每个个人的内在价值所获致的高贵与庄严，它也是社会上每一个人都具有的一种光荣或荣耀；人的尊严由个人自身加以认同，需要社会或国家加以认可和保障。”法律上人的尊严指：“生存于世上的每一个人都拥有不可侵犯的尊严，这类尊严的取得源于人的生命存在本身，它既不依赖于先天的血统、性别、门第，也不依赖于后天的成就、地位、信仰，只要生而为人，就拥有这样一种自然尊严。由这一点可推出三个基本性的结论：(1)人是具有尊严的法律主体，每一个人都是独一无二、不可取代的，他不得被作为物或客体加以对待；(2)人是一切人为制度的目的所在，国家也好，法律也罢，都是人们为了寻求幸福所人为建构的东西。因而，如果说国家、法律具有目的性追求的话，那就是为了让人活得像人；(3)人与人之间在尊严上是完全平等的。可见，无论从词义上还是从法律上讲，人的尊严都具有这样的基本要求：人要活得像人，人应当具有维持其尊严的基本条件。人的尊严之维系，或者说提供人维持其尊严的最基本条件，是国家的职责，是国家存在的目的。然而，现实却存在这样一些情况：有些人因为残疾，其基本生活难以维系，生存面临着危机，有些人因为性别，或是因为乙肝而在工作中遭受歧视，有些老年人因为儿女不孝顺，生活遭受着精神的折磨与物质的匮乏，诸如此类不一而足。这都是对人性和基本人格的侵犯，国家通过立法保障这些人的权利是维护人的尊严的需要。

(二)对弱者的立法保护是平等观念发展的产物

一般来讲平等可分为形式上的平等与实质上的平等，形式上的平等是指国家承认所有人在法律上一律平等，在法律权利和义务上给予同等对待，禁止差别待遇的歧视对待。而实质平等指国家对形式上可能导致的事实上的不平等，针对具体情况和实际需要，对特定的人群在经济、社会、文化上等方面与其他人群存在事实上的差距，根据理性的合理的正当决定，采取某些适当的、合理的、必要的区别对待的方式和措施，以缩小形式平等造成的差距。关于平等的观念可追溯到遥远的古希腊，平等的观念是不断发展的。正如学者所言：“平等思想的渊源，虽可追溯至古希腊思想以及‘神之前平等’之中世纪基督教说，但当然是直到近代，始确立平等原则乃是有关国家与人民的应有关系之根本原则。”同时，这里需要指出的是，近代平等原则经历了从形式平等到实质平等的推移。在自由资本主义经济时期，立法强调经济自由与机会均等，国家对社会生活干涉甚少，这导致人与人之间的贫富差距扩大，形式的平等带来了事实上的不平等。正如学者所言：“在19世纪末到20世纪的市民社会里，对所有个人在法律上均以均等对待，并保障其自由活动的所谓形式平等(机会平等)，其结果却是产生了个人的不平等。”为了纠正这种事实上的不平等，于是，“在20世纪的福利国家中，对于社会意义、经济意义上弱者，被要求应给予更为优厚的保护，藉以保障他们与其他国民同等的自由和生存。而这种平等的观念，就是实质的平等(结果平等)。”可见，历史发展到今天，对弱者予以特殊的立法保护是实质的平等观念的必然要求。

(三)对弱者的立法保护是实现公平、正义的需要

依据罗尔斯的《正义论》，正义有两个基本的原则：其一是“每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。”其二是：“社会和经济的不平等应这样安排，使它们被合理的期望适合于每一个人的利益；并且依系于地位和职务向所有人开放。”第一个原则认为，正义社会中的公民必须拥有同样的基本权利与自由。而第二个原则认为：“虽然财富的分配和收入的分配无法做到平等，但它必须合乎每个人的利益。”这一原则关注每个人的利益，特别是弱者的利益，这体现在作者对补偿原则的强调：“无论我们采取什么原则，都要考虑补偿的要求。它被看作是代表着我们正义观念中的一个成分。”而补偿原则认为：“为了平等的对待所有人，提供真正的同等机会，社会必须更多注意那些天赋较低和生活处于极为不利的社会地位的人们。”因此，依照罗尔斯的观点，对弱者权利关注应是正义观念的必要组成部分。而对弱者权利的立法保护是保护弱者权利的重要方式之一，这体现在我国法律建立的对弱者的制度保障。

(四)对弱者的立法保护是维护社会和谐秩序的需要

和谐秩序意味着一种稳定、确定与持续的状态。弱者的权利如果得不到社会及时、充分的关切与保障，必然会成为社会和谐与稳定的隐患。正如学者所言：“当一个公民由于年老、疾病、伤残、失业、死亡、遭遇灾害等因素，暂时或永久地丧失工作能力、工作机会以至于生活陷入极度困境之中的时候，就可能成为一个潜在的不稳定因素，当一群体面临此问题时，就会严重威胁整个社会的稳定。弱势群体无法生存或心理极度不平衡时可能会通过一定的方式报复社会，使得社会为解决此类问题不得不付出沉重的代价。”陷入生活困境的弱者为生存必然首先会诉诸于法律，也就是通常说的“找政府”。如果我们的立法没有充分地保障这些弱者的权利，他们必然会诉诸其他的途径，甚至一些非法极端的途径，这必然会带来社会秩序的混乱，因此，为保障社会的和谐秩序，通过立法保护弱势群体的权利是必要的。

二、弱者立法保护的现状

我国现行立法在弱者权益保护方面取得了很大的成就，但也存在诸多问题，问题与成就可归纳如下：

(一)对弱者保护的立法成就

1、在宪法方面，我国宪法为弱者权益保障提供了重要依据。

(1)宪法对弱者的保护体现在建立健全社会保障制度及赋予公民获得物质保障权上。宪法总纲第14条第4款规定：“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”第45条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”

(2)宪法保障弱者的受教育权。如第19条第1款规定：“国家发展教育事业，提高全民族的科学文化水平。”第46条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。”

(3)宪法保护弱者的平等权。如宪法第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”第48条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”

(4)宪法还在婚姻家庭方面保护弱者的权利。如宪法第49条第1、3、4款规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”“父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。”“禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。”

(5)宪法保障弱者的劳动权。宪法第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”第43条规定：“国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。”

2、在基本法律保护方面，一般法律与专门法律都对弱者的保护给予了关注。这里所谓的一般法律指全国人大及常委会通过的一般性的法律。而专门法律指全国人大及常委会通过的专门对社会上普遍认同的弱势群体进行保护的基本法律。在一般法律规定方面，有些法律规定明显体现为对宪法规定的弱者权利的贯彻与实现，主要表现在：

(1)贯彻宪法上弱者的受教育权。如《职业教育法》第7条规定：“国家采取措施，发展农村职业教育，扶持少数民族地区、边远贫困地区职业教育的发展。国家采取措施，帮助妇女接受职业教育，组织失业人员接受各种形式的职业教育，扶持残疾人职业教育的发展。”第32条第2款规定：“国家支持企业、事业组织、社会团体、其他社会组织及公民个人按照国家有关规定设立职业教育奖学金、贷学金，奖励学习成绩优秀的学生或者资助经济困难的学生。”再如《高等教育法》第9条规定：“公民依法享有接受高等教育的权利。国家采取措施，帮助少数民族学生和经济困难的学生接受高等教育。高等学校必须招收符合国家规定的录取标准的残疾学生入学，不得因其残疾拒绝招收。”第54条规定：“高等学校的学生应当按照国家规定缴纳学费。家庭经济困难的学生，可以申请补助或者减免学费。”等。

(2)保护弱者的宪法上的平等权。如我国《婚姻法》第2条第1、2款规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护妇女、儿童和老人的合法权益。”第13条规定：“夫妻在家庭中地位平等。”第15条规定：“夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方予以限制或干涉”。第19条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视”。第27条第1款规定：“继父母与继子女间，不得虐待或歧视。”

(3)保护弱者宪法上的劳动权。如《劳动法》第15条规定：“禁止用人单位招用未满16岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。”第29条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同……女职工在孕期、产期、哺乳期的……”并在第7章第58到65条对女职工和未成年工给予特别保护，第70条规定：“国家发展社会保险，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。”等。

(4)保护弱者在婚姻家庭方面的权利。如：《婚姻法》第21条第1款规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。”第36条规定：“离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。”《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”

另外有些一般法律的规定虽然没有非常明确的对弱者保护的宪法依据，但是都可以理解为对宪法上实质平等的一种追求。这主要体现在对如下几类弱势群体的特殊保护：

(1)对妇女的保护。如《刑法》第49条规定对审判的时候怀孕的妇女不适用死刑的规定、第236条对强奸罪的规定、第340条对拐卖妇女罪的规定、第341条收买被拐卖的妇女罪的规定等等。

(2)对无民事行为能力人、限制民事行为能力人、精神病人、聋哑人、未成年人的保护。如：我国《继承法》第6条规定：“无行为能力人的继承权、受遗赠权，由他的法定代理人代为行使。限制行为能力人的继承权、受遗赠权，由他的法定代理人代为行使，或者征得法定代理人同意后行使。”《民法通则》第12条到第18条的规定。又如《刑法》第17条第3款规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”第18条1、3款规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。”“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”第19条规定：“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。”第240条的拐卖儿童罪的规定等等。

(3)对被抚养人的保护。如我国《继承法》第14条规定：“对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。”在《刑法》第59条规定：“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部分或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。”

(4)对幼女的保护。《刑法》第236条规定的对奸淫幼女犯罪的规定、第358条规定：“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期

徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产……强迫不满十四周岁的幼女卖淫的……”第359条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”另外《律师法》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》等法律中都涉及对上述几类弱者权利的保护，因篇幅限制，在此不再一一列举。

在专门法律规定方面，国家专门通过了保护几类特殊的弱势群体的法律，典型的如1986年通过、2006年修订的《义务教育法》是保障适龄儿童、少年接受义务教育权利的重要法律，1990年制定的《中华人民共和国残疾人保障法》对残疾人的康复、教育、劳动、就业、文化生活、福利等方面予以保护的重要法律；1991年制定的《中华人民共和国未成年人保护法》对未成年人给予家庭、学校、社会、司法等方面的特别保护；1992年制定的《中华人民共和国妇女权益保障法》对妇女的财产权、人身权、平等权等方面予以特殊的保护。1996年《老年人权益保障法》对保障老年人的相关合法权益予以特别保护。

3、在行政法规方面，在行政法规上，对弱者权利也给予了重视。如政务院于1951年公布了《劳动保险条例》(1953年修正)；1955年出台《国家机关事业单位工作人员退休暂行规定》；1965年出台了《关于精简退休的老职工生活困难救济问题的通知》；1978年又出台了《关于安置老弱病残干部的暂行办法》；同年颁布了《关于工人退休、退职的暂行办法》；后来，为了建立与市场经济体制相适应的社会保障体系，国务院先后制定了《关于企业职工养老保险制度改革的决定》(1997年)、《关于实行企业职工基本养老保险省级统筹和行业统筹移交地方管理有关问题的通知》(1998年)、《失业保险条例》(1998年)、《社会保障费征缴暂行条例》(1999年)，1999年实施了《城市居民最低生活保障条例》；2003年出台了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》；2003年制定了《法律援助条例》等等。

此外，在地方性法规、行政规章与地方规章及其他规范性文件方面，也有大量的关于保护弱者的规定，可以说我国法律对弱者的立法保护已经形成基本的法律体系。

(二)对弱者的立法保护存在的问题

在看到对弱者立法保护取得重要成就的同时，也应当正视其中存在诸多问题，其问题主要有：

1、在立法观念上，只是从整体上重视弱势群体，而缺乏对作为个体的弱者的人文关怀。这主要体现在我们对弱者的立法主要是以一种群体性的思维来进行的，比如现行立法非常重视针对某几类弱势群体的立法保护。我们并不否认这种立法本身具有的优势，但其存在的问题，或其背后的这种立法观念的弊端也应当引起我们足够的重视，立法保护的是一个个真实的弱势个体，不是所有所谓“弱势群体”中的个体都是应当受保护的弱者，而非弱势群体中也存在大量的弱者。因此，立法应重视对每一个弱者的保护，而不应将弱者的权利完全寄予对群体的立法保护上，这种群体性保护的立法思维应当加以反思。

2、在立法模式上，我国法律对弱者的保护采用的是列举式的分散保护模式，这一模式的弊端是立法对弱者的保护往往落后于社会的发展，并且分散式的保护模式使得对弱者的立法保护呈现比较凌乱的状态，难以实现规范的相互协调与统一。比如，在宪法规定方面，正如学者所言：“我国宪法采用列举方式直接保护弱势群体的立法模式不科学，不能适应国家不同时期需要重点保护对象变化的需要。宪法适应于社会是其权威得以确立并有效延续的基本前提和保障。但宪法适应的社会不能仅仅限于立法时的社会现实，而应当直面社会状况恒动的事实。我国当前所面临的社会结构与宪法颁布时相比已经发生很大程度的变化，弱势群体的范围也发生了根本性改变，但宪法所列举的弱势群体的范围却没有改变，从而使得在新的环境下产生的新的弱势群体(如下岗职工、农民工等)的权利无法获得宪法保护。”

3、在立法保护的对象上，对弱者的保护在适用对象方面比较狭窄、不平衡。正如学者所言：“由于多元的主观和客观原因，弱势群体有增无减，无法可依与有法难依并存，极不利于维护和保障弱势群体的正当权益。对于为数最多的贫困农民、失业与转岗的城市贫困者、流入城市并从事危重职业的民工、高校在读的特困大学生等等，都是弱势群体的重要成员，而这些弱势群体的扶助与保障，立法上几近空白。”而其中立法忽视对农村广大劳动者的保护尤为突出，也为诸多学者所强调，如有的学者认为：“不论是在立法上还是在实践中，受到以上立法保护的，主要是城市的老年人、妇女、残疾人、失业人员、退休人员，而对我国最需要保障的农村劳动者则几乎没有或较少提供实际上的保障。”有的学者认为：“无论在立法上还是在实践中，能受到一定程度权益保护的，主要是城市的失业人员、下岗人员、妇女、老人、残疾人等弱势群体。在劳动权利方面，尽管理论界反复倡导平等就业、公平竞争、劳动力自由流动，但各地限制农民的法规和规章却纷纷出台；在受教育权方面，国家几百亿元的教育经费几乎全部用于城市，而广大农村却很少，进城农民工的子女入学现状不得不让人感到遗憾；在社会保障权利方面，城市职工可享受退休养老保险、最低生活保障、医疗保障等社会福利，而广大农村只有少量贫困人员享受微薄的社会救济。”

4、在现行法律规定上，有些法律规定过于原则与笼统，缺乏程序性保障，可操作性较差。从对现行法律规定的分析中来看，对弱者保护的法律规定有些是比较详尽和具体的，但确实有一些法律规定存在过于原则化的问题，比如《宪法》规定公民在法律面前一律平等，这里的平等应当如何理解?是一种形式的平等还是实质的平等?是适用法律的平等，还是立法的平等?违反平等又有怎样的后果?国家如何保障这种平等的实现呢?虽然相关的法律也对本条规定予以具体化，如在就业、教育、继承等领域强调男女平等，禁止歧视，但都缺乏相应的程序性保障，这样的规定可操作性不强。再比如，宪法规定，公民有劳动权，国家应积极采取措施促进公民就业，但如果国家不积极采取措施，公民对此有无请求其积极作为的程序保障呢?答案是否定的。因此，立法在保障弱者的权利时，应尽量避免过于笼统，更应注重权利的程序性保障。

5、在权利救济制度上，对弱者保护的行政复议制度的作用没有很好地发挥，也缺少应有的诉讼制度作为后盾，特别是缺少宪法的司法保护。在弱者的权利救济方面，国务院于2003年颁布了《法律援助条例》，其第1条就规定：“为了保障经济困难的公民获得必要的法律服务，促进和规范法律援助工作，制定本条例。”本条例为保障弱者的救济权利起到重要的作用，但总体上我国的法律援助制度还不健全，

存在诸多问题，有些地方还尚待完善，正如学者所言：“我国目前法律援助救助的范围还相对狭小，一些需要帮助的弱势群体得不到有效的保护，在实践中也存在法律援助的资源不足，法律援助机构与相关部门配合不协调等情形，致使许多需要帮助的弱势群体得不到帮助。”此外，我们缺少对弱者保护的系统的诉讼救济制度，行政诉讼制度存在受案范围过窄等问题。在宪法司法保护方面问题也很突出，正如学者所言：“我国保护弱势群体的手段主要依靠政策性措施，缺少稳定性、连续性和权威性，尤其是还没有建立起长效的宪法诉讼机制，这就导致现实中许多由宪法规定的弱势群体的特有权利得不到实现，以及弱势群体权利受到侵害而得不到宪法救济的情况。”

三、对弱者权利立法保护的完善

针对弱者的立法保护存在的一系列问题，我们提出如下完善的建议：

(一)在立法理念上，树立权利意识与平等观念

我国宪法第33条第2、3款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权”，这里的平等应当包括形式的平等与实质的平等，这里的“人权”当然是指每一个人的权利。这一条款无疑要求我们在对弱者的权利立法保护时，应当树立平等观念与人权理念，应当关注每一个处于弱势的个体。

(二)在立法模式上，采用统一的立法模式

我们赞成有的学者提出的如下观点：“制定《社会保障法》作为母法，再在此基础上制定若干社会保障子法。依法学理论和立法技术的要求，一个部门法的立法工作，最好首先制定一部统一的综合性的法典式法律，再在此基础上陆续颁布单行法、实施细则、条例及司法解释等。”但这里的统一的《社会保障法》应当以宪法第33条的人权条款为统领，最起码应当包括如下内容：(1)弱者的基本界定。(2)立法目的，可以确定为：“为保障社会弱者的权利，维护社会的公平、正义，依照宪法制定本法。”(3)为弱者的立法保护确定基本原则，如平等原则、公平正义原则、合理有度原则、最大效益原则等。(4)明确本法与其他弱者保护法律、法规的关系，前者处于统摄与指导的作用，现行立法及将来的立法都不得与基本法相冲突。此外，还应当规定弱者相关权利的实现程序及受到侵害时的司法救济程序等。

(三)在立法体系上，进一步完善弱者权利保护的相关法律

进一步完善弱者权利保护的法律主要包括：(1)在立法保护的对象上，应当扩大立法的保护对象。如在《宪法》及统一的《社会保障法》中应当明确将广大的农民囊括在内，尽快取消户籍制度带来的身份差别，并应大力推进户籍制度改革，在现在城市居民最低生活保障制度的基础上，在全国构建一个平等的、无城市、农村差别的就业、教育、养老、疾病、医疗救助及其他相关救助措施在内的综合性社会保障体系。(2)要强调立法的明确性，尽量避免过于原则化的立法规定，并且应当重视立法的质量，特别要重视弱者的程序性权利的完善，对现行的原则性的立法应当由有权机关的解释予以明确化，如对宪法上的平等之规定，全国人大常委会可以通过解释的方式使其内涵得以明确。(3)完善对弱者的救济制度。首先要更充分发挥行政复议制度的功能，正如学者所言：“我国的复议机构只是政府的一个下属部门，缺乏独立性，其复议结果完全受行政机关领导的控制，势必导致其失去权威性，使行政复议形同虚设，失去当事人的信任，没有发挥其应有的解决纠纷的作用。”因此，应当对其加以改革，提高其独立性，充分发挥其对弱者的保护功能。其次，应当进一步完善行政诉讼制度，放松对原告资格的限制，扩大行政诉讼的受案范围，将抽象行政行为纳入其诉讼范围。最后，要尽早建立宪法诉讼机制。要在宪法中全面而明确地规定弱者的权利。然后，应当让弱者的宪法权利真正在诉讼中用起来，正如学者所言：完善现有行政诉讼机制，尽早建立宪法诉讼机制，以利于弱势群体积极主张依宪法规定有获得救助的权利。完善行政诉讼机制并由此走向宪法诉讼机制是我国走向宪政的必由之路。此外，我们应当进一步完善法律援助制度，应当建立以宪法为统领的、以三大诉讼法为核心的、以其他对弱者的保护性法律为补充的法律援助体系为弱者权利的救济提供制度上的保障。

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