信息网络传播权法律思考论文

[案情与背景]北京S公司（原告）通过与A、B两人签订版权转让合同受让取得《影响农村经济发展滞缓的主要原因》和《对农业税取消后几个现实问题的思考》（分别于中国农村研究网2004年12月28日和中国经济学教育网2005年1月4日刊发）的著作权；Z大学（被告）农村研究中心乡村建设网分别于次日和同日转载了两文，并注明了作者姓名和文章来源。下面是小编整理的《信息网络传播权法律思考论文(精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！

信息网络传播权法律思考论文 篇1：

信息网络传播权刑法保护的强化

摘要：随着信息网络传播技术的不断发展，网络时代也不断地升级变迁，日趋多变的侵犯信息网络传播权的犯罪形势对刑法保护信息网络传播权提出了新的要求。强化刑法对信息网络传播权的保护不仅是打击侵犯网络传播犯罪的需要，也是网络时代发展的要求。面对新的网络时代，应选择适宜的刑事立法模式，以加强刑法对信息网络传播权的保护。

关键词：信息网络传播权；刑法保护；强化

我国自1994年接入互联网就进入到了网络时代，与世界同步“互联”。随着信息网络传播技术的不断革新，网络技术已经由Web1.0升级到Web3.0，网络也由门户网站时代升级到大数据时代，而将来则面临着网络的再次升级换代，即进入Web4.0时代。网络代际的升级变化，使虚拟的网络空间逐渐减少了其虚拟性，增加了现实性，网络空间与现实空间联系更加紧密，侵犯信息网络传播权的刑事案件日趋增多、复杂和严重。强化刑法对信息网络传播权的保护不仅是打击侵犯网络传播犯罪的需要，也是网络时代发展的要求。面对新的网络时代，应选择适宜的刑事立法模式，以加强刑法对信息网络传播权的保护。

一、强化信息网络传播权刑法保护的必要性（一）侵犯信息网络传播权犯罪逐渐增多需要刑法强力遏制

刑法格言有云：“无行为则无犯罪。”套此刑法格言，无侵犯信息网络传播权的行为则无侵犯信息网络传播权的犯罪。而无信息网络传播权则也无侵犯信息网络传播权的行为。2001年修订后的《著作权法》第10条第1款第12项增设了信息网络传播权。

信息网络传播权的产生并非与网络产生同步，而是在网络信息传播技术发展到一定的阶段之后产生的。从1994年到1997年期间，尽管不断有网络中著作权纠纷的出现，但并没有司法或立法确认信息网络传播权。1998年“陈卫华诉成都电脑商情报社侵犯著作权纠纷案”和1999年“王蒙等6位作家诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案”，为信息网络传播权的法律确认提供了判例先导。直到2001年修订的《著作权法》才明确规定信息网络传播权及侵犯信息网络传播权的刑事责任。2001年《著作权法》开启了打击侵犯信息网络传播权犯罪行为的先河。

“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不为处罚”，因此，按照罪刑法定原则要求，2001年《著作权法》虽规定了未经授权通过信息网络传播他人著作权作品构成犯罪的依法追究刑事责任，但無法与刑法具体规定对接。2006年制定的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）对信息网络传播权的法律保护作了体系化的规定，使有效打击侵犯信息网络传播权的犯罪行为成为可能。也正因为如此，才在司法实践中“催生”了一系列侵犯信息网络传播权的刑事案件，如2006年10月在厦门一审宣判的全国首例因网络传播侵权被判刑的案件。随后侵犯信息网络传播权刑事案件开始逐渐增多，曾在2011年、2012年形成井喷之势。

对此，有学者曾对2005年至2013年8年间100个侵犯信息网络传播权的刑事案件进行了统计分析，基本上能够反映侵犯信息网络传播权的犯罪状况及其发展趋势[1]。

首先，侵犯信息网络传播权的刑事案件数量逐年增多，总体呈上升趋势，而且其刑事案件的发展趋势与侵犯知识产权的刑事案件的发展趋势具有高度的相似性。

其次，移送的侵犯信息网络传播权的刑事案件绝对数量不多，造成这种状况的一种原因是以非法经营罪及其他犯罪处理了侵犯著作权犯罪的行为。但笔者也发现，2011年的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第12条规定，若侵犯著作权罪与非法经营罪竞合，则以侵犯著作权罪定罪处罚。因此，在2011年之后，非法经营罪和其他相关犯罪的数量有所减少，也相对增加了侵犯信息网络传播权的刑事案件。

最后，侵犯信息网络传播权的刑事案件在2011年增长很快，总体上保持在相对较高的位置。从此犯罪的状况及发展趋势来看，还需要加大刑事打击侵犯信息网络传播权犯罪的力度，否则难以有效遏制侵犯信息网络传播权的犯罪行为。

另外，笔者发现，2012年之后，侵犯信息网络传播权的刑事案件数量一度有所回落，应该说这与当时对侵犯信息网络传播权犯罪的严厉打击有关。由此，可以得出结论，加大对侵犯信息网络传播权行为的刑事打击力度具有一定成效，在一定程度上能够起到对试图侵犯信息网络传播权人的震慑作用。

（二）大数据时代全面要求强化信息网络传播权的刑法保护

大致自2011年以来开始的第三代互联网，是技术上处于Web3.0的大数据时代。这个时代是以云计算、大数据等为代表的新一代信息技术作为支撑，以智能手机为代表的智能移动设备将信息数据的传播应用带入一个崭新的时代。智能手机等智能移动设备不断大量地应用，使得人们“触网”的时间大大增加，网民数由量的增加发展到质的剧变，全民皆网民几乎成为现实，更加快捷方便和广泛适用的网络已逐渐成为人们工作生活中的一个重要部分，并且还在不断地加速。网络空间逐渐地由虚拟空间演变为现实空间，也即网络空间与现实空间逐渐地融合，逐渐成为人们的生活工作空间。未来，第三代互联网必然升级到现实空间全面网络化阶段，第四代互联网Web4.0则呈现出“互联网+”模式。网络空间现实化、现实空间网络化，最终演化成为新的网络现实空间。网络技术的飞速发展给人们带来了获取信息、交流互动的便捷，也给潜在的侵权行为提供了更大的方便和可能，信息网络传播权的保护在全新的网络技术背景下面临更加严峻的形势。尽管第三代互联网时代尚未结束，还处于鼎盛时期，第四代互联网时代尚未开启，但对保护信息网络传播权的刑事立法应当具有前瞻性。每一个网络时代的信息传播技术不同，由此引发的相关网络纠纷亦有差别。为了打击网络侵权、规范网络行为和救济保护网络权利，要求法律满足与之相应的网络时代的需要，信息网络传播权的刑法保护及其保护的强度也应与该时代相适应，这对强化信息网络传播权的刑法保护提出了新的要求。二、我国强化信息网络传播权刑法保护的现状分析1994年至2001年间的第一代互联网在技术上处于Web1.0的门户网站时代。由于信息源自网站，特别是门户网站，所以网民在网络上获得的信息几乎都来自网站的提供，网民也总是从网站去寻找自己所需要的信息。信息流动的单向性和互动性的缺乏，使Web1.0时代的互联网是“联”而不“互”。网站提供信息作品的同时，也负有对作品的合法性进行审查的义务，与传统媒体审查制度无异，责任主体非常明确，也容易认定。因而在该时代，涉及网站侵犯信息网络传播权的专门法律保护偏向于民事保护，即使可能涉及相关犯罪，也是适用其他罪进行处理，并没有对此作专门的刑事立法进行保护，也缺乏专门刑事立法保护的迫切性。在Web2.0时代，强化刑法保护信息网络传播权的基本格局开始形成。

（一）搜索与社交时代形成强化刑法保护信息網络传播权的基本格局

2001年至2011年间的第二代互联网是技术上处于Web2.0的搜索与社交的时代，互联网不仅在于“联”，更在于“互”。

第二代互联网使人与人之的互动成为现实，并且逐渐由两者之间交相互动发展到一对多或多对多的互动，网络使用由专业化转向平民化和大众化，网民也急剧增多。网站不再是信息的主要来源地，海量的信息来自互联网的各参与者，甚至网站也需要到网络中去搜寻相关信息。网络环境也不再是单纯的虚拟空间，而是逐渐具有部分生活的现实性。网络空间为更多的人侵犯信息网络传播权提供了现实可能，也日趋复杂。不仅入网者众多，而且信息不易审查，加之信息传播更加方便、快捷，侵犯信息网络传播权的危害严重性则更大，刑事立法的介入成为可能。

2001年的《著作权法》增设了信息网络传播权，并规定了对信息网络传播权的刑法保护以适应网络代际升级的要求，也开启了信息网络传播权的刑法保护，但那时，网络毕竟还处于由第一代向第二代过渡的时期，所以刑法如何介入，以及介入的程度还需要观察。因而在2004年的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）之前，对信息网络传播权的刑法保护仅具有象征意义，根本不能与刑法第217条匹配适用。

2004年《解释》第11条第3款将“通过信息网络向公众传播的行为”解释为1997年《刑法》第217条规定的“复制发行”。由此，2001年《著作权法》第47条第1项规定的“未经著作权人许可”，“通过信息网络向公众传播其作品的”，与1997年《刑法》第217条第1项对应，从而将对著作权人新增的信息网络传播权的刑法保护落到实处。

2006年《条例》与2001年《著作权法》的立法宗旨和基本原则保持一致，全面而详细地规定了信息网络传播权的权利内涵、权利的限制和权利的保护等，为建立一个利于维护权利人的权益、利于作品广泛传播，促进社会文明进步的网络环境，确立了操作性很强的法律依据，也为认定信息网络传播权的侵权、违法行为，追究法律责任提供了细则。该《条例》对信息网络传播权保护的细化规定，标志着我国实现了有关信息网络传播权法律规制的体系化，使信息网络传播权的刑法保护真正地落到实处。

2005年的《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》（以下简称2005年《批复》）和2007年的 《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）则进一步顺时而为，最终使2001年的《著作权法》刑事责任条款与1997年的《刑法》条款相匹配。在Web2.0时代，对信息网络传播权的刑法保护从无到有，并逐渐形成全方位和多方面的立法法律结构体系，强化信息网络传播权刑法保护的基本格局形成。

随着网络技术的发展，2011年前后迎来了Web3.0的大数据时代，对信息网络传播权的刑法保护也顺应着技术和时代的发展在强化。2011年《意见》对于信息网络传播权在司法实践中适用刑法保护的争议和疑难问题作出了更加明确、细致的规定，既涉及“以营利为目的”“未经著作权人许可”“发行”等侵犯网络著作权罪的构成要件的认定，也涉及通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准，还涉及与其他侵犯知识产权犯罪竞合的处理。为打击侵犯网络著作权的犯罪提供了具体明确和更具操作性的法律依据，有助于保障网络著作权刑法保护的有效性，对信息网络传播权的刑法保护得到进一步深化。

（二）规制侵犯信息网络传播权犯罪行为的刑事立法尚待加强

从刑事法律规范变迁史来看，规制侵犯信息网络传播权的犯罪行为的刑事立法一直在不断加强，但还需要进一步地强化。

如前所述，2001年的《著作权法》虽然直接规定了刑事规制侵犯信息网络传播权的犯罪行为，但并没有真正发挥规制作用，只起到宣示的效果。经过2004年《解释》、2005年《批复》和2007年《解释（二）》等三次司法解释，才将2001年的《著作权法》的相关规定与1997年的《刑法》结合起来，打击侵犯信息网络传播权的犯罪行为也才落到实处。2006年《条例》更有利于对侵犯信息网络传播权的犯罪行为的判断和认定。2011年《意见》对侵犯信息网络传播权的犯罪行为的规制则更加深入。

可见，规制侵犯信息网络传播权的犯罪行为的要求在不断提高，对侵犯信息网络传播权的犯罪行为的刑事保护也一直在加强，但还远远不够。笔者注意到，直接明确为规制侵犯信息网络传播权的犯罪行为的刑事法律规范是以附属刑法的形式出现的，如2001年的《著作权法》和2006年《条例》的相关规定，以及相关的司法解释或司法解释性的司法文件，其发挥作用必须生根于刑法典的规定，即适用1997年《刑法》第217条、第218条规定。可见，刑法典才是为信息网络传播权提供刑法保护的法律体系的核心。由于现行刑法并没有直接规定为信息网络传播权提供刑法保护，因此，附属刑法、司法解释等法律、法规文件的相关规定只有指向刑法典，与刑法典的规定有机结合起来适用才具有现实意义。当然，如果刑法典能够直接将信息网络传播权纳入其保护之中，无疑将更加有助于加强对信息网络传播权的刑法保护。

在方兴未艾的大数据时代，随着信息网络传播技术不断地发展与进步，侵犯信息网络传播权的刑事案件也会随之发生适应性变化。如何才能有效地预防、制止和惩罚侵犯信息网络传播权的犯罪，立足于大数据时代，面向“互联网+”时代，如何顺应技术和社会的发展，通过刑事立法来强化信息网络传播权的刑法保护，选择适宜的刑事立法模式，是必须面对并解决的关键问题。三、强化信息网络传播权刑法保护的立法选择在信息网络传播权刑事立法保护上如何选择才能实现强化保护的任务？显然，虽然附属刑法、司法解释等具有很大的灵活性，但其缺乏刚性，对侵犯信息网络传播权的犯罪行为的规制强度不够，加强对侵犯信息网络传播权犯罪行为的规制，选择刑事单独立法或修改刑法等更具有刚性的方式成为期求。

（一）附属刑法保护

选择采用附属刑法来保护信息网络传播权，在适用对象上，不仅限于对信息网络传播权的保护，还包括相关的其他对象保护，或者是相关信息网络传播权的保护，或者是相关网络权利的保护，信息网络传播权仅是保护对象的组成部分之一，因而其着眼点和侧重点在于注重保护对象的整体性。在保护的手段上，也不仅限于刑法保护，还包括民事法律保护和行政法律保护，因而其着眼点和侧重点在于注重保护手段的全面性。

从网络安全整体出发，思考构建既包括预防和打击包含侵犯信息网络传播权在内的网络犯罪行为，也包括追究和制裁危害网络安全的民事、行政违法行为的综合性的网络安全法律体系，无疑能够为信息网络传播权提供刑法保护。

制定“网络安全法”涉及整个网络领域的法律制度规范的体系构建，既涉及网络空间的国家主权和安全以及社会公共利益需要得到的维护，也涉及公民、法人和其他组织的合法权益在网络空间需要得到的保护。这些利益既需要得到民事和行政法律保护，也需要得到刑事法律規制和保护，从而使信息在网络空间有序地传播。不仅如此，有人还认为，这不仅要考虑到法律的因素，还要考虑到技术的因素，不仅要考虑到实体的因素，还需要考虑到追责的程序因素，因而可从立足于法律部门的角度来考虑构建网络安全的综合性法律[2]。

2016年制定的《网络安全法》作为我国首部全面规范网络空间安全的法律，综合吸收了各种法规、规章中的相关规定，进而上升到人大法律的层面，全面规定了网络的所有者、管理者和网络服务提供者等主体的法律义务和行政以及刑事责任，也规定了包括网络运营者与其他组织和个人“违反本法规定，给他人造成损害的，依法承担民事责任”；“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，全面保障网络安全。《网络安全法》第9条第2款明确规定：“任何个人和组织……不得利用网络……侵害他人知识产权……等活动。”根据第64条规定，若此侵害他人知识产权的行为构成犯罪则应当依法追究刑事责任。

据此，侵犯信息网络传播权的犯罪行为能够适用《网络安全法》的规制，亦即《网络安全法》以附属刑法的形式为强化信息网络传播权的刑法保护提供了依据。尽管如此，也应注意到，对信息网络传播权的刑法保护采用此种附属刑法的形式并不能够独立完成，还依赖于单行刑法或刑法典的相关规定，故存在不足。

（二）单行刑法保护

与附属刑法保护相比，在适用对象上，单行刑法往往采取“一事一议”甚至“一罪一议”，其着眼点和侧重点在于保护的手段。具体而言，即通过单行刑法的形式对网络犯罪进行规制，或对侵犯信息网络传播权的犯罪行为进行规制，或对知识产权犯罪进行规制，等等诸如此类，都是通过针对特定的对象构建特定的刑事法律体系。

单行刑法有优点也有其缺陷。有论者认为，单行刑法在立法模式和内容上都存在缺陷。在立法模式上，单行刑法有散在型和编纂型之分。通常采用具有灵活性和针对性的散在型模式，但由于往往存在草率和不成熟，易导致单行刑法与刑法典、以及单行刑法之间的规定诸多不协调。在内容上也存在着“与刑法典的规定缺乏协调”“贯彻罪刑均衡原则方面的不足”“立法随意性较大”“立法技术有待提高”等缺陷[3]。因此，设立保护信息网络传播权的单行刑法应当注意如何尽力克服其缺陷，发挥其长处。

若制定侵犯信息网络传播权犯罪的单行刑法，还能够直接增设“侵犯信息网络传播权罪”，以保证信息网络传播权的刑法保护。不过有学者对此持反对意见，认为通过网络侵犯的他人的信息网络传播权是财产权，与著作权是种属关系，不是并列关系，这样会导致《刑法》的不协调，也使《著作权法》条文不协调和法秩序不统一，因而仅将其作为侵犯著作权犯罪的一种新方式作补充规定[4]。当然，直接增设“侵犯信息网络传播权罪”，更能够直接针对信息网络传播权，并为其提供刑法保护。

仅就侵犯信息网络传播权的犯罪是网络犯罪的组成部分来讲，制定专门针对网络犯罪的单行刑事立法亦可为信息网络传播权提供刑法保护。单行的“网络犯罪法”作为《网络安全法》的配套法，二者应当匹配兼容，但有差异。从某种意义上讲，单行刑法实质上就是对刑法典的修改，不仅涉及罪名的解释与创设、犯罪构成的补充与修改，还涉及刑罚的设立和适用，因此，单行刑法既包括了罪状部分，也包括了刑罚部分，而附属刑法则只涉及罪状描述，不涉及刑罚罚则。具有刑罚罚则的“网络犯罪法”可独立完成刑法保护信息网络传播权的任务，而没有刑罚罚则的《网络安全法》则需要依赖“网络犯罪法”实现刑法保护信息网络传播权的目的。显然，通过单行刑法比附属刑法更有优势来保护信息网络传播权。

虽然至今尚未有专门的网络犯罪的单行立法，但还是有这方面的呼声和主张。有学者认为，从远期的立法规划来看，可以考虑在刑法典设立惩治计算机犯罪的专门条款的基础上，制定一部独立的集程序与实体于一体的“反网络犯罪法”，若条件暂时不具备则可采用计算机犯罪的单行刑法作为过渡[5]。

（三）刑法修正案保护

根据信息网络传播技术的发展，以及网络空间的信息网络传播权保护的需要，可由全国人大常委会适时通过对现行刑法进行修改、补充，从而为信息网络传播权提供保护。

2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》涉及信息网络传播权的刑法保护，其第29条对刑法第287条规定的“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪”进行了修正，在该条之后增加了两条，作为第287条之一的非法利用信息网络罪和第287条之二的帮助信息网络犯罪活动罪。其中，第287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪由三款构成，第1款规定了该罪构成的一般条件及其刑罚，第2款规定了单位构成该罪的责任主体及其刑罚，第3款规定了该罪与他罪竞合的处罚原则。根据第287条之二的规定，实质上明确规定了对网络帮助侵权行为的刑事责任追究，由此可见，为他人利用网络实施侵犯信息网络传播权的犯罪提供帮助的行为可能构成犯罪而被追究刑事责任。因此，该规定表明《刑法修正案（九）》为信息网络传播权提供了刑法保护的依据。

首先，该罪的主体既包括自然人主体，也包括单位主体，其中单位犯罪主体是指提供相应网络服务的服务者。根据第287条之二的规定，凡是为实施侵犯信息网络传播权的犯罪行为“提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”的人，都可能成为该罪的主体，从而被追究帮助侵犯信息网络传播权的刑事责任。

其次，在主观方面，从认识因素来看，对他人利用信息网络实施侵犯信息网络传播权的犯罪行为，要求犯罪主体必须“明知”。在我国刑法语境下，“明知”通说认为是指“知道或应当知道”。对于“应当知道”，实际上对犯罪主体提出了对他人利用网络行为是否侵犯著作权负有审查意义。审查义务的有无、大小程度由帮助人对他人是否具有控制力及其控制力的程度为依据，“红旗规则”则是判断是否“应当知道”的分界线和底线。

最后，在客观方面，帮助对他人利用信息网络实施侵犯信息网络传播权犯罪行为“情节严重”。这里的帮助行为包括提供技术性帮助和非技术性帮助。技术性帮助是指明知他人利用信息网络实施侵犯信息网络传播权的犯罪行为，仍然“为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持”；非技术性帮助是指明知他人利用信息网络实施侵犯信息网络传播权的犯罪行为，仍然为其犯罪“提供广告推广、支付结算等帮助”。不管是提供的技术性帮助行为还是非技术性帮助行为，都必须达到“情节严重”。“情节严重”的判断标准尚须根据实践进行总结和细化。

在网络空间中，由于存在犯罪帮助行为的社会危害性远超正犯行为的危害性的情形，按照传统的共犯理论则无法对此实施有效的制裁。通过“共犯行为的正犯化”方式，将帮助行为独立设为新罪可有效应对。这将成为今后涉及计算机犯罪刑事立法的一种常见的立法选择模式[6]。第287条之二的帮助信息网络犯罪活动罪，实质上是通过刑法修正案将为他人利用信息网络实施犯罪提供帮助的行为的分则化规定。这种网络帮助行为分则化规定是否是遵循了“共犯行为的正犯化”的立法思路呢？胡云腾教授认为，这“创设性地提出了网络帮助行为正犯化的处理规则”[7]，“该罪名视为未来制裁网络犯罪帮助行为的基础性罪名之一”[8]。不过，张明楷教授认为，这“并不是帮助犯的正犯化，只是帮助犯的量刑规则”[9]。《刑法修正案（九）》第287条之二的规定不管是否是“共犯行为的正犯化”，至少在著作权领域，明确了对于网络帮助侵犯信息网络传播权犯罪行为应被追究刑事责任[10]。

刑法修正案与单行刑法一样，都是由全国人大常委会制定，都涉及罪与刑的立改废，与附属刑法保护信息网络传播权相比，单行刑法所具有的优势，刑法修正案也具有。与单行刑法相比，刑法修正案还能够克服单行刑法的一些缺陷。比如，我国的单行刑法刑事政策色彩较浓，刑事规范功能较弱，而刑法修正案特别注重了刑事规范功能。另外，刑法修正案直接针对现行刑法条文进行立改废，更加具有灵活性和针对性，同时，其特别注意保持与刑法结构和条文之间的协调统一，同时兼顾与相关附属刑法条文之间的协调统一，这比单行刑法更具有优势。因此，采取刑法修正案来保护信息网络传播权不仅是一个选项，更是一个选择的方向。

参考文献：

[1]于志强.网络著作权犯罪的实证分析与司法应对——基于100个信息网络传播权犯罪案件的分析[J].上海大学学报（社会科学版），2014（2）：106.

[2]李怀胜.三代网络环境下网络犯罪的时代演变及其立法展望[J].法学论坛，2015（4）：101.

[3]鲁晨生.论我国单行刑法的现状及其缺陷[EB/OL].（20080807）[20160815].http：//old.chinacourt.org/html/article/200808/07/316182.shtml.

[4]刘杨东，侯婉颖.论信息网络传播权的刑事保护路径[J].法学，2013（7）：160.

[5]于志刚.网络犯罪立法与法学研究契合的方向[J].重庆邮电大学学报（社会科学版），2015（6）：25.

[6]于志刚.网络犯罪与中国刑法应对[J].中国社会科学，2010（3）：125126.

[7]胡云腾.谈《刑法修正案（九）》的理论与实践创新[J].中国审判，2015（20）：23.

[8]于志刚.网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路[J].中国法学，2016（2）：12.

[9]张明楷.论帮助信息网络犯罪活动罪[J].政治与法律，2016（2）：2.

[10]袁博.加大刑事保护力度 敲响网络侵权警钟[N].中国知识产权报，20151021（8）.

On Strengthening the Protection of the Right of Dissemination

through Information Network by Criminal Law

YANG Jiaming1，2

（1. Law School， Southwest University Political Science and Law， Chongqing 401120， China；

2.Chengdu Medical College， Chengdu 610083， China）

（編辑：刘仲秋）

作者：杨加明

信息网络传播权法律思考论文 篇2：

出版者如何保护自己的信息网络传播权

[案情与背景]

北京S公司（原告）通过与A、B两人签订版权转让合同受让取得《影响农村经济发展滞缓的主要原因》和《对农业税取消后几个现实问题的思考》（分别于中国农村研究网2004年12月28日和中国经济学教育网2005年1月4日刊发）的著作权；Z大学（被告）农村研究中心乡村建设网分别于次日和同日转载了两文，并注明了作者姓名和文章来源。2005年4月和2006年6月原告两次委托律师向被告发出律师函，称“乡村建设网”转载两文侵害了原告的著作权，索要经济损失、公证费、律师费等共计8000余元。被告“乡村建设网”于见函当日删除了A、B文，并回复律师函，表明了学术性网站使用的合理性，告之已删除两文。2006年10月，原告向金华市中级人民法院提起侵权诉讼，分别请求判令赔偿原告经济损失、公证费、律师费、交通食宿费、其他费用6600元和5800元。

此案一出，在学术界引起强烈反响，以被告主办的乡村建设网为首，掀起了一场“学术网站如何维护自己合法的信息网络传播权”的大讨论，参加该讨论的有华中师范大学中国农村研究网等十多家学术网站。

[法律问题简析]

此案涉及的法律问题比较简单，无非就是被告转载了原告享有著作权的作品未付报酬。但该案引发出的这场大讨论则值得深思。不仅学术网站存在如何保护自己的合法的信息网络传播权的问题，而且所有的学术期刊、报纸也都有一个如何维护自己合法的信息网络传播权的问题，甚至整个出版界和所有的出版者（这里的出版者指从事作品复制发行的各种主体，包括但不限于出版社、期刊社、报社、电台、电视台、电影制片厂、网站等）都存在这个问题。为叙述简单起见，笔者仅以学术网站为例谈点看法。笔者认为，要搞清楚网站是否拥有或拥有怎样的信息网络传播权，回答被告是否构成侵权的问题，必须从以下几个方面进行把握。

一、 作者和网站的法律关系

1.作者和网站的关系是作品创作者和使用者的关系。作者是作品的创作者，是创新活动的最小单元，是作品版权的所有者（原始所有者），是著作权法保护的基本对象（不是全部对象）。学术网站是作品的使用者、传播者，学术网站也是著作权法保护的对象。因此，作者和网站的首要关系是在著作权法共同保护规范下的作品创作者与使用者的关系。

2.作者和网站的关系是作品的许可者和被许可者的合同关系。作者的作品要获得社会承认，需要借助网站（媒体、传播中介）这一平台；网站要维系与发展，离不开作者的作品供给。因此，此时实质上作者和网站的关系是作品供给者与需求者的关系。作者向网站投稿，网站通过选择、编排、加工等活动并将作品刊发出来，这是完成了一个作品供求平衡的过程；从著作权法的角度看，这个过程是完成了许可使用过程，即作品的所有权人许可网站使用作品的过程。在这个过程中，作者和网站的关系是许可者与被许可者的关系，是一种许可合同关系。《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)第二十四条规定：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。许可使用合同包括下列主要内容：（一）许可使用的权利种类；（二）许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权；（三）许可使用的地域范围、期间；……”投稿和发表是完成签订许可使用合同的过程。在这个过程中，作者许可的给网站使用的权利是作品的信息网络传播权，网站使用的也是作品的信息网络传播权。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十三条规定：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，许可使用的权利是专有使用权的，应当采取书面形式，但是报社、期刊社刊登作品除外”。第二十四条规定：“著作权法第二十四条规定的专有使用权的内容由合同约定，合同没有约定或者约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品；除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可”。从此法律规定来看，作者向网站投稿许可给网站的通常是信息网络传播权的非专有使用权，许可的地域范围是投稿网站，网站在这个许可合同中获得的是信息网络传播权的使用权。因此，网站没有许可任何第三人使用作者作品的权利。

3.作者和网站的关系是取酬者和付酬者的关系。作品价值实现的重要表现形式是网站使用作品向作者支付报酬，作品价值是否实现取决于作者的劳动是否得到了充分补偿，其表现形式在于作者是否收到了应得报酬。付酬标准与付酬办法是著作权法规定的作品许可使用合同的重要内容。虽然著作权法不排除著作权的无偿许可行为，但如果一个网站使用作者作品从不付酬，必然是违背著作权法的，必然构成侵权。不付酬的赠与行为在版权作品使用市场中是个案行为，不具有普遍性。因此，作者和网站的关系是取酬者和付酬者的关系。

综上所述，网站只能拥有作者作品在投稿网站的信息网络传播权的有偿使用的非专有使用权，不拥有作品的信息网络传播权。因此，从本案作者作品使用中引申出学术网站如何维护自己的合法的信息网络传播权是一个伪命题。

二、 学术网站的信息网络传播权的含义及其维护

学术网站不拥有作者作品的信息网络传播权，但是不等于学术网站没有信息网络传播权。

学术网站本身是一个作品发布和行使信息网络传播权的平台。学术网站的职务人员根据网站的宗旨、设计，选择、编排、编辑加工了许多作品，支出了重要的甚至是具有巨大价值的智力劳动，并按照一定体例将网站所有的作品汇编起来，形成了一个动态的不断调整的汇编作品。根据著作权法的规定，网站依法享有该汇编作品的著作权，享有该汇编作品的信息网络传播权。这就是网站标明版权所有的法律意义和含义。具体来说，网站的版权所有指的是汇编作品的版权所有，不是指汇编作品中包含的作品及其片段的版权所有。从这种意义上引申出学术网站如何维护自己的合法的信息网络传播权是一个正命题。

从汇编作品上看，网站拥有汇编作品的信息网络传播权。那么，学术网站如何维护自己合法的信息网络传播权呢？（1）学术网站拥有汇编作品信息网络传播权的许可与被许可的权利。网站的所有作品按照一定的创意编排而成的汇编作品，拥有许可其他网站进行整体信息网络传播权的使用权（专有使用权或非专有使用权，一般为后者）。如许可提供搜索、链接服务的网络服务提供者进行搜索、链接服务，建立镜像站等。（2）学术网站拥有获得报酬的权利。学术网站许可他人使用自己拥有信息网络传播权的汇编作品，有权按照著作权法的规定获得报酬。（3）学术网站拥有对未经许可非法链接、搜索、镜像等行为提起侵权诉讼，以获得司法救济的权利。（4）学术网站对第三人故意避开或者破坏技术措施的；故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息，或者通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可而被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品的，有权根据情况要求第三人承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；可以请求著作权行政管理部门责令第三人停止侵权行为，没收违法所得；情节严重的，著作权行政管理部门可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备；构成犯罪的，向有关司法机关举报依法追究刑事责任。

学术网站依法维护自己合法的信息网络传播权应注意这样几个问题：（1）在保护行使自己的合法的信息网络传播权时，不要侵犯其他著作权人的合法权益。《著作权法》第十四条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”因此，享有权利、行使权力，尊重他人的权利是基础。（2）学术网站要养成有偿许可他人使用作品的良好习惯。不要轻易行使无偿许可的权利，以使网站的智力劳动成果得到合理补偿，维持网站的健康发展。（3）学术网站要积极运用法律武器，与侵犯其合法权利的各种行为进行斗争，维护自己的合法权益和著作权法的尊严。

三、 本案被告是否侵犯了原告的著作权

要回答这个问题，需要解决这样几点：（1）原告是否适格主体。《著作权法》第十条规定：“著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。” 第二十五条规定：“转让本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，应当订立书面合同。”我国《著作权法》明确规定著作权可以转让并须签订书面合同。因此，原告依据书面版权转让合同受让取得著作权于法有据，是适格诉讼主体，有权提起侵权诉讼。（2）被告侵犯了原告的著作权。被告在其乡村建设网转载原告享有著作权的作品，已被公证机关出具的公证书证明。被告未在合理的期限内向著作权人支付报酬。《信息网络传播权保护条例》第二条规定：“权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬”。《著作权法》第四十六条规定，“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，发表其作品的……；（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的”。根据此规定，被告的行为构成侵权，应当承担赔偿损失等民事责任。

作者：天　则

信息网络传播权法律思考论文 篇3：

网络服务直接侵权认定标准的演化与思考

【摘要】网络服务直接侵权判断标准的演化反映出人类对网络传播行为的认识经历了由表面到深入、由感性到理性的发展过程。在吸收用户感知标准与服务器标准合理因素的基础上，用法律标准作为认定网络服务侵权的主导标准，抓住了网络行为的本质，体现了信息网络传播权的立法精神，对平衡利益关系、促进网络发展意义重大。

【关键词】网络服务；直接侵权；作品提供行为

【作者单位】周密，长江大学文理学院。

版权保护模式就是赋予权利人享有控制作品传播的专有权利[1]。非经授权行使权利人享有的专有权，又无法按照合理使用、法定许可等版权例外制度免责，则构成直接侵权。选择合理科学的判断标准是正确认定直接侵犯信息网络传播权行为的前提。一方面，对侵犯信息网络传播权判断标准取舍的理论纷争与司法实践各行其是，反映出人类对新事物客观规律的认知能力和预见能力的局限性；另一方面，判断标准的不断完善，又昭示了人类战胜新技术给法律制度带来的挑战。目前，网络版权纠纷案件激增，据北京市各级人民法院对2014年相关案件的统计，新收一审版权案件8953件，其中涉及信息网络传播权的案件超过50%[2]。面对诉讼审判对法律制度的现实需求，有必要对认定直接侵犯信息网络传播权判断标准的演进脉络进行梳理，厘清思路，甄别比较，选优淘劣，逐步健全立法。

一、信息网络传播权的法律内涵

1.向公众提供作品

我国著作权法第10条第12款关于“信息网络传播权”的规定来源于《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第8条“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”“向公众传播作品”自然构成传播行为，学术界并无争议，但是向“公众提供作品”是否构成“传播”则有不同认识。从WCT第8条使用“making available”的概念分析，“向公众提供”是指作品可以被公众获得的一种状态，不是一定要在未来被公众获得，或者公众已经通过浏览、下载等方式获得，是指提供了获得作品的“可能性”。将作品置于服务器中，使公众可以在自己选定的地点与时间获得作品，构成WCT第8条意义下的提供行为[3]。利用共享目录或者分享文件将作品置于网络中，同样提供了公众在其个人选定的地点与时间获得作品的“可能性”。按照2012年12月最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称规定）第3条第2款的规定，这属于实施了“提供行为”。按照WCT第8条的议定声明，只为促成或进行传播提供设施不构成传播。所以，“提供作品”仅限于“初始行为”，与为了提供和传播作品进行的传输设备配置、信号路由选择，以及信息存储空间建设等无涉。

2.交互式利用作品

《伯尔尼公约》规定了权利人享有的公开朗诵权、公开放映权、公开表演权和广播权等传播权利。在这些权利框架内，作品是向公众的单向传播，公众对作品的接受是被动的，自己无法选择获得作品的地点与时间。比如，公众观看电视节目，必须在有电视机的空间里按照节目表的预告时间收看特定的节目，离开了这种特定的空间与时间，除非将节目事先录制好，否则就无法观看。与此不同，WCT第8条与我国著作权法第10第12款“使公众在其个人选定的地点和时间可获得作品”表明公众对利用作品具有“主动性”，体现为对获得作品的地点与时间的“自我掌控性”，不受获得作品空间与时间的限制，这种性质就是“交互性”。如果只是在网络上传播或提供作品，但不具备“交互性”，也不能认定行使了信息网络传播权。比如，单向传播并受播放时间制约的“网络广播”就不受到信息网络传播权的规范，但是如果将“网络广播”节目通过技术措施使其具备随时“点播”的特性，就属于网络传播行为[4]。“向公众提供作品”與“交互式利用作品”是信息网络传播权两个重要的构成要件，缺一不可。认定某种网络服务行为是否构成直接侵权，既要考量行为人是否非经授权在网络上提供他人作品（除去法定权利限制的情形），又要判断作品提供行为是否具备交互性。

二、从用户感知标准到服务器标准

1.用户感知标准的司法实践

用户感知标准（又称并入测试标准），即以用户感觉到是否由网络服务提供者提供作品作为判断是否构成信息网络传播行为的标准，即便作品未存储在网络服务提供者的服务器上，只要用户感觉到作品系由网络服务提供者提供，即构成直接侵权[5]。在“北京慈文饮食制作有限公司诉中国网络通信集团公司海南分公司著作权纠纷案”“北京舜元坤公司诉中国电信舟山分公司侵犯著作权纠纷案”等案件中，法院都适用用户感知标准判决被告构成对信息网络传播权的侵犯。用户感知标准的理论基础是：对网络传播不应作狭义的理解，除“直接传播”外，还包括“传播的可能性”，网络服务提供者或许的确并未在其服务器中复制和存储作品，但是从表面上看，涉诉网页归其所有，使用户认为其传播了作品。用户感知标准的最大优点就是判断侵权的直接性与明晰性，并能够使那些不直接从事网络提供行为，但是却对权利人利益构成重大损失，同时自己可能获利丰厚却风险很低的网络服务提供者承担必要的责任。

2.服务器标准的比较优势

用户感知标准极富主观色彩，由于影响感知的准确性、确切性因素复杂而多样，所以具有随意性和不确定性。一方面，用户感知标准不能认定直接侵权者，从而使其逃避打击与制裁；另一方面，用户感知标准还有可能赋予权利人一种新的专有权──“设链权”，造成版权垄断，阻碍创新，不符合网络版权的立法初衷。所以，用户感知标准未能抓住行为本质和未能充分体现版权法的精神实质[5]。在此背景下，服务器标准受到学术研究与司法实践的推崇。所谓服务器标准即认定某一行为是网络传播行为还是提供网络服务行为，以所传播的作品是否存储于该传播主体的服务器上为标准[6]。在“浙江泛亚电子商务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司侵犯著作权纠纷案”“正东唱片有限公司诉北京百度网讯科技有限公司侵犯信息网络传播权案”等案件中，法院都适用服务器标准，判决被告不构成侵权。无论技术如何变化，要使作品处于“公众能够获取的状态”，只能是其被上传并存储在服务器中，这是服务器标准的核心[7]。因此，以客观事实为依据的服务器标准，排除了主观干扰，直接反映了作品在网络空间的流动状态，不仅便于网络服务提供者理解，而且利于法院遵循。另外，服务器标准弱化了权利人的专有权，为网络发展创造了相对宽松的法律条件，更符合利益平衡的原则。

2.国际社会对服务器标准的认同

服务器标准已经得到我国地方和国家层面的立法。2010年，北京市高级人民法院在《关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》（以下简称指导意见）第7条、第8条的规定中体现了服务器标准的要旨。上海市第一中级人民法院在《关于信息网络传播权纠纷案件若干问题的规定（建议稿）》中建议采用服务器标准。2012年，最高人民法院在规定第3条第2款将“上传到网络服务器”作为认定构成“提供行为”的情形之一。不仅如此，服务器标准在国际司法实践中也占据着重要的地位。其实，服务器标准并非我国法学界首创，而是源于2004年美国的“Perfect10诉谷歌案”。该案一审法院认为，从技术角度看，链接的版权内容是存储在其他网站所有者的服务器上的，因此被告不构成直接侵权[8]。目前，澳大利亚、西班牙、德国、瑞士等国家的法院都主张采用服务器标准开展司法实践。服务器标准成为当下国际社会判断网络服务直接侵权的主导性标准。

三、从服务器标准到法律标准

1.服务器标准的适用障碍

服务器标准以纯技术为起点，而不是从法律角度来考察技术引发的版权问题，所以并非尽善尽美，存在适用障碍。一方面，随着技术的发展，不经过服务器的存储或中转，通过文件分享等技术方式也可以使相关作品置于信息网络之中，以单纯的服务器标准界定信息网络传播行为不够准确，难以适应网络技术的飞速发展[9]。正如有的学者所指出，问题的实质不在于作品是否置于服务器中，而在于是否上传或者用其他方式将作品置于使公众可以通过信息网络获取的状态[5]。另一方面，服务器标准适用的对象可能是隐蔽在技术参数背后的侵权事实，用户无法感知，不仅容易被侵权者规避，而且由于条件过于宽泛，无助于利益平衡关系的维系与重构。有学者认为，否定用户感知标准不能走向另一个极端，服务器标准的适用，不应该允许网络信息服务的提供者成为版权作品的替代市场供应商，服务器标准在我国司法实践中有被滥用的倾向性[10]。

2.法律标准的合理性

无论是用户感知标准抑或服务器标准，都属于“事实标准”，即以“事实”为判断的前提条件。但是，脱离了法律标准，必将失去统一行为准则，而对同一法律行为适用不同的标准，将损害法律的稳定性和可预测性，所以对网络侵权性质的认定必须回到适用法律标准的轨道上来。所谓法律标准，就是通过对特定事实的评价来判断某种行为是否属于“提供行为”，只要符合这项规定，则不论用户是否能够感知，也不论作品是否上传到服务器存储，都构成直接侵权。否则，对于已经处于“提供状态”作品的再利用（比如链接）等都不构成“提供作品”。在“Perfect10诉谷歌案”的二审中，美国第九巡回法院就指出，对案件的审理必须回到法律标准──即按照版权法对相关权利的定义以及该权利的构成来判断[8]。2014年，我国上海普陀区法院在审理“1000影视案”中，既未适用用户感知标准，也未适用服务器标准，而是根据行为事实，认定被告的行为符合信息网络传播权的实质要件，构成侵权[11]。

3.我国对法律标准的立法

山东省高级人民法院在《关于管理网络著作权纠纷案件的指导意见（试行）》第24条规定：“信息虽未存储在其服务器上，但网络服务提供者对信息的上传、修改、删减等行为是可以控制的，可以认定其直接实施了信息网络传播行为。”这种在服务器标准基础上以例外作为补充的规定，具备了法律标准的雏形。2012年，最高人民法院经过调查研究，在规定中用直接提供作品的法律标准来界定信息网络传播行为，将信息网络传播行为区分为“作品的提供行为”与“其他信息网络传播行为”，“其他信息网络传播行为”是以其技术、设施提供网络中间性服务的行为，即一种提供服务而非直接提供作品的行为[9]。规定第3条第1款对侵犯信息网络传播权的行为做了概括性规定，第2款将使作品处于“提供状态”的设备和技术由服务器扩展到共享文件、分享软件等，而规定第4条、第5条则将“提供状态”延伸到“提供行为”，包括分工合作、提供网页快照、缩略图等方式，具备了法律标准的性质。

在危机和社会变革时期，法律只有表现出相当的灵活性与适应性才能使自己免于崩溃。网络空间无法打破这一规律，网络行为规范无须打破这一规律[12]。法律是利益关系的调节器，利益是实在的，而不是抽象的。用户感知标准与服务器标准取舍之争的本质就是利益诉求的差异，而向法律标准的回归同样是利益平衡的需要。从用户感知标准到服务器标准，再到法律标准演化的趋势显示出网络版权法与时俱进的活力，这是一个曲折、反复的螺旋式上升过程。比如，2004年北京市高级人民法院在审理一起网络版权纠纷案件中适用了法律标准，但是2010年，该法院发布的指导意见却采用了服务器标准，直到2012年最高人民法院出台规定，又实现了法律标准的回归，反映出人类对网络传播行为的认识由表面到深入、由感性到理性的客观规律。法律标准并非完全无懈可击，需要接受实践的检验与新标准的挑战（比如，2014年欧盟法院在“Svensson案”中提出的“新公众标准”），所以要不断地创新完善。

[1] 薛虹. 网络时代的知识产权法[M]. 北京：法律出版社，2000.

[2] 冯刚. 侵害信息網络传播权纠纷案件审理问题研究[J]. 知识产权，2015（11）.

[3] 约格·莱茵·伯特，西尔克·冯·莱温斯基. WIPO因特网条约评注[M]. 北京：中国人民大学出版社，2008.

[4] 王迁，王凌红. 知识产权间接侵权研究[M]. 北京：中国人民大学出版社，2008.

[5] 孔祥俊. 网络著作权保护法律理念与裁判方法[M]. 北京：中国法制出版社，2015.

[6] 陈锦川. 关于网络环境下著作权审判实务中几个问题的探讨[J]. 知识产权，2009（6）.

[7] 王迁. 网络环境中版权直接侵权的认定[J]. 东方法学，2009（2）.

[8] 张金平. 以功利主义解读互联网新形势下版权侵权的判定规则[J]. 电子知识产权，2016（1）.

[9] 王艳芳. 《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》理解与适用[J]. 中国版权，2013（1）.

[10] 梁志文. 我国法上的避风港规则：利益失衡与立法完善[J]. 电子知识产权，2013（5）.

[11] 杨勇. 深度链接的法律规制探究[J]. 中国版权，2015（1）.

[12] 李德成. 网络服务商免责的法哲学思考[J]. 科技与法律，2007（3）.

作者：周密