和谐社会下的司法研究论文

摘要：在贫富差距极度悬殊、种族和教派冲突频繁发生、政府效率低下的环境中，印度的公民预算组织积极投身社会变革，促进公共参与和政府创新。他们创造出“公民报告卡”、“预算分析”、“预算跟踪”等公民参与预算的方法，以强化内在于公共预算中的政府问责制。他们的思想、观点以及一些具体做法对我国的公共预算制度创新具有一定的借鉴意义。今天小编为大家推荐《和谐社会下的司法研究论文(精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。

和谐社会下的司法研究论文 篇1：

当代中国视野下的工作权

摘要：当下的许多国家都在宪法或相关法律中明确规定了工作权，并对其内容、实现方式、保障机制等方面作了较为详细的规定。但我国仅在现行宪法第４２条中规定了公民有劳动的权利和义务，对其实现方式、义务主体等方面的规定也较为笼统。工作权是一项基本人权，应被写进一国的宪法之中，只有这样才能更好地对其加以保护。

关键词：工作权；生存权；歧视；不平等

收稿日期：２０１１－０６－０８

作者简介：段文清（１９８５—），女，河南商丘人，扬州大学法学院研究生，研究方向为宪法学与行政法学。

一、工作权的理论概述

（一）工作权的概念界定

奥地利法学家安东·门格尔在１８８６年的《全部劳动权史论》（又译为《十足的劳动收入的历史探讨》）一书中写道：“劳动权、劳动收益权、生存权是造成新一代人权——经济基本权的基础。生存权被揭示为：在人的所有欲望中，生存的欲望具有优先地位”。［１］这是工作权概念的问世。对于工作权，大都将其分为广义和狭义两种。广义上的工作权是指有劳动能力的公民享有的支配自身劳动力，是自身劳动力与生产资料相结合，实现劳动力价值，取得劳动报酬过程中形成的权利的总称，其代表观点是德国学界。“德国的劳动权的概念一般是在广义上使用的，内容包括：请求就业机会的权利；请求合理劳动代价（劳动报酬）的权利；有关自由时间和休养的权利；经营上的卫生的权利；有关对疾病、残疾、年老补偿的权利。”［２］这种工作权的概念通常是在各国的劳动法中表述的。“劳动权又称工作权，是指具有劳动能力的公民支配自己劳动力，并要求国家或社会提供劳动机会的权利。”［３］这实际上是狭义上的工作权，其代表是日本学界。“日本劳动权概念基本上是在狭义上使用，是指获得劳动机会和职业选择的自由。日本的劳动权又细分为请求的劳动权和既得的劳动权。前者的功能是请求国家提供就业机会以实现就业，所以称为积极的劳动权；后者的功能是限制雇主的解雇自由，使已被雇佣的劳动者能够对抗雇主的无理解雇行为，所以可以称为消极的劳动权。”市场经济条件下劳动权的涵义，在内涵上既是一种受益权，也是一种自由权；在外延上劳动权由原权利、救济性权利和保护性权利三大部分构成。原权利指的是劳动权的本身，而救济性权利和保护性权利则是原权利的延续。原权利是法律对权利主体的一般性规定，救济性权利是法律对权利主体的个别性规定，而保护性权利是法律对原权利和救济性权利设立的保护层，包括休息权、劳动安全卫生保护权、劳动争议的诉讼权、罢工权等。总的来讲，劳动权是劳动者在劳动法律关系中享有劳动就业权、择业权和变更职业的自由、取得报酬权以及劳动保护、社会救济权利的总称。［４］有台湾学者提出，在宪法保障社会权理念下的劳动权主要包括以下三个层次的权利：第一，要求国家消解失业的权利；第二，要求国家制定保障尊严生活的劳动条件基准；第三，要求国家架构失业等生活保障的相关制度。［５］不管是广义上的工作权还是狭义的工作权，其性质都是一样的。工作权作为人的一项基本权利，它是指一束权利，而不仅仅是指一种权利。众多国内外学者对其概念的理解之所以有分歧，是因为他们思考问题的角度不同，从而得出不同的结论。笔者认为，工作权应当属于广义上的劳动权，是劳动权的重要组成部分。它是以就业权为核心的一组权利，是劳动者在劳动关系及其相关过程（就业、职业劳动、失业）中享有的权利群，并且这个权利群是由一系列权利组成的，具体包括：就业权、休息权、集体谈判权、团结权、物质保障权、劳动报酬和劳动安全等等。因为如果把狭义的工作权等同于劳动权，则不利于对劳动者权利的保护。现代意义上的工作权不仅仅是指选择工作的权利，还包括在劳动关系中形成的各种权利，例如工作报酬权、休息权、职业安全权、职业培训权等等。如果把狭义的劳动权等同于工作权，那么上述权利将无法得到保障，这就使工作权失去了一种全面性和宏观整体性。

（二）工作权的基本内容

从《世界人权宣言》与《经济、社会和文化权利国际公约》中，我们可以归纳出工作权应包括以下具体权利：⑴就业权。包括工作获得权、自由择业权和平等就业权。这其中既包括积极权利又包括消极权利。积极权利是指有劳动能力的公民要求国家和社会提供工作机会的权利；消极权利是指对抗用人单位无理解雇的权利。⑵工资报酬请求权。⑶休息权。⑷职业安全权。⑸工会方面的权利。⑹罢工权。⑺社会保障权。此外，工作权还包括职业培训权、民主管理权、劳动争议处理权等等。这些具体权利在国际劳工组织制定的公约中，以及各国的部门法中均有详细的规定。国外有的学者做了如此的归纳：⑴与就业有关的权利。处于工作权的中心地位，概括地说有免于奴役；免予强迫和强制劳动、绝对禁止劳役儿童等制度性侵权情形；择业自由，包括选择职业、工作和工作场所自由；获得免费就业服务的权利，即寻找工作者有自由得到信息、指导和帮助的权利；就业权，即严格意义上的工作权，旨在保护实际上已经受雇佣的人；免予失业的保障。⑵由就业派生的权利。主要包括享受公正的工作条件、享受安全和卫生的工作条件、获得公允报酬权、接受职业指导和培训权，妇女和年轻人在工作中受到保护权、获得社会保障权。⑶平等待遇和非歧视权利。⑷辅助性权利。主要包括结社自由和组织权、集体交涉权、罢工权、迁徙自由等。

二、关于工作权的权利规定

（一）外国宪法的规定

１９１９年魏玛宪法第１５７条规定：“劳动受国家特别保护。联邦应制定划一之劳工法。”第１５９条规定：“为保护及增进劳工条件及经济条件之结社自由，无论何人及何种职业，均应予以保障。规定及契约之足以限制或妨碍此项自由者，均属违法。”第１６２条规定：“关于工作条件之国际法规，其足使世界全体劳工阶级得最低限度之社会权利者，联邦应赞助之。”

１９４６年《日本国宪法》第２７条规定：“全体国民都有劳动的权利与义务。有关工资、劳动时间、休息以及其他劳动条件的基本标准，由法律规定之。不得虐待儿童。”第２８条规定：“保障劳动者的团结权、集体交涉权以其他集体行动的权利。”

１９４７年《意大利共和国宪法》第３５条规定：“共和国保护一切形式和种类的劳动。共和国关心劳动者的职业培训和职业水平的提高。共和国鼓励并赞助旨在确保和调整劳动权利的各种国际协定和国际组织。在履行法律根据共同利益所规定的义务的情况下，共和国承认侨居的自由，并保护意大利侨民在国外的劳动。”第３６条规定：“劳动者均有获得与其劳动的数量和质量相应的报酬的权利，此种报酬，在任何情况下，均应足以保证其自身及其家庭自由而尊严的生活。劳动日的最长时间由法律规定。劳动者享有每周休息和每年带薪休假的权利，此项权利不得放弃。”第３７条规定：“劳动妇女享有与劳动男子同样的权利，并与劳动男子同工同酬。劳动条件应使劳动妇女能完成其基本的家庭职责，并保证母亲和婴儿得到应有的特别照顾。受雇做工的最低年龄由法律规定。共和国以特别法规保护未成年人的劳动，并保障他们（与成年人）有同工同酬的权利。”第３９条规定：“工会组织自由。各工会除按法律规定向地方机关或中央机关进行登记外，不承担其他义务。登记的条件是，工会章程必须根据民主原则确立其内部体制。已登记的工会均享有法人之权利。各工会代表本会全体会员签订集体劳动合同，此合同对其所涉及的行业的一切人均有约束力。”第４０条规定：“罢工权应在规定此项权利的法律范围内行使。”第４６条规定：“为了提高劳动者的经济和社会地位，并适应生产的要求，共和国照法定程序并在法定范围内参加企业管理。”

１９８７年《大韩民国宪法》第３２条规定：“⑴全体国民均有劳动的权利。国家应以社会的经济的手段，努力扩大劳动就业和维持适当的工资水平，并应依法规定，实行最低工资制。⑵全体国民均有劳动的义务。国家按民主原则，用法律规定劳动义务的内容和条件。⑶在尽量保障尊重人格的前提下，由法律规定劳动条件的标准。⑷妇女的劳动受特别保护，在就业、工资和劳动条件上，不得受不应有的差别。⑸少年人的劳动，受特别保护。⑹依法优先提供国家有功人员、残废军警人员和烈属的劳动就业机会。”第３３条规定了劳动者的团结权：“⑴为提高劳动条件，劳动者有自主团结权、有集体交涉和集体行动权。⑵法律所规定的国家机关劳动者有团结权、集体交涉及集体行动权。⑶对法律规定的主要国防企业劳动者，可依法限制或不赋予其集体行动权。”

１９９３年《俄罗斯联邦宪法》第３７条规定：“⑴劳动自由。每个人都享有自由支配自己的劳动能力、选择工种和职业的权利。⑵禁止强迫劳动。⑶每个人都享有在符合安全和卫生要求的条件下从事劳动，获得没有任何歧视的、不低于联邦法律规定的最低劳动报酬的劳动报酬及失业保护的权利。⑷承认有利用联邦法律所规定的解决劳动争议的方式进行个人和集体劳动争议的权利，其中包括罢工的权利。⑸每个人都享有休息的权利。对根据劳动合同工作的人员，保障联邦法律规定的工作时间、休息日和节假日、每年支付工资的一次性休假。”

（二）国际人权宪章的规定

《世界人权宣言》第２３条规定：“⑴人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障。⑵人人有同工同酬的权利，不受任何歧视。⑶每一个工作的人，有权享受公正和合适的报酬，保证使他本人和家属有一个符合人的生活条件，必要时并辅以其他方式的社会保障。⑷人人有为维护其利益而组织和参加工会的权利。”第２４条规定：“人人有享有休息和闲暇的权利，包括工作时间有合理限制和定期给薪休假的权利。”

《经济、社会、文化权利国际公约》第６条规定：“⑴本公约缔约各国承认工作权，包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利，并将采取适当步骤来保障这一权利。⑵本公约缔约各国为充分实现这一权利而采取的步骤应包括技术的和职业的指导和训练，以及在保障个人基本政治和经济自由的条件下达到稳定的经济、社会和文化的发展和充分的生产就业计划、政策和技术。”第７条规定：“本公约缔约各国承认人人有权享受公正和良好的工作条件，特别要保证：（甲）最低限度给予所有工人以下报酬：⑴公平的工资和同值工作同酬而没有任何歧视，特别是保证妇女享受不差于男子所享受的工作条件，并享受同工同酬；⑵保证他们自己和他们的家庭有符合本公约规定的过得去的生活；（乙）安全和卫生的工作条件；（丙）人人在其行业中有适当的提及的同等机会，除资历和能力的考虑外，不受其他考虑的限制；（丁）休息、闲暇和工作时间的合理限制，定期给薪休假以及公共假日报酬。”第８条规定：“⑴本公约缔约各国承担保证：（甲）人人有权组织工会和参加他所选择的工会，以促进和保护他的经济和社会利益；这个权利只受有关工会的规章的限制。对这一权利的行使，不得加以除法律所规定及在民主社会中为了国家安全或公共秩序的利益或为保护他人的权利和自由所需要的限制以外的任何限制；（乙）工会有权建立全国性的协会或联合会，有权组织或参加国际工会组织；（丙）工会有权自由地进行工作，不受除法律所规定及社会中为了国家安全或公共秩序的利益或为保护他人的权利和自由所需要的限制以外的任何限制；（丁）有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。⑵本条不应禁止对军队或警察或国家行政机关成员行使这些权利，加以合法的限制。⑶本条并不授权参加１９４８年关于结社自由及保护组织权国际劳工公约的缔约国采取足以损害该公约中所规定的保证的立法措施，或在应用法律时损害这种保证。”

（三）我国现行宪法和法律的相关规定

⒈我国工作权的立法规定。我国现行宪法第４２条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。……国家对就业前公民进行必要的就业训练。”第４３条规定：“中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和修养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。”第４４条规定：“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。”

国家作为劳动权义务主体，应当承担积极的立法行为来完成对公民工作权实行全面保障的义务。立法机关通过制定具有可操作性的劳动法律兑现国家保障工作权的承诺，制定包括就业措施、劳动合同、工资、工时与休假、妇女和儿童劳动、安全与卫生、社会保障、工会、集体合同、劳动争议处理、劳动执法监督等专项法律，保障工作权的实现。随着《就业促进法》、《劳动合同法》、《劳动争议调节仲裁法》等劳动法律的颁布与实施，我国已经形成了以《宪法》和《劳动法》为核心的包括劳动法典、专项劳动法律、行政法规、部门规章、地方性法规和地方规章等多元法律规范在内的多层次的法律体系。但我国现行的工作权规范性法律文件体系对工作权的确认和宣告同社会主义市场经济的发展要求还存在某些不相适应，对工作权内容的规定也不够详尽、不够系统，对具体保护形式的宣告也不甚明确。

⒉我国工作权的执法规定。工作权的保障不仅需要来自立法层面的确认，更需要有专门国家机关对劳动法的贯彻实施进行监督，从而确保劳动者切实享有工作权。因此，劳动行政机关的执法保障是工作权保障中不可或缺的环节。工作权的执法保障，又称为劳工检查，是法定专门机关对企业落实工作权情况进行的检查、处罚等一系列监督活动。国家立法机关制定的劳动标准，是最低的劳动标准，低于这一标准即属违法。劳动行政部门依法对企业遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动法律、法规的行为有权制止，并责令改正。目前，我国对劳动监察有管理职权的部门主要有人力资源与社会保障部、卫生部和国家安全生产监督管理局。这种由多个监管机构分工负责的检查体制，其优点在于能够发挥各机构的专业特长开展针对性检查，但各机构之间缺乏有效的合作，特别是缺乏防范劳动安全事故的事前预防合作机制，因此，常常造成监管力度不足的情况。

⒊我国关于工作权救济的规定。“无救济则无权利”又作“救济先于权利”（Ｒｅｍｅｄｙ Ｐｒｅｃｅｄｅｓ Ｒｉｇｈｔｓ）或“没有救济的权利不是权利”（Ａ ｒｉｇｈｔ ｗｉｔｈｏｕｔ ｒｅｍｅｄｙ ｉｓ ｎｏｔ ｒｉｇｈｔ）等这一为英美法国家家喻户晓的法律格言所强调的是，救济对于权利实现的重要作用。如果人们关注权利的实现，就必须关注权利的救济。可以说，权利自始是与救济紧密相联的，没有救济，就没有权利。在现代国家，救济总是与司法紧密地联系在一起。公民的某一权利在受到侵犯之后，只有可以诉诸司法裁判机构获得有效的司法救济，该权利的存在才能具有法律上意义。这已经成为人类社会的一个基本经验。工作权作为一项基本人权，同样也应该有就救济的机制。

对于当下的工作权而言，有必要以多元化的救济手段应对来自国家或企业的劳动侵权行为，从而为劳动者的生存和发展提供有效的保障。在我国，工作权的救济主要表现在劳动权受到侵犯时，由司法机关行使审判权，以其掌握的国家强制力及严格的规范，妥善解决劳动争议，协调劳动关系，从而保障工作权。当企业怠于履行积极义务、侵犯劳动者劳动报酬权、休息权、劳动安全权等权利时，劳动法均赋予劳动者通过劳动争议处理实现救济的权利。劳动争议处理制度对于保障在劳动关系中处于弱势的劳动者来说，具有极为重要的意义。应该说，我国的劳动争议处理制度，已经在工作权保障方面发挥了重要的作用，但随着今后劳动争议处理工作所面临的更加复杂和严重的任务，这一制度还需要加强和完善。

三、工作权在我国实现的状况及存在的问题

我国政府一直以来都非常重视公民的工作权。新中国成立以来，我国政府不仅在宪法公民基本权利这一章节直接规定了工作权，同时也颁布了大量的法律法规以确保工作权的实现，而且加入了《经济、社会和文化权利国际公约》等一些国际性公约。经过数十年的发展，工作权在我国确实取得了一些成绩，但我们也应当看到，当下的工作权在中国的发展仍然存在着一些问题，主要表现在以下几个方面：

（一）工作权的主体范围过窄

从《劳动法》第２条及有关解释规定可以看出，我国工作权主体只包括与境内企业、个体经济组织建立劳动关系的劳动者，以及国家机关、事业单位、社会团体的工勤人员，实行企业化管理的非工勤人员。可以看出，这项规定是计划经济体制的产物。随着市场经济的发展，这一规定已经不再适应当前的社会实际，有许多劳动法规定之外的劳动者被排除在司法保护之外，如事业单位的工作人员、农村劳动者、家庭保姆等均不是劳动权的主体。《劳动合同法》也仅适用于单位与劳动者之间的劳动关系，这使得我国城乡大量存在的非单位用人的劳动关系仍然无法可依。同时，随着非全日制劳动关系、家庭佣人劳动关系的大量发展，这部分劳动者越来越多，但他们与一般形态劳动关系中的劳动者相比却处于一种弱势地位，他们不能得到劳动法的保护。另外，社会实践中也大量存在着劳动者与事业单位签订的聘用合同，这种合同的实质也是一种劳动合同。但由于行政管理权限的划分，这部分劳动者也不适用劳动法。而我国宪法第４２条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。可见，宪法的本意已经明确了工作权的主体是一切公民，实践中存在的大量劳动关系的劳动者不被劳动法所保障是违背宪法精神的，有必要加以纠正。

（二）工作权的不平等

工作权的不平等集中表现在就业时的不平等。平等是一个具有多种不同涵义的概念，它的范围涉及法律待遇的平等、机会的平等和人类基本需要的平等。我们可以看出，虽然在不同的范围内平等有不同的概念，但有一点是可以肯定的，那就是人的生活的方方面面都需要平等的存在，有了平等人们才能在自由的意识下去生活，人的平等观念是在人们那种自身需要他人的尊重和得到社会肯定的一种思想上产生的。平等就业权是指平等的获得工作机会的权利，是社会平等在就业方面的必然要求，也是宪法规定平等权的体现。要求在平等条件下就业者不分民族、种族、性别、年龄等因素，在就业机会面前一律平等。《经济、社会和文化权利国际公约》第２条规定要求适用非歧视标准及平等观念来保证公约所载各项权利的行使。并且国际劳工组织第１１１号公约对于“歧视”下了一个定义，所谓“歧视”是指“根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族血统或社会出身所作出的任何区别、排斥或优惠，其结果是剥夺或损坏在就业或职业上的就业或待遇上的平等。”我国宪法规定“法律面前人人平等”，《劳动法》也赋予了劳动者不受歧视的权利，赋予每个人以平等的保护。然而在我们现实生活中，歧视仍然存在着，并且以各种各样的形式来限制着劳动者的就业，这些歧视一改传统的“歧视”形式，在中国呈现出了新的“歧视”形式，例如：年龄歧视、户籍歧视、身高歧视、健康歧视，甚至有些地方还出现相貌、体型、血型、属相等方面的限制。许多用人单位因此招不到自己特别需要的人才，很多劳动者也因为各种歧视而应聘不到那些能真正发挥自己才能的工作岗位，甚至在同等条件下他们连报名的资格都被剥夺了。这些歧视形式严重阻碍了劳动力资源在全国范围内的自由流动，同时也不利于经济的发展以及社会的稳定，更不利于和谐社会的构建。

（三）工作权受到侵害时缺乏相应的救济机制

法律规定的权利在转化为现实的权利时主要有三种形式，即立法、执法和司法。作为一种社会权利，在成为法定的权利后，工作权的实现需要国家和社会的积极作为。例如在立法方面，作为宪法并没有直接规定禁止工作权中的歧视，我们仅仅只是根据宪法精神，进而推断出宪法的应有之义。因此，我们有必要在宪法中明确规定禁止工作权中的歧视。对于一些劳动争议案件，我国目前实行的“一调一裁两审”的处理机制，把调解、仲裁和诉讼作为一个整体来依次进行。而这种体制最大的问题就是限制或剥夺了劳动争议者的劳动诉权，因为以法律规定不经仲裁不得诉讼。

四、促进工作权实现应采取的措施

（一）扩大工作权主体的范围

我国现行《宪法》第４２条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。我们可以看出工作权是宪法规定的公民工作权，这就意味着我们每一个公民都应当享有，不应当成为某些人或某个团体的特权，因此，公务员和比照公务员的事业单位、社会团体，以及农村劳动者、现役军人和家庭保姆等需要劳动法立法上的完善，从而实现他们的工作权保障。当然，劳动法作为一部调整劳动关系的法律，它对劳动关系的调整是大范围的，具有精神性、原则性、纲领性，因此我们有必要制定一些与劳动法相配套的法律，使劳动法在实施中更加具体，更加有利于保护劳动者的权益，使工作权主体具有普遍性。

（二）消除就业歧视

平等就业权不仅是公民的一项基本的工作权，也是一项基本人权。所谓“平等就业”就是要反对在就业以及职业中存在的各种歧视。１９５８年制定的国际劳工公约《（就业与职业）歧视公约》（第１１１号公约）对歧视下了一个定义。我国宪法虽然没有对此作直接的规定，但是我国宪法第３３条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”由此我们可以看出工作权的平等是宪法的应有之义。并且《劳动法》第１２条也明确提出：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”因此，不管是从宪法的层面还是从部门法的角度都应当消除工作权的歧视。另外，我们可以加强立法建设，在我国现行宪法中明确规定对于就业歧视的禁止，而不是我们通过宪法来进行推断得出。然后以宪法精神为宗旨，在具体法律法规中作出进一步具体规定。使禁止歧视不仅仅是口号和原则而且具有实际操作性。

（三）完善工作权救济机制

无救济则无所谓权利。宪法和法律规定的再怎么完美，只要不去付诸实施，都将是一纸空文，没有任何法律效力。对于工作权来说亦然。随着市场经济的进一步发展，我们有必要使用多元化的救济手段来应对来自国家、社会或企业的劳动侵权行为，从而为劳动者的生存和发展提供有效的保障。在我们国家，工作权的救济主要表现在工作权受到侵害时，由司法机关行使审判权，凭借其掌握的国家强制力及严格的规范性，妥善解决劳动争议，以协调劳动关系，从而保障劳动权。同时，国家有责任对侵犯劳动权的行为予以监督检查，各级政府也应当对企业的劳动用工关系、劳动条件、劳动时间、劳动强度、劳动报酬等提供必要的制度规范和政策引导。政府所拥有的权利也是他的责任所在，各级政府只有认真履行自己的责任和义务，督促各用人单位维护劳动者的合法权益，严厉打击违法行为，才能使工作权的实现真正得到落实。

【参考文献】

［１］徐显明．生存权论［Ｊ］．中国社会科学，１９９２，（０５）．

［２］冯彦君．劳动权略论［Ｊ］．社会科学战线，２００３，（０１）．

［３］李卫平，刘晓军，马晓伟．劳动权益的损害赔偿［Ｍ］．中国经济出版社，１９９７．

［４］刘嗣元．谈市场经济条件下公民劳动权的实现［Ｊ］．法商研究，１９９５，（０５）．

［５］（台）许庆雄．宪法入门［Ｍ］．元照出版社，２０００．

（责任编辑：王秀艳）

Ｔｈｅ Ｒｉｇｈｔ ｔｏ Ｗｏｒｋ ｕｎｄｅｒ ｔｈｅ Ｖｉｓｕａｌ Ｆｉｅｌｄ ｏｆ ｔｈｅ Ｃｏｎｔｅｍｐｏｒａｒｙ Ｃｈｉｎａ

Ｄｕａｎ Ｗｅｎｑｉｎｇ

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｗｈｅｔｈｅｒ Ｅｎｇｌａｎｄ，Ａｍｅｒｉｃａｎ ａｎｄ ｏｔｈｅｒ ｃｏｍｍｏｎ ｌａｗ ｓｙｓｔｅｍ ｃｏｕｎｔｒｉｅｓ，ｏｒ Ｇｅｒｍａｎ，Ｆｒａｎｃｅ ａｎｄ ｏｔｈｅｒ ｃｉｖｉｌ ｌａｗ ｓｙｓｔｅｍ ｃｏｕｎｔｒｉｅｓ．ｔｈｅｙ ａｌｌ ｈａｖｅ ｃｌｅａｒｌｙ ｓｅｔ ｔｈｅ ｒｉｇｈｔ ｔｏ ｗｏｒｋ ｉｎ ｔｈｅｉｒ ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｓ ａｎｄ ｌａｗｓ．Ｉｔｓ ｃｏｎｔｅｎｔ，ｒｅａｌｉｚａｔｉｏｎ，ｓａｆｅｇｕａｒｄ ｍｅｃｈａｎｉｓｍ ａｒｅ ａｌｓｏ ｒｕｌｅｄ．Ｈｏｗｅｖｅｒ，ｉｎ ｃｏｎｔｒａｓｔ，Ｃｈｉｎａ ｓｔｉｐｕｌａｔｅｓ ｉｔ ｏｎｌｙ ｉｎ ｔｈｅ ｃｕｒｒｅｎｔ ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ，ｉｔ ｓａｙｓ ｔｈａｔ ｔｈｅ Ｃｈｉｎｅｓｅ ｃｉｔｉｚｅｎ ｈａｓ ｔｈｅ ｌａｂｏｒ ｒｉｇｈｔ ａｎｄ ｔｈｅ ｌａｂｏｒ ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎ ｉｎ ｔｈｅ ａｒｔｉｃｌｅ ｆｏｒｔｙ ｓｅｃｏｎｄ．Ｉｔｓ ｉｍｐｌｅｍｅｎｔａｔｉｏｎ ｍｅｔｈｏｄ，ｃｏｍｐｕｌｓｏｒｙ ｓｕｂｊｅｃｔ ａｎｄ ｅｔｃ ａｒｅ ｇｅｎｅｒａｌ．Ｉｎ ｍｙ ｏｐｉｎｉｏｎ，ｉｔ ｉｓ ｕｎａｐｐｒｏｐｒｉａｔｅ．Ａｓ ａ ｂａｓｉｃ ｈｕｍａｎ ｒｉｇｈｔ，ｔｈｅ ｒｉｇｈｔ ｔｏ ｗｏｒｋ ｓｈｏｕｌｄ ｂｅ ｗｒｉｔｔｅｎ ｉｎｔｏ ｔｈｅ ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ ａｎｄ ｔｈｅ ｂａｓｉｃ ｌａｗ，ｏｎｌｙ ｉｎ ｔｈｉｓ ｗａｙ ｃａｎ ｉｔ ｂｅ ｗｅｌｌ ｐｒｏｔｅｃｔｅｄ．Ｍｅａｎｗｈｉｌｅ ｔｈｅ ｒｉｇｈｔ ｔｏ ｗｏｒｋ ｉｓ ａ ｈｕｇｅ ｐｒｏｊｅｃｔ ａｎｄ ａｌｓｏ ｉｓ ａ ｂｕｎｃｈ ｏｆ ｒｉｇｈｔｓ，ａｎｄ ｉｔｓ ｒｅａｌｉｚａｔｉｏｎ ｉｓ ａ ｄｙｎａｍｉｃ ｐｒｏｃｅｓｓ，ｉｔ ａｌｓｏ ｈａｓ ｓｏｍｅ ｄｉｓｔｉｎｃｔ ｃｈａｒａｃｔｅｒｉｓｔｉｃｓ ｉｎ ｔｈｉｓ ｐｉｅｃｅ ｏｆ Ｃｈｉｎｅｓｅ ｓｏｉｌ．Ｔｈｏｕｇｈ ｗｅ ｈａｖｅ ｍａｄｅ ｓｏｍｅ ａｃｈｉｅｖｅｍｅｎｔｓ，ｗｅ ｓｈｏｕｌｄ ｐａｙ ａｔｔｅｎｔｉｏｎ ｔｏ ｔｈｅ ｏｂｓｔａｃｌｅｓ ｄｕｒｉｎｇ ｉｔｓ ｆｏｒｗａｒｄ ｐｒｏｃｅｓｓ ｗａｙ．Ａｃｃｏｒｄｉｎｇ ｔｏ ｔｈｉｓ ｐｒｏｂｌｅｍ，ｔｈｅ ａｕｔｈｏｒ ｔｒｉｅｓ ｔｏ ｐｕｔ ｆｏｒｗａｒｄ ｓｏｍｅ ｃｏｕｎｔｅｒｍｅａｓｕｒｅｓ ｔｏ ｒｅｄｕｃｅ ｉｔｓ ｏｂｓｔｒｕｃｔｉｏｎ ｓｏ ｔｈａｔ ｉｔ ｃａｎ ｅｆｆｅｃｔｉｖｅｌｙ ｐｌａｙ ｉｔｓ ｓｏｃｉａｌ ｆｕｎｃｔｉｏｎ ａｎｄ ｍａｋｅｓ ｆｏｒ ｔｈｅ ｈａｒｍｏｎｉｏｕｓ ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ ｏｆ ｔｈｅ ｗｈｏｌｅ ｓｏｃｉｅｔｙ．

Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：ｔｈｅ ｒｉｇｈｔ ｔｏ ｗｏｒｋ；ｔｈｅ ｒｉｇｈｔ ｔｏ ｅｘｉｓｔ；ｄｉｓｃｒｉｍｉｎａｔｉｏｎ；ｉｎｅｑｕａｌｉｔｙ

作者：段文清

和谐社会下的司法研究论文 篇2：

让公共预算中的政府问责制运转起来

摘要：在贫富差距极度悬殊、种族和教派冲突频繁发生、政府效率低下的环境中，印度的公民预算组织积极投身社会变革，促进公共参与和政府创新。他们创造出“公民报告卡”、“预算分析”、“预算跟踪”等公民参与预算的方法，以强化内在于公共预算中的政府问责制。他们的思想、观点以及一些具体做法对我国的公共预算制度创新具有一定的借鉴意义。

关键词：公共预算；参与式预算；政府问责制；政府制度创新

2007年底至2008年初，我赴印度做社会调查。在新德里、孟买、邦加罗尔、普耐、钦奈等地走访了十几个公民社会组织。当时的印度虽说仍处于经济平稳增长期，但社会深层蕴含的矛盾亦不断凸显。诸如：贫富差距极度悬殊、种族和宗教冲突、政府效率低下、基础设施“瓶颈”制约、文盲率租失业率攀高，妇女、儿童等弱势群体受歧视、受虐待等。在这种复杂的情况下，印度的公民社会组织(Civil SoCiety Organization)以国家的前途为己任，全力投身社会变革，试图以不懈的努力在政府与社会、穷人与富人、不同种姓以及不同宗教信仰的人群之间搭建起有效的沟通桥梁。他们的工作在一定程度上使社会矛盾有所缓和，促成了一定时期内有利于经济增长的氛围。

本文拟着重介绍近十几年来涌现出来、活跃在印度各地的公民预算组织，并就印度公民预算组织对于中国公共预算制度创新的借鉴意义谈一些粗浅的认识。

一、从“公民不合作”到“公民积极参与”

印度的公民社会主要由非政府组织、宗教机构和各种群众运动三大部分构成，各部分均具有悠久且丰富的历史。受印度国父圣雄甘地倡导的公民“非暴力不合作”学说的影响，印度公民社会一直延续着集会、游行、请愿、示威甚至绝食等群众运动方式。直到今天，当公民向政府表达诉求时，大规模的群众运动仍然是理所当然的选择。著名事件如推动护生态环保的喜马拉雅“抱树”运动、Narmada流域“反坝”运动、拉贾斯坦邦促进政府信息公开化的绝食抗争等。在印度人民心目中，“非暴力不合作”既是公民勇敢与信心的展示，也是宽容和仁爱精神的凝聚，它犹如一把令人生畏的利剑，曾经成功引导了印度的民族解放。

但是在60多年后的今天，这把利剑的“锋刃”正在钝化。首先，群众运动过于频繁，动辄集会游行，政府和民众无形中都对这种缺乏新意的形式滋生倦怠，致使每一项社会改革即便很微小的变革都得付出不断递增的边际社会成本；其次是增加了政府和公民之间的不信任、不合作，政府对人民的诉求无动于衷，公民对政府的愤怒逐渐升级；这种状况又加剧了公共机构运转的低效率，党派林立、政见丛生，标语口号漫天飞，一位受访的印度学者坦言“政府什么都让说，可政府什么都不做……”公共政策久拖不决，整个社会呈现一种“疲疲沓沓”、“拖拖拉拉”的窘况，无怪乎印度政府的低效率为世界闻名。

在此状况下，公民预算组织的出现无疑是一个新的“亮点”，它既是印度公民运动博弈策略上的调整，也是公民社会组织制度上的创新。相对于传统方式，公民预算组织试图以一种更理性、更积极的新型合作关系取代过去与政府那种疏远、对立和不合作的关系。在新的模式下，公民社会能够跻身于一个更高的对话平台，其活动空间随之拓展，政策影响力亦为之增强。由于公民预算组织是“紧盯政府的钱袋子”，以科学研究先行，拿确切的数据说话，因而对政府的批评不因与政府关系的改善而有所弱化，反而更积极、更有说服力，尤其在地方层次上，公民预算组织的政策影响力正在增强。2007年年初总理莫尼汉·辛格亲切接见递交《公民报告书》的公民预算组织的代表就是明证。

公民组织从事预算分析工作始于1995年，在圣雄甘地的故乡古吉拉特邦，那是一片具有深厚群众运动基础的土地。当时，一个名为“人类与社会交互行动发展创议”(Developing Inkiatives for Human and Social Interacfion)的非政府组织，开始从部落穷人的视角上分析邦政府预算，以维护贫困者的权益，增加穷人的收入和生活福利，他们的预算分析工作对古吉拉特邦的公共政策产生了极大的影响。仿效着这一成功典范，公民预算组织在印度各地纷纷建立。迄今，比较有影响力的组织有：邦加罗尔的预算与政策研究中心(centre for Budget and Pohcy Studies)和公共事务中心(Pubfie Affmm Centre)、孟买的预算研究中心(centre for Budget Studies)。以普耐为基地的国家促进研究中心(Nadonal Centre for Advocacy Studies)等。2002年，一个致力于跟踪研究中央政府预算的机构——预算与治理责任中心(centre for Budget and Governance Accountabilty)在新德里成立。从发展趋势来看，公民预算组织在印度公共领域中发挥的作用将势必越来越重要。

印度创建公民预算组织的理论渊源可以追溯到西方政治学几十年来的发展，从汉娜·阿伦特的参与式民主、亨廷顿的变革社会中的政治秩序、李普塞特的稳定民主的必要条件，到盛行于欧洲的新合作主义、新混合经济、“第三条道路”等各家学说，都对印度公民预算组织的成长产生着重要的理论影响。著名的“第三条道路”理论认为，培育一个积极的公民社会，有助于使社会权利和责任达到新的平衡，由此建立一种以责任、团结和包容为特征的新型社会秩序。概言之，印度的公民预算组织是西方政治学基本理论与印度公民运动具体实践相结合的产物。但我们还应认识到，作为一种新生事物，印度公民预算组织的运行绩效，其最终的得失成败，还有待长期且深入的实践检验。

二、启动公共预算中的政府责任机制

印度学者强调，在发展中国家，政府的首要职责是向人民提供市场不能提供的基本公共产品与服务，以保证人民享有的生活福利不断提高。公共预算由此被赋予重要的使命，它不仅是贯彻政府宏观经济政策的工具，而且承担着安排基本公共产品与服务供给这一不可推卸的社会责任。公共预算与扶贫、减灾、增加就业等一系列发展议题密切相连，直接关系到贫困人口、弱势人群的福利待遇以及边远落后地区的经济发展。随着印度近些年来市场力量的发展，中产阶级人数增加，政府预算辩论越来越多地吸收了企业界、学术界和各类专业人士参加。但占人口大多数的一般民众，特别是其中的弱势群体，处在社会边缘为生计而挣扎的穷人们，却无法通过参与预算来表达自己的需求意愿，更谈不上参与预算监督，而这些人理应是政府公共服务最大的受益者，他们最应该得到政府的照顾。

公民预算组织试图为处在社会边缘的人群代言，

以弥补公共预算过程中缺失的链条，他们为自己确定的参与预算工作的目标是：(1)促使决策者关注民生，对公众的需求及时作出回应；(2)提醒全社会关注政府施政的绩效；(3)就边缘化人群等贫困议题向政府施压；(4)敦促政府向边缘化人群赋权，加强对他们的能力培养；(5)策略性地运用知识，提高政策影响力。公民预算组织深信，他们积极投身预算参与工作能够为促进公共利益的三种社会行动奠定基础。三大社会行动分别以公民、政治家和政府官员为主体。一是更广泛的公民参与预算；二是政治家为增进弱势群体的福利而游说政府；三是官员保证兑现承诺、对贯彻执行预算承担责任。

一般而言，公民预算组织的工作包括三个步骤：预算分析、预算跟踪和绩效监控。

第一步：预算分析。首先要对政府预算文件作“去神秘化”的处理，让不懂专业的一般民众也能读懂预算；其次，从亲穷人的视角，对政府预算中有关社会事业发展、社会保障和福利等部分进行解析，以便为既缺少发言权也无谈判能力的社会边缘人群代言；然后，向社会广泛宣传，号召公众参与预算辩论等活动。

第二步：预算跟踪。实际上就是对支出项目的跟踪，通过预算分析只能让公众了解政府预算支出的重心，却无法知晓每个预算项目所需资金是否被拨付到位，拨付中有没有发生贪污腐败，资金被挪用、滥用等问题。即便没有上述情况发生，预算资金的使用是否符合经济、效能、节俭的要求，如此等等。通过预算跟踪，就能掌握预算资金拨付使用的详情。大体上，公民预算组织实施预算跟踪的方法有两种：一是大规模的、广泛吸收公众参与的社会审计活动；二是以科学研究为先导的公共支出跟踪，将研究结果以出版物的形式向社会广泛传播，向公众报告预算资金拨付使用、政府兑现承诺等具体情况。

第三步：绩效监控。其指导原则是针对政府提供的基本公共产品与服务启动“享用者反馈”(User Feedback)机制。在法学意义上，User系指权利或财产的使用者或享有者，而公民就是国家提供公共产品与服务的最终享用者。毫无疑问，对于公共支出绩效评估，公民最有发言权。总部设在印度“硅谷”邦加罗尔的公共事务中心从2001年起首创了“公民报告卡”的方法，他们率先在全国范围内展开对饮用水、健康服务、公路运输、公共配送系统、基础教育等五项基本公共服务的大规模调研，取得了成功经验。“公民报告卡”受到亚行、世行等国际组织的重视，目前已经被开发成面向公众的网络教学软件，推广到其他发展中国家。除此之外，印度各地的公民预算组织还扎根基层社区，收集整理资料，传播公共财政和预算的基础知识，开展以社区为基础的预算绩效监控。

印度号称世界上最大的民主国家，但遗憾的是，近60年的民主实践并没有给印度大多数穷人带来生活富足，迄今印度穷人的数量将近3亿。他们中间的赤贫者——无依无靠的老人、妇女、流浪儿童、低种姓的穷人等生活境遇极为悲惨。仅以儿童为例，据联合国报告，印度是全球儿童营养不良人数最多的国家，全国有47％的5岁以下儿童营养不良，印度约有50万流浪儿童。在这种情况下，分布在印度各地的公民预算组织开展了“性别预算分析”、“儿童预算分析”、“低种姓预算分析”等工作，以科学研究和实证分析的数据，向政府陈情、问责，监督政府履行扶贫、减灾、建立社会保障、提供公共福利等基本的社会责任。

正如我们所知道的，公共预算中蕴含着多重制衡机制，诸如公民对政府、司法对行政、政府层级之间都有责任制约机制，加之约束政府官员和专业人士的职业操守等，然而这些机制不能自动运行、自行强化，要落实责任就必须引入来自社会各方面的有效监督。印度的公民预算组织就是通过预算分析、预算跟踪、绩效监控等措施，把公共预算中缺失的链条衔接起来，把内在于公共预算中的政府问责制运转起来。他们以高度的社会责任感和敬业精神，以科学的态度和严谨的学风，深入细致地进行调查研究，充当“社会边缘人群”的代言人，为政府提供决策咨询，帮助政府缓解社会矛盾，他们的工作发挥了社会“解压阀”和“缓冲器”的功能，为印度经济的稳定发展作出了贡献。

三、对中国公共预算制度创新的借鉴意义

公民预算组织作为印度知识阶层为提高公民参与效率、强化政府责任而采取的新策略，为解决现实问题探索出了新路径，这种高度的社会责任感和创新精神值得我们学习。尽管中印两国在社会制度上存在差异，在经济发展模式上也不相同，但两国同属发展中的人口大国、又同处于一个追求政府善政与善治的大时代，两国在经济发展和公共治理中所面临的问题存在很多共同之处。因此说，印度公民预算组织的经验，尤其是强化政府责任的具体思路和措施，对于我们具有一定的研究与借鉴意义。

1998年，我国首次提出建立公共财政体制，随即在两条路径上展开制度创新。在“自上而下”的宏观层面，我们注重技术路径，采取规范化措施，先后推行了部门预算、国库单一账户、政府采购制度、新的收支分类等项改革，以及审计公开制度，借以强化公共财政系统内部的控制机制；在“自下而上”的微观领域，则致力于公民参与文化的培育，分别在浙江温岭、江苏无锡、黑龙江哈尔滨等地实行了“参与式预算”试点，在强化地方人大对预算监督的同时，扩大公民参与。两条路径上的改革，虽说均取得了很大成绩，但却有彼此脱节之感，对接不够，缺少“交集”，因此很难将公共预算中的政府问责制有效地运转起来。要启动问责制，首先要增进预算透明度，赋予公众预算知情权、参与权和监督权；其次，要弥补缺失的链条，将“自上而下”和“自下而上”的改革贯通起来。当前我国各级人大的预算监督尚未到位，从完善立法监督做起，积极推进人大预算监督，应当是稳步推进公共预算改革的现实选择。

今后，中国总体的公共财政改革将围绕“基本公共服务均等化和主体功能区建设”，完善政府收支分类体系，深化部门预算改革，推进综合预算，扩大绩效考评试点等，各项改革不仅要贯彻到县级，也要向乡镇延伸。改革的纵深发展，恰好为公共预算制度创新的“上下衔接”提供了契机，而绩效预算正是衔接的“交集点”。我们固然需要通过科学、严谨的数理分析模型衡量公共预算的支出绩效；与此同时，也有必要借鉴印度“公民报告卡”让“享用者反馈”的做法，充分了解基层民众对基本公共产品与服务供给的满意程度，切实解决他们看病难、就学难、住房难、就业难等民生问题。为了更好地贯彻“以人为本”建设和谐社会的目标，我们也有必要引入“性别预算”、“儿童预算”等分析方法，把预算绩效评估做实做细，使之落实到社区、落实到每一个不同的公民个体。

论及预算民主不可回避的是公共参与。要看到，在一个地域广阔、人口众多的发展中国家推行预算民主面临着许多现实困难。首先，对于大多数公民们来说，难以逾越的是“知识障碍”，因为预算过程历来是政治家和技术官僚的领地；其次，有相当数量的公民通常是沉默和被动的，多数情况下只是“随大流”而已；再次，有一部分公民是凭借着冲动与激情，以一种愤世嫉俗的情绪，甚至是超强的自我表现欲来参与公共事务的。再从政府的角度分析，由于人口众多、各地情况复杂而预算日程安排紧凑，要在既定期限内充分听取多数公民的意见，把他们的建议纳入预算决策的考虑几乎是不可能的。在此，印度公民预算组织为我们提供了一种可资借鉴的运作方式。我国各级、各类财经专业院校、科研机构林立，专业人才济济，我们完全可以整合资源，组建以学术团体为骨干、以向公众宣传预算政策为使命的公民预算组织。推动建立一种高效率和理性的公民参与秩序，保证公共预算免受“噪音干扰”，避免把低效率的“原子化”民主带人公共预算决策和运行之中，真正把预算参与过程转变为一种培育“公民精神”与“公民能力”的学校。

美国著名政治社会学家李普塞特认为，经济发展是实现稳定民主的必要条件。一个社会的福利水平有助于塑造公民精神，培育人与人之间的相互信任感。经济发展能够提高全民教育水平，提高公民素质，提高公民参政的能力。经济发展也不断创造出更多可供分配的社会财富，可以促进在不同利益集团之间的和解与妥协。中国高速的经济发展正在不断创造着这样的条件，中国公共预算改革的决策者和实践者要审时度势，顺势推进改革，在参考借鉴国外有益经验的基础上，勇于创新，将内在于公共预算中的政府问责制运转起来!

责任编校：谭安华

作者：凌　岚

和谐社会下的司法研究论文 篇3：

试论法学主流话语体系建构的缘由与路径

[摘要]本文旨在剖析当前马克思主义指导下的国内法学主流话语体系在现实生活中遭遇“形强实弱”的问题症结，直陈它存在法理逻辑的阐释局限、情理感召的价值漂移乃至功能结构的总体失衡等种种现实缺憾；并从体现社会主义法治的根本精神、反映东方法治主义的发展路径、回应非均衡发展的复杂挑战等维度入手，强调有效理解贯彻这一法学新型话语体系建设目标定位的重要意义。最终基于妥善应对近年来中国法治意识形态领域复杂局势的现实需要，探讨推动当代中国法学主流话语体系建构的可行路径问题，并对弘扬公平正义的核心价值立场、不断提升话语体系的逻辑自洽性、逐步实现功能结构的优化均衡等具体举措予以阐释。

[关键词]法学话语；法治；核心价值

建国以来，在马克思主义法学指导下的法学主流话语体系长期引领中国的法治发展进程、并对法学理论界产生了潜移默化的巨大影响。然而近年来，毋庸讳言在某种程度上，它在现存法学话语谱系中已经陷入到“形强实弱”的尴尬境地之中。

这种被弱化、被边缘化现象的极致表现，就是一些学人在将马克思主义法学经典著作言论词句继续加以选择性地虔诚引用乃至膜拜称颂的同时，却可以同时并行不悖地按照非马克思主义法学话语体系的总体框架分析思考当前中国乃至世界法治发展中的重大现实争议难题，得出完全背离马克思主义法学基本立场、观点和方法的结论。这类表面尊奉背后抛弃的做法，无论是出于一种尊重国内主流意识形态的“学术礼貌”考虑，抑或是一种“马经注我、我注马经”般的理论“加工”和“创新”意识的反映，长此以往，都只会进一步败坏法学主流话语的理论品格和信誉，将其庸俗化为无害的神像、沦为任何人都可以接受的漂亮干贝壳，给予它最大的侮辱而非荣誉，不利于它的真正延续与有效发展。

为应对这一复杂形势，党和国家在全面依法治国的大背景下，明确提出“贯彻中国特色社会主义法治理论”、深入研究马克思主义法学的现实要求，将构建法学主流话语体系的历史任务提上日程。在这个关键时刻，我们更要对这一思想建设工程做深入的探讨，思考面临的问题症结、明晰追求的目标定位、寻求可行的现实路径。

一、思考法学主流话语体系建构的问题症结

当前推进马克思主义指导下的法学主流话语体系建设，任务仍然极为艰巨，面临着诸多现实因素的阻碍挑战，需要认真思考相关问题的根本症结，其中重要内容包括：

1.法理逻辑的阐释局限

当前法学主流话语体系承担的历史使命，根本在于“改变世界”，直面时代深刻的法治发展重大问题、寻求积极应对、引导乃至妥善解决之策。为实现这一目标，首先就要求这套话语体系具有有效的阐释力，能够顺应世界潮流、充分反映法治发展的国情形势，真正立足现实、回顾过去、展望未来，进而把握“中国之中国”与“世界之中国”之间的辩证关系，以理论的彻底性、科学性做支撑，切实推动中国法治的持续良性发展，并为世界法治的演进提供中国方案。

然而目前既有的法学话语体系在这方面的表现并不尽如人意。由于其所服务的中国特色社会主义道路仍处于长期探索调整和持续变动过程中，尚未形成全面、成熟、稳定的制度形态，作为这一状况的副产品，占据主流地位的马克思主义法学话语诞生亦晚、又经历长期曲折波动，缺乏充分的先期积累时间和适用场域，以致在当前日新月异的变化形势面前，尚不能基于历史辩证法和唯物史观所代表的马克思主义方法论，将对相关法律具体问题的探索真正深入细节，形成融贯有效、获得普遍认同的阐释体系。由于阐释体系仍较为粗化、虚化，乃至出现某种程度的法治空白感，无法为既有发展道路提供有效的法理论证、规范和指引，也就无法摆脱在法律历史问题上保守主义与虚无主义心态交替震荡、在法律现实议题上盲目乐观与盲目悲观情绪同时并存、在法律未来发展方向上不同意见主张轮番登场冲撞的局面继续呈现。这种现实状况对法学主流话语体系的发展应用，构成并不合拍的消极影响。

2.情理感召的价值漂移

推进法学主流话语体系建構，不仅需要“以理服人”，还要“以情动人”，要通过法学话语核心价值的传递过程，借助语言的真实性、生动性做感召，来说服人、来引导人、来激励人。然而，目前主流话语体系在当代中国法治核心价值的把握表达问题上仍存在某种程度的摇摆游移，以致影响了情理感召的实际效果。

众所周知，中国传统法律文化法理念根植于两千多年小农经济和官僚君主制的环境土壤中，并与极为巧妙丰富的礼治文化经验结合起来，明确地以“秩序”作为法律的首要和永恒价值，至今仍在潜移默化之中影响着国人的法观念乃至语言表达习惯；与之相呼应，西方占据主流地位的自由主义法学话语体系建立在几百年高度发展的资本主义制度基础之上，以“自由”为法律核心价值诉求，由此形成俨然巍峨高耸的意识形态大厦，具有极大的现实感召力和欺骗性；无独有偶，建立在西方后工业社会现实环境、反映当地部分小资产阶级等特殊群体的现实利益、主观愿望乃至审美情感的西方左翼激进主义法学思潮，在“解构”的价值理想旗帜下，开启了对自由主义法学乃至启蒙主义宏大叙事的否定批判进程，对国人刚刚开始接受形成的现代法治观念又造成极大的现实震撼与冲击。与这种种“乱花渐欲迷人眼”的状况相对应的，是既有法学话语体系的相对弱势，面对这些话语的渗透、质疑和批判，往往因缺乏连贯明确的核心价值理想表达而处于守势。

在这种形势下，如果我们对当代中国法治核心价值诉求仍不能予以有效把握和明确阐释、以致丧失起码的价值判断力的话，就会陷入这样的精神分裂状况之中：欲谈法治的“共同价值”，却悄然坠入到西方自由主义法学的“普世价值”话语彀中；欲谈法治的“中国特色”，又在无意之间为百年前法律文化保守主义者鼓吹过的“中体西用”论变相张目；欲谈法治的“社会主义”价值，却在盲目附和“法律是意识形态之反映”的西方极端激进观点、同时片面追忆“前三十年”举措的思想氛围中突然对全面依法治国方向乃至改革开放总路线的正确性产生隐晦却致命的怀疑和动摇；甚至在“与时俱进”的名义下主动抛弃了马克思主义法学的根本原则而不自知。这些价值漂移现象的具体表现虽然各不不同，但结果指向却是高度一致的：就是针对中国特色社会主义法治道路妄判“道德死刑”，为走上各种老路、邪路打开道义上的方便之门。

3.功能结构的总体失衡

目前，中国法学主流话语体系主要包括政治话语系统、学术话语系统和大众话语系统这三个有机组成部分。彼此相互联系、相互分工，分别承担宏观指导、中观论证和微观传播等职能。总的来看，该体系建设取得了长足进展，但仍然存在功能结构总体失衡的缺憾。

这一缺憾主要表现在：目前在相关领域的政治话语系统高度发达，在社会上产生巨大影响，并在某种程度上对学术话语系统和大众话语体系都能够起到统摄支配的作用。但与之相对应的是，马克思主义法学学术话语系统的成长发育仍然面临巨大瓶颈，而在大众话语系统方面的成熟度同样有待考验。

政治话语系统发达本身并非坏事：众所周知，马克思主义法学话语具有高度的实践意识，体现强烈的革命本能，因此具有天然的政治话语取向，这种话语的作用倾向在传统社会主义体制的影响下得以进一步强化和发挥。

但目前在政治话语系统发达的背后，必须正视它给学术话语系统和大众话语系统建设带来某种消极的潜在影响：一方面，政治话语系统过于强势，以致在某种程度上出现某种将学术话语系统和大众话语系统当做单纯复读机的不良倾向。这种片面的“灌输论”做法无法有效回应社会现实、及时把握大众心理，也就无法充分吸收学界和民众之中孕育的思想创新力量，不利于保障政治话语系统的科学性、时代性，甚至带来封闭、僵化乃至脱离现实的潜在弊端；另一方面，学术话语系统乃至大众话语系统的相对滞后状况也容易加剧自身对政治话语系统的依赖惰性、形成恶性循环，也不利于整个话语体系的真正创新与有效传播。

二、明确法学主流话语体系建构的目标定位

当代法学主流话语体系，是人类历史上所罕见的新型法治话语体系，需要在建构过程中充分把握它的这一全新目标定位。它的所谓“新”意，表现在它承担诠释引领中国特色社会主义法治发展道路的全新历史使命，集中反映了东方国家人民群众发展社會主义法治的现实需要与愿望。具体而言又包含以下三方面的内涵：

1.体现社会主义法治的根本精神

和公开维护特权阶级权利的古代法学话语体系、着重维护资产阶级权利的近现代法学话语体系不同，当代中国法学主流话语体系，旨在维护作为现实“第四等级”、处于社会最底层的工农大众权利，具有鲜明的阶级属性特点。推进法学主流话语体系构建，就是要树立新型的无产阶级法权观念，更好地引导解决以工农阶级为主体的人民群众对社会公平正义的追求同基本权利保障不足之间的根本矛盾，正视其对全新法律秩序、文明和精神的现实需要，用社会主义法治的价值理想凝聚人心、化解分歧。

2.反映东方法治主义的基本属性

法学话语体系，不仅存在阶级性质的根本对立，还存在地域文化分布的具体差异。当代中国法学主流话语体系所服务的新型法治发展道路，无疑属于马克思晚年充分肯定的东方法律道路范畴，因此它也自然具有东方法治主义的基本属性，与主要体现西方法治文明特色的自由主义法学话语体系形成了巨大的法律治理理念差异：例如，在处理法律和政治的关系问题上，与西方在“权力多元”的传统制度环境背景下逐渐发展形成依法限权的法律治理发展核心路径不同，在中国这样有着大一统中央集权传统、主要单纯依靠一元化的政治权力有效组织整合社会的典型东方国家，就不能不同时正视依法集权的现实诉求；与之相呼应，在处理法律和道德的关系问题上，与西方近代法治曾经经过法律相对“去道德化”的发展阶段不同，中国自古以来就一直强调“礼法合一、德主刑辅”的治理经验，这一思想传统在坚持“依法治国”和“以德治国”相结合、追求良法善治的今天仍以特殊的方式得到延续与继承，必须加以充分留意。

由此我们可以看出，当代中国法学主流话语体系建构的重要意图，旨在于我们身处的一个具有浓厚人治、礼治、德治思想文化特点的第三世界巨型国家环境中，正确有效地激励并引导全国人民，尊重东方社会法律文化体系演化发展的自主特性，以期实现对传统法律制度文化遗产的有效利用和改造，在认真汲取中国传统法律文化精华、有效借鉴人类法治文明成果的基础上，真正创造跨越“卡夫丁峡谷”般的法治发展奇迹。

3.回应非均衡发展的复杂挑战

坚持社会主义法治的基本原则、遵循东方法治主义的经验逻辑的同时，我还必须应对在中国法律发展过程中出现的现实挑战。

一方面，我们在长期实践中所选择的跨越式发展模式，面对西方法治发展经验，本身就体现出非均衡发展的特点，体现出“补课”和“超越”的双重特性。这意味着对于西方先进国家在法治发展漫长历时性进程中得以自然演进、逐渐消化解决的历史问题，乃至目前尚未有效面对和解决的现实问题，我们必须在几十年的共时性发展进程中一并予以及时明确的分析、引导和缓解。

另一方面，特别需要注意的是，目前正处于工业化中期阶段和改革攻坚期的当代中国，更是法治发展的矛盾综合体，集全球矛盾和近代以来中国各个历史发展阶段的矛盾于一身。它要在有限的同一时间内，将当前世界最落后国家仍需要残酷面对的前现代法律具体问题和最先进国家亦需要充分思考的后现代法律问题，毕其功于一役加以妥善应对，表现出高度的发展不均衡特征。其中孕育的风险难度可想而知。

有鉴于此，推进法学主流话语体系的建构，正是为了在这个复杂艰巨的历史进程中，有效地思考、阐释并回应不断涌现的法多元律问题，确保法律系统的综合维护与整合，争取让民众多增加一点冷静和耐心，为有效的法律治理多创造一些时间和机遇。

三、探索法学主流话语体系建构的现实路径

推进主流话语体系建设，不仅要有明确的目标定位，还要有可行的现实路径，具体而言，它有以下三点基本要求：

1.坚持弘扬公平正义的核心价值立场

社会主义法治的核心价值是公平正义，这也是当代中国法学主流话语体系的价值感召力所在，必须予以明确地坚守与弘扬。

作为人类法律共同价值的集中体现，法学主流话语体系所倡导的公平正义理念，就是要从中国乃至人类法律文明史的现实条件出发，努力改变乃至消灭不合理的现存状况，为最终构建一个以人的“自由个性”为基础、真正促进人的自由全面发展并实现自由人自由联合的和谐社会奠定前提基础，进一步打破旧有等级、阶级关系的影响束缚，合理调整社会阶层关系，自觉促进政治解放、社会解放和人类解放。

为此，在相关话语体系建构过程中，一方面，我们要注意对旧式法学话语体系予以明确的否定和扬弃：我们必须与积极维护“人的依赖性关系”、公开鼓吹人治主义，并为奴隶制、等级制乃至制度性歧视提供正当性论证的古代法学话语体系明确划清界限；我们必须正视西方自由主义法学话语体系的固有局限，正视这套今日世界的强势话语在倡导“从身份到契约”、标榜“自由、平等、博爱”的同时，依然是 “物的依赖性”关系现实反映的事实，反思批判在这套动人言辞背后无法消解的阶级偏私、政治伪善、权利虚化、司法偏向等资本主义法治现实弊病，努力保持主流话语体系本身的价值底色。

另一方面，我们更应当从中国实际出发认真贯彻践行公平正义的理想，实现公民参政权、自由权和社会权的协同发展，实现国家机构的规范运作，不仅要维护人的消极自由、还要促进人的积极自由；不仅要追求个人人权，也要追求集体人权；不仅要实现形式平等，也要保障实质平等；不仅要限制权力，还要节制资本；不仅要实现专业治理，还要努力推进民主参与。在社会转折的关键时刻，始终坚持并发挥主流法学话语体系的价值引领功能，摆脱种种价值独断主义、相对主义和虚无主义思潮的负面干扰，努力引导帮助人民缩短和减轻分娩的痛苦。

2.提炼传播协调融合的概念命题

推进法学主流话语体系建设，不仅要坚持正确的价值立场，还应注意体系的科学严谨性。这就需要以一系列协调融合的概念命题做支撑。具体而言，以下相关问题需要予以深入思考、对其中的重要内容应当不断加以提炼完善：

（1）提升政治合法性的内涵

正如王岐山同志指出的那样，当代中国政治合法性的来源，就是人民的民主意志、就是“人民的选择”。这种支撑合法性的民意认同在不同的历史时期，有不同的具体表现形式。在当前话语体系建构过程中，我们要实现从偏重历史、绩效到也注重规则、程序的合法性转变，增强民众对既有法治体系的理解认同感，不仅能从坚持阶级专政、实现经济发展绩效等促进权力行使的角度来构建合法性，还能从抑制权力滥用的角度协同拓展民意合法性的空间基础。[1]通过政治合法性内涵的升华，将国家与人民之间的情感认同、利益认同升华为更加稳定的法理认同，强调规范用权、有效限权，真正彰显“人民政府为人民”的根本原则。

（2）充实人民民主的现实意涵

在新的历史条件下，要增强人民民主话语的感召力，还要继续充实其中的现实意涵。具体而言，就是要在“以人为本”的理念指引下，注意人民主权与人权原则的紧密连接，把人民民主的理想和个人的自由生活联系起来，把人民落实为个人，让个体先成为“自由人”、再变成“政治人”。[2]让普通民众真正获得“当家作主”的共同体成员归属感。

（3）拓展所有权体系的法治保障思路

正所谓“权力来自于财富”，离开了所有权也就无法真正有效地界定政府，所以必须思考所有权体系的法治保障問题。在当前主流话语体系建构过程中，必须拓展思路：一方面必须继续坚持基本经济制度、适应经济基础发展要求，依法保障社会主义公共财产、实现各类所有制财产权的平等保护；另一方面，我们还要超越唯所有制的窠臼，从保障公民个体的生存利益、实现社会公正的现实需要出发，鼓励发挥人的劳动精神，适度引导推进所有权的社会化进程，从“定纷止争”走向“物尽其用”，充分尊重劳动者对相关增值财产的合法权益、珍惜他们的劳动成果。

（4）革新社会矛盾化解的思维

推进法学主流话语体系建设，必须正视现存的社会矛盾，革新矛盾化解思维。具体而言，就是要实现依法保护弱者权益与引导推进社会宽容两大目标之间的平衡：一方面，要正视部分弱势群体遭遇体制性歧视，缺乏社会保障和利益表达渠道的现实，积极倡导平等赋权、国家救助、法援维权等理念，让他们活的更加体面尊严、彰显社会主义法治的力量；另一方面，我们也要积极倡导社会宽容精神，注意及时引导化解极端片面的仇官仇富和反智情绪，警惕社会达尔文主义、民粹主义和民族利己主义等极端思潮的抬头，避免社会各阶层走向持续对立撕裂，争取在法治的轨道上通过民主协商化解利益矛盾冲突。

3.实现话语体系内部结构的均衡调整

推进法学主流话语体系建设，还必须注意内部结构的优化调整，改变目前政治话语系统一枝独秀、学术话语系统和大众话语系统相对滞后失语的失衡状况。

这一方面要求增强学术话语系统的相对独立自主性，加强学术人才的培养，积极投身中观理论和应用问题研究，改变马克思主义法学体系仍有待细化、法学方法论仍处于大词状态的局面，提供有效的法学学术支撑、摆脱为政治话语系统乃至西方法学话语体系轻易稀释的常见困境，[3]为国家和社会提供现实有效的法治对策。

另一方面，在大众话语系统领域，要注重创新马克思主义法学的传播方式方法，通过传统媒体与新兴媒体两个途径的有效融合，坚持运用法学主流话语分析解决具体法治实践矛盾的问题导向，确保话语运用的系统性、规范性和准确性，避免被边缘化、空泛化、标签化等不良倾向，从而更好地服务并推动新时期马克思主义法学话语体系的有效运用。

综上所述，改革开放以来的长期历史实践告诉我们：没有政治经济基础的中国特色社会主义是空洞的，没有伦理规则基础的中国特色社会主义也是盲目的。在当前新的历史条件下推进法学主流话语体系建设，就是要进一步指导中国法治发展实践，加快实现从“自在”到“自为”的观念转变，增强理论自信、强化文化自觉意识，在坚守法治理想的同时超越法治理想主义的局限，在秉持法治现实主义立场的同时改善法治的现实生态，为法治中国建设服务。

当前相关工作责任重大、任务繁重，但只要我们及时认清现存的问题，坚持明确的目标定位，采取可行的发展策略，就一定能战胜各种困难、与形形色色的错误思潮倾向划清界限，最终取得突破性进展。

参考文献：

[1][2]叶传星.当代中国的法理念——以构建和谐社会为背景的考察[M]，北京：中国政法大学出版社，2012.147、161.

[3]王耀海.马克思主义法学的逻辑脉向[M]，北京：中国社会科学出版社，2016.414.

（责任编辑：华民）

作者：张放