危险犯刑法论文

2022-04-15

【摘要】危险犯将刑法保护前移，扩大追究行为人刑事责任的范围，原则上只适用于严重危害社会的行为。对于诽谤罪，由于法院认定危害结果的实际困难，从解释学上解释为危险犯，这与本来的危险犯的趣旨完全不同;通过虚假事实的散布，公然对他人名誉造成损害，如果是虚假的事实，符合公然性情形，就应当认为对名誉已经造成了损害。下面是小编精心推荐的《危险犯刑法论文(精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！

危险犯刑法论文篇1：

基于刑法修正角度的危险犯辨别与应对

摘要：危险犯是一种重大犯罪类型，危险犯可以分为具体危险犯和抽象危险犯两种情况，在刑法修正对危险犯体系进行了适当的调整，部分结果犯变成危险犯，而部分犯罪从具体危险犯转变为抽象危险犯。随着危险犯的逐渐增加，为促进和谐社会的构建，司法人员必须对危险犯进行辨别，并根据危险犯的特殊性，采用相应的应对方法，文章重点介绍了刑法修正角度的危险犯辨别与应对。

关键词：刑法修正；危险犯；辨别；应对

作者简介：李科（1987-），男，通江人，本科，四川省通江县人民法院科员，研究方向：刑法和刑诉法。

随着《中华人民共和国刑法修正案（八）》的生效使用，刑法理论及司法实践发生了极大的改变，《中华人民共和国刑法修正案（八）》对死刑犯罪名、刑法制度等方面进行了调整，同时还对分则罪状描述进行了适当的调整，在宏观上实现了危险犯体系的外部扩张和内部调整，《中华人民共和国刑法修正案（八）》的推行，在客观上对刑事司法实践产生了很大的影响，下面就刑法修正角度的危险犯辨别与应对进行分析。

一、危险犯的类型

危险犯是司法实践及刑法理论中常见的一种犯罪类型，在刑法理论中，对危险犯的概念界定存在一定的争议，形成三个不同角度的危险犯，分别是犯罪既遂角度、犯罪成立角度、处罚依据角度，这三种角度的危险犯概念界定差异主要表现在危险体系中危险犯的地位。从刑事司法实践中看，一些典型的危险犯，如破坏交通设施犯罪，在实施相关行为后，还需要一定的过程或者时间，才能出现法定危险现象，如果这种行为被及时的阻止，将不会对人们群众的公共安全造成危险，这种犯罪行为表现为犯罪未遂。从刑法学界的角度看，从犯罪既遂的角度界定危险犯比较合适，但在实际中，没有产生实际危险的行为也能够成立危险犯。

在危险犯体系中，危险犯还可以分为具体危险犯和抽象危险犯，其中具体危险犯是以中国司法判定的危险，具有现实危害性，需要司法人员根据案件的具体情况进行裁判；而抽象危险犯是一种立法推定的危险，这种危险不需要达到现实危害，抽象危险犯是通过罪状的规定进行明确的。一种行为具体属于什么类型危险犯，还需要根据罪状的表述进行辨别。

二、刑法修正角度的危险犯辨明

（一）危险犯范围的内部调整

在原有的刑法抽象危险犯基础上，《中华人民共和国刑法修正案（八）》对相關罪名的罪状表述进行了修改，将部分具体危险犯调整为抽象危险犯，这种危险犯的调整具体表现在生产、销售假药行为中。在原有的刑法中，认为生产、销售假药的行为会对人们的身体健康造成严重的危害，属于具体危险犯，但在《中华人民共和国刑法修正案（八）》中取消了“对人们身体健康造成严重危害”的条件，使得生产、销售假药的犯罪行为变成药品管理法的假药犯罪，这样不对这种行为是否能造成实际危害进行考虑，也不对这种行为的危害可能性进行考虑，使得生产、销售假药行为从具体危险犯变为抽象危险犯。

（二）危险犯范围的外部扩张

在《中华人民共和国刑法修正案（八）》中增加了危险犯的罪名，实现了危险犯范围的对外扩张，在《中华人民共和国刑法修正案（八）》中增加了“道路上驾驶机动车相互追逐情节恶劣或者醉酒驾驶机动车的行为，处以拘役，并处罚金”，这实际上对社会上的“飙车”、“酒驾”等行为进行了刑法规制。追逐驾车和酒驾在情节要件上有一定的差别，追逐驾车会根据情节恶劣情况进行确定，而酒驾不需要根据情节恶劣情况判定，这两种行为没有犯罪结果的明确规定，显然不属于结果犯，同时追逐驾车和酒驾会对行车安全带来危害，很容易引起交通事故，增加了道路交通管理的难度，因此，追逐驾车和酒驾属于危险犯。

酒驾的罪状描述主要是对驾驶员本身行为进行描述，没有对身外的相关行为进行规定，这就将酒驾拟制为一种具体危害公共安全行为的意味，立法机关将酒驾行为推定为会对公共安全带来危害，因此，可以将酒驾行为看成是一种抽象危险犯。对于追逐驾车行为，其危害性需要根据情节恶劣程度进行判定，不能简单的将追逐驾车看成具体危险犯，在辨别追逐驾车行为的危险犯类别时，要在危险犯的基础上，根据具体情况进行司法裁量，如果具备具体危险犯的实质特征，则将其判定为具体危险犯。

三、危险犯立法范围变化的司法应对

对危险犯进行准确区分的主要原因是和一般的行为犯以及结果犯相比较，危险犯在证据审查中有一定的特殊性，同时在行使司法裁量权时，也具有一定的特殊性，具体来说，危险犯的特殊性主要表现在以下几个方面：

（一）危险犯的行为定性更加关注行为本身

对于一般的结果犯来说，由于罪犯的行为已经对社会、公民造成了实际危害，并且这种危害可以通过数量、伤情程度等进行量化，其犯罪结果证据也容易提取，因此，可以准确的揭示这种行为的实质危害性。危险犯和结果犯不同，其行为带来的危害仅仅是现实生活中可能出现的危害，没有造成实质性的危害，这种危害可能是一个观念，也可能是一种状态，因此，危险犯的判定存在很大的不确定性。对于抽象危险犯而言，其行为危害是一种拟制危害，更难以通过现实危害进行判定，同时在取证方面也存在很大的难点，因此，对于危险犯要更加关注行为本身体现的危害。

危险犯行为的危害性可以从行为的具体时间、地点、工具、行为手段、行为动机等几个方面进行判定。以生产、销售假药为例，这种行为的对社会稳定有很大的危害，如果这种行为正处于疫情扩散、战乱等非正常时期，必然会对人民群众的生命财产安全造成影响，但这些都是立法推定的，最终判定还需要根据实际情况确定。对于追逐驾驶行为，如果是超速追逐驾驶，并且在车辆中安装有易燃易爆等危害物品，很容易造成交通事故，对公共安全造成危害，当行为人采用这些手段进行追逐驾驶时，需要将这些因素综合以判断其行为危险性。虽然犯罪动机是犯罪成立的选择性要件，但犯罪动机能揭示行为人的主管恶性程度和实施危害行为的深层次原因，可以说关注行为动机，就是关注行为人。如生产、销售假药，动机如果是谋取私利，其危害性必然比恶意报复社会的危害性小，需要注意的是行为动机可能和案件本身没有直接关系，只会对判断行为危害性起到间接作用。

（二）要综合判断危险犯的裁量

危险犯行为定性判定结束后，会进入自由裁量司法环节，在具体的检查工作中，体现为逮捕、起诉，而在行使自由裁量权时，不仅涉及到法律，还关系到政策、民意等因素，因此，对于危险犯的自由裁量，要综合判断，处理好法律和政策的关系。对于大多数犯罪可以通过限制解释的方法进行犯罪圈限缩，甚至可以根据刑事政策，将部分犯罪行为按照非犯罪进行处理，这种严宽相济的刑事政策并不是代表对所有的行为人都进行从轻处理，对于危险犯这种对公共安全、社会稳定有潜在风险的罪犯，要果断的对其进行刑法规制。同时在评估危险犯的逮捕必要性和起诉必要性时，要根据行为人再次犯罪的可能性、是否会从抽象危险犯转变为具体危险犯等进行综合考虑。

四、总结

随着社会经济的飞速发展，各种矛盾表现比较集中，这也导致危险犯频繁出现在司法实践中，由于《中华人民共和国刑法修正案（八）》对危险犯体系进行了内部调整和外部扩张，因此，在司法实践中，司法人员要根据行为人的具体行为进行危险性辨别，并合理的使用自由裁量权，对行为人进行客观的处理，从而促进和谐社会的构建。

[参考文献]

[1]何柏松.刑法修正视野下危险犯的辨明与应对[J].学习与探索，2012（08）：69-73.

[2]华光根，王媛媛，冯云.论危险犯在我国刑事立法中的适度扩展[J].法学，2009（05）：125-126.

[3]周建中，胡佳，曹建华.危险犯的具体实践认定[J].法学，2009（05）：132-133.

[4]全国人大常委会法制工作委员会刑法室.<中华人民共和国刑法修正案（八）>条文说明、立法理由及相关规定[M].北京：北京大学出版社，2011.

[5]姜俊山.风险社会语境下的环境犯罪立法研究[D].吉林大学，2010.

[6]刘之雄.刑法完整化的犯罪分类—侵害犯、危险犯、结果犯、行为犯关系论纲[J].中国法学，2005（05）：167-168.

作者：李科

危险犯刑法论文篇2：

诽谤罪既遂标准探讨

【关键词】诽谤罪危险犯侵害犯名誉权

随着网络时代日新月异的发展，公民名誉权的法律保护以及对公民言论的法律规制越发重要。“随着信息网络的快速发展，微博已经成为现实社会在网络上的延伸，更大程度地表现出社会的真实”①，在刑事法律中，对公民名誉权的保护主要体现在诽谤罪中，有关诽谤罪既遂标准的判断，直接决定了对公民言论自由的保护范围。

诽谤罪危险犯与侵害犯的争论

判断诽谤罪的既遂标准，一个核心的问题就是判断诽谤罪是危险犯还是侵害犯。即如果诽谤罪作为危险犯，只要诽谤行为对他人名誉造成现实的危险，就应当处罚，即使并没有发生现实的危害，也应当追究行为人的刑事责任;如果诽谤罪作为侵害犯，犯罪的成立需要有具体的危害结果的发生，如果仅仅造成名誉毁损的现实危险，不能够成立犯罪的既遂。

诽谤行为危害结果的发生是指名誉受到现实的损害。日本学界以及判例的通说认为：“所谓的毁损，是指使人的社会评价低下的状态发生，而现实的名誉是否低下并没有必要。现实名誉的低下证明是困难的”②。因此，诽谤罪作为危险犯，有关名誉受到现实的损害并不作为成立犯罪的必要条件。“本罪并非公共危险犯，而是所谓的个人的名誉毁损这一被害的预定的危险”③，在日本作为名誉毁损罪保护法益的名誉，是指人的社会名誉，也就是人的社会评价或者世评、名声、评价等。对于这种社会评价低下的立证、认定，即使能够认定，也是相当困难的。因此，如果严格要求对这种社会评价低下的结果作为条件，很可能造成对名誉毁损罪认定上的困难，最终的结果是公民的名誉权不能得到必要保护。

在日本的判例中，也确认了诽谤罪作为危险犯的观点。在新闻中名誉毁损是指：名誉毁损的记事所揭载发行，公众能够阅读的状态就能够成立，而公众现实的阅读并非必要。由于这个原因，对于有关记事所揭载的新闻报纸公众现实能够进行阅读的事实，并不应当作为理由。因此，名誉毁损罪是指：足够侵犯他人社会上有关的地位以及价值的事实进行摘示，不特定多数人应当能够认识的状况犯罪就能够成立，多数人实际能够认识的，对于被害人不利的判断，并非作为本罪的构成要件。“名誉毁损罪的既遂，对于公然的社会地位足以贬低的具体的事实的摘示，名誉低下的危险状态的发生就足以说明，像新闻报纸发行的情形，仅仅新闻报纸发布的事实就可以构成既遂，对于被害人的社会地位伤害的事实的存在并非必要。被害人的社会评价现实的低下对于认定并非必要”④。

在危险犯中，有具体危险犯与抽象危险犯的区分。有关诽谤罪危险犯的论述，从具体的危险犯的论述，对他人社会评价侵害的行为发生就可以成立犯罪，现实的侵害并非必要。这种具体危险的发生，成立犯罪，作为构成要件的行为，所谓的名誉毁损，是一种法律拟制的状态;因此，这一行为的完成，必须有达到外部的名誉低下程度的具体的行为作为必要条件;而抽象的危险犯的观点认为，“对被害人社会评价低下的事实的公然摘示，在这个时候就可以成立犯罪既遂，被害人外部的名誉具体的侵害并非必要”⑤。对于具体危险犯的成立，需要有具体的危险的发生作为必要条件。但是，具体的危险标准并不明确。“所谓的侵害犯说，名誉毁损，将毁损名誉的事实作为要件，社会评价的低下，这一法益侵害作为要件。但是，所谓的名誉毁损，未必就是社会评价现实低下的意味”⑥。因此，作为危险犯的解释，对他人名誉造成损害的行为的发生，就可以成立犯罪，这种危险、侵害的拟制作为成立犯罪的条件，也就是所谓抽象危险犯的观点更具有说服力。

事实上，日本学者的这种论述某种意义上也适用于对中国诽谤罪的规定。诽谤罪用以对名誉法益的保护。但是，这种名誉法益的侵害在司法实践中如何认定，存在一定困难。另一方面，行为人的言论对象如果是特定的少数人的情形，借鉴传播性理论，也就是行为人的言论对象即使是特定少数人，但是也存在符合公然性的条件，成立诽谤罪。这种传播性理论某种意义上，与诽谤罪的危险犯的认定，存在呼应的关系。

但是，对于诽谤罪认定为危险犯，也就是所谓抽象危险犯，存在问题。首先，将诽谤罪的性质判断为危险犯，不当的扩大了刑罚处罚的范围。关于抽象危险犯，虽然以“抽象危险”的发生作为犯罪成立的条件。但是，抽象危险的判断是没有意义也是无法进行的。因此，抽象危险犯与行为犯并没有本质区别。某种意义上，只要有客观行为的发生，就可以认定为构成犯罪。

其次，对于诽谤行为来说，仅仅有将虚假的事实散布出去的行为。例如，在网络上将有关诽谤言论贴到个人博客中，就已经满足抽象危险的要件。但是，如果行为人将博客限定为他人均无法阅读，也就是仅仅个人使用的内容，这种行为与在个人日记中记载的内容并没有实质区别，个人日记以及上并未对社会造成任何损害。对于诽谤行为来说，仅仅要求犯罪行为的成立，将诽谤言论散布出去，在行为的“散布”与他人的接受存在时间上的间隔的情形时，也就是所谓“文书诽谤”，通过大字报、网络等形式进行的诽谤行为，仅仅是行为的发生并不足够，同时需要他人对诽谤内容的接收。

再次，诽谤罪作为危险犯，与危险犯规定的本意并非一致。在刑法中，危险犯的认定，仅仅作为特殊的情形下的特别规定，也就是说，危险犯的处罚是对于例如侵害生命、身体、公共安全等法益，这种严重危害社会的行为作为危险犯的理解。而诽谤罪在中国刑法中的法定刑最高只有三年，属于典型的轻罪。对于这种轻罪理解为危险犯，加重处罚，并不合适。对于诽谤罪，由于危害结果法院实际上认定的困难，从解释学上解释为危险犯，这与本来的危险犯的趣旨完全不同。也就是说，诽谤罪作为危险犯并非作为本来的危险犯，而是借用危险犯的概念，来解决司法实践中的问题。这种并未符合危险犯成立条件的行为，借用危险犯的概念成立的危险犯，扩大刑法处罚的范围，违背了罪责刑相适应的刑法基本原则。

最后，诽谤罪危险犯的解释，某种意义上违反了罪刑法定主义的基本原则。诽谤罪规定为“捏造事实诽谤他人，情节严重的”，在诽谤罪中同时使用了“诽谤”这一动词。事实上，所谓诽谤他人，也就是损害他人名誉。无论是“诽谤”还是“损害他人名誉”，都是对他人名誉具体的侵害的意味，而并非对名誉产生危险的意味。也就是说，刑法条文规定的是“诽谤他人”，而非“诽谤他人的危险”，从刑法解释上来理解，必须是对名誉现实侵害的侵害犯的解释，而不能作为危险犯的解释。根据摘示的事实，人的名誉的毁损作为构成要件的结果，摘示的事实必须是达到不特定的多数人，并且摘示与到达之间需要存在因果关系，如果将诽谤罪理解为危险犯，对诽谤罪犯罪构成规定的解释，不仅是一种扩大解释，而且是一种类推解释。在刑法解释中，反对类推解释作为基本的原则，否则是违反罪刑法定原则的。因此，将诽谤罪解释为危险犯，某种意义上是违反罪刑法定原则的一种解释。

在日本，也有观点认为仅仅因为认定存在困难，就将名誉毁损罪作为危险犯是不妥的，所谓的名誉毁损罪，必须有现实的侵害作为必要条件。例如，内田文昭认为，世评的侵害作为要件，应当作为侵害犯的解释。但是，内田文昭同时认为，使人的名誉低下的事实，对不特定、多数人告知，他人对于有关内容知道的话，就应当作为侵害的认识。因此，世评的低下认定并非必要。⑦曾根威彦也认为，毁损名誉作为要件，但是，这种名誉作为社会名誉意味的话，有关法益侵害的认定是困难的，本罪作为危险犯并不适当。所以，本罪应当作为结果犯、侵害犯，社会名声低下的事实不存在的话，未遂不可罚。⑧而平川宗信认为，“社会的名誉，作为社会情报状态的解释，情报状态的侵害，也就是新的情报流通作为名誉侵害的解释，这种名誉侵害的认定是可能的，本罪作为结果犯解释是没有问题的”⑨。

侵害犯认定的合理性：维护公民的基本权利

讨论诽谤罪作为危险犯的问题的原因，主要是因为在现实生活中，存在着诽谤行为已经完成，但是对于被害人的名誉并未造成伤害的情形。对于并未发生现实损害的危险犯，诽谤罪造成的结果固然是抽象的结果，但是，抽象的结果也有现实的危害结果。所谓名誉受到损害的结果，并非是社会上所有人都对被害人改变了原有的评价，实际上只需要被害人的社会评价降低就可以。

在刑法中对危险犯进行处罚，并不是因为危险的发生，就可以推定法益已经现实的受到伤害。危险的发生，法益并未造成任何现实的侵害，否则就已经有现实的危害结果的发生。刑法对于危险犯进行处罚，只是因为危险的产生，就已经具有严重的社会危害性。诸如放火行为，并不需要放火的危害结果的发生，只需要有造成火灾的现实危险的行为就可以认为该行为具有严重的社会危害性。因此，危险犯由于将刑法保护前移，扩大追究行为人刑事责任的范围，危险犯原则上，只适用于严重危害社会的行为。而诽谤罪是否应当作为危险犯需要具体分析诽谤行为的社会危害性以及适用危险犯的原因。

诽谤罪所保护的法益，本文认为是映射名誉与主观上的名誉感情。作为社会上的人，具有要求他人尊敬的请求权，而这种请求权映射在社会名誉中的名誉，就是所谓的映射名誉。事实上，对于这种映射名誉的侵害是可以的。具体来说，映射名誉虽然是作为一种社会名誉，但是，映射名誉的本质是来自于人的尊敬请求权。所谓尊敬请求权，意味着作为社会上的人，具有获得他人正当社会评价的权利，如果他人通过虚假的事实损害其社会评价的，可以认为，这种行为是对于这种尊敬请求权的损害。因此，通过虚假的事实的散布，公然的对他人名誉造成损害，就应当认为对映射名誉已经造成了损害。对于映射名誉来说，虚假事实公然性的传播本身，就已经侵害了公民的尊敬请求权。也就是说，对于映射名誉部分的社会名誉，评价的标准并不在于社会评价具体的如何降低，而在于虚假事实的散布本身。因此，对于映射名誉的损害来说，具体的社会评价降低的结果并不需要证明，只要有虚假的事实的公然性的传播，就可以认为映射名誉受到了侵害。

有关公然性的成立条件。对于在公开的场所进行针对不特定对象进行的诽谤言论，原则就已经符合公然性的条件;而对于特定多数人的场合，也可以认为符合公然性的条件;在特定少数人的场合，如果符合传播可能性的场合，并且最终也达到了向特定多数人的传播，可以认为具有公然性。因此，行为人将虚假的事实散布，达到公然性的条件时，就已经对映射名誉进行了损害。在前述的案件中，行为人虽然并未造成具体的损害结果，但是行为人由于是在公开场所进行的贴大字报、小字报的行为，已经符合了公然性，在这种情形下，已经对映射名誉进行了侵害，这种损害结果是一种抽象的结果。对于这种解释，由于同样并不要求有具体的损害结果，与危险犯的理解并没有本质的区别。但是，需要注意的是，笔者对诽谤罪法益的解释，并非仅仅是将社会名誉作为法益进行保护，对于诽谤罪的成立，同时需要对名誉感情的侵害作为成立的必要条件。因此，即使对映射名誉进行了侵害，也并不必然意味着犯罪成立，只有对名誉感情同样造成了损害，才能认为诽谤罪成立。

有关名誉感情的损害的判定，如前文所述，虽然名誉感情作为被害人自身的一种感情，只有被害人自己能够知晓。但是，作为法律意义的名誉感情，并不同于作为心理意义的名誉感情。作为心理意义上的名誉感情，必须以人的本身理解、体会、感触为前提;而作为法律意义的名誉感情，是以判断行为人的行为是否具有违法性，行为人是否需要追究刑事责任作为判断的最终目的。因此，作为法律上的名誉感情的判断标准，必须能够对公民的行为具有必要的指引作用，而这种指引作用的发挥，不能以不同的主体各异的主观的名誉感情为标准，而应当以普通的社会第三人的认知为标准。因此，判断被害人的名誉感情是否受到侵害，应当以普通的第三人的认知作为标准。从这个意义上来说，名誉感情并非是完全的因人而异，无法捉摸的法益，而是根据具体的情形完全可以做出具体判断的法益。对于这种以普通第三人作为标准的名誉感情法益的侵害，必须以具体的名誉感情的侵害作为成立诽谤罪的必要条件。因此，从名誉感情法益来说，也是需要以具体的侵害结果作为犯罪成立的条件。

最高法院和最高检察院在《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]21）的第二条有关诽谤罪“情节严重”的解释中，规定了“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”、“造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的”等作为诽谤罪成立条件。虽然上述两款只是作为“情节严重”的解释，但是无论是“转发次数”的标准，还是“被害人或者其近亲属”的名誉感情的标准，都明确地表明，除了诽谤罪的犯罪行为本身，诽谤行为完成后的危害结果，包括被害人的名誉感情的伤害都必须作为诽谤罪成立的考虑因素。

对于诽谤罪来说，应当作为侵害犯的理解，也就是说需要对映射名誉与名誉感情都进行侵害的行为，才能构成诽谤罪。具体来说，对于映射名誉的损害的判断，需要以虚假事实公然性的传播作为条件;而对于名誉感情的损害的判断，则应当以普通的第三人的标准，对具体的诽谤行为的情形进行判断。通过这种解释，严格限制诽谤罪的成立条件，避免将诽谤罪解释为危险犯导致的对诽谤行为过于宽泛的刑事责任的追究。

（作者均为江南大学法学院副教授）

【注释】

①陈力丹，曹文星：“微博问政的优势及其有效开展的途径”，《人民论坛》，2011年第34期，第15页。

②[日]網野光雄：《刑法要説各論》，成文堂，2009年，第82页。

③[日]中山研一：《刑法各論》，成文堂，1985年，第163页。

④“大判昭和13·2·28”，《大审院刑事判例集》，第17卷，第141页。

⑤[日]西田典之：《刑法各論》，弘文堂，2007年，第106页。

⑥[日]井上宜裕：“名誉に対する罪”，[日]浅田和茂，井田良：《新基本法コンメンタール（刑法）》，日本評論社，2012年，第505页。

⑦[日]内田文昭：《刑法各論》，青林書院，1997年，第222页。

⑧[日]曽根威彦：《刑法各論》，弘文堂，2008年，第89页。

⑨[日]平川宗信：《刑法各論》，有斐阁，1995年，第227页。

责编 /韩露（实习）

作者：胡杰　任卓冉

危险犯刑法论文篇3：

试论危险犯概念及犯罪形态问题

【摘要】危险犯作为我国刑法理论的重要问题，目前尚存在较大争议。其中争议点主要集中在危险犯的概念和犯罪形态两个问题上。危险犯的概念有必要进一步明晰，并且具有重构的空间。危险犯的停止形态学界也存在不同学说。对于危险犯的概念与犯罪形态问题进行分析很有必要。

【关键词】危险犯；概念；犯罪形态

一、危险犯的概念

危险犯作为我国刑法理论的重要问题，要对其进行深入的研究必须对其概念进行熟练的掌握。危险犯在我国刑法学界大致有三种概念。

（一）立足于犯罪既遂角度的观点

形成通说的是立足于犯罪既遂的角度对危险犯概念所作的论述，即危险犯是指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪[1]。此类观点认为，危险犯作为立法者在刑法分则中设置的犯罪类型，在犯罪构成诸要件上具有显著不同于其他犯罪类型的个性特征。在刑法分则中共21种危险犯，其中15种犯罪属于危害公共安全类犯罪，3种犯罪规定在破坏社会主义市场经济秩序类犯罪中，还有3种犯罪规定在妨害社会管理秩序罪中。根据此种通说的概念，危险犯所要保护的法益往往都是十分重大的，因此刑法对其既遂的判定并不等到其行为真正造成实害结果为标准，而是根据行为人的行为可能使刑法所保护的法益发生实害结果所达到的危险程度，一旦达到了某种可能造成实害后果的危险状态，就认定其行为为犯罪既遂，此种犯罪即称之为危险犯。

（二）立足于犯罪成立角度的观点

有刑法学者立足于犯罪成立的角度对危险犯概念进行表述，认为危险犯是指以行为人实施的危害行为导致了某种特定的危险状态的出现为犯罪成立条件之一的犯罪[2]。根据这一定义，如果行为造成了危险，就有可能成立犯罪；反之，不成立犯罪。立足于犯罪既遂和犯罪成立这两个角度分别对危险犯概念所作的表述有实质性冲突，这种冲突具体表现在对危险状态在危险犯构成中的地位这一问题的认识上。在前者看来，没有发生危险状态时，危险犯同样是可以成立的，只不过成立的不是危险犯的既遂形态，而是未遂或者中止形态，因此，危险状态是危险犯的既遂的标志。而在后者看来，危险状态是否发生乃是危险犯是否成立的标志，而非是否既遂的标志；在危险状态没有发生时是绝对不成立危险犯的，而不是可以成立危险犯的未遂或中止形态。

（三）立足于处罚根据角度的观点

第三种观点是立足于处罚根据的角度对危险犯概念所作的表述。如有的学者认为，危险犯是将对合法权益的威胁作为处罚根据的犯罪[3]。此种观点认为在结果责任的时代，行为如果造成实害结果则理所当然的应收刑罚处罚；还有一些行为虽然没有造成实害结果，但是已经进行到一定的程度，使刑法所要保护的法益处于危险状态之中，反映出行为人的主观恶性程度，按照刑法规定也应当受刑罚处罚。此种情况下对尚未造成实害结果但是已经使刑法保护的社会关系处于危险状态之中称之为危险犯。按照这种观点，危险犯和实害犯不是对立的概念，不是对罪名的分类，而是对犯罪阶段情况的分类。所有犯罪的预备、未遂、中止状态都可以称为危险犯，这就为这种情况下的刑罚提供了合理的依据。

二、危险犯概念之评价和重构

（一）危险犯概念不统一的原因

综观我国刑法理论对危险犯概念的表述不难发现，之所以在对危险犯概念的界定问题上形成见解纷呈的局面，一个很重要的原因就在于采取了不同的立足点。而立足点的不同又源于对危险犯的范围在认识上所出现的差异。比如在立足于处罚根据来界定危险犯概念的学者看来，不仅刑法分则中那些被传统观点认为是危险犯的21种犯罪是危险犯，就连与危险犯相对应的实害犯的未遂犯也是危险犯。进一步说来，在他们眼中除了实害犯的既遂犯的情形外，其他情形都属于危险犯的范畴。

（二）以犯罪既遂作为危险犯概念成为通说的合理之处

目前根据犯罪既遂来界定危险犯的概念是刑法界通用的观点，越来越得到大家的认可。其中主要有如下两个原因：第一，与法律条文相契合。立足于犯罪既遂来界定危险犯的概念，同刑法分则立法者所规定的21种危险犯相契合，立法者对此21种犯罪正是因为其牵扯法益重大所以提前了其既遂的时间，对其进行提前的保护。而其他类犯罪包括结果犯、行为犯、举动犯都有其特殊的犯罪既遂判定标准，此四类犯罪完整的组成了犯罪既遂形式的全部，并包括刑法分则规定的全部个罪，从刑法研究上来说形成了有机整体，有利于刑法理论的完善化和体系化。第二，有利于实践的认定。立足于犯罪既遂来界定危险犯的概念，有助于我们在司法实践中正确判定一些犯罪的既遂标准。因为以此为标准，那么我们眼中就只有21种危险犯，其他类犯罪的标准就按照其各自的特点和规律来判定即可，而对此21类犯罪只需要我们根据危险犯所独有的行为造成某种危险状态来判定既遂为标准。这样各类犯罪之间就容易形成鲜明的判断标准不至于混论，有利于实现司法公正和平等。

（三）其他学说的缺陷

1.犯罪成立论的缺陷

选择立足犯罪成立来界定危险犯概念，就意味着在法定的危险状态尚未发生时就不可能成立犯罪，这就与犯罪预备、犯罪未遂的规定有矛盾之处。比如说一个人为犯罪而准备工具、制造条件，因其他原因而尚未着手即被发现，根据刑法规定此人成立犯罪预备，比照既遂犯减轻或者免除处罚，毫无疑问此人成立犯罪，但是不一定就对法益造成了危险，换言之就是不一定造成什么危险状态，而根据这种危险犯的概念就是不成立犯罪，这就产生了矛盾之处，难免混淆了犯罪和危险犯之间的关系。

2.处罚根据论的缺陷

立足于处罚根据所界定的危险犯概念尽管有一定的理论价值，但总的说来，这样的界定弊大于利。首先，危险犯和实害犯划分的标准无法统一。立足于处罚根据所界定的危险犯概念存在着与其相对应的实害犯概念在划分标准上不统一的缺陷。实害犯是一种严格依照法律的规定所划分出来的犯罪类型，而在立足于处罚根据对危险犯概念加以界定的学者看来，危险犯的范围不能局限于法律的规定予以确定，不但法律明确规定的21种犯罪是危险犯，而且在理论上讲，除此以外的所有的没有对法益造成实害而具有刑事可罚性的行为也都是危险犯。这样一来，危险犯就不能看作是一种严格依照法律的规定所划分出来的犯罪类型。其次，同一犯罪既可以是危险犯也可以是实害犯。立足于处罚根据的所界定的危险犯概念势必导致同一种犯罪既可以是实害犯又可以是实害犯的混乱局面。即当某种犯罪为未完成状态时就是危险犯，而造成实际的危害后果时就是实害犯。比如说故意杀人罪，当某人杀人既遂时就是实害犯，未得逞时就是危险犯，于是同一种性质的故意杀人罪仅仅因为形态的不同，便一会是实害犯，一会又成了危险犯。但从实害犯的理论来看，“故意杀人罪属于实害犯”这一命题又是得到公认的。由此看来，依照处罚根据为标准所界定的危险犯是一个没有确定内涵的概念。

因此，对于危险犯的概念还是应当采通说比较适宜，一方面有利于我们对于刑法中犯罪分类的理解，另一方面对于犯罪既遂的各类形式也有了明确的划分，特别是对于各类犯罪的既遂标准的判断是有意义和价值的。

三、危险犯的犯罪停止形态

（一）危险犯的未完成形态

危险犯是否存在未完成形态存在以下两种学说分歧：存在说与否定说。存在说认为，危险犯会发生未完成犯罪的一切形态[4]。否定说则认为，“既然我国刑法第105条（指1979年刑法——引者注）规定了以危险方法实施犯罪，而法律要求只要危害或足以危害公共安全而尚未造成严重后果，就足以构成有关犯罪之既遂罪。因此，这一规定无疑在理论和实践上排除了以危险方法构成的危险状态犯罪存在未完成形态的可能性。[5]

笔者认为，危险犯是应该存在未完成形态的。危险犯和实害犯很大的一个区别在于对于既遂的标准不同，一个要求出现法定的危害后果，而另一个只需要行为造成法定的危险状态，对于既遂的不同要求并不完全影响到未完成形态的有无。因为一个行为要造成一定的危险状态也必须有一个过程，从犯罪预备阶段到犯罪实行阶段，从准备工具、制造条件到着手实行，只要出于意志以外的原因而未得逞或是没有造成法定的危险状态就不能认定为犯罪既遂，排除犯罪既遂之后要再对该行为加以评价只能从未完成形态出发，这同其他犯罪的未完成形态并没有矛盾之处。

（二）危险犯的既遂标准

在我国刑法理论中，犯罪既遂的判断标准曾经是一个争议颇为激烈的问题。学界围绕如何理解“犯罪是否得逞”这一区分犯罪既遂和未遂的法定标准，提出过诸多观点。随着“犯罪构成要件说”为众多的刑法学教材所采纳，并由此取得通说的地位，关于犯罪既遂和未遂的区分标准的讨论一度趋于平息。但从近年来学界的研讨情况来看，犯罪构成要件说的合理性已受到了挑战，有的学者甚至认为这种挑战“大有愈演愈烈、方兴未艾之势”。[6]在犯罪既遂和未遂的区分标准尚有如此之大的争议的情况下，对于作为既遂犯的类型之一的危险犯而言，学界关于其标准的认识就更为不一致了。

1.通说的观点—危险状态论

目前居于通说地位的观点认为，危险犯既遂的认定应该严格按照分则规定的足以发生某种实害结果的法定危险状态作为判定标准。所谓危险状态是指危害行为对刑法所保护的社会关系（刑法法益）所造成的预示一定实害结果发生的现实可能性的法定客观事实。

2.危险状态的特征

危险状态具有以下几个特征：第一，法定性。在我国刑法中，危险状态是由刑法分则条文明文加以规定的，不能任意作扩大解释。第二，客观性。即危险状态一旦发生，就作为一种客观事实存在着，具有不以人的意志为转移的客观属性。第三，实害结果发生的现实可能性。行为造成危险的程度必须达到可能发生现实危害结果的地步，否则只是轻微的程度不可能在现实中发生危害后果的决不能认定为犯罪既遂。目前司法实践中有时候对于“危险状态”的具体认定还是有难度。笔者认为对此应该根据各个具体罪名的特征和行为人犯罪时的具体条件情况做出综合判断，而不能采用一刀切的方法。危险犯的特点就决定了只能根据具体情况具体分析的方法来判断。如放火罪中，我们应该根据行为人的行为是否会致人重伤、死亡、公共财产遭受重大损失，如果行为人还没有点燃行为，只是在观察地形、打听情况的，则不能认定为达到了危险状态，也不能认定为既遂。

3.既遂之后能否成立中止的认定

对于危险犯的犯罪停止形态还有一个比较特殊的情况，就是当行为人造成危险状态构成犯罪既遂时，如果行为人及时采取有效措施防止了危害结果的发生是否能够成立犯罪中止。刑法学界对此问题又是呈现不同观点的。

（1）否定说。有的学者认为不能成立犯罪中止，只能成立犯罪既遂，原因在于故意犯罪停止形态之间相互排斥不能共存，行为人构成既遂之后便不能成立中止。

（2）肯定论。而有的学者则认为从鼓励行为人弃暗投明停止犯罪的角度出发应该认定为中止，而且行为人的行为并没有造成实害结果，行为人若能够及时消除因自己的行为造成的危险状态无论从主观还是客观都对社会是有利的，因此应认定为犯罪中止。

（3）笔者的观点。在这一问题上笔者认为后者观点更加合理，我们不能因为认定某个理论就忽略了现实情况而一位不顾现实的坚持下去，这不利于刑法的创新和发展，也不利于司法公正。

危险犯在刑法中占有十分重要的地位。目前关于危险犯的许多问题在我国刑法理论界存在很大的分歧，这很是值得我们进一步关注和探讨。

参考文献：

[1]刘宪权.刑法学[M].上海：上海人民出版社，2008：199.

[2]苏彩霞.危险犯及其相关概念之辨析[J].法学评论，2001（3）.

[3]张明楷.刑法学（上）[M].北京：法律民出版社，1997：272.

[4]姜伟.犯罪形态通论[M].北京：法律出版社，1994：128.

[5]郑有容，唐世涛.论“危险状态犯”的犯罪形态问题[J].甘肃政法学院学报，1994（2）.