法律适用层面意思论文

摘要：欧盟《通用数据保护条例》即《GDPR》的出台，意味着欧盟正式进入到统一法律层面的“数据保护时代”。这份被称为“史上最严格的个人数据保护法律”在出台伊始，就将Google、Facebook作为重点管制对象，并开出天价罚单。在这个数据的世界中，人类的姓名、性别、身份、种族、性取向等都被构建出来。以下是小编精心整理的《法律适用层面意思论文(精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！

法律适用层面意思论文 篇1：

美国俄勒冈州侵权冲突法的新发展

摘要：美国俄勒冈州《侵权及其他非合同诉讼请求的法律选择法》代表了美国侵权冲突法立法的最新成就，主要由总则、适用俄勒冈州法律的诉讼请求和法律选择三大部分组成，提供了解决侵权法律选择问题的详细方法和步骤。本法明确规定了直接适用法院地法的情形、法律选择的分割方法和冲突正义的一般方法，对中国《涉外民事关系法律适用法》的修订有所启示。

关键词：侵权冲突法；俄勒冈州《侵权及其他非合同诉讼请求的法律选择法》； 分割方法；一般方法

一、俄勒冈州新侵权冲突法概述

（一）背景

自19世纪30年代至冲突法革命开始，美国传统侵权冲突法以斯托雷的属地法说、比尔的既得权说和第一次《冲突法重述》为基础，确立以不法行为地（the place of wrong）为单一连接点的侵权法律选择规则。如在卡罗尔诉阿拉巴马大南方铁路公司案中，虽然原被告均是阿拉巴马州人而且双方服务合同的签订地为阿拉巴马州，但是阿拉巴马州的法院最终适用了侵权行为地密西西比州的法律。此间的100多年来，俄勒冈州的法院，乃至美国的其他大部分法院，均以侵权行为地为主要连接点。

历史的车轮不断前进，美国冲突法革命和第二次《冲突法重述》使美国侵权冲突法进入了一个新阶段。1964年，俄勒冈州最高法院成为第二个投入美国冲突法革命的州最高法院，成为了本次革命的领头羊。在利连索尔诉考夫曼案中，俄勒冈州法院拒绝适用侵权行为地加利福尼亚州的法律，而运用了政府利益分析说，认为俄勒冈州有一个强有力的公共政策利益将挥霍者免除责任，最终适用了法院地俄勒冈州的法律。在3年后的凯茜诉曼森建筑工程公司案中，法院则采用了第二次《冲突法重述》的观点，认定华盛顿州与本案具有最密切联系，从而适用了华盛顿州的法律。不过，俄勒冈州法院对传统侵权法律选择规则的背离并没有减少法官的不满与困惑。俄勒冈州的侵权法律选择如脱缰的野马，其判例前后不一，法律的指引功能几近丧失。

侵权法律选择毕竟不是《一千零一个》故事，在冲突法的灵活性盛极一时之后，历史的天平必将向稳定性再次倾斜。将杂乱的普通法方法整理归纳，重新制定平衡稳定性与灵活性的新冲突法，成为美国解决冲突法混乱局面的一条出路。在美国第三次《冲突法重述》仍处于酝酿阶段的时候，俄勒冈州再次成为本次革命的领头羊，率先编纂成文的侵权冲突法规则——《俄勒冈州立法》。

（二）主要内容

《俄勒冈州立法》主要由三个部分构成。第一部分是总则部分，由第1到5条（ORS31.850，ORS31.855，ORS31.860，ORS31.862，ORS31.865）组成，其内容包括定义、适用范围和初步问题（识别、场所化、其他事实和住所的确定）。第二部分是适用俄勒冈州法律的诉讼请求，由第6条和第7条（ORS31.870，ORS31.872）组成，包括适用俄勒冈州法律的诉讼请求和产品责任民事诉讼。第三部分是法律选择，由第8至第11条（ORS31.875， ORS31.878， ORS31.880， ORS31.885）组成，是本法的核心部分，包括一般规则、一般方法和剩余方法、共同侵权与涉及第三方的法律适用和适用外法域法律的协议。

西蒙尼德斯教授在注释本法的时候，提供了适用《俄勒冈州立法》进行法律选择时所应遵循的步骤，以清晰地指引法院对侵权及其他非合同的诉讼请求进行法律选择。西蒙尼德斯教授所提供的进行法律选择的步骤，与本法的立法体系基本吻合，也体现了俄勒冈州法院在审理涉外侵权案件的一般思路和方法。首先，《俄勒冈州立法》开宗明义地规定了直接适用俄勒冈州法律的情形。然后，若案件不符合此类情形，则由法官通过《俄勒冈州立法》的一般规则进行法律选择。最后，针对《俄勒冈州立法》规定的特殊情况以及没有规定的情形，运用一般方法和剩余方法进行选法。

二、适用法院地法的明确规定

传统的法院地法规则往往与当地公共秩序密切相关，但是，《俄勒冈州立法》第6条和第7条中关于直接适用俄勒冈州法院地法的规定却与之不尽相同，蕴含着不同的理论。

首先，第6条第1款和第2款体现了意思自治原则。在造成争议的事实发生之后，当事人达成协议适用俄勒冈州法律的，依据意思自治原则，适用法院地法。若没有任何一方当事人提出域外法适用问题的，立法者认为当事人默示选择了俄勒冈州法律，从而排除域外法的适用，直接适用俄勒冈州的法律。

然后，第6条第3款体现了外国法无法查明时直接适用内国法的立法思想。主张适用域外法的当事人或当事各方在经法院要求后，未能协助法院查明域外法的相关规定的，则适用法院地法。

最后，第6条第4款到第7款和第7条与传统法院地法规则所蕴含的思想相类似。此5种情形（即对俄勒冈州公共机构所提起的诉讼，除非经俄勒冈州法授权能够代表该公共机构行使放弃权的当事人放弃适用俄勒冈州法律；因位于俄勒冈州的土地、建筑或其他不动产造成损害，或为防止这些财产造成损害，而对其所有人、出租人或占有人提起的诉讼，以及因发生在俄勒冈的行为而对上述人所提起的诉讼；雇主与主要受雇于俄勒冈州的雇员之间，因发生在俄勒冈州的损害而产生的诉讼；经俄勒冈州法律许可从事专业服务的人士，在俄勒冈境内提供全部服务时，对该人士职业的不当行为所提起的诉讼）直接涉及俄勒冈州的司法、经济利益，不能由当事人的意志加以改变，也不能通过当事人的合意减损其法律效力，故不宜适用域外法。立法者在制定这些规则的时候，将利益平衡的指针偏向了俄勒冈州，规定了此5类情形只能适用俄勒冈州的法律。

虽然《俄勒冈州立法》规定了8种直接适用法院地法的情形，但是这并不意味着立法者有意扩大法院地法的适用。相反，俄勒冈州通过总结适用法院地法的司法实践，肯定了其中合理的成分，将不合理适用法院地法的情形予以排除，以此来限定法院地法的适用。

在审理涉外民商事案件的时候，由于法官通常对法院地法比外国法更为熟悉，往往有意无意间倾向于适用法院地法。由此带来的结果是，法院地法适用的范围被不合理地扩大，准据法的“返家趋势”更为明显。法院地法的过度适用削减冲突法存在的价值，诱导了当事人挑选法院，不利于州际或者国际关系的协调。同时，明确规定直接适用法院地法的情形，有利于提高审判的效率。

《俄勒冈州立法》规定的直接适用法院地法的情形蕴含着不同的思想，并不能一概而论。而第6条第4款到第7款和第7条所体现的直接适用法院地法的思想，与“直接适用的法”理论的内涵基本相同。《涉外民事关系法律适用法》第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”但是，我国并没有规定直接适用中国法的具体情形，难以指引和限制中国法官运用本条规则。虽然《俄勒冈州立法》只是有关侵权冲突的立法，但是从中可以提炼出“直接适用的法”的适用主要涉及不动产争议、劳动争议、产品争议和涉及俄勒冈州行政机构的争议。在即将颁布的《涉外民事关系法律适用法》的司法解释中，若能参照《俄勒冈州立法》，对直接适用中国法的情形予以细化，可指引我国法官在司法实践中正确适用强制性规则。

三、法律选择的分割方法（Dépe？age）

《俄勒冈州立法》第8条侵权法律适用的具体规则中，将侵权的法律选择分割为两个部分，即行为规范（Conduct regulation）和损害分配（Loss distribution）。

报告人西蒙尼德斯教授认为，行为规范是属地性的，应以侵权行为地法予以确认；损害分配是属人性的，即使行为在境外发生，损害分配的问题也可能延伸要当事人的住所地。分割方法在侵权法律适用中的应用，有利于平衡侵权法属地性和属人性。

行为规范和损害分配的分水岭在于《俄勒冈州立法》第8条第（2）（a）款的但书部分，“对损害行为注意义务标准的判定适用损害行为发生地法域的法律。”行为规范坚持属地主义，未将当事人的住所地列为连接点，侵权行为地作为唯一的系属存在。《俄勒冈州立法》对行为规范的法律适用可以归纳如下：首先，如果行为实施地和损害发生地的行为标准相同，无论双方当事人是否在同一个国家，均适用侵权行为地法律；其次，如果行为实施地和损害发生地的行为标准不相同，则赋予受害者有限的意思自治，可选择行为实施地或者损害发生地的法律。

而对于损害分配的法律适用，则相对比行为规则的法律适用复杂。《俄勒冈州立法》对损害分配的法律适用可以归纳如下：首先，如果受害人和侵权人有共同住所或者被视为拥有共同住所，则适用共同住所地法。其次，当事人没有共同住所，侵权行为实施地和损害发生地相同，则适用侵权行为地法。但是如果侵权行为地是与双方当事人均不同的第三国，若一方当事人能证明第三国法律不能满足俄勒冈州的立法政策，则以《俄勒冈州立法》第9条确定准据法。最后，当事人没有共同住所，侵权行为实施地和损害发生地也不相同，则赋予受害人有限的意思自治，可选择侵权行为实施地或者损害发生地的法律。

《涉外民事关系法律适用法》第44条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”此条为我国侵权法律适用的一般规定，并没有将行为规范和损害分配的法律适用进行分割。我国是否应于现阶段对侵权冲突案件进行分割？笔者持否定意见。首先，美国的冲突法实践之所以对分割方法比较迎合，系基于三种推动因素：联邦制、健全的律师制度以及防止挑选法院的指导原则。中国法院并不拥有这三种推动因素。其次，普通法系的美国注重解决一个又一个的问题，而不太注重法律选择的一致性和完整性，这与我国的立法和司法传统并不相符。最后，法官对分割方法机械式的运用只会导致分割无休止地进行下去。中国的司法实践仍鲜有分割的实例，难以让中国法官接受分割方法。

四、冲突正义的一般方法

《俄勒冈州立法》第9条概括地规定了法律选择的一般方法和剩余方法，目标是辨认和适用与案件有联系的“最合适”的法。第9条强调“最合适”的权衡因数是政策“强度和针对性”而非政策的“英明”和“善良”。“最合适”的法强调的并不是实体法对各国或当事人正义，而是法律选择本身的正义。《俄勒冈州立法》力图强调案件与准据法的空间联系的紧密程度，而不是为案件的实体结果的考虑留下空间。

因此，《俄勒冈州立法》第9条的一般方法是中立的，不同于柯里政府利益分析说、利弗拉尔的较好法律方法等“实体正义”的方法。所谓的“最合适”不应被理解为准据法实质上的公平正义，而应被理解为与双方当事人、争议和政策联系的密切程度。《俄勒冈州立法》的法律选择目标是寻找“空间上最优的解决方法”，而不是“实体上正义的解决方法”。《俄勒冈州立法》第9条一般方法虽给《俄勒冈州立法》融入了更多的灵活性，有限地给法官考虑实体政策和结果留有余地，但是本质上体现的仍是“冲突正义”。

《涉外民事关系法律适用法》并没有在侵权的法律适用上规定一般方法。《涉外民事关系法律适用法》第2条中的最密切联系原则主要适用于《涉外民事关系法律适用法》立法所遗漏的领域，为补漏原则，而不能适用于一般侵权案件。有学者认为，这是得其形骸失其精髓。我国现行的侵权法律适用只能局限在当事人意思自治的法律、共同经常居所地法和侵权行为地法三种。那么对于侵权法律适用的补救措施，则缺失了体现“冲突正义”的一般方法，而直接跳跃到公共秩序保留条款。笔者认为，冲突法的本质特征是冲突正义，既然能在“冲突正义”的层面上对法律适用进行补救，何必舍近而求远，在公共秩序保留上对侵权法律适用进行纠正？在我国在未来侵权法律适用的过程，因为“一般方法”的缺失，在侵权法律适用的纠正上只能依赖于公共秩序保留。而公共秩序保留的过度依赖，将导致法院地法的滥用，与世界国际私法的潮流不符。

五、小结

《俄勒冈州立法》放弃灵活方法，采取规则形式，代表了美国侵权冲突法立法的最新成就。这对仍处于襁褓阶段的《涉外民事关系法律适用法》中的侵权法律选择规则的完善有一定的参考价值。《俄勒冈州立法》以法官的审判思维进行多步骤立法。首先，规定了直接适用俄勒冈州法律的情形，指引并限制了法官适用俄勒冈州的法律。其次，规定了侵权法律适用的一般规则，并将侵权法律适用分割为行为规范和损害分配。最后，规定了法律选择的一般方法，体现冲突正义和实体正义相融合。

中国《涉外民事关系法律适用法》中的侵权法律适用的规定仍过于抽象，难以涵盖所应规定的所有问题，与世界上主流的侵权冲突法仍有一定的差距。在未来的《涉外民事关系法律适用法》的司法解释中，应关注直接适用法院地法的具体化以及侵权法律适用一般方法的明确规定这两个问题。而对于《俄勒冈州立法》侵权法律适用的分割方法，目前仍不宜采用。

参考文献：

[1]Alabama Great Southern RR Co. v. Carroll [1892] 97 Ala. 126

[2]Lilienthal v. Kaufman [1964] 239 Or.1

[3]Casey v.Manson Construction & Engineering Co. [1967] 247 Or. 274

[4]Symeon C.Symeonides， Oregon’s New Choice-of-Law Codification for Tort Conflicts： An Exegesis， Oregon Law Review， 2009， p.963.

[5]许庆坤.美国侵权冲突法立法的最新进展及对我国的启示[J].法学评论，2011（09）.

[6]Christopher G S. Dépe？age， Embracing Complexity to Solve Choice-of-law Issues， Indiana Law Review， 2003（37）.

[7]许凯.侵权冲突法中分割方法的比较分析与理性思辨[J].福建农林大学学报，2012（15）.

[8]许庆坤.得于宏旨，失于细节——评《涉外民事关系法律适用法》中的侵权冲突法[J].中国国际私法与比较法年刊，2011.

（作者单位：中南财经政法大学法学院）

作者：黄国靖

法律适用层面意思论文 篇2：

基于国际化背景下的企业数据侵权风险探究

摘要：欧盟《通用数据保护条例》即《GDPR》的出台，意味着欧盟正式进入到统一法律层面的“数据保护时代”。这份被称为“史上最严格的个人数据保护法律”在出台伊始，就将Google、Facebook作为重点管制对象，并开出天价罚单。在这个数据的世界中，人类的姓名、性别、身份、种族、性取向等都被构建出来。数据已经不简单是一种资产，或者说是一种工具，它已经成为数字化时代人类社会的基石。既然数据已经成为人类社会基础性的现实存在，对其进行法律上的规制和管理也就理所应当。数据主体也开始意识到自己的数据信息重要性。各国政府也开始着手立法，加强网络信息安全的法律规范。对于一个企业来说，如何有效评估数据安全法律风险，制定数据安全合规性制度，完善合规性审查手段，是《通用数据保护条例》出台以后，企业首先要面临和解决的问题。

关键词：数据隐私;数据保护;数据侵权

一、一般数据侵权法律适用原则的问题

（一）侵权行为地法原则

在一般涉外侵权案件中，由于侵权行为地往往具有确定性和可预见性的特点，因此传统国际私法在解决法律适用问题时，各国广泛适用该原则。对于“侵权行为地”的界定，各国法律有不同的规定，大致可分为侵权行为实施地和侵权结果发生地两种。2但由于网络数据的虚拟性和全球性，使得侵权行为实施地和侵权结果发生地的确定都产生了一定困难。一方面，互联网用户可以通过一些技术手段显示虚假的IP地址，这导致确认的计算机所在地址有可能并非是真实的。另一方面，网络数据侵权的行为实施和结果发生并不一定局限于同一地区或国家，如利用计算机病毒来破坏他人财产，由于病毒的传播往往会波及世界各地，这就使得侵权结果发生地过多而难以选择。

（二）共同属人法原则

共同属人法即指当双方当事人的国籍或住所地相同时，采用其共同国籍或住所地法律。3在一般涉外民事案件中，确定当事人的国籍或经常居所地相对较为方便，但在互联网环境下这却成为了一个难题。近些年来，一些涉及金钱支付功能的网络数据活动纷纷开始需要用户进行身份验证，但仍然有许多网络数据活动不需要进行身份验证，这是由网络数据的虚拟性、隐私性和自由性所决定的。侵权人可以在任何非国籍所在地或经常住所地进行网络数据侵权活动，由于没有真实的信息认证，很难确认侵权人的国籍或住所地。

（三）最密切联系原则

最密切联系原则是指受案法院在选择准据法时，应避免僵硬适用冲突规范，而是在多个连接点中，综合评价对本国利益和秩序、他国相关法规以及当事人双方期望可能产生的影响，从中确定最合理的一個作为准据法，该国法律与存在纠纷的事实和双方之间有最紧密的关联。然而这个原则在网络数据环境下有着一定的缺陷。该原则的使用需要法官考量各个要素，进行自由裁量，确定各个连结点的密切程度，这就对法官的专业素养有很高的要求。由于网络数据技术的专业性和复杂性，一般法官很难做出正确的判断，因此最密切联系原则很容易造成一些不合理的法律被适用。

可以说最密切联系原则的产生就肩负着协调功能主义与概念主义的使命。1954年，美国纽约州最高法院法官富尔德在审理“奥汀诉奥汀案”案中正式使用了“重力中心地”和“关系聚集地”的概念，认为不应机械地依传统的冲突规范来适用法律，而应极力找出法律关系本身的重力中心地或连结关系的聚集地，并适用这个地方的法律。这是最密切联系原则的雏形。1963年富尔德法官审理“贝柯克诉杰克逊”案再次运用了“最密切联系说”来选择与涉外侵权行为有最密切联系的法律作为侵权行为之债的准据法，放弃了美国判例法上机械的照搬“侵权行为地法”的传统做法。“贝柯克诉杰克逊”案对最密切联系原则的确立，具有里程碑式的意义。里斯以最密切联系原则为依据，编撰的《第二次冲突法重述》使得最密切联系原则在美国冲突法中得以确立。至此，当代国际私法最流行的法律适用理论之一的最密切联系原则大体形成。

（四）意思自治原则

意思自治原则是指当事人可以通过自愿选择相互适用在国际民商事法律关系上的准据法。4当事人可以通过意思自治自己选择准据法，大大减少了司法成本，也体现了国际私法对实质正义的追求。但是现实情况是，在网络数据环境下意思自治原则并不是总能发挥作用。一方面，网络数据活动一般来说很少事先签订合同，即使签订合同，也往往是格式合同，其关于法律适用方面条款也往往是不利于受害人的。另一方面，在侵害结果已经发生后，双方当事人一般无法找到同时有利于双方的准据法，这就很难协商一致。在大数据容量和利用方式都飞速发展的今天，数据国际化趋势愈加明显。互联网由信息时代走向数据时代，互联网企业甚至不需要设立实体营业机构，就可以为当地的客户提供数据服务。而这些客户的数据都存在于“云端”。所以一旦发生数据侵权的争端，就很难通过一般的准据法选择原则来解决。

二、我国涉外侵权法律适用规制

（一）我国《涉外民事关系法律适用法》意思自治原则分析

我国《涉外民事关系法律适用法》吸收国际先进立法思想，首次将当事人意思自治原则引入涉外侵权法律适用领域，在一般侵权责任和特殊侵权责任的法律适用规则中作了不同规定，实现了涉外侵权领域法律适用规则的突破和创新。当事人意思自治原则是合同法律适用领域的首要原则，与合同领域不同的是，作为法定之债的侵权领域，在引入当事人意思自治原则时一般都要求施加一定的限制。我国《涉外民事关系法律适用法》的规定也不例外，其中，第四十四条只允许当事人事后选择法律，不允许事前选择法律;第四十五条只赋予被侵权人单方选择适用侵权人主营业地法或损害发生地法的权利;第五十条也是只允许当事人事后选择法律，并将事后选择的范围限于法院地法。

此外，从规制视角分析，涉外侵权法律适用规则体现了所涉各国在规制侵权行为方面的实体政策利益，而这种规制利益主要体现在侵权行为发生之前对当事人的激励和引导上，待侵权行为发生之后，侵权人和被侵权人已处于对抗局面，允许当事人事后选择侵权准据法，一般来讲不会对一国在侵权法律适用规则上的实体政策利益产生实质影响，因此，《涉外民事关系法律适用法》第四十四条和第五十条均将选择方式限定为事后选择。

（二）我国《涉外民事关系法律适用法》中最密切联系原则

《法律适用法》第二条：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”《法律适用法》第41条规定了在当事人没有进行法律选择的情况下，适用最密切联系原则以确定准据法，这符合在合同领域中国一直以来的做法。尤其值得一提的是，第41条明确表示应当“适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律”。但无可否认的是，最密切联系原则在适用的时候无确切标准，法官在适用的时候往往难以把握。

三、欧盟《GDPR》下的数据安全保护政策

GDPR关于控制者和处理者的定义继承了《1995年个人信息保护指令》的内容，其第4条规定：控制者（controller）是指，独立或者与他人共同决定个人信息处理目的、方式的自然人、法人、公共机构、代理机构或者其他组织，该目的和方式应当由欧盟法或者成员国法律决定，控制者的具体认定标准可以由欧盟法或者成员国法另行规定。处理者（processor）是指代替控制者处理个人信息的自然人、法人、公共机构、代理机构或者其他组织。为了避免个人信息被滥用，GDPR在不同领域分别扩大了信息控制者、处理者的义务，包括保存某些文件备查，对高风险活动进行影响评估，对数据进行加密处理等等。

（一）设立数据保护官

根据GDPR第37条的规定，信息控制者、处理者在三种情况下需要设立一名信息保护官（DataProtectionOfficer，DPO）。这三种情况包括：（1）公共机构或其组成部门处理个人信息的，但是法院履行司法职能的情况除外;（2）根据其本性、范围或目的，控制者或处理

者的核心业务包含大规模定期的或者系统监督信息主体的;（3）控制者或处理者的核心业务包含大规模处理第9条所规定的特殊信息和第10条所规定的违法犯罪信息的。由此可知，除法院外的所有的公共机构均有义务设置专门的信息保护官，其他机构的核心业务涉及大量信息处理时才有必要设立信息保护官。GDPR没有对信息保护官的资质证书作出明确要求，但是要求信息保护官应当具有充分的专业知识。

（二）加强数据安全技术保护手段

通过技术措施不能彻底解决隐私的保护问题，但是至少可以解决一些低端的信息窃取活动。根据GDPR第6条的规定，鼓励信息控制者采取加密（encryption）或变形（pseudonymisation）措施处理增强信息保护级别。第25条则规定信息服务开发阶段就应当具备隐私保护功能（privacybyde-sign），在信息服务运行阶段应当将个人信息默认设置为不公开（privacybydefault）。这是一个新的信息保护观念和保护方法的进步，也即信息必须以主动调取的方式获取，而不能简单的暴露在外。

根据GDPR第30条的规定，所有的信息控制者及其代表、处理者及其代表在信息处理活动中应当将每一次信息处理活动以书面或者电子形式记录存档，以备信息保护监管机构查验。

（三）提高信息安全的汇报与通知制度

根据GDPR第33条的规定，在发生信息泄露时，信息控制者应当在72小时内向信息保护局报告情况，但信息泄露范围小而没有造成任何损害的除外。控制者向信息保护局提交的报告应当包括：信息泄露总体情况，包含涉及的信息主体数量和信息类型;事件联系人和联系方式;可能发生的危害后果;控制者采取的挽救措施。信息控制者需要对每一次信息泄露做详细的记录。此外，根据GDPR第34条的规定，信息泄露对信息主体造成较高风险时，控制者应当及时地将情况通知给每一位受到影响的信息主体，通知内容与DPA的报告类似。同时，控制者在三种情况下可以免于向每一位信息主体作出通知：（1）由于信息加密等保护措施使得信息泄露的损害风险很低的;（2）控制者已经及时采取措施（例如终止受到影响的账户）解除风险的;（3）向每一位信息主体发出通知的要求显著失当而可以通过公开通知代替的。总而言之，信息泄露时的报告和通知义务可以有效提高个人信息保护工作的透明度，但是对风险是否需要报告的判断、短时间内作出报告和通知也将成为控制者的工作挑战。

（四）增强信息跨境流动监管

为了保障欧盟公民的个人信息处于安全的环境之中，GDPR首先将条例的适用范围扩大到一切与欧盟公民个人信息相关的信息控制者和处理者，也即欧盟公民的个人信息在欧盟境外也能受到欧盟法的保护。根据《欧盟一般个人信息保护条例》第3条的规定，本条例适用于控制者或者处理者位于歐盟的个人信息处理活动，而不论该信息处理行为是否发生在欧盟。如果控制者或者处理者不在欧盟范围内，但是该个人信息处理活动与在欧盟范围内提供的商品或服务相关，或者与监督欧盟范围内的行为相关，或者由于国际法而可以适用某一欧盟成员国法律的，也均适用本条例。此外，GDPR对欧盟内个人信息的向外流动进行了严格把关。《1995年个人信息保护指令》和GDPR均规定，除非满足一定条件可以证明个人信息能在欧盟境外某一地区得到充分保护，否则禁止控制者、处理者将欧盟内的个人信息转移至该境外地区。

结语

网络技术和大数据挖掘技术的进步，推动了社会发展，也给人们的生活带来了极大的益处。视频监控、数据挖掘、信息交换与信息分享已构成现代公民不可或缺的生活方式，借助这些行为，人们可以获得更多的生活便利，更多的财产和人身安全。面对大数据时代隐私信息的多重安全困境，最基础而本质的解决之道当然是法律保护。我国在2009年颁布的《侵权责任法》首次明确对隐私权进行法律保护，随后出台了一系列政策法规进一步对公民的隐私信息进行保护。我国2016年颁布的《网络安全法》更是明确对公民信息收集必须遵循“合法、正当、必要”的原则，并且必须“知情同意”。从“隐私权”到“被遗忘权”，再到“删除权”，隐私权的内涵在不断丰富，其呈现的形式也在不断发生变化。法律法规的相对稳定性要求虽然无法及时跟上这种变化，但这条底线的坚守显然意义非凡，而公民自身的坚守，则更有利于人类尊严的维护。

参考文献

[1]李婧.我国涉外侵权法律适用规则的完善——基于私人自治与政府规制的经济学思考[J].河南社会科学，2017，25（01）.

[2]殷骏.最重要联系原则法理辩谬[J].河北法学，2016，34（07）：52-60.

[3]冯术杰.欧盟知识产权冲突法规则及其启示[J].知识产权，2014（03）.

[4]李先波，谢文斌.我国有关涉外侵权民事关系法律适用立法评析[J].湖南师范大学社会科学学报，2013，42（01）.

[5]热西旦·依得力思.浅析涉外侵权行为法律适用的发展[J].中国经贸导刊，2009（13）.

[6]许军珂.论侵权领域的当事人意思自治原则[J].中国青年政治学院学报，2006（03）.

[7]金彭年.国际私法上侵权行为的法律适用[J].法学研究，1998（03）.

[8]吕岩峰.英国“适当法理论”之研究[J].吉林大学社会科学学报.

[9]冉从敬，张沫.欧盟GDPR中数据可携权对中国的借鉴研究[J].信息资源管理学报，2019，9（02）.

[10]胡文华，孔华锋.欧盟《通用数据保护条例》之中国效应及应对[J].计算机应用与软件，2018，35（11）.

[11]乔新生.欧盟《通用数据保护条例》的启示[J].青年记者，2018（19）.

[12]李雨明，聂圣歌，西楠.大数据隐私侵权界定及其应对策略研究[J].图书馆工作与研究，2017（S1）.

[13]蒋洁.云数据隐私侵权风险与矫正策略[J].情报杂志，2012，31（07）.

作者：岳鑫

法律适用层面意思论文 篇3：

当前民商事审判工作应当注意的几个法律适用问题分析

摘要：民商事审判在平等维护市场主体在法律范畴内权益、规范市场交易行为秩序、保障国家经济及社会和谐等方面均发挥着积极的作用，而法律适用问题对民商事审判积极作用的发挥具有直接的影响。因此，文章以民商事审判工作为核心，从《涉外民事关系法律适用法》、《物权法》和《担保法》、《合同法》等方面，对民商事审判工作需要注意的若干个法律适用问题及解决策略进行了简单的分析。

关键词：民商事审判;法律适用;担保法

前言：在我国社会主义市场经济体制逐步建立完善进程中，社会经济生活中新情况、新问题不断涌现，作为维护市场交易秩序、规范市场交易行为的民商事审判工作也面临着新的挑战。基于此，分析民商事审判工作需要注意的几个方面适用问题，对于民商事审判工作准确适用法律、妥善解决复杂案件就具有非常重要的意义。

一、民商事审判工作法律适用问题分析意义

一方面，通过我国民商事审判法律适用问题的分析，可以将相关法律规范及司法解释与实践相联系，明确民商事审判中具体法律实践情况。进而归纳适用相关法律时所遇到的问题及法律实施的不足、缺陷，为相关法律在司法层面的进一步解释提供充足的素材借鉴。

另一方面，从审判实践视角入手，我国民商事审判适用法律存在理论界与实务界两条线、泾渭分明的脱节特征，彻底暴露了理论界“淡薄于本土，热衷于西方”的禀性。而通过对民商事工作法律适用问题的分析，可以再次完善法律体系，为立法者提供修订、优化建议，保证相关法律在民商事审判实践中有效实施。

二、当前民商事审判工作应当注意的几个法律适用问题

1、《涉外民事关系法律适用法》适用问题

我国涉外民商事审判案件存在类型广、数量大、涉及法域多等特征，虽然国际条约、外国法、国际惯例、港澳法基本适用，但是由于《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）仍然具有较大的完善空间，导致涉外民商事审判实践中部分法院仍然存在法律适用意识薄弱、过分青睐法院地法或中国法、同一法条用法不一、法条过分粗疏滞后等一系列问题。

2、《担保法》与《物权法》适用问题

虽然《担保法》的法律解释解决了民商事审判实践中适用诸多问题，但是由于《物权法》在修订“抵押权顺位抛弃”、“动产负担抵押制度”、“担保物权合同与担保物权变动区分原则”等内容时吸纳了《担保法》及其司法解释中相关内容，导致两者间存在较多冲突问题，制约了民商事审判工作进程。

3、《合同法》适用问题

《合同法》是一部基本法律，可以保障市场经济健康发展，完善市场交易规则。在民商事司法审判实践过程中，由于审判者对合同有效、成立、生效概念及违约金性质、违约金判断标准、违约金过高主张方式认识不清，导致合同成立、有效、生效法律适用混淆及违约金制度适用问题频出。

三、当前民商事审判工作中法律适用问题解决策略

1、继续完善《法律适用法》法律规定

在《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释颁布以后，我国民商事审判工作中国际私法适用规则初步明确，也降低了“强制性规范”的边界不确定性，但是仍然部分立法原则、法律术语仍然存在较为模糊的情况[1]。比如，合意选法是否对第三方利益救济渠道造成影响、直接适用法律的边界等问题。基于此，相关立法部门应进一步完善《法律适用法》。从司法实践反馈信息入手，结合涉外民商事审判案例，进一步明确规范性名词内涵，弥补法律适用漏洞。

相较于国内民商事审判案件而言，涉外案件法律适用复杂性、特殊性更为突出，导致不同法院在法律选择、理由阐述方面具有较大差距。因此，为避免法律适用错误问题出现，可以裁判文书规范性加强为切入点，从法院内部入手，进行定期培训及业务考核。邀请对涉外案件审判具有丰富经验的资深法官，或者对涉外民商事案件审判实践具有针对性研究的专家学者，持续组织以高级法官为对象啊的涉外民商事案件审判人员集中化培训。随后各高级法院可以问题为中心，分别开展本地外事法官培训，以便在短时间内提高涉外案件民商事审批人员专业素养。

2、建立完善《担保法》与《物权法》衔接制度体系

正确适用法律，是民商事公平审判的基础，也是民商事审判工作开展的前提。对于《物权法》而言，其是继《合同法》后我国民商法律体系中具有里程碑意义的基础法律，在鼓励市场交易、维护市场平等交易等方面具有重要作用。但是《物权法》的实施并不意味着《担保法》及其司法解释的废止，因此，面向《物权法》与《担保法》、《民法通则》等多法并行适用问题，人民法院应全面贯彻法不溯及既往的法律原则，建立完善的《担保法》及《物权法》衔接制度体系。

一方面，针对发生在《物权法》实施前的担保物权行为，人民范媛可以使用《担保法》及其司法解释相关内容。而针对《物权法》实施后的担保物权行为，应依据《物权法》第一百七十八条、《立法法》第八十三条相关规定，贯彻新法优于旧法、上位法优于下位法、特别法优于一般法方针，解决《物权法》与《担保法》间冲突问题[2]。如虽然《物权法》与《担保法》均具有“担保物权”规定，但《物权法》为上位法，民商事审判中关于“担保物权”问题处理时，应优先适用《物权法》。

另一方面，考虑到《物权法》与《担保法》在担保财产处分、抵押权存续期限、抵押权登记效力、抵押权存续期限等方面存在较大差距，民商审判法官应认真学习《物权法》特别是其中的新制度、新规则。仔细把握《物权法》与《担保法》的冲突位置，定期总结民商事审判经验，为《物权法》与《担保法》纠纷案件的审理奠定基础。

3、梳理《合同法》适用概念及违约金适用制度

在民商事审判过程中，多數商事案件与《合同法》具有紧密联系，这种情况下，正确理解《合同法》，正确适用《合同法》，就成为当前民商事审判工作开展的基础。

一方面，针对《合同法》中关于合同成立、生效、有效概念混淆问题，民商事审判者可以《合同法》立法精神——“鼓励交易”为核心，谨慎判定合同成立、有效、无效、生效。其中合同成立主要指民商事案件相关方意思表达方向相同;合同有效是在法律层面对合同的肯定，与合同无效相对应，人民法院仅可依据全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法律，进行合同有效与否的判定，不可直接援引地方性法律、行政规章进行合同有效性与否判定;合同生效是以合同成立为前提的权利义务开始运行，属于事实判断，而合同有效属于法律价值判断，两者不可等同[3]。

另一方面，在违约金制度适用方面，人民法院可以根据个案情况，适度裁量、认定，并根据《合同法》第一百一十四条规定，以赔偿非违背合约方损失为主旨，依据当事人请求，对数额过高违约金条款进行适当调整。同时允许当事人通过反诉、抗辩等方式主张调整违约金数额，并以实际损失为基础，结合合同履行程度、预期利益、当事人过错程度等因素就违约金是否超出一定标准问题进行阐释说明。

总结：

综上所述，由于法典化的系统、全面性制定实施，相关法律及其司法解释为民商事审判实践中法律适用问题解决提供了依据，也促进了我国民商事审判工作的规范标准化。但是在法律适用过程中，仍然存在理解不当、操作不合理问题。基于此，应进一步完善相关法律及司法解释，从实践层面分析适用问题并逐步解决，保证民商事审判工作高效率开展。

参考文献：

[1]   许庆坤.我国《涉外民事关系法律适用法》司法实践之检视[J].国际法研究，2018，24（02）：104-116.

[2]   金莎.物权法与担保法的冲突及适用范围分析[J].法制博览，2019，000（004）：232-232.

[3]   刘贵祥.关于人民法院民商事审判若干问题的思考[J].中国应用法学，2019，000（5）：1-15.

作者：萧炽辉