国际消费者法律适用分析论文

摘要：《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)是与中国普通老百姓日常生活最密切联系的一部法律，维护消费者利益、保护消费者合法权益是《消法》的基本精神。下面是小编整理的《国际消费者法律适用分析论文(精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！

国际消费者法律适用分析论文 篇1：

消费者视角下天猫国际面临的问题与拓展之路

摘 要：自阿里巴巴旗下的天猫国际上线以来，天猫国际已成为国内消费者从网上购买国外商品的重要渠道，其发展迅猛，成绩显著。但是基于消费者视角下进行分析，也发现它存在物流风险大、速度慢、产品种类单一、质量参差不齐、售后服务没有保障等问题。本文在此基础上提出开发自营类产品、完善跨境运费险、增加互动体验机制等多方面完善路劲，从而有利于天猫国际的快速发展

在阿里巴巴公司“全球买，全球卖”愿景的推动下，作为进口跨境零售电商的典型代表，2014年2月上市的天猫国际更是不容小觑。天猫国际向消费者承诺，为消费者提供的商品均属于海外直销原装进口的产品，入驻商家均为我国以外的公司，产品的原产地均为国外，并通过正规的海关程序进入国内。天猫国际作为中介一方，为买卖双方提供阿里旺旺咨询和售后服务，让海外购买像淘宝一样简单，使用支付宝就可以支付货款，大大促进了外国货物购买频率和进口量。

一、天貓国际的特点

（一）起点高、规模大

天猫国际是国内的电商巨头阿里巴巴公司针对消费者购买海外商品而开发的一个平台，作为巨头之子，依托成熟的天猫商城作为后台，既有菜鸟物流和支付宝为其保驾护航，又有淘宝网强大的客流量作为后盾，使得天猫国际上线之初就倍受瞩目。天猫国际和第一财经商业数据中心联合发布的《2015中国跨境进口消费报告》中显示，天猫国际引进的海外品牌中有超过80%是第一次进入我国市场。2016年在杭州召开G20期间，又增加了加拿大和俄罗斯国家馆，达到15个。2016年双11促销活动中，天猫国际提供了来自53个国家、3500个品类的7700个品牌的海外商品。

（二）低介入、不干预的平台经营模式

目前天猫国际只做平台，不自营，这是区别于京东全球购，亚马逊海外购等其他进口跨境电商的最大特点。低介入、不干预的平台经营给予了国外卖家最大的自由度，卖家可以自主拥有品牌经营和随时调整营销策略，因此充分调动了卖家的积极性，也吸引了类似法国达能集团纽迪希亚、Costco、大润发等看好中国市场的品牌商和大型超市的目光，和天猫国际独家合作。而且在当前大多数跨境电商企业大把烧钱，艰难生存的背景下，像蜜芽、达令、聚美优品等自营为主的平台集体悄悄去“去跨境化”，天猫国际却可以保证平台稳赚不赔。

（三）规范性高，成绩显著

积极响应政府监管需求，早在2014年天猫国际就实现订单信息、支付单信息和物流运单信息的三单合一，配合国家监管，顺势而为，确保平台所销售的商品是合法合规的。由于平台成熟，管理规范，天猫国际自上线以来就有不凡的表现，在2016年的618年中大促活动中，居跨境电商第一位，成交额更是相当于排名2至5位跨境电商平台成交总和的6倍。阿里巴巴集团2016年第二季度业绩报告中显示，天猫国际的季度GMV按年增长超过130%；在2016年的双11活动中，用了九个半小时轻松超过了上年双11的销售额。根据阿里巴巴的统计，今年双11全天天猫国际销售额已突破1000亿，达到1207亿元。

二、消费者视角下天猫国际面临的问题分析

（一）物流风险大、速度慢

物流问题一直是跨境电商最大的痛点之一，天猫国际也不例外的面临物流风险大、物流速度慢等各种运输问题。进口跨境运输环节多、产业链长、阻碍大，而且各国的物流环节和运营方式都不尽相同，导致在天猫国际购买的货物在仓储服务、配送信息、客服等事项上衔接不畅，丢包、坏包的事故常有发生。同时，不管是海外直邮还是保税区发货、报关和报检是进口商品的必经程序，繁琐的通关手续增加了运输时间，使得物流问题成为天猫国际发展的一道屏障。虽然天猫国际宣称国内保税区7日必达，海外发货14日必达，晚到必赔。事实上，一件海外的商品能否如期到达消费者手中，影响因素至少包括商家是否按期发货，物流公司有没有高效率运输，海关清关手续是否顺利，这其中很多都是天猫国际无法控制也不可能控制的，天猫国际又拿什么保证必达，估计也只能做到赔偿了。偶尔也有消费者反映等待超过一两个月，使得消费者交易信心大大下降。

（二）产品单一化，选择地域小

天猫国际运营时间只有两年多，主营商品品种集中在美妆个护、食品保健、母婴用品、服饰鞋包和生活数码五大类，其中生活数码类东西不是很多，最多的依然是一些常见的各大品牌的奶粉、尿布、护肤品等，与唯品会、小红书、蜜桃、洋码头等小而美的软件重复率过高，缺少特色。而且这些商品通常偏于女性化，对于男性消费者吸引力不大，而海淘和代购在选择商品上则具有更多的选择性，而且种类更多。此外，目前天猫国际中可供选择的国家馆仅有美国、日本、韩国、澳大利亚、新西兰、英国、德国、意大利、泰国、荷兰、法国、西班牙、加拿大、香港和台湾等15个国家和地区，不能很好的满足消费者的对世界其他国家和地区的商品需求，而像俄罗斯、新加坡、马来西亚、印度等国家的产品其实在中国也很有市场。

（三）质量无法保证

我国中产阶级人数不断增多，2015年已达到1.09亿，成为世界第一，并且明显的呈现出年轻化，这些人群对商品质量的敏感程度远远超过价格。再加上国内频繁出现的食品安全问题使得母婴、食品和化妆品类产品等关系到身体健康问题的热销产品，消费者在购买时更注重产品的真伪，也更愿意花多一些钱去购买正品。天猫国际保证“百分之百海外商家”、“百分之百海外正品”和“百分之百海外直邮”，但是天猫国际毕竟不是产品的生产者，也不是产品的直接销售者，只是提供一个平台而已，所以除了通过抽检，发现不合格产品，永久不允许该品牌在天猫国际出现之外，事实上没法保证每一个消费者在天猫国际买到的产品均是正品。甚至有消费者认为有些不法商家在国外制假之后，通过天猫国际平台堂而皇之的进入国内市场，更何况在天猫国际的买家评价中，有消费者提出正品和假货混着卖的现象。

（四）售后服务不到位，退换货困难

天猫国际的客户很多是原来天猫商城的客户，已经习惯了“七天无理由退货”，购买或者赠送运费险之后可以零成本退换货。而在天猫国际购物时，很多商家直接说明不给予退换货服务，即使提供此项服务的，也需要顾客自己承担关税和运费，有时这些费用加起来已经接近或超过货物本身的价值，所以很多顾客只能把购买的商品置之高阁或者转送别人。尽管天猫国际也适时推广“七天放心退”业务，但是普及率并不高，比如热销的牛奶粉在天猫国际总共有将近3000个宝贝曝光，但是只有160个宝贝声明提供“七天放心退”服务。同时，由于各国法律适用的不同、运输地域跨度大等问题，使得天猫国际的贸易风险更高，所以改善售后服务和退换货服务是天猫国际要想保持销售量长久增长所必须解决的问题，否则长此以往必定会导致客流量的流失和更多无法预计的问题出现。

（五）依附于天猫商城

在淘宝网PC端首页没有天猫国际的链接，只能通过天猫商城入口才能找到天猫国际，但是像天猫超市、聚划算等就可以直接从淘宝网首页很清晰的看到，可见公司内部对天猫国际态度的摇摆和缺乏信心。天猫国际与天猫商城母子关系的设计初衷应该是为了把天猫商城的客户引流到天猫国际，但根据顾客的点击衰减规律，也同时流失了不少顾客；再者，天猫国际的目标顾客中女性消费者占七成，以22到35岁为主，集中在北上广深杭等一二线城市，热门消费品类上也以女性和女性为主导的家庭进口消费为主，而天猫商城则是一个非常大众化的经营网站，二者的主要目标顾客群存在差异。

三、消费者视角下天猫国际的拓展之路

（一）开发跨境运输险，建设海外仓

在传统外贸业务中，进出口商对于运输过程中的风险是通过一些货物运输保险进行分摊，把不确定的未來的损失通过购买保险变成固定支出，也有利于进行成本核算。同样道理，天猫国际也可以联合保险公司开发相应的险种，把运输途中的丢包、坏包风险通过保险分散出去。同时，进行海外仓建设，充分利用海外仓的便利，减少备货环节的仓促，降低物流风险和成本，缩短物流时间。另外，作为平台的天猫国际而言，只需保证什么时间内发货就可以，不需要把运输过程中的各种风险强加在自己身上，一旦做不到必然伤了消费者的心，也有可能给一些专业打假分子留下空子。

（二）开发自营类目，以攻为守

2015年，自营类占比从2014年的10%提高到25.5%，可见自营类具有美好的前景。而像蜜芽、贝贝、网易考拉之类的一些以自营起家的进口跨境电商，正在向平台类转变。天猫国际以平台著称，但当出现众多竞争对手时，如果不能主动发起进攻，恐怕有一天也会寡不敌众。所以天猫国际应该在做好平台的同时也可以开发出几种自营类目，在激烈竞争的今天，以攻为守。平台模式主要依靠的是市场红利和人口红利，会受到冲击，而经济越发达国家，平台模式越不是主流，一旦跨境零售的背景环境发生变化，到那时天猫国际再着手改变模式的话，恐怕不如现在就做两手准备，不进则退。

（三）开发新类目，丰富产品种类

在做好现有类目的同时，适时开发新类目和丰富产品种类，吸引更多的消费者关注天猫国际。例如开展旅游、美食等类目，天猫国际现有14个国家地区馆，也同样意味着可以吸引消费者到这些国家和地区旅游，可以提供当地风味的美食。同时，丰富电子数码类的产品库，吸引众多的男性买家，而且该类目的产品客单价一般都比较高，不仅提高全网的客单价，还可以捎带带动平台其他类目的消费。

（四）开通子栏目和独立APP，减少顾客流失率

在国家政策监管和支持下，进口跨境电商的前景一片大好，天猫国际有着光明的前景。PC端首页开通天猫国际子栏目，让天猫国际和天猫商城、天猫超市处于同一点击层级之下，减少客户跳失率。由于移动端迎合了消费者随时随地进行消费的需求，跨境电商正经历从PC端向移动端转移的时代，在2016年双11促销活动中，天猫商城的无线交易额占比高达85.77%。因此，天猫国际应该开发独立APP，方便消费者购物，提高购物体验，减少流失率。

（五）增加互动机制，提高消费者购物体验

消费者购物体验差也是进口跨境电商的一大痛点，天猫国际可以在主要城市开展线下O2O体验店。这样一方面可以起到宣传作用，吸引非淘宝客户流，增加天猫国际点击率；另一方面可以提高消费者的购物体验，更加方便和放心，培养更多的回头客。另外，注重粉丝经济，争取明星入股，更好的吸引消费者对海外产品的需求；开发论坛社区交流平台，引领消费者晒单交流，形成自然转化，并且提高用户留存率，增加购买黏性。

综上所述，基于消费者的视角对天猫国际进行分析，发现存在着的各种有待改进的地方，只有对存在的问题进行优化之后，更加完美，才能在竞争异常激烈的进口跨境电商领域成为常胜将军。▲

参考文献：

[1]张丽霞.跨境进口电商：保税备货V.S.直邮进口[J].对外经贸实务，2015（5）.

[2]狄昌娅.行邮税改综合税后对我国跨境进口电商（B2C的）影响与发展之策[J].对外经贸实务，2016（5）.

[3]张丽、郭娇.天猫国际海外直邮模式的竞争力提升研究[J].物流技术，2015（8）.

[4]刘鹏.发展跨境电商大有可为——天猫国际关于跨境进口电商的思考与实践[J].金融电子化，2015（8）.

作者：乔欢欢

国际消费者法律适用分析论文 篇2：

谈消费者权益保护法中的两个问题

摘 要：《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)是与中国普通老百姓日常生活最密切联系的一部法律，维护消费者利益、保护消费者合法权益是《消法》的基本精神。

关键词：消费者权益保护；王海现象；医患纠纷法律适用

一、“王海现象”所引发的消费者权益保护问题

《消法》第49 条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”知假买假,通过诉讼索赔,获得收入,新闻媒介称为“王海现象”。司法实践中,人民法院对王海式人物这种知假买假索赔请求处理不一致,有的法院予以支持,有的法院不予支持。于是,在我们这个法制统一的国家里,同类案件,在不同的法院里出现了两种截然不同的判决结果,由此引发了一系列争论。

（一）王海式人物的知假买假索赔行为应当受到《消法》的保护

1、知假买假索赔行为不具有社会危害性

王海式人物购买假货掏的是自己的腰包,索赔依照的是法律规定的诉讼程序,请求索赔的对象是假货提供者;他们只是要求假货提供者依照法律的规定就它们所购买的假货支付的赔偿金,其行为本身既不违反法律,也不违反道德,也没有损害他人的合法利益或社会公共利益,不具有社会危害性。

2、知假买假索赔行为在客观上起到了打假作用,有益于消费者权益的保护

赔偿具有一定程度的惩罚性,它通过使假货提供者在经济上受到一定损失的方式来制裁打击制假售假行为,无论王海式人物的主观目的是为了“挣钱”、伸张正义或其他,他们的索赔行为客观上都给制假售假者形成了一定的压力或某种程度的威胁。这种索赔不仅可以使假货提供者为自己已实施的造假行为付出代价,而且他们能够清楚地意识到有无数个王海式的索赔者就在他们身边,随时都有可能进行索赔,他们很有可能慑于支付赔偿金所遭受的损失而谨慎造假或不去造假。单个消费者的力量是有限的,但是具有共同价值取向的消费者聚合在一起的力量是无穷的。任何一次索赔打假的成功,都会使其他消费者免除一次被欺骗的可能。而假货提供者则因此更深刻地感受“提供假货后患无穷”的滋味,去承受“过街老鼠,人人喊打”的压力。[1]长期下去,假货减少或消除,自然有利于消费者权益的保护。在今天,知假买假索赔行为对于及时、有效的打假,保护消费者的合法权益,具有特别重要的意义。造假者害怕这些索赔者有时可能甚过怕打假机关。因为,国家打假资源毕竟有限,造假者被打假机关抓住的机会也是有限的。

（二）从立法的角度看,应当完善《消法》的规定

将知假买假索赔直接规定在该法之中,使这种对造假活动的监督行为合法化,不仅体现了实现该法价值、功能的要求,而且适应了中国目前的国情,符合世界范围内消费者权益保护法发展的趋势。

1、打击假货,保证产品质量是保护消费者权益最重要的方式,也是《消法》的核心内容之一

考察《消法》产生和发展的历史可以发现,在消费者要求得到的各种保护中,人身安全保障理所当然居首要地位,而对消费者人身安全威胁最大的莫过于包括假货在内的各种伪劣商品。因此,世界各国尤其是消费者权益保护法比较发达的国家,如美国、英国、日本等,对消费者权益的保护及立法都是首先从打击伪劣产品开始的。[2]知假买假索赔作为公民个人对伪劣商品的一种监督方式、对消费者最重要的安全利益的一种保障手段,毫无疑问应当在《消法》中予以确认。我国的其他有关法律,如《产品质量法》、《反不正当竞争法》等都以不同的方式通过对产品经营者产品质量的监督来实现对消费者权益的保护,专门用于保护消费者利益的《消法》,岂能对公民打假袖手旁观或以种种借口拒之法外? 因此,保护知假买假索赔行为《消法》责无旁贷。

2、中国目前的国情决定了需要将知假买假索赔作为国家打假的一种重要的补充力量予以保护

我国目前市场上假货成灾,整个社会对此深恶痛绝,消费者在生活的方方面面随时都有可能遭受假货之苦。虽然政府的有关职能部门和消费者组织,尽了很大的努力,采取了许多措施,但终因打假资源有限而对假冒伪劣商品的经营者的震慑作用也相当有限,时至今日,假货依然泛滥。实践证明,单靠国家几个职能部门打假,已经不能满足维护消费者权益的客观需要,必须发动更多的群众来依法监督经营者,而知假买假索赔正好满足了这种需要。这种个人打假既保护了消费者的权益,又为政府节省了打假成本,弥补了政府打假力量之不足。因此,将知假买假索赔作为对假产品的监督方式,在《消法》中予以确认,完全是中国国情的客观需要。

3、加强对伪劣产品的监督,加大对消费者权益的保护力度,符合世界范围内《消费者权益保护法》的发展趋势

目前,从世界各国消费者权益保护立法的情况看,普遍呈现出对消费者权益加大保护力度的趋势,各国分别通过补充、修改、完善自己的消费者权益保护法,扩大消费者的权利范围,加强消费者权益保护的力量,对侵犯消费者权益的行为惩罚日趋严厉。[3]我国将知假买假索赔在《消法》中予以规定,增加一种对伪劣商品的监督方式,多一种保护消费者权益的途径,符合世界范围内《消法》加大保护力度的趋势。

基于前述理由,笔者认为,如果单从法律适用的角度,通过对《消法》扩大解释来保护知假买假索赔行为尚不够严密或理由尚不够充分的话,那么在修改《消法》时,则应直接通过立法来确认知假买假索赔行为为合法行为,以解决法律适用中的困惑。如在《消法》第2条有关适用范围的规定中,直接增加“知假买假索赔适用本法”的内容,或者在知假买假索赔中,将索赔人用假货作证据视为生活消费等。从而对知假买假索赔这种有利于消费者权益保护的行为予以法律上的认可,以便更好地体现《消法》的价值和功能。

二、医患纠纷法律适用问题

（一）当前医患纠纷法律适用混乱

对医患纠纷是否适用《消费者权益保护法》存在争议。我国《消法》对医患关系是否属于其调整范围未作明确规定。关于医疗纠纷是否适用《消法》的争论,赞同者认为,患者是消费者,医疗机构是经营者,患者就医是消费行为,患者的基本权利与消费者的基本权利是相吻合的,而且“医患关系的不对称性现状,提示我们法律应当对患者的权益加以特别保护”[4]。而医院、医疗管理部门和医务工作者几乎一致反对医患纠纷适用《消法》,他们认为医院提供医疗、预防、保健、康复等项服务,从来不以营利为目的。所以不适用《消法》。

（二）医患关系的法律性质

笔者认为医患关系属于消费关系。根据《消法》的规定,消费行为是指消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务。个人为维持自身的生存和发展就必须依赖于各种各样的商品或服务。从这种意义上说,患者就医是为了生活的需要,属于“消费”行为。在医患关系的双方主体中,患者是接受医疗服务的个人,他 (她) 为医疗机构所提供的医疗服务提供了一定的对价,尽管这种对价不一定符合市场价格,但和其他支付对价而获得服务的消费者没有本质的区别。[5]而且消费者应享有的权益大多可为患者所享有,因而患者符合消费者的特点。同时,随着医疗体制改革的逐渐深入,医疗机构已逐步具有经营者的特点。鉴于医疗行为具有高技术性、高风险性、高服务性和高职务性等特点,医疗机构不能纯粹以营利为目的,但营利也成为医疗机构维持生存必不可少的一个目标。私人医院、个体诊所、个体行医的产生和发展,都是为了追求营利。追求营利的目标和救死扶伤的职业道德并不发生矛盾,因此市场经济下的医疗机构开始越来越明显地体现出经营者的特点。从上述分析可以看出,病人就医符合《消法》规定的“消费”行为,患者属于消费者,医疗机构也属于经营者,因此医患关系属于消费关系。鉴于医患关系属于消费关系,医患纠纷应属于《消法》调整。但由于医疗服务的高风险性的特征,应视情况予以区别对待。

（三）医患纠纷的法律适用的例外——诊疗性医患纠纷不宜适用《消法》调整

1、与诊疗性医患纠纷相关的医疗行为固有的高风险性,使《消法》中关于安全权的规定不能适用于诊疗性医患纠纷

安全权是指消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利,它是《消法》赋予消费者的一项重要的基本权利。与诊疗性医患纠纷相关的医疗行为的高技术性和高风险性使其与一般消费合同的履约行为有根本性的差异,不能适用《消法》中安全权的相关规定。因为诊疗性的医疗纠纷所涉及的医疗行为的履约效果往往难以预料,它受医疗水平发展的局限性、人体的复杂性和个体的差异性的影响。由于个体的差异性和医疗水平的局限性等客观原因导致的风险不是医方完全履行注意义务就可以克服的,因而这些风险应当由患者和医方共同承担。如果一旦发生患者被伤害或死亡,就依据《消法》中有关安全权的规定追究医疗机构及其医务人员的责任,在立法上违背了公平的价值取向,在实践上也会损害医疗机构或医务人员的合法权益,造成他们在提供医疗服务的过程中畏首畏尾、裹足不前,最终将损害到整个社会的利益。

2、《消法》规定的知情权也不适合于诊疗性医患关系

消费者的知情权是指消费者在购买、使用商品或接受服务时,知悉商品和服务的真实状况的权利。但在诊疗性医患关系中充分保障患者的知情权有时却不太合情理,也不太好把握。由于患者知识水平及心理素质等不同会产生个体心理承受力的差别,尤其是危重患者,在充分知道其病情和医疗风险后对他不一定有好处,有时甚至会置患者于两难的境地:选择治疗或放弃治疗均前景暗淡。更何况病人的心理承受能力因人而异,医生对此不可能完全了解,如实告知病情及医疗风险后,患者能否承受? 在不同的患者面前,医生也难以把握分寸,甚至也被置于两难境地:将病情及医疗风险如实告知,患者很可能因恐惧放弃治疗而贻误时机,不这样做又违反了法定义务。在处理手术风险的告知问题上,现在有些医疗机构采用变通做法,与患者、家属分别签订手术同意书,与前者粗签,与后者细签,这是一个既照顾患者的心理承受能力,又利于患者治疗的权宜之计。实践中还有仍然让家属签手术同意书的做法,但该家属必须经过患者授权。因此《消法》中规定的知情权不能完全适用于诊疗性医患关系。

诊疗性医患纠纷不宜适用《消法》,用《民法通则》《合同法》等民事法律规范调整诊疗性医患纠纷,足以保障患者的合法权益,也使医疗机构和医务人员的利益得到公平合理的对待。

参考文献：

[1]沈幼伦,等.也谈知假买假的“王海现象”[J].法学, 2002,(8).

[2]冯更新.国际经济贸易理论与实务[M].郑州:河南人民出版社, 1996:153.

[3]王江云,等.消费者权益保护法[M].北京:法律出版社, 1990:17-18.

[4]夏民,刘同君.医患关系的法理学思考——兼论消费者权益保护法对医疗纠纷的适用[J].医学与社会,2000,(5).

[5]王利明.消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围[J].政治与法律,2002,(2).

作者：薛妮

国际消费者法律适用分析论文 篇3：

弱方当事人利益保护在我国涉外消费合同法中的应用

摘 要：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第42条规定了对于涉外消费合同的法律适用专门做了规定，这在我国立法中尚属首次。而该条的一个最大亮点就在于，通过法律适用条款贯彻了弱方当事人利益保护原则这一冲突法的发展趋势。本文从这一弱方当事人的界定入手，介绍了冲突法上对弱方当事人利益进行保护的价值基础，分析了这一原则在我国涉外消费合同法律适用方面存在的概念不明确、地位较低、联结点僵化等不足之处，提出通过明确含义并确立为基本原则、引入“最有利于弱方当事人的法”的系属公式、增加对网络消费合同的法律适用规则等方式，完善我国目前在弱方当事人利益保护方面的冲突法规范。

关键词：《法律适用法》;弱方当事人;涉外消费合同;网络消费合同

20世纪初期以来，国际私法由形式正义向实质正义转变的价值导向，带来的是各国在制定冲突规范方面重视对实质正义的追求，因而在其立法之中开始显现对弱方当事人的利益进行特殊保护的趋势。当今全球化背景下，频繁的国际经济交往，带来的是涉外合同的成倍增加。涉外合同中的弱方当事人的权益保护问题因而日益受到重视。本文以涉外消费合同为视角，拟对我国冲突规范在弱方当事人保护方面的相关规定进行分析，进而提出一些自己的完善建议。

一、涉外消费合同法律适用在我国的立法规定及理论依据

（一）现行立法规定

第42条规定：“消费者合同，适用消费者经常居所地法律;消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。”这是我国首次对涉外消费合同的法律适用在立法中专门做出规定。

根据这一条款，对于涉外消费合同的法律选择，没有首选双方当事人意思自治原则，而是将适用消费者的经常居所地法律作为一般规则;但是如果消费者单方选择了商品、服务提供地，或者经营者在此处没有相关的经营活动的，那么就适用商品、服务提供地的法律。也就是說，在涉外消费合同的法律适用上，通过对意思自治进行限制，适用消费者熟悉的经常居所地的法律来保护处于弱方当事人地位的消费者。

同时，该条还赋予了消费者单方选择权，即消费者可以选择适用商品、服务提供地法律。具体而言就是，在商品、服务提供地法律和自己的经常居所地法律之间，消费者如果认为商品、服务提供地法律对自己更有利，那么就可以进行单方选择;如果认为经常居所地的法律对自己更加有利，那么可以不做任何选择，从而适用经常居所地的法律。这种立法形式显然是向处于弱方当事人地位的消费者倾斜的。

综上所述，不论是对意思自治的限制，还是消费者的单方选择权的规定，其实都体现了目前冲突法发展的一个趋势——弱方当事人利益保护。

（二）现行立法的冲突法理论渊源

弱方当事人利益保护是目前冲突法发展的趋势之一。而弱方当事人利益保护最初其实根源于冲突法的一种法律选择理论，即卡弗斯的“优先选择原则”。1933年，卡弗斯（David Cavers）发表在《哈佛大学法律评论》上的《法律选择问题评论》一文，认为传统的冲突法制度只进行“管辖权选择”，而不考虑所选法律在实体上是否符合案件的客观情况，以及能否合理解决法律冲突，因而对其所选的法律我们很难说是更好的。他提出以“规则选择”或“结果选择”的方法来代替传统的法律选择方法。同时，他认为法律选择的结果应符合两条标准：一是公正对待当事人;二是符合社会公共政策。为此，法院在决定适用哪一国法律之前，应考虑这几点：首先，审查诉讼事件和当事人之间的法律关系;其次，仔细比较不同的法律选择可能带来的结果;最后，衡量对当事人最公正并且最符合社会公共政策的是哪一法律。1965年，卡弗斯又出版了《法律选择程序》一书，提出了七项解决法律冲突的具体的“优先选择原则”。

卡弗斯提出的直接对实体法进行选择的理论设想，为一些学者所接受，逐渐影响了越来越多的冲突法立法实践。在现代法律选择理论中，卡弗斯所倡导的结果选择方法已经成为指导法律选择的一种重要方法，成为影响立法者立法的重要考虑因素，这一点在保护消费者利益、劳动者利益以及其他弱者利益的法律上体现得非常明显。卡弗斯的观点不仅在美国法律选择领域产生重要影响，也影响了欧洲大陆的法律选择理论，其主要的功绩是使实体法正义的追求成为法律选择的重要考虑因素[1]。

二、涉外消费合同法律适用中的弱方当事人利益保护

（一）冲突法中的弱方当事人界定

法律意义上的“弱方当事人”是包含在“弱者”这个概念中的，因此本文的弱方当事人即是具体指代合同法律关系中的弱者一方。因为涉外合同中影响当事人达成公平合意的因素应当主要是社会而非生理的因素，所以弱方当事人处于弱势地位主要是由于市场力量的不平衡和信息的不对称。因此，本文将涉外合同的弱方当事人定义为：在涉外合同法律关系中，因为市场力量的不平衡或者知识、技术等信息的不对称而处于劣势地位的当事人。

据此，涉外合同的弱方当事人的外延包括涉外消费合同中的消费者、涉外劳动合同中的劳动者、国际技术转让合同中的技术受让方等，其中的消费者、劳动者、技术受让方，因社会性因素在合同中较之经营者、用人单位、技术转让方等在经济实力、知识水平、信息取得等方面都处于劣势的地位，如果在法律选择方面对合同当事人不区别对待，那么无疑会对合同中的弱方当事人造成损害，与法律的公平正义价值相悖，从而影响国际民商事经济交往的正常发展，所以，冲突法需要在法律选择方面对弱方当事人给予倾斜保护。

（二）弱方当事人利益保护的价值基础

1.实质正义。在法律选择的目的和价值追求方面，基本的理论分歧是事先选择适当的法律体系来解决跨国争议的目标，还是实现在个案中得到最可能公平的结果的目标。任何法律部门都以正义为最终的价值依归，冲突法也不例外。由于涉外民商事关系一般会涉及跨国的当事人，而且当事人地位会存在较大差异，传统的冲突规范在法律适用中对正义价值的追求逐渐显现其不足。因此，国际私法在冲突规范的立法上逐渐有了从冲突正义向实质正义转变的趋势。

在涉外民商事案件的法律适用上，实质正义是根据可适用的法律内容，判断其产生的结果是否正当，注重能否产生公正的裁判，关注能否通过保障弱方当事人利益法律的正义价值。就像罗尔斯所说的那样：“正义是社会制度的首要价值，正如真理是思想体系的首要价值一样。”[2]在法律选择上追求实质正义，对弱方当事人的正当权益进行特别保护，这是现代冲突法最根本的价值取向，也是国际私法的发展趋势。在这一趋势的发展中，各国逐渐在涉外民商事领域注重实现实质正义，一个明显的变化就是在法律选择上注重保护弱方当事人利益，在涉外合同中对弱方当事人给予法律选择上的倾斜保护。

2.人本主义。人本主义与以法律选择为核心内容的冲突法之间还有着天然的联系。“一方面，国际私法规范是人制定的，是人的创造物，它是人类劳动的产物，是人类智慧的结晶”;“另一方面，作为现实的人在世界范围内的一种秩序追求和制度选择”[3]，所以，冲突法作为国际私法的核心内容定会体现出人本主义精神，并贯彻始终。“当代国际私法对弱方当事人给予特别强调与倾斜保护正是其人本主义精神的彰显与确证。”[4]人本主义“强调要关注人的现实生活世界，要对现实中具有共同性的人和个性差异性的人的生存和发展切实确立终极关怀。弱势群体也是人，具有人的本质和规定性，具有人类的共同需求和尊严。”[5]因此，给予弱方当事人以特殊保护正是冲突法人文关怀的体现，将保护弱方当事人利益作为涉外民商事关系法律适用中的重要原则是冲突法符合人类历史发展潮流的表现。

三、完善我国涉外消费合同法律适用的建议

（一）《法律适用法》在涉外消费合同方面的立法不足

1.弱方当事人的概念尚不明确。虽然20世纪以来，一些国家在立法和司法实践中将保护弱方当事人利益的思想付诸了实践，但是，对于最根本的问题，即什么是冲突法中的弱方当事人，各国学者各有不同的理解，目前还未能有统一的定论。在立法实践中也未能给弱方当事人进行明确的规定。因此，目前面临的首要任务就是要从立法上给弱方当事人下一个明确定义，这样保护的对象才能明确。

2.弱方当事人利益保护原则地位比较低。保护弱方当事人利益的理论作为冲突法的一项基本原则还没有能够为我国立法实践采纳，同时对于该原则是否现实存在的问题，我国国际司法学界也还未能统一认识。我国立法只在一些具体的问题上体现了保护弱方当事人利益的精神，却未能从法律原则的高度对弱方当事人利益予以特殊关注，可谓在此问题上的一大缺陷。

3.联结点的选择过于僵化。分析我国《法律适用法》中有关涉外消费者合同的法律适用规则可以发现，我国在这一领域的冲突规则设计中虽然也采用了意思自治原则，但是却通过对备选范围和选择权主体的限制来保护弱方当事人的利益。在消费者没有进行法律选择的情况下，《法律适用法》的第42条原则性规定了“适用消费者居所地法律”，这是在冲突规范中最经常出现的联结点选择方式，而经常居所地这一联结点因其单一和固定的特点而缺乏对个案公正的考虑，实践中，消费者居所地的法律不一定就是能够更好保护其利益的法律，所以这一联结点的选择在对消费者给予特殊保护方面显得过于僵化。

（二）完善建议

1.明确“弱方当事人”的含义。从目前各国的立法实践来看，需要保护的“弱方当事人”主要涉及婚姻家庭、消费者、劳动者以及被侵权人等，因此完全可以将保护弱方当事人作为基本法律原则加以确立，并综合这些领域中弱方当事人的特点总结出一个较为全面的定义。例如，本法所称弱方当事人指在涉外民商事案件中在经济、信息和身体状况上处于弱势地位的一方当事人。需要强调的是，这里的弱方当事人应当是一个开放的概念，雖然字面上指的是自然人，但在某些特殊情况下对于法人也可以类推适用。当然，这要由法官根据案情，并综合比较各方实力对比来做出判断。另外需要补充的是，随着社会的发展不断会有新情况出现，如果这个定义不能满足实践需要，为了应对新情况，立法者只需在某些领域内增加冲突规范以应对新问题，这样就不会影响到总则中关于弱方当事人的定义，维护了立法的稳定性。总之，有了明确的定义，法官就能够按图索骥，在具体案件中确定哪一方是弱方当事人。

2.引入“最有利于弱方当事人的法”这一系属公式。我国现行立法中，许多条文本身体现了保护弱方当事人利益的理念，但是经法律选择所最终确定的准据法却并不一定是最有利于保护弱方当事人利益的实体法规范。例如，规定消费者合同，适用消费者经常居所地法律。但是“经常居所地法”一定是更有利于保护消费者？在个案中，消费者住所地的法律，可能是更有利于保护弱方当事人的法律，也可能是不利于保护弱方当事人的法律。

如果引入“最有利于弱方当事人的法”这一系属公式，则可以改变现行立法在涉外消费合同的法律适用方面对联结点的选择过于僵化的缺陷。以“结果选择”的方法替代“规则选择”的方法来使有利于保护弱方当事人的法律得以适用。比如，以“适用更有利于保护弱方的国家的法律”替代“适用弱方经常住所地的法律”。这样一来，就可以避免冲突规范虽体现了对弱方当事人利益的保护，但是最后选定的准据法却并不是最有利于保护弱方当事人的情况，将冲突法对弱方当事人的利益保护在实体上得到落实。

3.增加关于涉外网络消费合同的法律适用规则。随着电子商务的发展，通过网络订立的涉外消费合同越来越多，传统的法律适用规则对于网络消费合同是否同样适用，如何在涉外网络消费合同的法律选择上对消费者的利益保护实现实质正义，这都是目前亟待解决的问题。

由于网络空间的虚拟性，加之目前移动终端的大规模应用，因此这种虚拟空间所产生的“地址”和物理上的管辖地之间的联系几乎可以忽略不计，同时，关于网络交易中的网址、服务器所在地等能否作为法律选择中的联结点，学界对此的争议仍然比较大，这种状况导致网络消费合同中的联结点这一关键问题很难切实解决。笔者认为，若能在一定条件下将“最有利于弱方当事人的法”作为系属公式加以引用，将省去寻找联结点的麻烦，为司法实践带来诸多便利。关于网络消费合同中哪一方是弱方当事人，这一问题则可以由法官根据具体情况再结合当事人之间的实力对比来进行裁量。

综上所述，在立法中明确弱方当事人的含义，并将弱方当事人利益保护作为基本法律原则加以确立，在具体的消费合同领域引入“最有利于弱方当事人的法”这一系属公式，并对涉外网络消费合同的法律适用做专门规范，必然对涉外消费合同法律适用的立法和实践产生积极影响。《法律适用法》针对这些问题进行必要的修改，其最终结果就是法律越来越人性化，越来越具有人文情怀，从而更加符合社会发展的总体趋势，推动国际民商事交往的正常发展。

参考文献：

[1]刘想树.国际私法：第2版[M].北京：法律出版社，2015：43.

[2][美]约翰·罗尔斯.正义论[M].何怀宏，何包钢，廖申白，译.北京：中国社会科学出版社，1998.

[3]徐冬根.国际私法趋势论[M].北京：北京大学出版社，2005.

[4]徐冬根.人文关怀与国际私法中弱者利益保护[J].当代法学，2004（5）.

[5]齐延平，韩德强.社会弱势群体的权利保护[M].济南：山东人民出版社，2006：24.

作者：彭丹丹