法律适用比较研究论文

[摘要]网络交易中，网络消费者可能会面临的被侵害的权益有如下几种：知情权、格式条款、求偿权、隐私权。现实的网络交易实践中，针对以上情形也已经有几种对网络消费者权益保护的解决方案：对电子交易网站的监管、单独针对运费的运费险、交易支付方式的改进。本项文献检索针对以上各种问题及解决方案对国内外法律资源进行检索。今天小编为大家推荐《法律适用比较研究论文(精选3篇)》，供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。

法律适用比较研究论文 篇1：

无因管理的法律适用与见义勇为者损害救济制度比较研究

摘要：本文从我国几则案例着手，分析见义勇为的性质与无因管理的相关性，并通过比较适用《民法通则》第93条和109条对见义勇为者求偿范围的不同，得出结论：法院依据无因管理，则一般没有支持精神损害赔偿请求；适用109条则一般支持了精神损害赔偿请求。故，当事人可以根据不同的请求权基础提出对自己更有利的请求，选择适用《民法通则》第93条或第109条。

关键词：见义勇为 无因管理 损害救济制度 选择适用

Key words: Honorable; not because of management; damage relief system; choice of the applicable

作者简介：唐楠栋：西南财经大学法学院07级民商法硕士研究生;蒋昆玲：西南财经大学法学院07级民商法硕士研究生。

一、 问题的提出：

2001年12月20日中国法院网公布的全国首例见义勇为索赔案《杨国新与徐月仙等人无因管理纠纷上诉案》，依据无因管理（民法通则第93条的规定）处理；《法制世界》2002年11期《英雄离去之后》中的救助他人生命案，依据民法通则109条规定处理。两案同样是救助了他人生命，为何适用法律却不同？

见义勇为立法主要是为见义勇为者提供周全的民法救济和保护。但是，在我国理论界和实践中，对见义勇为者与受益人之间的法律关系与无因管理之债的认定上存在分歧。

如何适用《民法通则》第93条或《民法通则》第109条？下文分析当事人面临选择。

二、见义勇为的性质与无因管理的关系辨析：对三种主张的评述

（一）无因管理之债说——见义勇为是一种高层次的无因管理

该说认为见义勇为行为在民法属性上应是一种无因管理之债，但由于见义勇为通常在危难情况下做出，且行为者一般要冒着一定的危险，故见义勇为行为属于一种更高层次的无因管理行为。

(二)制止侵害行为说——缩小了无因管理的适用范围

该说把见义勇为行为称为“制止侵害行为”，认为其性质上属于无因管理，但只是无因管理性质特殊的一种情形，需要用专门的条文对其加以特别的规范和调整。该说表面上遵从了无因管理制度的内在机理，但其意在无因管理制度之外寻求独立的理论空间，致使其最终丧失了合理的解释力，从而不可避免地会把见义勇为排除在无因管理之外，这也不符合《民法通则》第93条对无因管理构成要件的基本规定，缩小了该法条的适用范围。

(三)综合说——见义勇为可能产生无因管理之债

综合说认为，见义勇为具有多面向的民法属性，即在不同的主体或对象之间，见义勇为的民法属性是多样化的。

三、损害救济规则：适用民法通则109条或93条对管理人（见义勇为者）的求偿范围有何不同？

司法实践，法院适用93条无因管理的规定一般没有支持精神损害赔偿请求，如果适用109条则支持了精神损害赔偿请求。可见，适用民法通则109条或93条对管理人（见义勇为者）的求偿范围不同主要表现在：是否支持精神损害赔偿。实例如下：

第一，反对精神损害赔偿。如：在全国首例见义勇为索赔案《杨国新与徐月仙等人无因管理纠纷上诉案》中，二审法院认为：“原判将不属由管理而支付的作为精神慰抚金的死亡补偿费62800元……列入实际损失的范围，系认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。”

第二，支持精神损害赔偿。如：峡江县人民法院在《谭亚辉见义勇为致伤残请求赔偿案》中判决受益人赔偿原告医疗费、残疾者生活补助费、残疾赔偿金等共七万元。

四、结论

如何在中国现行法律体系下寻求对见义有为者（管理人）更大限度的救济是法律适用者面临的一个重要问题。司法实践表明：法院依据无因管理，则一般没有支持精神损害赔偿请求；适用109条则一般支持了精神损害赔偿请求。所以，当事人可以根据不同的请求权基础提出对自己更有利的请求，选择适用《民法通则》第93条或第109条。即在无精神损害的时候依据《民法通则》第93条提起诉讼；在有精神损害的时候依据《民法通则》第109条等类似条款提起诉讼。

参考文献：

[1] 王利明：《中国民法案例与学理研究·债权编》，法律出版社2003版。

[2] 魏振瀛：《民法》北京大学出版社2006年版。

[3] 杨立新：《人身损害赔偿司法解释释义》，法律出版社2004版。

[4] 参见曾大鹏：《见义勇为立法与学说之反思——以<民法通则>第109条为中心》，《法学论坛》2007年第2期。

[5] 周辉：《见义勇为行为的民法思考》《民商法学》，2000第8期。

[6] 自蔡松：《作为法律制度的无因管理》，中国政法大学2005年硕士论文。

[7] 魏晓法《全国首例见义勇为案审判评析》

http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=10661

作者：唐楠栋　蒋昆玲

法律适用比较研究论文 篇2：

网络消费者权益的法律保护文献检索报告

[摘 要]网络交易中，网络消费者可能会面临的被侵害的权益有如下几种：知情权、格式条款、求偿权、隐私权。现实的网络交易实践中，针对以上情形也已经有几种对网络消费者权益保护的解决方案：对电子交易网站的监管、单独针对运费的运费险、交易支付方式的改进。本项文献检索针对以上各种问题及解决方案对国内外法律资源进行检索。

[关键词]网络消费者；权益；知情权；监管

本文的目标读者设定为法学院教师及法学杂志读者，同时也为实践中的网络消费者维权人士提供相关的法律援助，本文中搜索的资源可以在浙江大学图书馆系统（OPAC），北大法宝，北大法意，中国知网，Westlaw，LexisNexis，Heinonline等等数据库中找到，另外Google及百度等搜索工具也被采用。

一、一次资源

（一）法律

《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑法修正案（八）》、《中华人民共和国广告法》

Federal Material

Uniform Consumer Credit Code，15 U.S.C, Chapter 41，1974

Consumer Credit Protection Act - 15 U.S.C, Chapter 41

Truth In Lending Act - 15 U.S.C. § 1601

Fair Credit Reporting Act - 15 U.S.C. § 1681

State Statutes

New York General Business Law Article 29-A §§ 511 et seq.

Uniform Consumer Credit Code

Uniform Commercial Code

New York General Business Law Article 29-H §§ 600 et seq.

（二）行政法规

《直销管理条例》，国务院，2005年

《邮政业消费者申诉处理办法》，国家邮政局，2008年

《互联网电子公告服务管理规定》，信息产业部，2000年11月7日

《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》，国家工商行政管理总局，2010年7月1日

（三）其他相关规定及规章制度

《电子商务监督管理暂行办法》，北京市工商行政管理局，2000年

《关于严厉打击信息服务企业恶意侵害消费者利益行为的通知》，信息产业部，2007年

《关于处理侵害消费者权益行为的若干规定》，2004年

《2010年虚假违法广告专项整治工作实施意见》，2010年

（四）实际案例

现实生活中，很少有人因为网络购物而起诉到法院，但是根据北京商报进行的“2010年消费者权益调查”发现：团购侵权“晋升”投诉榜首，快递业霸王条款呈“井喷”趋势，小额商品维权多被放弃。在查找案例时发现，工商行政管理局和消费者权益保护委员会都会接受来自消费者的投诉，并根据各自的权限或者行政目标采取相应的行动。不过这些案例或者资料不容易在网上找到，有些网络消费者维权的案例都是匿名处理，而且没有后续的结果或者完整的事情经过。

美国Mendoza 诉AOL：该案原告Mendoza 是AOL 的用户, 住所在加利福尼亚州。他和其他一些用户每月要向AOL 缴纳5 美元到22 美元不等的用费, 由他们授权AOL 每月从其信用卡上自动扣除。后来包括Mendoza 在内的一部分用户停止了对AOL 服务的订购, 但是AOL 继续从其信用卡上扣除费用。Mendoza 向加利福尼亚州Alameda 县法院为自己及其他有类似情况的用户提起集团诉讼。AOL向法院提出延缓或者驳回起诉的动议, 理由是原告和被告之间达成的服务合同中有一项法院地选择条款, 规定用户和AOL 之间的所有争议应该排他地由弗吉尼亚州法院管辖。AOL 认为这一条款是自愿达成的, 没有违反加州的公共政策, 根据加州的法律应该有效。Alameda 县法院于2000 年9 月驳回了A OL的动议, 理由为: ( 1) 法院地选择条款是没有经过协商达成的, 它载于一份标准格式合同并且其形式是原告不易注意的, 因而是不公平的、不合理的；( 2) AOL 没有证明执行该条款不会损害消费者根据加州法律所享有的权利；( 3) 弗州法律为消费者提供的救济无法与加州法律提供的救济相比。

二、二次资源

（一）著作

1.赵秋雁：《电子商务中消费者权益的法律保护:国际比较研究》，北京：人民出版社, 2010。

摘要：网络经济的蓬勃发展拓宽了消费市场，增大了消费信息量，给消费者带来了福音，但是，由于目前网上交易双方非面对面直接交流，尤其是交易安全存在一定隐患等因素的影响，网上购物的发展受到很大的限制，又不可避免地使消费关系复杂化，并增大了消费者的合法权益受侵害的可能性。本书从消费者权利入手，运用比较法和经济法学分析等研究方法，探讨了消费者权益保护的基础理论和基本制度，提出了许多有建设性的建议。

2.应飞虎：《信息、权利与交易安全：消费者保护研究》，北京：北京大学出版社, 2008。

摘要：信息劣势是我国目前消费者权益受到损害的最主要因素,是消费者利益最大化的主要障碍。如何使消费者拥有充分、有效的消费信息?这是一个具有相当理论意义和实践价值的问题。本书选择个人消费交易中的信息问题作为研究对象,对消费者权益保障进行研究。从结构上看,本书由三大部分组成：第一部分主要对作为消费者权益保障必要路径的信息、公平交易的信息前提以及我国消费者的信息问题进行研究,并对消费者充分信息的制度进行一般性研究;第二部分对经营者、生产者、政府、媒体、社会机构的信息义务以及可能来自于非利益相关者的信息路径进行专门研究,并对如何发挥这些制度路径的整体功效进行了研究;第三部分选择区域差异中信息不对称最为严重的农村地区的消费以及行业差异中信息不对称最为严重的食品消费为对象,在已有研究成果的基础上,就发现的问题提出一些制度建议。

3.孙颖：《消费者保护法律体系研究》，北京：中国政法大学出版社，2007。

摘要：本文运用比较分析、逻辑分析、历史分析、系统分析和实证研究的方法，超越民法的理念，运用经济法、行政法、刑法、程序法的基本理论，对消费者保护法律制度进行系统、全面的分析，重新描述和构建了消费者保护法律体系的完整轮廓。本文研究的目的，是把消费者保护法律体系作为一个庞大复杂的“系统”来考察，将合同法、侵权行为法、竞争法、产品质量法、广告法、标识法和刑法的保护，以及消费者行政机关、消费者团体的监督与保护和消费纠纷的救济方式等全部纳入考察视野，从确保消费安全、公平自由竞争、消费信息真实、公平合理的交易、减少环境污染、提供受害救济、方便诉讼等各个方面综合研究，建立起一个完整的消费者保护法律体系，弥补体系化研究方面的不足，推动消费者保护事业的社会进步。消费者组织的成立及其历史发展、消费者组织的职能与作用、消费者组织发展与运作的特点作了国际范围内的比较分析，并指出了中国消费者组织今后的发展方向。

4.孙虹：《消费者保护法》，北京，清华大学出版社，2008。

摘要：本书主要内容包括：消费者问题概述、消费者法律制度、消费法律关系的构成、消费者的权利与义务、经营者的义务与权利、消费者法中的法律责任、消费纠纷解决途径、消费者组织、行业协会与政府的关系等内容。

5.Carolyn L. Carter, John W. Van Alst, Consumer warranty law: lemon law, Magnuson-Moss, UCC, manufactured home, and other warranty statutes, Boston, MA: National Consumer Law Center, 2009.

6.Katalin Judit Cseres, Competition law and consumer protection, The Hague: Kluwer Law International, Frederick, Md., 2005.

7.Douglas J. Whaley, Problems and materials on consumer law, Boston : Little, Brown, 1991.

（二）期刊论文

1.谭春辉、王战平，我国网络消费者权利救济制度及其完善研究，情报科学2010（05）。

2.刘玉勉，网络消费者合同的法律适用刍议，重庆邮电学院学报(社会科学版)，2006（07）。

3.杨岚，浅析网络消费者权益之法律保护，贵州民族学院学报(哲学社会科学版)，2008（06）。

4.王小林，网络消费者保护的国际私法视野——网络消费者合同的法律适用，政法论丛，2005（05）。

（三）消费者权益保护相关机构

1.消费者权益保护局http://www.315.gov.cn/。

2.中国消费者协会http://www.cca.org.cn/。

3.各地消费者协会。

4.中国质量万里行http://www.315online.com/。

5.中央电视台315晚会http://finance.sina.com.cn/focus/CC

TV315_2011/index.shtml。

[参考文献]

[1]邓富民.文献检索与论文写作[M].北京: 经济管理出版社, 2010.

[2]王彦坤.文史文献检索教程[M].北京:商务印书馆,2010.

[3]于丽英,罗伟.法律文献检索教程[M].北京:清华大学出版社,2008.

[4]赵金海,高伟,王洪志.文献检索与利用[M].天津:天津教育出版社,2007.

[5]陈冬花.文献信息检索与利用[M].上海:上海交通大学出版社,2005.

[作者简介]俞万云、胡俊洋，浙江大学光华法学院。

作者：俞万云 胡俊洋

法律适用比较研究论文 篇3：

浅析中国刑事诉讼审级制度的“哑铃”现象

摘 要：与大多数法治国家奉行的“审判中心主义”不同，中国刑事诉讼审级制度呈现出“哑铃”现象，表现为审判中心前移的侦查中心主义和一审中心后置的上诉审为重心。在分析造成“哑铃”现象的根本原因的基础上，对“一审中心主义”进行比较研究，提出从审前司法审查制度以及审级功能的分工两个方面对“哑铃”现象进行修正。

关键词：“哑铃”现象；侦查制度；审级制度；职能分工

引论

法律制定的初衷是高效的侦查制度，最大限度实现客观真实的审级制度，兼顾效率与公平，从而实现中国刑事诉讼法“惩罚犯罪，保护人民”的目的，但事与愿违，司法实践却产生了“哑铃”现象的变态结果。所谓“哑铃”现象是对中国刑事审级制度“两头大，中间小”现状的比喻，侦查中心主义与上诉审重心为“哑铃”构造的两头，而中间则是一审制度。“哑铃”现象与法治国家奉行的一审中心主义背道而驰，严重影响了中国刑事诉讼公平与效率价值的实现。

一、“哑铃”现象的后果

（一）审判中心的前移——侦查中心主义

审判中心主义要求在刑事诉讼各阶段之间的关系问题上，将审判阶段作为整个刑事诉讼程序的中心，而侦查、起诉等审判前程序被视为审判程序的准备阶段。与上述审判中心主义的要求严重背离，中国刑诉实践中形成的侦查中心主义造成了很大的负面效果。

第一，侦查结论具有预备裁判的性质。侦查机关在具备捕获嫌疑人，获取其有罪供述，该口供再得到其他证据补强这几个条件的情况下，就可以认为已经“破案”[1]。一审在充分信任侦查结论的基础上重复调查，导致庭审走过场等问题出现。侦查阶段实际成为刑事诉讼最主要、最关键的阶段，法庭审判成为侦查过程和侦查结论的展示和推演[2]。

第二，侦查机关拥有强制措施的自由决定权。侦查中心主义直接导致侦查阶段法治化程度低、涉诉公民权利救济难的恶果，进而影响了整个刑事诉讼维护人权目的的实现[1]。在侦查机关拥有不受监督的强制措施决定权的基础上得出的侦查结论具备预备裁判的性质，成为一审裁判的重要依靠。

（二）一审中心的后置——上诉审重心

审判中心主义包含两方面的要求，一方面要求审判是刑事诉讼程序的中心，另一方面要求一审中心。从权力的重心层面讨论，下级法院权力少，上级法院权力大，一审法院所做的判决缺乏效力和影响力，上级法院可以各种方式推翻下级法院的判决，由此产生的负面影响表现为：

第一，民众对一审不再信任。中国民众向来有一种“包青天情结”，相信司法正义只能诉诸包青天式的典范人物，误以为神奇、权宜、不畏权势和尚方宝剑等等人治色彩浓厚的手段，是达成社会正义的不二法门。民众一旦不信任法官，后果是很可怕的，直接后果是刑事诉讼对当事人的泄愤功能不能实现，间接后果是一个国家的司法权威遭到最为严重的质疑。

第二，上诉审的纠错功能萎缩。上诉审重心的影响并非开始于一审判决之后，在实践中它的负面影响在时间上已经提前到一审审判过程之中。表现最为典型的是案件请示制度，在多数情况下，下级法院对自己感到难办的案件，往往请示上级法院予以指导。后果就是一审的全面审判功能萎缩，上诉审的纠错功能形同虚设。上诉审重心反作用于一审，促进一审中心的萎缩，形成恶性循环。

二、“哑铃”现象的原因

（一）法院设置分级不分工

造成“哑铃”现象的根本原因之一是上下级法院之间只有级别的分工，没有职能的分工，其实质是分级。“审级制度在保障司法正确性方面的原理在于，通过上下级法院之间权力分层或‘分权’的技术设置，使上级法院在制约下级法院的同时，自身的权力也处于制约之下，双向制约机制。”[3]所以，很多国家将上诉审的内容做了事实审和法律审的区分，从而从职能分工上区分了一审与上诉审的功能。而中国刑事审级制度分级不分工表现为一审与上诉审的内容没有区别。

（二）法院体制行政化

既然一审法院与上诉审法院没有分工的不同，那么为什么上级法院就可以改变下级法院的裁判？中国法院系统的司法行政化问题可以解答这一现象，法院体制行政化是“哑铃”现象的另一根本原因。实践中行政化这只“看不见的手”让我们不得不面对现实，法院体制其实具备着行政系统的一系列特征，法院体制行政化已经化成为威胁司法独立的重要原因。“如果允许上级法院直接干预下级法院对案件的具体审理，必将架空审级制度，使审级制度徒有虚名。”[4]

三、“一审中心主义”的比较研究

（一）审判中心主义在侦查阶段的确立

侦查中心主义并非只在中国出现，在民主法治的确立进程中，其他国家也经历过侦查中心主义的阶段。同样面对审判中心主义在侦查阶段的确立问题，它们是如何通过技术性措施解决的，希望通过以下的比较研究能找到适合我们自己的答案。

1.侦查权的分配。美国对侦查权的限制极为重视，美国宪法特别是修正案有很大一部分是针对侦查行为而制定，1961年后的二十五年通过一系列的判例使修正案具体化。另外，从刑事案件进入司法程序的起点来看，一旦侦查机关的侦查手段涉及到公民宪法性权利，就进入了刑事诉讼的规范范围，具体的技术性措施是“令状原则”。大陆法系国家和地区在控诉原则的影响下，更加重视对司法警察的直接控制和领导[5]。例如，中国的台湾地区检察官是侦查程序的主导者，而司法警察是其辅助机关，侦查之发动、进行、停止、转移以及终结的主体都是检察官。建立以检察官为主体的审前司法审查体制符合中国大陆地区客观情况，但是在某些涉及严重干涉公民人身和自由的范围应当由法官进行控制。

2.侦查结论的审查。在侦查权得到合理分配的基础上，我们要解决的第二个问题是怎样降低侦查结论的预断效力。美国1960年代进行了“正当程序革命”，“联邦最高法院能完成正当程序的革命或刑事诉讼法的宪法化，乃通过证据排除法则完成。”[6]中国台湾地区的通过一系列审判原则，主要是直接审理原则和言词审理原则降低侦查结论的预断效力。

（二）审级的职能分工

一审的首要功能在于解决纠纷，只是英美法系和大陆法系的技术不同。英美法系受当事人主义的影响，通过中立的法官以及一系列“平等武装”的诉讼规则，为控辩双方提供一个公平竞争的平台，在一场统一规则和裁判标准的较量后，关于争议本身的事实问题便盖棺定论。而大陆法系职权主义的思维以发现案件的真相为目标，通过高效的侦查体制以及由直接言词审理等原则为支撑的庭审原则，达到解决纠纷的目的。所以不论英美法系还是大陆法系一审的直接、全面的审理都显得格外重要。

上诉审纠错功能的实现方式是由纠错内容所决定的。区分事实审和法律审的另一重要意义是审理的内容决定了审理的方式，是直接审理还是书面审理。首先，对事实认定的审理必然要求直接言词原则。直接言词审理原则发现事实的效果优于其他审理方式，才能实现上诉审的纠错功能。其次，法律审与事实审不同，法律审是在同样案件事实的基础上如何适用法律的问题，它要求法官运用专业的法律知识，对各种要件事实进行综合分析，进行法律适用的工作。此时更为重要的是冷静的、反复的、长时间的论证与理性思考，而书面审理正好能满足这一系列要求。

我们可以通过审级的功能性分工来解决或是缓解一审中心后置的问题。就中国具体的国情来讲，首先上诉审的内容方面应当与一审有所分工，上诉审包括事实审和法律审，但是应当以上诉抗诉的范围为界限，实行有限审查，在争端双方没有提出异议的部分，二审法院不应当也没有必要掉头进行“二次革命”[7]；其次，审理方式根据上诉内容作不同的区分，如果是针对事实认定的上诉，那么所以必须遵循直接言辞审理原则；如果是针对法律适用的上诉，那么上诉审法院可以采用书面审理的方式；如果上诉既有事实认定问题也有法律适用的问题，也应当遵循直接言辞审理原则进行审理。有限审查原则与直接审理原则的配套适用，并且将审判方式分流，可以缓解目前实践中因司法资源不足而造成与法律规定脱节的问题。

参考文献：

[1] 谢佑平，江涌.从治罪到维权：中国刑事诉讼构造之重构[J].江海学刊，2007，（3）.

[2] 蒋石平.论审判中心主义对侦查程序的影响[J].广东社会科学，2004，（3）.

[3] 傅郁林.审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析[J].中国社会科学，2002，（4）.

[4] 张卫平.论中国法院体制的非行政化——法院体制改革的基本思路[J].法商研究，2000，（3）.

[5] 陈瑞华.刑事侦查之比较研究[J].政法论坛，1999，（5）.

[6] 王兆鹏.美国刑事诉讼法[M].北京：北京大学出版社，2005：3.

[7] 陈卫东，李奋飞.刑事二审“全面审查原则”的理性反思[J].中国人民大学学报，2001，（2）.

[责任编辑 陈 鹤]

作者：吴玥悦