适用的法律法规及评价

2023-03-03

第一篇：适用的法律法规及评价

涉外婚姻适用法律法规及司法解释

中华人民共和国涉外民事关系法律适用法

第一章一般规定

第一条为了明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益，制定本法。

第二条涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。

本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。

第三条当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。

第四条中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。

第五条外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

第六条涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的

法律。

第七条诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。

第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

第九条涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。

第十条涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。

不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。

第三章婚姻家庭

第二十一条结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律;没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。

第二十二条结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。

第二十三条夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。

第二十四条夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用

一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。

第二十六条协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律;没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。

第二十七条诉讼离婚，适用法院地法律。

《民法通则》

第一百四十七条【涉外婚姻关系的法律适用】中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。

最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见

8、凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。

9、定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律;在定居国所为，可以适用其定居国法律。 180、外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。

1、无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律;如未定居的，适用其住所地国法律。

2、有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。

3、当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。

4、外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。

外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。 18

5、当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准;当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。

6、土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。

7、侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。

8、我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。

《婚姻登记条例》

第十条内地居民自愿离婚的，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。

中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地自愿离婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。

第十一条办理离婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料：

(一)本人的户口簿、身份证;

(二)本人的结婚证;

(三)双方当事人共同签署的离婚协议书。

办理离婚登记的香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨、外国人除应当出具前款第

(二)项、第

(三)项规定的证件、证明材料外，香港居民、澳门居民、台湾居民还应当出具本人的有效通行证、身份证，华侨、外国人还应当出具本人的有效护照或者其他有效国际旅行证件。

离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。

第十二条办理离婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予受理：

(一)未达成离婚协议的;

(二)属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的;

(三)其结婚登记不是在中国内地办理的。

第十三条婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子

女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。

第十四条离婚的男女双方自愿恢复夫妻关系的，应当到婚姻登记机关办理复婚登记。复婚登记适用本条例结婚登记的规定。

最高人民法院《关于原在内地登记结婚，现双方均居住香港，发生离婚诉讼应如何处理问题的批复》

1984年7月14日，最高人民法院

广东省高级人民法院：

你院1984年2月9日〔84〕粤法民字第12号请示收悉。关于原在内地登记结婚，现双方均居住香港，他们发生，内地人民法院可否按我院1983年11月28日〔83〕法研字第26号《印发<关于我驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定>的通知》中关于华侨离婚的第三点，即“夫妻双方均是居住在国外的华侨，„„如果他们原先是在国内办理的，现因某种原因，居所地有关机关不受理时，双方可以回国内向原结婚登记机关或结婚登记地人民法院申办离婚”之规定办理问题，经我们研究认为，上述规定所指的是居住在国外的华侨申请办理离婚的办法，港澳同胞不属于居住在国外的华侨，故不宜直接引用

此规定。但港澳同胞和华侨同是中国公民，他们在内地登记结婚后，在港澳进行离婚诉讼如果确有实际困难，我们仍应当予以解决。故对于夫妻双方均居住在港澳的同胞，原在内地登记结婚的，现在发生离婚诉讼，如果他们向内地人民法院请求，内地原结婚登记地或原户籍地人民法院可以受理，并按《民事诉讼法(试行)》第五十四条的规定办理。从港澳寄来的委托书和书面意见，必须按司法部1981年4月29日〔81〕司发公字第129号《关于为港、澳同胞回内地申请公证而出具证明办法的通知》和1982年2月20日〔82〕司发公字第39号《关于港、澳同胞回内地申请公证出具证明办法的补充通知》中的规定，经我指定的港、澳地区有关机构或律师给予证明，方能承认其效力。此复。

第二篇：试论信用卡套现行为及法律适用

兖州市检察院范广丁郗秀贞

近年来，随着信用卡业务发展突飞猛进，信用卡违法犯罪活动不断增多，犯罪手段不断翻新，出现了一些不法犯罪分子利用金融监管缺失和法律漏洞实施信用卡套现的犯罪现象，严重地扰乱了金融秩序的正常运转。因此，在司法实践中，如何打击信用卡套现行为，维护金融管理秩序和社会信用体系的安全稳定，是迫切需要我们思考和解决的现实问题。

一、信用卡套现行为的特点

信用卡套现是指信用卡持卡人不通过银行柜台或银行自动柜员机(ATM机)等正规渠道提取现金，而是通过与商户(主要是POS机主)协商以“刷卡消费”(虚拟消费)的方式获取现金，借以逃避取现手续费和银行利息的行为。

在实践中，一般表现为 POS机特约商户与持卡人通过虚构交易、虚开价格、现金退货等方式，在未发生真实商品交易的情况下，变相将信用卡的授信额度转化为现金的行为。如王某名下有一张信用额度为1万元的透支卡，但其急需1

万元现金，而信用卡只可以用来消费，如果提现则要缴纳手续费和银行利息，且一般只能提取信用额度的一半。为最大限度的获取现金，规避银行手续费和利息，他可以到特约商户李某的POS机上进行“刷卡消费”，双方虚构一笔交易，由李某的POS机刷去王某卡中的1万元后，李某给予王某9800元现金，扣掉200元作为自己的手续费。在这场交易中，李某获取利润200元，王某得到了急需的现金，双方各取所需，一场刷卡套现的“黑色交易”即告完成。

信用卡套现和消费性质完全不同，前者是借贷行为，而后者是支付行为，其风险远远大于刷卡消费。对套现者而言，实际上在套取银行信用;对套现中介特约商户来讲，其实是在非法经营金融业务。将套现作为融资手段，进而投资，没有风险防范措施，没有经过审查、监督程序，大量中介机构以此为正常业务，银行经营风险将大大增加。

二、信用卡套现的行为方式

1.直接提现在办案实践中，笔者发现直接提现是信用卡套现最常用的方式，套现行为中大部分都是直接套取现金。持卡人大都是中小企业经营者，在当前金融危机下，常发生融资不畅通的尴尬，而银行贷款手续繁杂，需要一定的担保，并且短时间内不一定能贷出来。ATM机提现高额的手续费及利息让持卡人望而止步，特约商户提供的取现渠道免

去了上述一切程序，持卡人只需向商户POS机主缴纳2%-3%的手续费，就可以得到自己急需的现金。自套现行为发生后，持卡人可以享受最长为56天的“免息贷款”，直至下一个还款期限到来。

2.养卡各大银行间业务的竞争无形中造成了信用卡的泛滥，滋生了一批具有超前消费意识的刷卡族，收入的不稳定性和刷卡消费的盲目性，催生了一批“卡奴”，逾期还款将带来高额滞纳金及个人信用的丧失，利用商户POS机主进行养卡成了他们还款的主要方式。具体表现为在持卡人当月还款不及时的情况下，商户pos机主可在规定的还款期限内暂替持卡人还上透支款，恢复信用卡的信用额度，后商户利用自己的POS机再刷出代还款数额，最后收取持卡人一定的手续费。第一次刷卡套现后，至下一个还款期限到来时，持卡人仍无法归还透支款，其可以向商户缴纳透支额度2%-3%的手续费后再次刷卡套现，循环往复，直至持卡人有条件归还透支款。据办案实践统计，利用养卡方式套现的约占商户套现业务的10%-20%。

三、信用卡套现高发的原因

据不完全统计，自2003年信用卡套现行为在国内出现以来，信用卡套现的情况日益严重。根据中国银联商户风险监控系统的统计，2007年，套现交易金额累计100万元的套

现商户有8家，2008年1月至9月，增至79家，且出现了交易金额在500万元以上的套现商户2家，各发卡机构确认的套现欺诈金额近15亿元，涉及商户2万家，同比增长了6倍和3倍多。作为一种新型的犯罪手段，笔者认为其产生、高发的原因主要有以下几种：

1. 银行提现门槛过高增加了提现成本，商户套现有利益驱动。在银行或其ATM机上用信用卡提现，持卡人往往只能取出信用额度一半左右的现金，且银行还要收取1%一3%不等的手续费和每天万分之五的利息，如果逾期没有还款，银行还要收取欠款的循环利息。去特约商户套现，则相当于在POS机上刷卡消费，不但不用支付利息，还能获得最长56天的免息期，持卡人只需要支付商户刷卡额2%～3%的手续费。按照中国银联的相关规定，商户只需返给发卡行及银联0.5%～2%不等的费用，剩下的差价就是这些套现商户的收入。高额的收入使得从事信用卡套现业务的商户数量越来越多，套现的便利性和低廉的手续费使得持卡人较多的选择“套现”作为获取现金的途径。

2.金融机构对信用卡及特约商户POS机管理不善，造成了信用卡及POS机泛滥，滋生了刷卡套现的温床。信用卡收入主要来源于三个方面，第一是收取年费，第二是循环利息收入，第三是扣率，就是从商家刷卡后获得的消费返点收入

(手续费),即当消费者在商家刷卡以后，信用卡发卡行从商家那里获得的返点手续费，一般获取的返点手续费介于0%一2%中间不等。基于上述利益诱惑，近几年各大银行都在竞相扩大信用卡业务量，潜意识地降低了信用卡申请人的条件，出现了一人持有几张甚至几十张信用卡的现象，使信用卡犯罪有了生存的土壤。同时，信用卡发卡行为了获得商家返点手续费，扩大自有POS机的覆盖范围，逐渐降低了POS机安装门槛。这样有些个体户、小杂货店，都能很轻易的装上POS机，POS机的泛滥，催生了刷卡套现的温床。如兖州市检察院办理的一起信用卡套现案，从涉案的一家小小的电子经营部就查获9台POS机，272张信用卡，案值金额3100多万元，POS机及信用卡的乱用现象可见一斑。

3、规范信用卡套现行为的法律机制不健全、法律监管缺失。对信用卡套现行为的性质，实务界及学术界一直没有一个准确的定位，实践中甚至有人认为套现作为一种融资手段，是信用卡最基本的功能之一，不应作为犯罪打击。

各银行的信用卡使用章程中均明确规定，禁止信用卡套现。但多是从经济角度进行监管，一旦发现有套现行为，一般的惩罚措施只是收回商户的POS机，对持卡人采取止付、冻结账户等做法，无法从刑罚的角度进行更严厉的惩罚，信用卡套现行为遭遇法律尴尬。

四、信用卡套现行为的法律适用问题

1、信用卡套现行为的立法过程。2009年11月之前，实践中对信用卡套现如何定性，主要有两种意见：一种意见认为，信用卡套现是将信用卡内的消费信贷额度直接转化为现金套取出来，相当于骗取银行贷款，应该依照《刑法》第175条之一骗取贷款罪定罪处罚。但其犯罪主体是信用卡持卡人，特约商户是持卡人的帮助犯，这样可能导致刑事处罚范围过大，不利于突出打击重点。另一种意见认为，信用卡套现行为中特约商户协助持卡人进行套现，是以收取手续费为目的，本质是一种非法经营行为，应依照《刑法》第225条非法经营罪定罪处罚。2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案

(七)》中将“非法从事资金结算业务”规定为非法经营的行为方式之一，最高人民检察院在权威书刊中指出可以将信用卡套现作为非法经营行为的一种进行打击。

2009年11月，最高法、最高检《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》出台，其第七条明确规定：违反国家规定，使用销售点终端机具POS机等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依照刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施上述行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还

的，或者造成金融机构经济损失在10万元以上的，定性为“情节严重”。至此，打击信用卡套现行为有了明确的法律依据。2010年5月7日，最高人民检察院和公安部联合下发了《关于公安机关管辖的刑事案件立案标准的规定

(二)》中沿用了上述规定，统一了对套现行为的认识和法律依据，健全了打击套现行为的法律机制，形成了打击套现行为的合力。2011年公安部开展了专门针对信用卡套现行为的“天网行动”，对愈演愈烈的套现行为进行了有力的回击。

2、对养卡行为的定性。养卡是否属于套现行为，实践中存在争议。2009年10月最高法、最高检出台的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，使用POS机虚构交易向信用卡持卡人直接支付现金的属于法律禁止的套现行为，而养卡是在持卡人透支信用额度后无力还款的情况下，由特约商户POS机主先代其还上透支款，恢复信用卡的透支额度，商户再通过自己的POS机将代还款数额刷出，由持卡人向商户缴纳一定的手续费。这一过程，不存在向持卡人直接支付现金的情况，据此有人认为养卡行为不属于套现行为。笔者认为养卡亦属于变相套现行为，在正常情况下，持卡人应该在还款期限到来之前主动到银行缴纳透支款，银行可以及时掌握这笔资金的动向，得以进行资金融通，而养卡行为中商户通过POS机代还款后又通过POS机将其刷出，双方走的是电子流水账，透支款仍流通

在外，并未真正处于金融机构掌控之中，所以养卡行为与直接提现并无区别，只是行为个体发生了改变，行为性质并未发生改变。

五、信用卡套现行为的危害性

1.增加了金融秩序中的不稳定因素。我国对于金融机构有严格的准入制度，对金融机构资金的流入流出都有一系列严格的规定予以监控。信用卡持卡人通过商户POS机虚拟消费等不真实交易，变相从事信用卡套现业务，导致金融资金进行了“体外循环”，违反了国家关于金融业务特许经营的法律规定，背离了人民银行对现金管理的有关规定，臵金融机构资金于高度风险之中，给我国整体金融秩序埋下了不稳定因素。

2. 给发卡银行带来了巨大风险。绝大多数的信用卡都是无担保的借贷工具，只要持卡人进行消费，银行就必须承担一定的还款风险。在通常情况下，银行通过高额的透支利息或取现费用来防范透支风险。然而，信用卡套现的行为恰恰规避了银行所设定的高额取现费用，越过了银行的防范门槛。频繁的刷卡套现，使得信用卡额度不断得到提升，授信额度由1万元可能上升到2万元甚至更多，银行的正常业务受到巨大的干扰，大量透支款作为无息贷款流通在外，银行又无法获悉这批款项的用途，难以进行

有效地鉴别与跟踪，银行承担了极大的风险压力。一旦持卡人无法偿还套现金额或携带套现金额逃逸，银行的损失将无法估量。

3、给持卡人带来极大的风险。表面上，持卡人通过套现获得了现金，减少了利息支出，但实质上，持卡人终究是需要还款的，如果持卡人不能按时还款，就必须负担比透支利息还要高的逾期还款利息，而且可能造成不良的信用记录，甚至还要承担个人信用缺失的法律风险。另外持卡人超过规定限额或规定期限透支，并且经发卡行两次催收后超过3个月仍不归还的，属于刑法禁止的“恶意透支”行为，涉嫌信用卡诈骗罪，可能被追究刑事责任。

4、破坏了社会诚信体系。持卡人、特约商户均明知金融机构禁止信用卡套现行为，持卡人在申请信用卡时与银行有关于“禁止套现”的约定，特约商户在申领POS机时与银行亦有此约定，但持卡人与特约商户均未遵守该约定，双方相互勾结，利用金融体制不健全和法律漏洞，虚构交易，欺骗银行，套取银行资金，严重破坏了金融机构与社会个体之间融洽的诚信体系，降低金融机构对个体诚信体系的评价，造成双方沟通障碍，势必进一步引发个人贷款难等一系列问题。

六.信用卡套现行为的预防及对策

1、金融机构应加强对信用卡及特约商户申请的管理。信用卡已成为人们生活中不可缺少的一部分，据统计，截止2009年10月，我国已发行各类银行卡20.8亿张，银行卡特约商户147万家，POS机227万台，银行卡消费额在社会消费品零售总额中占比近34.7%。金融机构在大力拓展信用卡业务的同时，应加强风险防范意识，发卡前应严格审核申请人的条件和授信额度，明确持卡人与金融机构之间的权利义务关系。同时各银行金融机构内部应建立信息共享体系，将信用卡申请人的条件、信用额度、诚信机制、信用污点等纳入共享体系，一旦出现持卡人失信的情况，其他各行可及时将其纳入风险客户进行特别关注。共享机制下亦可预防信用卡泛滥现象的发生，减少一人多卡的情况。在与特约商户的协议中，明确特约商户不得协助持卡人套现，强化其违约责任，以约束特约商户的行为。

2.金融机构应联合公安机关不定期对可疑商户进行摸排，及时查处套现型商户。从办案实践中，笔者发现套现型商户一般有下列特点，注册资本较低，基本为小型私营公司、中介公司或门槛更低的个体工商户，从事一些小商品的零售、家电维修等业务，经营场所多位于偏僻地区、非商业地段，而其POS机消费明细单却明确显示较高的刷卡额，且每一笔刷卡额度都较大，从一千元至两万元不等，交易金额一般为整数，出现二千元、一万元等非常规现象。银行

可根据商户交易明细单及经营范围进行比对，不定期清查，一旦出现上述可疑现象，银行可及时将信息反馈给公安机关，双方配合对商户进行排查，以降低套现行为的发生率。如办理的王某非法经营案，其商店位于一所学校门口，经营一些大枣、核桃之类的干货，一年内刷卡300多万，且都是三千元、五千元等大额交易，“不年不节，谁会经常一次买这么多的大枣、核桃呢”这种怪现象引起了侦查人员的怀疑，最后锁定为套现型商户。

3.银行金融机构应放宽对中小企业及个人贷款的条件，降低信用卡提现成本，引导持卡人依法提现。从实践中看，套现数额较大的信用卡持卡人多为中小企业经营者，在资金无法融通，贷款条件又非常苛刻的情况下，选择套现属于无奈之举，因此清除银行金融机构对中小企业及个人贷款设臵的种种障碍，放宽贷款条件，从根本上解决中小企业和个人贷款融资难的问题，铲除“非法套现”滋生的土壤。同时降低信用卡提现的手续费和利息，压缩套现商户的利润空间，打击其实施套现行为的积极性，与此同时，引导信用卡持卡人采取正规途径提取现金。

目前，关于信用卡套现行为已有明确的法律规定，司法部门及银行金融机构应加大对新法的宣传力度，特别是各银行金融机构应把自己辖区内的特约商户作为重点宣传对象，

将套现行为的性质、法律依据及刑罚力度作为重点宣传内容，强化法律的威慑力，从源头上打消特约商户的套现意识

第三篇：最高人民法院关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知(2009-09-11)

       【法规标题】最高人民法院关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知【颁布单位】最高人民法院【发文字号】法发(2009)47号【颁布时间】2009-9-11 【失效时间】【法规来源】【全文】

最高人民法院关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典

型案例的通知

最高人民法院

最高人民法院文件

最高人民法院关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知

法发[2009] 47号

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院;全国地方各中级人民法院，各大单位军事法院，新疆生产建设兵团各中级法院：

近年来，随着我国经济社会快速发展，机动车辆数量和驾驶员人数猛增，无视交通管理法律法规，酒后乃至醉酒驾车的违法犯罪也日益增多，给社会和广大人民群众生命、健康造成了严重危害。据公安机关统计，1998年，全国共发生5075起酒后和醉酒驾车肇事案件，造成2363人死亡;2008年，发生7518起，死亡3060人;2009年1月至8月，共发生3206起，造成1302人死亡，其中，酒后驾车肇事2162起，造成893人死亡;醉酒驾车肇事1044起，造成409人死亡。醉酒驾车犯罪呈多发、高发态势，危害更加严重，一次致多人死伤的案件屡有发生。特别是近一段时期以来，成都、南京、杭州等地连续发生多起重大醉酒驾车肇事案件，引发了社会舆论的广泛、高度关注。

为依法严惩醉酒驾车犯罪，统一法律适用标准，充分发挥刑罚功能，有效遏制醉酒驾车犯罪的多发、高发态势，切实维护广大人民群众的生命、健康安全，2009年9月8日，最高人民法院召开新闻发布会，就醉酒驾车犯罪的法律适用等问题提出了指导性意见，并公布了两起醉酒驾车的犯罪典型案例。现将最高人民法院对醉酒驾车犯罪法律适用问题的指导意见及两起典型案例印发给你们，供审理相关案件时参照执行。

中华人民共和国最高人民法院

二〇〇九年九月十一日

最高人民法院关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见

为依法严肃处理醉酒驾车犯罪案件，统一法律适用标准，充分发挥刑罚惩治和预防犯罪的功能，有效遏制酒后和醉酒驾车犯罪的多发、高发态势，切实维护广大人民群众的生命健康安全，有必要对醉酒驾车犯罪法律适用问题作出统一规范。

一、准确适用法律，依法严惩醉酒驾车犯罪

刑法规定，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意。对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，应依法以以危险方法危害公共安全罪定罪。

2009年9月8日公布的两起醉酒驾车犯罪案件中，被告人黎景全和被告人孙伟铭都是在严重醉酒状态下驾车肇事，连续冲撞，造成重大伤亡。其中，黎景全驾车肇事后，不顾伤者及劝阻他的众多村民的安危，继续驾车行驶，致2人死亡，1人轻伤;孙伟铭长期无证驾驶，多次违反交通法规，在醉酒驾车与其他车辆追尾后，为逃逸继续驾车超限速行驶，先后与4辆正常行驶的轿车相撞，造成4人死亡、1人重伤。被告人黎景全和被告人孙伟铭在醉酒驾车发生交通事故后，继续驾车冲撞行驶，其主观上对他人伤亡的危害结果明显持放任态度，具有危害公共安全的故意。二被告人的行为均已构成以危险方法危害公共安全罪。

二、贯彻宽严相济刑事政策，适当裁量刑罚

根据刑法第一百一十五条第一款的规定，醉酒驾车，放任危害结果发生，造成重大伤亡事故，构成以危险方法危害公共安全罪的，应处以十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。具体决定对被告人的刑罚时，要综合考虑此类犯罪的性质、被告人的犯罪情节、危害后果及其主观恶性、人身危险性。一般情况下，醉酒驾车构成本罪的，行为人在主观上并不希望、也不追求危害结果的发生，属于间接故意犯罪，行为的主观恶性与以制造事端为目的而恶意驾车撞人并造成重大伤亡后果的直接故意犯罪有所不同，因此，在决定刑罚时，也应当有所区别。此外，醉酒状态下驾车，行为人的辨认和控制能力实际有所减弱，量刑时也应酌情考虑。被告人黎景全和被告人孙伟铭醉酒驾车犯罪案件，依法没有适用死刑，而是分别判处无期徒刑，主要考虑到二被告人均系间接故意犯罪，与直接故意犯罪相比，主观恶性不是很深，人身危险性不是很大;犯罪时驾驶车辆的控制能力有所减弱;归案后认罪、悔罪态度较好，积极赔偿被害方的经济损失，一定程度上获得了被害方的谅解。广东省高级人民法院和四州省高级人民法院的终审裁判对二被告人的量刑是适当的。

三、统一法律适用，充分发挥司法审判职能作用

为依法严肃处理醉酒驾车犯罪案件，遏制酒后和醉酒驾车对公共安全造成的严重危害，警示、教育潜在违规驾驶人员，今后，对醉酒驾车，放任危害结果的发生，造成重大伤亡的，一律按照本意见规定，并参照附发的典型案例，依法以以危险方法危害公共安全罪定罪量刑。为维护生效裁判的既判力，稳定社会关系，对于此前已经处理过的将特定情形的醉酒驾车认定为交通肇事罪的案件，应维持终审裁判，不再变动。

本意见执行中有何情况和问题，请及时层报最高人民法院。

附：有关醉酒驾车犯罪案例

主题词：刑事审判指导意见通知

抄送：中央政法委员会、中央办公厅、中央纪委办公厅、中组部、中宣部全国人大法律委员会、内务司法委员会，全国人大常委会办公厅、法工委国务院办公厅，中央军委办公厅，全国政协办公厅，解放军总政治部最高人民检察院

公安部，安全部，司法部，监察部，国家发展改革委，财政部，国务院法制办全国总工会，全国妇联，团中央，中国法学会新华社，人民日报，法制日报 (共印800份)

最高人民法院办公厅秘书一处 2009年9月15日印发附件

有关醉酒驾车犯罪案例

一、被告人黎景全以危险方法危害公共安全案

被告人黎景全，男，汉族，1964年4月30日生于广东省佛山市，初中文化，佛山市个体运输司机。1981年12月11日因犯抢劫罪、故意伤害罪被判处有期徒刑四年六个月。2006年9月17日因本案被刑事拘留，同月28日被逮捕。 2006年9月16日18时50分许，被告人黎景全大量饮酒后，驾驶车牌号为粤A1J374的面包车由南向北行驶至广东省佛山市南海区盐步碧华村新路治安亭附近路段时，从后面将骑自行车的被害人李洁霞及其搭乘的儿子陈柏宇撞倒，致陈柏宇经伤。撞人后，黎景全继续开车前行，撞坏治安亭前的铁闸及旁边的柱子，又掉头由北往南向穗盐路方向快速行驶，车轮被卡在路边花地上。被害人梁锡全(系黎景全的好友)及其他村民上前救助伤者并劝阻黎景全，黎景全加大油门驾车冲出花地，碾过李洁霞后撞倒梁锡全，致李洁霞、梁锡全死亡。黎景全驾车驶出路面外被治安队员及民警抓获。经检验，黎景全案发时血液中检出乙醇成分，含量为369.9毫克/100毫升。

被告人黎景全在医院被约束至酒醒后，对作案具体过程无记忆，当得知自己撞死二人、撞伤一人时，十分懊悔。虽然其收入微薄，家庭生活困难，但仍多次表示要积极赔偿被害人亲属的经济损失。

广东省佛山市人民检察院指控被告人黎景全犯以危险方法危害公共安全罪，向佛山市中级人民法院提起公诉。佛山市中级人民法院于2007年2月7日以(2007)佛刑一初字第1号刑事附带民事判决，认定被告人黎景全犯以危险方法危害公共安全罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。宣判后，黎景全提出上诉。广东省高级人民法院于2008年9月17日以(2007)粤高法刑一终字第131号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院复核认为，被告人黎景全酒后驾车撞倒他人后，仍继续驾驶，冲撞人群，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪，黎景全醉酒驾车撞人，致二人死亡、一人轻伤，犯罪情节恶劣，后果特别严重，应依法惩处。鉴于黎景全是在严重醉酒状态下犯罪，属间接故意犯罪，与蓄意危害公共安全的直接故意犯罪有所不同;且其归案后认罪、悔罪态度较好，依法可不判处死刑。第一审判决、第二审裁定认为的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第四条的规定，裁定不核准被告人黎景全死刑，撤销广东省高级人民法院(2007)粤高法刑一终字第131号刑事裁定，发回广东省高级人民法院重新审判。广东省高级人民法院重审期间，与佛山市中级人民法院一同做了大量民事调解工作。被告人黎景全的亲属倾其所有，筹集15万元赔偿给被害方。

广东省高级人民法院审理认为，被告人黎景全醉酒驾车撞倒李洁霞所骑自行车后，尚知道驾驶车辆掉头行驶;在车轮被路边花地卡住的情况下，知道将车辆驾驶回路面，说明其案发时具有辨认和控制能力。黎景全撞人后，置被撞人员于不顾，也不顾在车前对其进行劝阻和救助伤者的众多村民，仍继续驾车企图离开现场，撞向已倒地的李洁霞和救助群众梁锡全，致二人死亡，说明其主观上对在场人员伤亡的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的间接故意。因此，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。黎景全犯罪的情节恶劣，后果严重。但鉴于黎景全系间接故意犯罪，与蓄意危害公共安全的直接故意犯罪相比，主观恶性不是很深，人身危险性不是很大;犯罪时处于严重醉酒状态，辨认和控制能力有所减弱;归案后认罪、悔罪态度较好，积极赔偿了被害方的经济损失，依法可从轻处罚。据此，于2009年9月8日作出(2007)粤高法刑一终字第131-1号刑事判决，认定被告人黎景全犯以危险方法危害公共安全罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。

二、被告人孙伟铭以危险方法危害公共安全案

被告人孙伟铭，男，汉族，1979年5月9日出生于西藏自治区，高中文化，成都奔腾电子信息技术有限公司员工。2008年12月15日被刑事拘留，同月26日被逮捕。

2008年5月，被告人孙伟铭购买一辆车牌号为川A43K66的别克轿车。之后，孙伟铭在未取得驾驶证的情况下长期驾驶该车，并多次违反交通法规。同年12月14日中午，孙伟铭与其父母为亲属祝寿，大量饮酒。当日17时许，孙伟铭驾驶其别克轿车行至四川省成都市成龙路“蓝谷地”路口时，从后面撞向与其同向行驶的车牌号为川A9T332的一辆比亚迪轿车尾部。肇事后，孙伟铭继续驾车超限速行驶，行至成龙路“卓锦城”路段时，越过中心黄色双实线，先后与对面车道正常行驶的车牌号分别为川AUZ872的长安奔奔轿车、川AK1769的长安奥拓轿车、川AVD241的福特蒙迪欧轿车、川AMC337的奇瑞QQ轿车等4辆轿车相撞，造成车牌号为川AUZ872的长安奔奔轿车上的张景全、尹国辉夫妇和金亚民、张成秀夫妇死亡，代玉秀重伤，以及公私财产损失5万余元。经鉴定，孙伟铭驾驶的车辆碰撞前瞬间的行驶速度为134-138公里/小时;孙伟铭案发时血液中的乙醇含量为135.8毫克/100毫升。案发后，孙伟铭的亲属赔偿被害人经济损失11.4万元。

四川省成都市人民检察院指控被告人孙伟铭犯以危险方法危害公共安全罪，向成都市中级人民法院提起公诉。成都市中级人民法院于2009年7月22日以(2009)成刑初字第158号刑事判决，认定被告人孙伟铭犯以危险方法危害公共安全罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。宣判后，孙伟铭提出上诉。四川省高级人民法院审理期间，被告人孙伟铭之父孙林表示愿意代为赔偿被害人的经济损失，社会各界人士也积极捐款帮助赔偿。经法院主持调解，孙林代表孙伟铭与被害方达成民事赔偿协议，并在身患重病、家庭经济并不宽裕的情况下，积极筹款赔偿了被害方经济损失，取得被害方一定程度的谅解。四川省高级人民法院审理认为，被告人孙伟铭无视交通法规和公共安全，在未取得驾驶证的情况下，长期驾驶机动车辆，多次违反交通法规，且在醉酒驾车发生交通事故后，继续驾车超限速行驶，冲撞多辆车辆，造成数人伤亡的严重后果，说明其主观上对危害结果的发生持放任态度，具有危害公共安全的间接故意，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。孙伟铭犯罪情节恶劣，后果严重。但鉴于孙伟铭是间接故意, 犯罪，不希望、也不积极追求危害后果发生，与直接故意驾车撞击车辆、行人的犯罪相比，主观恶性不是很深，人身危险性不是很大;犯罪时处于严重醉酒状态，其对自己行为的辨认和控制能力有所减弱;案发后，真诚悔罪，并通过亲属积极筹款赔偿被害方的经济损失，依法可从轻处罚。据此，四川省高级人民法院于2009年9月8日作出(2009)川刑终字第690号刑事判决，认定被告人孙伟铭犯以危险方法危害公共安全罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。

第四篇：适用于职业卫生的法律法规

适用于职业卫生的法律/法规中华人民共和国职业病防治法

中华人民共和国尘肺病防治条例

放射工作卫生防护管理办法使用有毒物品作业场所劳动保护条例放射性同位素与射线装置安全和防护条例工业企业职工听力保护规范

化学品毒性鉴定管理规范

放射防护器材与含放射性产品管理办法国家职业卫生标准管理办法职业病危害项目申报管理办法职业健康监护管理办法职业病诊断与鉴定管理办法职业病危害事故调查处理办法放射诊疗管理规定建设项目职业病危害分类管理办法放射工作人员职业健康管理办法

职业病危害因素分类目录职业病目录(卫生部劳动和社会保障部)

化学品毒性鉴定管理规范

高毒物品目录

放射事故管理规定化学品毒性鉴定技术规范建设项目职业卫生审查规定

关于贯彻国务院批准国家计委报告，实行保健食品制度的联合通知

第五篇：论法律原则的适用

第一章

中央广播电视大学人才培养模式改革和开放教育试点本科 __________法学______________专业毕业设计( 论文)

广东广播电视大学

毕业论文

题目：论法律原则的适用

姓

名：彭军

学

号：

1544001201358

专业：法学

入学时间：

2015年春

指导教师及职称：

于自强副教授

所在电大：

韶关市广播电视大学

2017年 3 月 23 日

第一章

论法律原则的适用

摘要 ................................... 错误!未定义书签。第一章、法律原则客观存在于法律中 ......................... 3 1 .1各学派有关法律原则的观点 .......................... 3 1. 2法律原则的客观性与必然性 .......................... 5 第二章、法律原则的效力与适用 ............................. 9 2.1从法律原则与规则的区别来看法律原则的效力 ........... 9 2.2从法律原则与规则的区别来看法律原则的适用 .......... 10 第三章、法律原则适用的局限性问题 ........................ 13 3. 1法律原则局限性的表现 ............................. 13 3. 2法律原则局限性的解决之道 ......................... 14 结语： ................................................. 16 参考文献(Reference) .................................. 17

第一章

论法律原则的适用

法律原则，作为法学领域内的一个基本问题，有关于此的讨论从未停息。各个学派之间与之相关的理论也大相径庭。在哲学的观点中，任何事物都有其起源、发展以及消亡的过程。因此本文将从法律原则的起源出发，通过揭示其内在本质，描述其外在特征，以及展示其现实作用，来对法律原则作出新的阐述，以期对现代中国的法制事业有所补益。

关键词：法律原则道德法律价值法律原则的适用

一法律原则客观存在于法律中

(一)各学派有关法律原则的观点

“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有他们的法。上帝有他的法;物质世界有它的法;高于人类的智灵们有他们的法;兽类有它们的法;人类有他们的法。”【1】以上所谓的法应当是如同自然科学中自然规律;如同道家学说中“道”那样的存在。在这个层面上来说，万物有其法并不是偏颇之见。从这个角度出发，与现代文明生活休戚相关的法律同样也有它的法，既所谓“法亦有其法”。而这种法律中的法律，用现代法学语言来说就是我们熟知的：法律原则。

二十世纪中叶英国法学家哈特发表的《法律概念》引起了广泛的关注和讨论，进而掀起一波讨论法律原则的高潮。

关于法律原则是否存在，不同的法学流派有着完全不同的观点。持否定说的如实证主义法学，在其代表人物哈特看来“法律是由两类规则构成。按照可以被认为是基本的或者第一性的那类规则，人们被要求做或者不做某种行为，可以做或者允许做某种行为。另一类规则在某种意义上依附于前者，或对前者来说是第二性的，因为他们规定人们可以通过一些方式引入新的第一性规则，废除或者修改旧规则，或者以各种方式决定他们的作用范围或者控制他们的运作”【2】哈特认为第二性规则包括承认规则、改变规则和审判规则。在这三者中承认规则最为重要，它的意义在于检验其他规则是否属于某一法律体系的标准1。从这个意义上来说，第一性规则涉及与物质本身运动或者变化有关的行为，第二性规则提供了不仅引起物质本身运动或变化，而且引起物质与物质之间的运动或者变化。因为在物质世界当中任何物质都不可能处于完全独立的状态，因此当其产生变化时总会引 1此处观点，为哈特提出的与法律规则有关的最初论点。并不包含其在与德沃金等学者论战后所改变的观点。

第一章

起其他物质的变化，所谓没有无因之果，也没有无果之因，第二性规则就是涉及这种因果联系的规则。它用来处理第一性规则缘何产生，第一性规则可能造成的后果，以及第一性规则日后的变化等问题。总的来说，实证主义法律认为法律只有规则，并不存在所谓法律中的法律这种东西。所谓的法律原则只不过是某些法学家主观想象出来的与道德牵扯不清的伪法律的东西。

在哈特提出法律是由规则构成的论断后，以德沃金为主的自然法学派拥护者们立刻对这一论断作出了批判，他们认为：“一套有效的法律规则穷尽了‘法律’，因此当这样的规则无法明确涵盖某个案件，该案件就无法通过‘适用法律’来解决了，必有某些法官‘发挥自由裁量权’而这些发挥自由裁量权的法官必然要按照某种不属于法律规则中的东西来对案件进行裁判”，【3】而这种不属于法律规则的东西，就是所谓的法律原则。不仅如此，由于“法律应当被视为一项有目的的事业，其成功取决于那些从事这项事业的人们的能量、坚实、智力和良知，也正是由于这种依赖性，它注定永远无法实现其目标。”“法治是服从规则治理的事业”【4】因此它必须遵守自身的内在道德，或者说必须符合一定的程序，因为只有法本身是正当的，那么根据它做出的行为才可能是正当的。例如：不溯及既往，法律的可实现性等。这种正当性要求显然已经超越了哈特所提出的第二性规则的范畴。

后来德沃金在《规则模式》2一文中对哈特的观点进行了批判，提出完整性法律，即法律是由规则、原则、政策构成，最后哈特在《法律的概念》第二版后记中亦承认了法律原则。

此外，德国学者R.Alexy，他不仅对德沃金的理论进行了深入的分析， 2后收录于《认真对待权利》

第一章

检讨和修正。更难能可贵的是将规则与原则结构上的区别用于对基本权利理论的研究上，建构起其自身的基本权利理论。这表明规则与原则的区分并非是法学研究者的无病呻吟和闭门造车，对法律实践也能够做出一定的贡献。【5】总之自然法学认为，法律除了规则外，还有一些规则中的规则，虽然他们看不见，但是却实实在在存在并影响和操纵着法律规则。这种规则中的规则，就是法律原则。笔者认为法律原则应当包涵两个方面：其一，由外在道德所衍生出来的法律原则，它源自于人类追求美好事物的天性，例如公平正义，公序良俗等原则;以及由法律内在道德所衍生出来的法律原则，它源自于接受法律调整的人们对于法律本身正当性的要求，例如法不溯及既往。

(二)法律原则的客观性与必然性

无论是法律的正当性，还是蕴涵于法律中人类追求美好事物的天性，归根结底其实是来源人类社会意识中的良知或者说人性中光辉的一面3。因为法律是人类社会发展到一定阶段后才出现的，它的出现是由部分人制定，它的目的是为了控制更多人4，为了能实现这种以小控大的目的，法律必然要符合大众意识的认可。这种大众意识的认可必然是符合这种大众意识中人性光辉的一面。而这种大众意识的认可具现成文字或者学说后以精炼的法学语言进行表述就是我们耳熟能详的法律原则。

笔者认为法律原则是客观存在的，它是法律发展的必然产物。

首先我们从法律的价值或者说法律的外在道德出发，来论述法律原则存在的客观性与必然性。

任何物质世界存在的东西都有其自身存在的作用和价值5，所谓没有无价值的东西，只有我们尚未发现其价值的东西。同样法律的存在当然有其自身的价值，各个法学流派对法律价值的论述虽然不尽相同，但却有很多共通之处：比如法律对秩序的维护作用，法律对自由 3虽然法制的基础之一是来源于人类的不信任，但是法律的出现却正是因为人类渴望克服这种不信任而努力的结果。法律的产生或许有一部分是因为恶，但它产生的根本点却是人类对善的渴望。

45接受法律调整的人相对于法律的制定者，往往是处于绝大多数地位。本文中价值皆为哲学范畴的价值。

第一章

的确认和保障，法律对效率的促进作用，法律对正义的伸张作用以及法律对人权的保护作用。由此不难看出，法律无论其在实践中所追求的东西有多么细化，但是总的来说，法律应当是一种正面的东西，它追求正义，维护公平，保障自由，保护权利，无论哪种学派的观点都不会否认也不能否认这些。同样由这些价值所派生出来的：公平正义，公序良俗等自然法律原则当然也是不能否认的。然而实证主义法学却坚决反对自然法学所提出的这些法律原则，实证主义法学认为这种所谓的法律原则实际上是一种道德原则，它们与法律无关，不论公平也好正义也罢，这些都不是法律应当管辖的东西因为“法律是什么是一回事，而法律的好坏又是另外一回事”。【6】他们认为法律应该是与道德分离的，而那些与道德关系密切的法律原则自然应当排除在法律之外。简而言之就是所谓的法律原则其实是道德原则，它与法律并没有必然的关系，因此所谓的法律原则只不过是一些法学家根据自身的道德准则所臆想出来的东西罢了。今天我在这里并不会去论述有关法律与道德是否分离这一命题，因为这与本文的目的没有太大关联，笔者要阐述的是法律原则的产生并不是由道德原则而演化的，虽然不少法律原则，特别是一些自然法原则看上去与道德原则相似甚至一致，然而这只是一种表象。在笔者看来法学史上有关于道德与法律的关系的命题实际上只有一个，即法律与道德是否分离。在围绕这个命题的论战中，双方都企图通过论证一方是否包涵另一方而证明自己的观点，在我看来这种论点太过狭隘，并没有真正面对法律与道德的本质关系，特别是在论战后期论战双方已经不单是以法学理论为辩论的手段，更多的是运用逻辑学或者是单纯的辩论手段来相互攻讦。在笔者看来法律与道德其实是一种并列的关系，他们之所以会有相似之处，那是因为他们有一个共同的“母亲”——人性。“(1)人的脆弱性，‘人们既偶然地会进行肉体攻击，又一般地容易遭受到肉体攻击’，所以必须有限制暴力杀人等方面的克制;(2)大体的平等，任何一个人都不可能强大到不需要合作而长时间的统治别人的地步;(3)有限的利他主义，人并非恶魔但也绝非天使，所以人不可能绝对自私自利，也不可能毫不利己;(4)资源的有限性，所以需要确立产权，更需要有分工和交换的权利义务规则;(5)有限的理解力和意志力，每个人在服从规则时往往首先考虑的是眼前利益，之所以需要制裁，是为了确保那些自愿服从的人不至于牺牲给那些不服从的人”【7】因为人类肉体上的脆弱，因此人们渴望和平;因为人类个体之间力量差异不大，因此人们渴望平等;因为人类既有本能的丑恶又有理性的光辉，因此人们才能够接受约束;因为人类所得到的资源是有限的，因此人们才能接受在享有权利的同时承担义务;因为人类有限的理解力和意志力，因此人们需要受到规则的约束，但同时只能

第一章

接受自己认可的规则的约束。由此可以看出，无论是法律规则还是道德规则它们的产生都是由于自然赋予人类的天性所决定的，它们就好像是一对孪生兄弟，虽然相似，但却是完全独立的两个个体。而这些规则在抽象到一定层次时，原则便产生，由于他们都是经过了抽象之抽象而形成的东西，因此当他们表述出来后自然会接近他们的“母亲”——人性，正是由于这种同源的“近亲关系”，所以他们会给人一种错觉，这似乎是同一种东西。因此无论是法律原则也好，还是道德原则也罢，他们其实都是由自然赋予人类的天性所决定的，而并非是谁决定谁的关系。因此法律原则的存在实际上是自然规律作用于人类社会的结果。它的存在是客观的，也是必然的。

其次让我们再从法律的内在道德出发，法律的自身规律同样也决定了法律原则存在的必然性与客观性。

谈到的内在道德，或者说法律的内在规律，我们不得不想到西方著名法学家朗·富勒。在《法律的道德性》的第二章中，富勒设想了一个君王Rex的寓言(allegory)。Rex荣登王位，充满改革创业之激情。他厌倦法律中审判程序繁琐、法治话语陈旧、正义昂贵、法官邋遢、草率甚至腐败等状况，一心想充当“伟大的立法者”(great lawgiver)。他的改革首先是彻底废除所有现存法律，另起炉灶，立新法典，但这显然超越其能力限度;于是他退而求其次，充当解决臣民纠纷的法官，但他的数百个判决毫无规律，结果带来更大混乱;他不得不退避三舍，先学习归纳法和相关知识，然后草拟一份文件，再次宣布这就是新立的法，但其内容只有官方才秘密知道，结果臣民们很不满意，因为他们不知道审判所依据的规则为何;Rex由此得出生命中的一个教训：“以后见之明来裁决事务，要比试图预见和控制未来容易得多” ，所以他再让一步，宣布每年开始裁决前一年的案件，这样他就可以为臣民给出理由。可是臣民需要的是事先公开的规则，这样他们才能安排自己的生活;他只得公开新法典的内容，可惜臣民发现法典用语含混，根本无法把握其意思;等他找来专家厘清法典中的语言混乱后，臣民又抱怨其中规定充满内在矛盾;Rex不得不继续让步，但他觉得自己尊严受损，所以决定反戈一击。他在消除法典规定的矛盾的同时，又规定了严酷的法条，比如在国王面前咳嗽、摔倒都要判十年监禁。这显然是臣民们不可能做到的事情，结果法典根本无法施行;此外，Rex对法律反复无常的修改还让臣民再也没有稳定生活下去的信心，所以自此以后，Rex 再也没有改动法律，但臣民发现了一个更严重的后果，那就是他自己充任法官所作的各种的判决与法典规定毫不一致，还不如不要那个法律。在怨声载道之中，在自己的事业没有完成的时候，心力憔悴的Rex突然去世。

富勒借助Rex的寓言阐明了这位充满想象的君王黯然失败的八

第一章

个主要因素，从而强调和论述一个法制走向成功的八大要件，也就是富勒所称的使法治成为可能的法律的“内在道德”，即法律的普遍性;法律的公布;法律的非溯及既往;法律的明确性;避免法律中的矛盾;法律的稳定性;官方行动和法律的一致性。

本文之所以花费大量篇幅来阐述君王REX的寓言是因为在寓言中我们完全可以不拘泥于汉语对于“道德”一词的限定，比如我们可以把它理解为“原则”。因为君王REX与其说是因为没有遵守法律道德的约束而导致失败，不如说是因为君王REX没有遵守法律的自身的规则即法律原则而导致的失败。

总而言之，无论是从法律的价值(外在道德)出发，还是从法律自身的规则(内在道德)出发，法律原则的存在都是具有客观性与必然性的，法律原则不仅仅是法律实现其目的所必须具备的，同样也是法律自身规律所要求的。

第三章

二、法律原则的效力与适用

(一)从法律原则与规则的区别来看法律原则的效力

1.法律原则与规则在形式上的区别

在德沃金看来规则是以“全有或全无”的方式适用，原则存在着“分量”，可以既此又彼的方式适用。所以在逻辑结构上，法律原则不似法律规则那样有具体的假定条件、行为模式及明确的法律后果，法律原则一般并不预设具体的假定条件和明确的法律后果，更不设定具体的可操作的行为模式，它只是对行为及裁判设定一些概括性的要求，为行为和裁判指示一个大概的方向，从而需要它的适用者在具体个案中依自身对于事物或者行为的价值判断进行法益衡量予以适用。如果说法律规则的效力是立法者赋予的，那么法律原则的效力则是使用者给予的。因此，阿列克西正确地将原则称之为“尽力实现之诫命”，“可以在不同程度上得到满足。”然而，如果不想让使用者的价值判断、法益衡量坠入“法感情”，成为使用者个人的恣意擅断，就必须为法律原则的适用提供一套符合事实的、他人可以理解的、便于事后审查的方法，以保证法律原则之适用仍为法律适用之品格，而不是使用者操纵法律之工具。

2.法律原则与规则在内容上的区别

原则在汉语词典中的表述是从自然界和人类历史中抽象出来的看待问题、处理问题的准则，它们的表述往往非常的简单并且极具概括性，因此从内容上看，法律原则所规定的似乎是大而无物的概念性内容，所以不存在实践意义或者说很难运用到实践当中。但事实却并非如此，例如当第二次世界大战结束后，德国和日本战犯在被起诉时，出现了一些被告人以执行国家法律或元首命令为军人的天职，从而不构成犯罪为理由为自己辩护。其中最著名的便是“纳粹告密案”，案件中，妻子因为有了外遇，而想谋害丈夫，因此利用当时

第三章

的法律“辱骂元首要被处死”这一规定，使得其丈夫受到法西斯政府的迫害，希特勒倒台后，这位妻子被起诉，她为自己辩解说她只是在遵守法律而已。这种辩护在当时盛行实证主义法学的德国理论上是成立的，因为“法律是什么是一回事，而法律的好坏又是另外一回事”。但是这违反了公平正义这一法律基本的价值取向，因此，法庭依然判处告密的妻子有罪。不止如此，在上个世纪美国所发生的著名的里格斯诉帕尔墨一案中，遗嘱继承人帕尔墨在杀害了被继承人(自己的祖父)，但是如果按照纽约州《遗嘱法》的一般规定，似乎即使继承人杀害了被继承人，除了承担相关刑事责任之外，仍然享有继承权。但是法院认为：“在‘必须遵守合同约定’的条文的背后，可以发现‘诚实信用’的原则，在‘不得伤害他人’的条文的背后，可以发现‘保护个人权利’的原则。同样，继承遗产的条文也依赖‘不得有过错’的原则。因此，法律包括了原则，违反了原则当然是违反了法律。 ”此案法院最终判决帕尔墨被剥夺继承权，并因此得出了一条继承法法规：“继承人和受遗赠人不得伤害被继承人及其近亲属，否则将被剥夺继承权。”还有发生在近几年的“中国泸州遗赠案”针对受赠人身份系属不正当的“二奶”(第三者)关系，法院否定了其遗嘱的效力，而判决由死者妻子法定继承其遗产，这就是“公序良俗原则”在个案中的体现。以上案例分别发生在大陆法系国家，英美法系国家，资本主义国家以及社会主义国家当中，可见无论是大陆法系国家还是英美法系国家，资本主义国家还是社会主义国家，法律原则都是具有实践效力的，不但如此他们还具有法律规则所不及的法律效力。这表明，法律原则的研究并非是法律学者们主观想象，闭门造车的产物，而是具有重大实践意义的理论方针。

从以上论述中我们可以看出，法律原则的效力显著的体现在以下几个方面：其一是法律原则的效力普遍体现在一切法律条文的具体规定中，我们无法在具体的条文中找到它，但它却无时不刻的影响着我们对具体法律条文的应用;其二是当法律规则的内容有明显漏洞或者错误时，法律原则以补漏或者纠错的方式直接产生法律效力;其三是当法律规范之间出现冲突时，根据法律原则的一般规定来协调法律之间的冲突。

(二)从法律原则与规则的区别来看法律原则的适用

1.法律原则适用的必要性

.无论法律原则多么好，但如果它并不是必要的，那么继续研究它将会毫无价值。但是我国的法律实践告诉我们，法律原则对于一国法制

第三章

体系来说是完全必要的。由于我国是实行成文法的国家，法律规则是具体的行为准则，它由明确的假定条件，行为模式，以及法律后果组成。我们力图凭借精密的立法技术手段，制定最明确的法律使人与人之间的社会行为具有善良的可预期性。但是法律的制定归根结底是立法者对社会运作规律的良性总结和预期规范，从大陆法系立法技术的视角观察，所谓的法律规则实际上是立法者结合典型的社会生活关系类型对法律原则进行具体化、类型化以后形成的产物。出于保持法律稳定性的考虑，虽然在立法时会有前瞻性的考虑，但实践上却往往具有滞后性，而这种滞后性通常会导致无法可依或者依法不公的现象。法律规则的滞后性往往会在很多新时期或很多新生事物上出现，这种滞后性往往在社会转型期或者高速发展的阶段表现的尤为明显。而法律原则由于具有更大的覆盖面和抽象性，它是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，使得它能在规则穷尽时，以及规则由于面对新的现象发生个案不公时继续发挥定纷止争的作用。

2.法律原则适用的特点

要了解一样东西，把握它的特点无疑是最好的方法，接下来让我们看看与法律规则相比，法律原则在适用上有哪些特点。“与(法律)规则不同，(法律)原则并非以‘全是或者全否’的方式使用于具体案件。相反，它们有一定的分量或者效力范围，在复杂的案件中，法官可以对它们进行权衡。这反过来意味着，原则既有事实维度，又有无法化约的价值维度。”【8】不同于规则有明确的假定条件、适用范围，原则的界限始终无法自始确定，因此原则的适用也极为广泛，可以说贯穿与司法实践的各个角落，所以其彼此之间特别容易发生冲突，因此法官在个案中必须一再面对确定原则适用范围的问题。一旦冲突发生，或者一种原则必须向另一种原则让步，或者两者在某一程度上必须各自让步。因此，司法裁判根据它在具体情况下赋予各法益

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的重要性，来从事法益衡量。这在有关宪法基本权的案件中表现尤为明显。由于缺乏一种由法益或法价值所构成的确定的阶层秩序，我们无法如读图表一般读出结论，因此，法益衡量并非如数学计算一样，可得测量，而总是一种取决于当下情况的评价行为。如前所述，这里最为重要的仍然是将已有案例分析、整理、归类，建立类型，作为其他正待处理案件的比较基础。当所积案例越多，建立的类型越细密完备，则法益衡量的评价结果确定性越大，法律适用越安定和公平。于此，再次显出理论参与实践的重要性。而当这种法益衡量的结果使得最终适用的法律原则与具体规则相冲突时，原则还有可能冲破具体的规则，排斥规则的适用。

由此可见与法律规则的适用相比较，法律原则的适用有三个特点。一是法律原则的适用存在于法律运作的全过程。法律规则的适用只发生在将规则个别化场合——司法与执法领域，而法律原则的适用则不拘泥于此，而是存在于整个法律运行的全过程，包过立法，司法，执法;甚至还包过学术界有关于法律问题的研究，例如：法律面前人人平等，法不溯及既往等。二是法律原则的适用有一个量的问题，既如德沃金所说，法律原则既有事实维度，又有某种价值维度，因此当两个法律原则相碰撞时，可以将这两个法律原则不同程度的适用，而不是如规则那般相互排斥。三是法律原则的适用可以排斥规则的适用，这是用于法律原则与个案相连接产生于法的精神不一致的结果，既发生在个案不公的时候。

3.法律原则适用的条件。

由于法律原则的适用，特别是司法适用可能存在弊端，比如说司法者很可能在案件中以法律原则为借口，任意轻重，出入人罪。因此，法律原则的司法适用必须遵守一定的规则：

首先，只能适用法律原则，禁止适用道德原则，政治原则等非法律原则6。这是因为法律是一个独立的规则和原则体系，如果适用非法律的原则将破坏法律本身的存在【9】。这将使得法律无法有效的对社会进行调整，从而不利于法律的目的的实现。其次，法律规则的优先适用。既当有规则明确规定时，应当适用规则，而只有在没有规则或者规则不明的情况下，才能使用法律原则。这是因为法律原则的抽象性程度要高于规则，因此具有很大的任意性，如果在司法实践中滥用原则，不仅会导致法官凭喜好“出入人罪”，而且是对立法的藐视和对立法成果的浪费。再次，严格说明理由。在没有可适用的法律规则而适用法律原则时，特别是在排斥规则而适用法律原则时，法律 6关于三者的区别，并不是学理上的区别，而是单纯的以其是否被一国成文法典所收录为标准，因为法律原则通常是需要适用到审判当中的。我国是典型的成文法国家因此在审判中如果要适用法律原则，那么该原则必须被法典所囊括。

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使用者有充分说明理由的义务。因为在一条法律规则的背后通常蕴含着两个法律原则的支持，既保持法律稳定性原则，和该规则所联系的自然法律原则。所以充分说明理由应当满足两个要求，适用的新原则既要强于原规则相联系的法律原则，又要强于保持法律稳定性原则。

在审判过程中，用适用法律原则时，法官将概括条款予以具体化，并非为同类案件确定一个具体的标准，而是应随各个具体案件，依照法律的精神、立法目的，针对社会的情形和需要予以具体化，以求实质的公平与妥当。因此，法官必须将其具体化过程中所考虑的诸因素在判决理由中充分表明。在法律原则的具体化问题上，最大的问题显然是如何保证法官的价值判断符合某种客观秩序与公平正义原则，而不致流于法官个人的主观臆断。使法官负充分说理义务无疑是重要的，但更关键的是将依法律原则而具体化的个别案例进行分析、整理，加以归类，建立类型，以期作为其他正待处理案例之比较基础。“法院裁判的事件愈多，提供比较的可能性也随之增大;因此，作出确实可靠的裁判之机会也随之增加，而残留的——必须作不那么确定的裁判之——判断空间也将随之缩小。”【10】如此，方能最大程度地保证原则适用的客观性和统一性。7

三、法律原则的局限性问题 (一)法律原则局限性的表现 1.法律原则过于抽象

法律原则具有普遍性或者说一般性，因为法律原则是从复杂的法律关系中抽象而来，是规则中的规则，它舍弃了具体法律关系的特殊性，而表现为同类法律关系的一般共性。法律原则一般只对法律规范进行原则上的指引和调节，而不能直接对具体的法律关系进行调整。举个简单的例子，甲公司和乙公司在进行贸易时必须具体的运用合同法相关规则来签订合同，而不能光喊着公平正义，诚实信用口号而忽视合同法的具体规则。正是因为法律原则的这种“过分”的一般性使得法律原则体现法的正义具有局限性。具体表现在：一是法律原则的普遍性的消极作用，使法律原则只注意适用对象的一般性而忽视其特殊性，而适用于一般情况能导致正义的法律原则，适用于个别情况的结果则未必是公正的，法律有时在获得一般正义的同时丧失了个别正义。说到这里笔者不得不再次提到“中国泸州遗赠案”，首先，在法律上，并没有“第三者”这个特殊的身份。在继承案件中，只有被继承人，继承人和受遗赠人，所谓的“第三者”这一身份，并不是法官需要考虑的问题。其次，在案件中，死者之所以要把遗产交给第三者， 7王泽鉴教授曾对诚信原则的适用案例进行归类，建立类型，并指出，就概括条款或不确定法律概念加以具体化、类型化这是为了最大限度的限制法律使用者以自己的主观因素对法律的侵害，保障法的稳定与当事人的权利。

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是因为在死者生前的一段时间，一直是与该第三者一起生活，特别是在死者卧病期间，该第三者尽到了一个妻子的义务，尽心尽力的照顾死者直至其逝世。最后，更重要的是，法院所作出的判决等于否认了死者对于其财产进行处置的权利，侵害了死者的财产权，同时由于原遗嘱是经过公证处公证的合法有效遗嘱，法院的判决同样是对法律威严性和稳定性的一种破坏;二是法律原则的正义价值是非常重要的基本价值，法律原则应体现正义。但在法律实践中，由于人类认识的局限性，法律原则不可能达到绝对正义或纯粹正义，严格依据法律原则不一定完全反映正义。三是由于多方面因素，法律原则也存在有瑕疵之处、不完善之处。有瑕疵的法和不完善的法也不可能完全体现正义。 2.法律原则过于稳定

法律原则具有确定性，因为法律原则既然要作用于实践，那么就必须是有明确的表述以及内涵的东西，这样才能在实践中发挥作用。然而这种确定性却不可避免的使得法律原则往往滞后于实际情况，而同时由于法律原则自身具有极大的稳定性和普遍性，使得这种滞后性非常的严重，往往只有在社会基础发生极大的改变时法律原则才会有所改变。譬如平等自由的原则，正是在封建社会向资本主义社会变迁时才产生的，而它直到数百年后的今天仍然没有改变。因此法律原则的运用具有局限性。审判活动是法官对个案的法律规则适用，法官所追求的是对个案的公正、具体、明确、可执行的裁判。而法律原则本身对各种社会关系共性规定的滞后与模糊，导致法律原则本身的确定性对变化着的社会生活不可能一一对应，这就造成了法律规则和法律原则之间，法律原则与法律原则之间适用的矛盾。 3.法律原则在不同部门法之间适用的局限性

首先，在不同的部门法之间有着不同的法律原则，因此在适用法律原则时，必须先就具体案件适用哪个部门法作出判定，然后再考虑是否适用该部门法规则，当规则穷尽或者不公时，再考虑是否适用该部门法的法律原则，这在司法实践中无疑是一个十分繁琐和复杂的过程，往往会导致案件审判效率低下，极大的浪费国家的法律资源。其次，就同一法律原则而言，在不同的部门法中，地位也是不同的。比如就保持法律稳定原则而言，其在刑法中的地位要高于其在民法中的地位。而这其中的判断，往往是需要法官个人来完成，这种自由裁量权的使用往往因人而异，具有很大的任意性，因此在适用法律原则时很难做到绝对的公平公正。

(二)法律原则局限性的解决之道法律原则的局限性，有些固然可以通过立法机关立法的完善来解决，但大多数情况下更有赖于发挥司法机关的能动作用以及法律学者们的理论创新来弥补和克服。忠于宪法和法律是法官的天职，法院在

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审判实践中当然首先要注重法律效果，法律效果是其他任何效果的前提，然而在社会主义民主充分发扬的今天，社会效果往往更加被大众媒体所关注，舆论对于司法审判的影响也越来越大，但如果片面追求社会效果，滥用法律原则，以原则来冲破规则的束缚，有时会得出不公正的结果或者使得结果合理但不合法。这就要求法院必须在注重社会效果的同时以法律效果为前提，因为：法律是一种特殊的社会规范，法律规范源于社会规范，但又严于其他社会规范;严肃执法是法律的本质要求，其目的在于对社会关系实施有效的权威的调整，他是法律规范区别于其他社会规范的重要表现之一，不注意法律效果就难于实现法律的目的;当前，在经济转轨、社会转型时期，审判工作如果片面追求社会效果，将会产生极大的负效应;适用法律如果不注重法律效果，往往就会损害法律的权威性，破坏人民群众对法治的信仰。因此，我们应当自觉地把追求法律效果与社会效果的统一作为自己的重要职责。

那么一个新的问题出现了，学者们应该怎么去做呢?对于这个问题笔者并没有具体的答案，但是却有一个大概的想法：道家有云 “天下皆知美之为美，斯恶已。皆知善之为善，斯不善已。故有无相生，难易相成，长短相较，高下相倾，音声相和，前後相随。是以圣人处无为之事，行不言之教。”【11】又云“人法地，地法天，天法道，道法自然”【12】，无论是不言之教，还是道法自然用马克思主义哲学表述出来就是尊重规律，同样我们如果想要更好的去运用法律原则，克服它的局限性那么我们就必须去了解它的规律。至于法律原则内在规律的研究并不是本文能够完成的任务，它应当是整个法学界共同的目标。

结语

法律原则是现代法律的必然产物，它是法律自身规律的要求，我们应当充分认识和尊重法律原则，并不断发展和完善法律原则的内容，推进法学理论的创新与发展，还应当以科学的方法应用到法律实践当中去，从而为推动中国当代社会的法制进程添砖加瓦，更好地执行依法治国的基本国策。从而从整体上推进中国的法制建设水平。2011年3月10日，第十一届全国人民代表大会第四次会议听取全国人大常委会委员长吴邦国作全国人大常委会工作报告。报告指出：一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。【13】这表明，中国法律体系的发展已经进入了一个新的阶段，然而，在喜悦的同时我们应当清醒的认识到形成并不代表完善，中国特色社会主义法律体系只是初步形成，中国的法制道路还有很长一段路要走。因此一套具有中国特色的法律理论是中国法制走向完善的必须之物。中国特色社会主义法制体系起步较晚，在早期主要是借鉴苏联的法律理论，改革开放后，日本，德国等西方大陆国家法律理论也被广泛借鉴到中国本土法律理论当中。发展到21世纪，中国已经形成了一套具有中国特色的法律体系，然而在理论界，尤其是法律的基本理论方面，国内的主流思想仍然是以苏联、日本、德国等法律理论为根本，并没有太多本质上的突破。尤其是在法律原则方面，基本上是继承了西方和前苏联法学界的相关理论。世界上唯一一个社会主义大国却全盘适用资本主义国家的法律原则，对此不得不说这是一种遗憾。笔者希望国内学者能够更多的投入到法律基本理论研究当中去，以基本理论的突破带动整个国内法学的突破。

结语

参考文献(Reference)

【1】[法]孟德斯鸠，《论法的精神》，严复译，2009年版，上海三联书店，2009年：第1页。

【2】[英]哈特，《法律的概念》，张文显译，1996年版，中国大百科全书出版社，1996年：，第82-83页。

【3】[美]德沃金，《认真对待权利》，信春鹰译，2006年版，中国大百科全书出版社，2006年：第115-116页。

【4】[美]富勒，《法律的道德性》，郑戈译,2005年版，商务印书馆，2005年：第3页。

【5】陈显武，《论法学上规则与原则的区分—由非单调逻辑之观点出发》，《台大法学论丛》，第34卷第1期：第23页。

【6】[英]约翰奥斯丁，《法理学的范围》，刘星译，2002年版，中国法制出版社，2002年：第208页。

【7】[英]哈特，《法律的概念》，张文显译，2002年版，中国大百科全书出版社，1996年：第190-193页。

【8】[美]德沃金，《认真对待权利》，信春鹰译，2006年，中国大百科全书出版社，2006年：第43-47页。

【9】张文显，《法理学》，第三版，法律出版社，2007年：第124页。

【10】庞凌，论文《法律原则适用的方法及其限制》，2004年。【11】老子，《道德经》，2009年版，华夏出版社，2009年：第1页。