立法法法律适用规则

2022-08-19

第一篇：立法法法律适用规则

劳动合同法律适用的若干规则

《中华人民共和国劳动合同法》是中国大陆在新时期第二次重大转型中出台的一部重要劳动法律。继发生于30年前的第一次重大转型（即阶级斗争为纲转向经济建设为中心）之后，于近几年启动的第二次重大转型（即经济建设为中心转向经济社会发展为中心），转型内容多元，利益矛盾复杂。在此大背景中出台的《劳动合同法》，不仅面临着劳动者与用人单位之间、不同企业群体之间、不同劳动者群体之间的利益冲突，而且面临着既对"原型"利益格局不可避免的路径依赖，又要顺应"新型"利益格局的走向的两难选择。因而，《劳动合同法》中出现了一些需要在适用中协调的歧义性、矛盾性问题。为此，本文试图探讨劳动合同法律适用的若干规则。

一、劳动合同法律适用中的特别法与一般法

（一）一般界定标准和依据

法理上的"一般法"与"特别法"，在我国《立法法》第83条中称之为 "特别规定"与"一般规定"，在罗马法中则表述为"个别法"（ius singulare）与"共同法"（iuscommune）。一般认为，对某个一般规范加以变通的个别规范，即由于特殊原因而表现为一般规范之例外的个别规范，为特别法，如允许赠与之规定为一般法，而禁止夫妻之间赠与之规定为特别法。与此相对应，在狭窄的例外范围之外而被适用的一般规范为一般法。

学理上对一般法和特别法的界定，有三种解释：其一是根据法所调整的空间范围、对象（或主体）范围以及事项范围，即法的空间效力、属人效力以及属事效力进行区分，认为一般法是适用于一般情况的法律规定，特别法是法律对于特殊地区、特殊人员、特殊事项做出的专门规定。其二是从法的时间效力范围、空间效力范围以及属人效力范围区分，认为特别法是与一般法不同的适用于特定时间、特定空间或特定主体的法律规范。其三是依据"法的效力的四维观"，从法的对人效力、对事效力、空间效力、时间效力四种范围进行区分，一般法是指在时间、空间、对象以及立法事项上作出一般性规定的法律规范，特别法则是与一般规定不同的适用于特定时间、特定空间、特定主体（或对象）、特定事项（或行为）的法律规范。

比较而言，上述第三种解释更为全面、合理。（1）依属人效力，就同一问题或事项，普遍适用于一般人的法律规定是一般法，而仅适用于特定人的就是特别法。如《失业保险条例》第6条规定："城镇企业事业单位按照本单位工资总额的2%缴纳失业保险费。城镇企业事业单位职工按照本人工资的1%缴纳失业保险费。城镇企业事业单位招用的农民合同制工人本人不缴纳失业保险费。"前两句是一般法，普遍适用于所有企事业单位的劳动者，而最后一句则是仅适用于"农民合同制工人"的特别法。（2）依法律所规范的行为范围，规范一般性行为的是一般法，而规范一般性行为中某一类或某几类特殊行为的规范为特别法。如《合同法》第2条规定"本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法

律的规定。"这就是说，《合同法》适用于一般性的合同，是一般法；而对于具有身份性的合同则适用特别法。（3）依法律的时间效力范围（尤其是溯及力问题），在某个特定时间内适用的法律规范是特别法。如《刑法》第12条中，在"法不溯及既往"的一般性规定之外，关于新法"不认为是犯罪或者处刑较轻的"适用新法的规定即属于关于刑法时间效力的特别规定。第四，依法的空间效力范围，只在特定地域适用的法律规范是特别法，如《选举法》中对少数民族自治地方人大代表选举的特别规定。

（二）跨越劳动法部门的界定

1、民法具有劳动合同的一般法地位

民法作为私法，将民事合同当事人双方视为平等主体，给予平等（同等力度）的保护和充分的契约自由；劳动法作为社会法，将劳动合同双方当事人视为强弱不同主体，通过限制契约自由，给劳动者以偏重保护。在此意义上，劳动法体系中的劳动合同法与民法及其中的合同法构成特别法与一般法的关系。即使在劳动合同法被纳入民法体系的德国、意大利等大陆法系国家，劳动合同法也属于特别私法。在我国，尽管《劳动法》和《劳动合同法》还未将民事雇佣关系纳入调整范围，《民法通则》和《合同法》也均未对民事雇佣关系做出明确规定。由此并不能否定民法对劳动合同的一般法地位。劳动合同毕竟具有合同属性，民法中关于合同运行的一般规则，当然可适用于劳动合同。《合同法》第2条第2款虽然规定，"婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定"，但也不能据此排除《合同法》对劳动合同的可适用性。因为劳动关系虽然具有人身性，但只是劳动组织意义上人身关系，不属于婚姻、收养、监护之类的身份关系。

2、商法中含有劳动合同的特别法

无论在民商合一还是在民商分立的立法体例中，商法相对于民法都处于特别法地位。而在商法与劳动法之间，商法中含有关于特定劳动关系的规定，例如，海商法关于船员劳动权利义务的规定，公司法关于公司高管劳动权利义务的规定。这相对于劳动法和劳动合同法，处于特别法地位。

（二）劳动法部门内部的界定

1、《劳动法》与《劳动合同法》并非一般法与特别法的关系

这是因为：（1）《劳动法》是基本法，《劳动合同法》作为单行法律仍遵循《劳动法》的立法目的和基本精神，其对《劳动法》的细化和补充规定，因无冲突而不存在一般法与特别法的问题。（2）《劳动法》和《劳动合同法》都是全国人大常委会制定的法律，根据《立法法》的规定，具有同等效力。故《劳动合同法》就体制性或技术性规则对《劳动法》做出的突破性规定，是对《劳动法》的原规定的替代。这是新法替代旧法的关系，而非特别法与一般法的关系。（3）在《劳动法》所规定的适用范围被《劳动合同法》扩大后，这两部法律的适用范围具有一致

性。故《劳动合同法》中关于劳动合同的一般性规定与《劳动法》关于劳动合同的规定之间，无所谓特别法与一般法的问题。

2、劳动合同法中的特别法界定

以《劳动合同法》为例，因不同法律条文各自的适用范围不尽相同，劳动合同法中的特别法包括一下内容：

（1）依对事效力来看，就劳动合同或与劳动关系有关的特别事项作出的特别规定，属于劳动合同的特别法，包括规范特殊劳动关系的特别法规范和对于劳动合同特殊事项的特别规定。例如《劳动合同法》中关于劳务派遣、非全日制用工的规定；《劳动合同法》第19条第2款关于"以完成一定工作任务为期限的劳动合同"和"期限不满三个月的劳动合同"不得约定试用期的规定等。这些规定都是就劳动合同特定事项或与劳动关系有关的特殊事项所作的特别规定，都属于劳动合同的特别法。因此《劳动合同法》第五章中关于"劳务派遣"、"非全日制工"的"特别规定"，与《劳动合同法》的其他章节构成特别法和一般法的关系。

（2）依对人效力来看，就劳动合同特殊主体所作的特别规定属于劳动合同的特别法，既包括关于特殊劳动者所作的规定，也包括关于特殊用人单位所作的规定。例如，根据《劳动合同法》第96条的规定，法律、行政法规或者国务院就事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同所作的特别规定；《劳动合同法》第47条所规定的劳动合同解除和终止的经济补偿标准中，关于高薪劳动者的经济补偿实行"双封顶"[1]的规定。

（3）依空间效力来看，就特定地域范围内劳动合同的法律适用所作的特别规定属于劳动合同的特别法。这包括民族区域自治地区或经济特区依据《立法法》的规定，在不违背《劳动法》、《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》基本原则的前提下，对于《劳动合同法》或其《实施条例》制定的变通性地方自治条例、单行条例或经济特区法规，在其适用地域范围内具有《劳动合同法》的特别法地位。

（4）依时间效力来看，就特定时间范围劳动合同的法律适用所作的特别规定属于劳动合同的特别法规范。例如，《劳动合同法》中对于《劳动合同法》生效后依然存续的劳动合同的法律适用问题所作的规定。

二、特别法优先适用的条件及其限制

（一）制定机关相同的特别法优先适用于一般法

《立法法》第83条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。这表明，可以优先适用的特别法须与一般法由同一机关制定。所谓"同一机关"，是指"同一个法律规范制定机关"。这有两种情形：一是一般法和特别法共存于同一个规范性文件中如《劳动合同法》第五章"特别规定"中的第二节和第三节，在法律适用

上优于其他章节的相应规定。二是一般法和特别法分别存在于同一机关制定的不同规范性文件中，例如，《劳动合同法》的规定普遍适用于所有建立劳动关系的劳动者，而关于公司高管劳动权利义务的特别法则见诸《公司法》。

（二）下位法的特别法未必都适用于上位法的一般法

在劳动立法中，常见下位法对上位法的有关规定作出特别法规定的情形。依下位法不得与上位法抵触的原则，下位法中的特别法不得上位法中的一般法抵触。而判断下位法的特别法是否与上位法的一般法抵触，关键是下位法所规定的特别法是否基于上位法的明确授权或《立法法》所规定的"变通性"立法授权。

上位法的明确授权，是指上位法明确表明特定问题的法律适用以特别法为优先，通常在法律条文中表述为：就某问题，"法律、行政法规有特别规定的，依其规定"。例如，《劳动合同法》第96条规定的"事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。"这就使得法律、行政法规或者国务院对事业单位聘用制工作人员劳动合同的特别规定具有了优先适用的效力。也就是说，可以作为特别法优先适用的规范事业单位聘用制工作人员劳动合同的规范性文件不仅包括法律，还包括属于《劳动合同法》的下位法，即由国务院制定的行政法规、决定和命令等规范性文件，但并不包括国务院部门规章。

《立法法》的"变通性"立法授权，是指根据《立法法》第65条、66条、81条的规定，民族区域自治地方自治条例和单行条例以及经济特区法规，可根据当地政治、经济和文化的特点，在不违背法律或者行政法规基本原则的前提下，对法律和行政法规的规定作出变通规定。而这些变通性规定均属于特别法，相对于被变通的法律、行政法规的相应规定，具有优先适用的效力。就《劳动合同法》而言，如果民族区域自治地区或经济特区在执行过程中，根据地方特点和需要，在不违背《劳动合同法》基本原则的前提下，通过自治条例、单行立法或经济特区法规做出变通性规定的，则这些变通规定均构成《劳动合同法》的特别法，应当在其有效的地域范围内优先适用。

我国传统上，由于实行行业性的行政管理，行业性行政管理机构，如铁道部、民航总局、烟草专卖局、信息产业部等部门曾经出台过一系列规范行业劳动关系的规范性文件。如国家民航总局制定的关于飞行员流动的有关规定、国家烟草专卖局制定的关于烟草系统员工违纪行政处分的规定等。这些行业性规定在《劳动合同法》颁布之后，不能依据《劳动合同法》认定为特别法，在《劳动合同法》生效之后，其内容与《劳动合同法》及其《实施条例》的规定相抵触的，应予废止。

（三）制定机关不同的同位法不适用特别法优先于一般法的原则

一般而言，国务院所属不同部门制定的规章无疑是同位法，由于不同部门之间存在着职权范围上的划分，其规章的效力和适用范围首先取决于其职权范围，因而

在效力上不具有特别与一般或在后与在先的可比性，不适用特别法优于一般法以及后法优于前法的法律适用规则。

也就是说，在《劳动合同法》及其《实施条例》均未就某一问题或事项作出明确规定的情况下，可以适用的既有国务院劳动行政部门制定的部门规章，也有其他部门制定的部门规章，但国务院劳动行政部门以外的部门制定的部门规章并不能作为特别法而优先适用。在此场合，法律适用原则为：首先适用与上位法不相抵触的部门规章的规定；如与上位法均不抵触的，则优先适用根据专属职权制定的部门规章的规定，由于涉及劳动关系问题的专属职权应当在国务院劳动行政部门，因而应当优先适用其制定的部门规章；如果存在国务院劳动行政部门与其他部门联合制定的规章的，则应当优先适用。

三、一般法的补充适用

（一）补充适用一般法的原理

由于特别法是就一般情形以外的特殊情形所作的与一般法有所不同的规定，这意味着，就特定问题或事项，对其特别法所规定情形以外的其他情形，一般法已经明确规定，只需要补充适用一般法即可。简言之，特别法未规定而一般法有规定的，适用一般法的规定。问题在于，对兼有一般性和特殊性的问题或事项，凡是特别法未规定的，一般法是否都可无条件地适用？鉴于特别法有可能不完善，尤其是特别法的完整性通常弱于一般法，补充适用一般法应当是有条件的。

补充适用的依据一般有：（1）法律依据。即在特别法指明一般法中的哪些规定适用或哪些规定不适用。例如，《劳动合同法》第65条和《劳动合同法实施条例》第

31、32条关于劳务派遣补充适用一般法的规定；《上海市劳动合同条例》（2002年）第53条关于一般法不适用于和适用于非全日制劳动合同的规定。（2）法理依据。即立法未就一般法的补充适用作明确规定，就应当以是否与特别法的立法目的和基本精神相违背为标准，确定一般法是否补充适用。不违背者，可补充适用；违背者，不得补充适用。

（二）民法对劳动合同的补充适用

民法作为劳动合同法的一般法，可以补充适用于劳动合同。但是，在《劳动法》和《劳动合同法》中，对《民法通则》和《合同法》是否补充适用于劳动合同的问题未作规定。实践表明，至少有下述突出问题亟需探讨：

1.违反劳动合同法的民事责任

例如，《劳动合同法》第23条第2款中规定，"劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金；第90条规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。在这里，违约金与赔偿金的关系，即违反竞业限制的违约金是惩罚性违约金还是补偿性违约

金，《劳动合同法》未作规定。而对于违约金与赔偿金的规定，《合同法》第114条第2款已按照补偿性违约金的模式作出规定，即约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。我们认为，对违反竞业限制的违约金与赔偿金的关系，补充适用《合同法》第114条第2款的规定，符合劳动法保护劳动者合法权益的目的。

又如，劳动者违反用人单位规章制度和劳动纪律给用人单位造成损害，是否按照实际损害全额赔偿的问题，《劳动法》和《劳动合同法》均未规定。而按照民法的规定，一般实行全额赔偿。对此，可否补充适用民事损害赔偿的全额赔偿规则呢？我们认为，对劳动者违章违纪的赔偿实行全额赔偿规则，不符合劳动法的基本精神。这是因为：（1）劳动者违章违纪给用人单位所造成的损害往往数额大，要求全额赔偿远远超出劳动者个人的经济关系承受能力，从而使全额赔偿成为不可能。（2）根据工资支付保障的法律规定，从劳动者本人工资中扣除其应付赔偿金每月不得超过月工资的20%，这就使得在发生大额实际损失的情况下，难以执行全额赔偿责任。（3）劳动过程中的风险应当由用人单位承担而不由劳动者承担。因为在劳动关系中，用人单位作为生产资料的占有者和劳动力的使用者，既有权支配劳动者的劳动又有权取得劳动所创造的利润，当然应当承担劳动过程中的风险；而劳动者只是劳动力的提供者，由用人单位组织参加劳动过程，所取得的是作为生活消费品分配形式的劳动报酬，一般不以劳动者身份分享劳动所创造的利润，这样，使用劳动力的风险，同劳动过程中发生的其他风险一样，用人单位也有责任承担。所以，劳动者违章违纪所造成的损害，应当由用人单位承担与其风险责任相对应的部分。（4）按照教育与惩罚相结合的原则，对过失违章违纪者和认错态度好或有悔改表现的违章违纪者，适当减轻其赔偿责任，有利于对劳动者的思想教育和劳动关系的协调。因此，劳动者违章违纪的损害赔偿责任应当实行合理（又称酌情）赔偿原则，即劳动者对其违章违纪行为给用人单位所造成的损害，不是一律要求赔偿全部实际损失额，而是考虑实际损失额大小、违纪情节轻重、认错态度和悔改表现、经济承受能力等因素，酌情要求给予适当数额或比例的赔偿，但也不排除在本人经济承受能力限度内的与实际损失额相等的赔偿。

2、规避劳动法的处理

在《劳动合同法》出台前后，用人单位规避劳动法的现象较为多见，特别是针对无固定期限劳动合同订立条件的规定，规避法律的现象尤为突出，最引起人们的关注的是"华为集体辞职事件"。而在《劳动合同法》第26条第1款关于劳动合同无效事由的规定中，未将规避法律的行为明确列入。关于规避法律的无效行为，我国民法中有明确规定，《民法通则》第58条第1款第7项规定，以合法形式掩盖非法目的民事行为无效；《合同法》第52条第3项规定，以合法形式掩盖非法目的合同无效。我们认为，为制止和处罚用人单位规避法律的行为，应当补充适用《民法通则》和《合同法》的上述规定。

在《劳动合同法》实施中，有的地方对此已有适用《民法通则》和《合同法》上述规定的实践。例如，《广东省高级人民法院关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》（2008年7月）第22条第1款规定：用人单位恶意规避《劳动合同法》第14条、明显违反诚信和公平原则的规避行为应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算。其中包括：为使劳动者"工龄归零"，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的行为；通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的行为以及通过非法劳务派遣的行为等。

（三）劳务派遣中一般法的补充适用

在《劳动合同法》及其《实施条例》关于劳务派遣和非全日制用工的"特别规定"中，对一般法的补充适用，留有许多漏洞。我们认为，劳动派遣中的劳动合同和非全日制用工的劳动合同的运行，凡是特别法未作规定的，在不违背劳动派遣和非全日制用工立法的目的和基本精神的前提下可适用劳动合同一般法的规定。实践中，较为突出的问题有：

1、劳务派遣可否预告辞职的问题

在《劳动合同法》中，第37条规定，劳动者有预告辞职权，试用期内预告期为3日，试用期外预告期为30日；但是，对被派遣劳动者可否预告辞职的问题未作规定。我们认为，《劳动合同法》第37条所规定的预告辞职可适用于被派遣劳动者。其理由在于：（1）在我国现阶段，派遣就业作为一种非正规就业形式，其就业质量一般低于正规就业；劳动者一般将其作为获得正规就业的准备和过渡阶段。由于特别法未规定被派遣劳动者不得预告辞职，而一般法（即第37条）所规定的预告辞职适用于被派遣劳动者，有利于被派遣劳动者通过择业自由权的行使来摆脱派遣就业状态，既符合派遣就业的过渡性就业的特点和《劳动合同法》缩减派遣规模的政策取向，也可保障劳动者提高就业质量的促进就业目标。（2）在《劳动合同法》中，第37条规定的预告辞职是无实体性条件的辞职，是独立于即时辞职制度之外的一种辞退制度；作为特别法的第65条第1款，只就被派遣劳动者即时辞职作出规定，而未涉及预告辞职问题。故不能以《劳动合同法》未就被派遣劳动者预告辞职作出规定为理由，否定被派遣劳动者的预告辞职权。

值得注意的是，对于被派遣劳动者预告辞职应当规定相应的特别规则。例如，被派遣劳动者向派遣单位预告辞职时，派遣单位应当将该项预告及时转告用工单位，并为用工单位安排替代预告辞职者的人选。这样才不至于影响用工单位的正常生产经营。

2、被派遣劳动者可否被裁员和因客观情况发生重大变化而被预告辞退的问题

在《劳动合同法》中，对第41条规定的规模裁员和第40条规定的许可预告辞退的第3项情形（即"劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的"

情形），可否适用于被派遣劳动者的问题，未作规定。我们认为，规模裁员和因客观情况发生重大变化而预告辞退不应当适用于被派遣劳动者。其理由在于：辞职的法定许可性条件与辞退的法定许可性条件具有不同的法律意义。辞职制度的主旨是保障劳动者辞职自由，以实现劳动者自由流动。法定的辞职的许可行条件，只是劳动者辞职自由的最低条件，在此基准之上劳动者可获得更多的辞职自由。故在辞职的法定许可行条件之外，集体合同和劳动合同可约定辞职的许可行条件。而辞退制度的主旨是限制用人单位的辞退行为，以保障劳动者的职业安定。法定的辞退的许可行条件，是用人单位辞退劳动者的最高条件，亦即劳动者职业安定的最低条件，在此基准之上劳动者可获得更大程度的职业安定保障。故在辞退的法定许可行条件之外，集体合同和劳动合同不得约定辞辞退的许可行条件，但可在法定的辞退的禁止性条件之外约定辞退的禁止性条件。因此，既然《劳动合同法》在辞退被派遣劳动者的规定中，未包括规模裁员和因客观情况发生重大变化而预告辞退，就不得将被派遣劳动者作为规模裁员和因客观情况发生重大变化而预告辞退的对象。

（四）非全日制用工中一般法的补充适用

1、非全日制劳动合同可否解除的问题

《劳动合同法》在关于非全日制用工的"特别规定"中，只规定劳动合同终止，而对劳动合同解除未作规定。那么，劳动合同解除制度是否适用于非全日制劳动合同呢？由于非全日制劳动合同可以由任何一方当事人随时通知终止，故无需适用劳动合同解除制度。因为这种终止比劳动合同解除更为简便，符合非全日制用工的短期性特点。值得注意的是，在此项制度中，非全日制劳动者虽然有终止劳动合同的自由，但没有像全日制劳动者那样得到职业安定保护。这可能是因为，非全日制用工制度旨在促进灵活就业，而非保障劳动关系稳定，故无需运用干预手段来保障其劳动关系的持续。

2、用工单位非全日制用工的法律适用

《劳动合同法》对劳务派遣可否选择非全日制用工的问题未作规定。《劳动合同法实施条例草案》（征求意见稿）第39条规定，劳务派遣单位不得招用非全日制用工劳动者，但是，可以将招用的劳动者派遣至用工单位从事非全日制岗位工作。《劳动合同法实施条例》第30条仅规定，劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。可见，用工单位以非全日制用工形式适用被派遣劳动者，不为法律所禁止。若用工单位以非全日制用工形式使用被派遣劳动者，就必然引出劳务派遣规范和非全日制用工规范如何适用于非全日制被派遣劳动者的问题。就劳务派遣法而言，《劳动合同法》第五章第二节和《劳动合同法实施条例》第四章关于劳务派遣的规定属于一般法，而关于用工单位非全日制使用被派遣劳动者的专门规定则属于特别法。就非全日制用工法而言，《劳动合同法》第五章第二节关于非全日制用工的规定属于一般法，而关于用工单位非全日制使用被派遣劳动者的专门规定则属于特别法。目前，上述两种意义上的特别法即关于用工单位非全日制使用被派遣劳动者的专门规定，仅有"劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派

遣劳动者"，其余皆为空白，但劳务派遣一般法和非全日制用工一般法对用工单位非全日制使用被派遣劳动者如何适用的问题已经显露，这两种一般法是否都可全部适用，二者间若有冲突该如何选择？由于派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者，被派遣劳动者只相对于用工单位才是非全日制劳动者，而相对于派遣单位则是全日制劳动者，故对于非全日制用工一般法的适用应当以保护被派遣劳动者合法权益为原则，例如，关于非全日制用工"可以订立口头协议"、"不得约定试用期"、"可以随时通知对方终止用工"、终止用工"不支付经济补偿"的规定，就不应当适用；用工单位与非全日制被派遣劳动者的权利义务就不应当在劳动合同而应当在派遣单位与用工单位的派遣协议中约定；被一个以上用工单位使用非全日制被派遣劳动者，因双重或多重用工关系间劳动义务交叉而损害其中某个用工单位权益的，责任就不应当由非全日制被派遣劳动者而应当由派遣单位承担。

四、劳动合同跨越《劳动合同法》生效前后的法律适用

《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》较之《劳动法》及其配套法规（即旧法），属于新法。由于《劳动合同法》对《劳动法》不仅有补充性规定，而且还有突破性规定，对于跨越新法生效前后的劳动合同，即订立于《劳动合同法》生效前、解除或终止于《劳动合同法》生效后的劳动合同，就存在适用新法与适用旧法的衔接和交叉的问题。其中的具体问题主要有：（1）新法对新法生效前的劳动合同运行是否有溯及力？（2）新法生效后的劳动合同运行是适用旧法还是适用新法？对此，《劳动合同法》及其《实施条例》虽然已作规定，但仍留有漏洞。

（一）新法对新法生效前的劳动合同运行是否有溯及力

关于新法的溯及力问题，新法遵循了立法通例，即以法不溯及既往为原则，溯及既往只是法定例外。并且，就实践中易于模糊的问题，《劳动合同法》第97条作出了法不溯及既往的专门规定。其一，作为应当订立无固定期限劳动合同之条件的"连续订立二次固定期限劳动合同"，次数自新法生效后开始计算。其二，"自用工之日起一个月内"应当订立书面劳动合同的规定，不适用于新法生效前所存续的未订立书面劳动合同的劳动关系，即其订立书面劳动合同的一个月宽限期自新法生效之日起算。其三，新法关于劳动合同解除或终止的经济补偿的规定，不适用于新法生效前的劳动合同存续期间。

对于法不溯及既往原则的例外，《劳动合同法实施条例》有溯及既往的特别规定，即第9条所规定的，作为应当订立无固定期限劳动合同之条件的"连续工作满十年"，"应当自用人单位用工之日起计算，包括《劳动合同法》施行前的工作年限"。但是，对于"《劳动合同法》施行前的工作年限"的计算，是否适用第10条所规定的规则，即"劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限"，则不明确。因为该规则所在的第10条，规定的是劳动合同解除、终止经济补偿年限的计算规则，而作为经济补偿年限的连续工作年限和作为应当订立无固定期限劳动合同之条件的连续工作年限具有不同的法律属性。但是，在新法生效前若发生"劳动者非因

本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作"的情形，其连续工作年限的计算，也应当适用"劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限"的规则。因此，在今后的立法中应当明确规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，作为订立无固定期限劳动合同之条件的"连续工作满十年"，应当包括劳动者在原用人单位的工作年限，而不论原用人单位是否已经向劳动者支付经济补偿。

（二）新法生效后劳动合同运行是适用旧法还是适用新法

关于新法生效后的劳动合同运行对新法、旧法适用的问题，《劳动合同法》第97条中规定，"本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行"。其中的"继续履行"，包含两个层次：

1、劳动合同期限的继续。在新法生效后，劳动合同期限仍然以旧法规定和劳动合同约定为依据。这不存在疑义。

2、劳动权利义务的继续。在新法生效后的劳动合同存续期间，新法生效前依据旧法约定的劳动权利义务是否仍受旧法约束的问题，则不明确，并且有歧义。一种观点是，即使新法、旧法的规定有差异，仍然适用旧法履行劳动合同。另一种观点是，依据旧法约定的劳动合同内容与新法抵触的，应当适用新法，即以新法的规定取代或者依据新法变更劳动合同中与新法抵触的内容。我们赞同后一种观点。这是因为：旧法规定与新法规定抵触的，在新法生效的同时即被废止，对属于继续性合同而非一次性合同的劳动合同就不应当继续适用。如果允许旧法在新法生效后仍然适用于符合旧法规定而不符合新法规定的劳动合同内容，将排斥新法的适用，就导致法律适用上的不平等，这违背了平等保护劳动者的原则。

五、《劳动法》配套法规与《劳动合同法》的适用关系

《劳动法》颁布后，为实施《劳动法》而制定的配套法规和规章，统称为《劳动法》配套法规（以下简称配套法规）。其与《劳动法》在法律适用上的关系，有适用优先和效力优先两种。所谓效力优先，是指《劳动法》作为配套法规的上位法，其效力高于配套法规，配套法规与其发生抵触的，适用上位法的规定；所谓适用优先，是指配套法规与《劳动法》不相抵触的，则应当优先适用和援引配套法规，原因在于配套法规的可操作性更强。其与特别法不同的是，特别法在内容上是与一般法有差异，而配套法规在内容上与上位法的规定必须是一致的，只是内容更为具体详细。

《劳动合同法》生效之后，配套法规中，与《劳动合同法》及其《实施条例》相抵触的规定，不予适用；不抵触的仍可适用。关键是如何理解其中的"抵触"。

《劳动合同法》与《劳动法》配套法规具有上位法与下位法、新法与旧法的关系。就上位法与下位法之间而言，在劳动法语境中，"抵触"尤其特定含义。基于劳动法的劳动基准法（或称"保底"法）属性，高位阶规范性文件是低位阶规范性文件

的基准，低位阶规范性文件规定的劳动者利益不得低于但可高于高位阶规范性文件规定的劳动者利益标准。因此，在劳动法语境中，判断低位阶规范性文件与高位阶规范性文件是否抵触的标志，不是内容是否一致，而是低位阶规范性文件规定的劳动者利益是否低于高位阶规范性文件规定的劳动者利益标准，"低于"则为抵触，否则不抵触。故当劳动法体系中不同位阶的规范性文件就同一问题或事项做出不同规定时，就应当按照对劳动者更有利的规定执行。此即"更有利原则"。例如，周最高工时《劳动法》规定为44小时，而此后的国务院文件规定为40小时，故按照周40小时的标准执行。

就新法与旧法之间而言，新法可以修改、补充旧法的规定。因而，在基于"更有利原则"的下位法与上位法抵触的判断中，应当排除新法对旧法修改的情形。即是说，《劳动合同法》的规定，若是对配套法规的修改，即使《劳动合同法》的规定不比配套法规中的规定更为有利于劳动者，仍应适用《劳动合同法》的规定。例如，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发【1994】481号文，以下简称《经济补偿办法》）第5条规定，劳动合同解除的经济补偿，工作年限不满1年的按1年的标准，即按1个月工资的标准支付；而《劳动合同法》第46条规定，劳动合同解除或终止的经济补偿年限，6个月以上不满1年的按1年计算，支付1个月工资的经济补偿；不满6个月的，支付半个月工资的经济补偿。在这里，《劳动合同法》对《经济补偿办法》的规定已作修改，就不应当以下位法规定比上位法规定对劳动者更有利为理由适用《经济补偿办法》的规定，而应当适用《劳动合同法》的规定。

对于配套法规与《劳动合同法》是否抵触的判断，还应当注意二者间的补充关系。例如，对作为计算经济补偿基数的"月工资"，《经济补偿办法》第11条和《劳动合同法》第47条的规定可作如下比较：

一般法特别法

低薪劳动者的低限规定高新劳动者的高限规定《经济补偿办法》第11条第1款：企业正常生产情况下劳动者解除合同前12个月的月平均工资。第2款：劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。未规定《劳动合同法》第47条第3款：劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。未规定第2款：劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。

比较可知，《劳动合同法》只有高薪劳动者经济补偿的特别高限规定，而对低薪劳动者经济补偿未作特别低限规定，《经济补偿办法》则相反。因而，《经济补偿办法》关于低薪劳动者经济补偿的低限特别规定与《劳动合同法》关于高薪劳动者经济补偿的特别高限规定，是互补关系，而不是抵触关系。

关于低薪劳动者的经济补偿基数（即"月工资"）的低限，还需要进一步探讨《劳动合同法实施条例》第27条与《经济补偿办法》第11条第2款的关系。《劳动合同法实施条例》第27条规定，"劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。"其与《经济补偿办法》第11条第2款的关系，若理解为修改关系，旧法则与新法抵触而不得适用；若理解为补充关系，旧法则与新法不抵触而可适用。

我们认为，这里存在经济补偿基数低限的两种情形，《经济补偿办法》第11条第2款规定的低薪劳动者是本人月平均工资低于企业月平均工资的劳动者，其经济补偿基数低限为企业月平均工资；《劳动合同法实施条例》第27条规定低薪劳动者是本人月平均工资低于当地最低工资标准的劳动者，其经济补偿基数低限为当地最低工资标准。实践中，劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的现象，一般是违法现象，其作为合法现象仅可能发生在临近劳动合同解除或者终止时提高最低工资标准的场合。根据《劳动合同法》第85条的规定，用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资的，应当支付其差额部分，并且按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。这表明，以当地最低工资标准作为经济补偿基数低限，似乎不妥。正确的作法应当是在最低工资标准和加付赔偿金的基础上重新计算其月平均工资，并以此为经济补偿基数低限。而《经济补偿办法》第11条第2款规定的低薪现象，是合法低薪，即不低于最低工资标准的低薪。因此，不应当将《劳动合同法实施条例》第27条所规定经济补偿基数低限理解为是对《经济补偿办法》第11条第2款所规定经济补偿基数低限的修改和替代，否则，不仅违背法理，而且对劳动者极为不利。

此外，在《劳动合同法》的有权解释未颁行之前，对《劳动合同法》的解释应当以《劳动法》及其配套法规中继续有效的规定为依据。由于配套法规中的很多内容是对于《劳动法》相关规定的具体解释，在《劳动合同法》生效之后，因其未被宣布失效，当然可以作为解释《劳动合同法》相关规定的依据。例如，在《劳动合同法》第40条、第42条中所称的"规定的医疗期" ，在没有新的相关规定出台之前，就应当依《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第3条和《劳动部关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第76条的规定来确定。

第二篇：我国对涉外离婚的法律适用规则

由于各国法律对离婚条件和离婚方式规定的差异，这就必然引起或产生法律冲突。因为离婚的形式主要涉及程序问题，对离婚的形式要件的法律冲突，各国一般都规定适用法院地法; 而对离婚的实质要件的法律选择，各国通常采取以下冲突规则：

(一依据法院地法 (二依据当事人本国法

(三重叠适用法院地法和当事人本国法 (四适用利于离婚的法律

我国关于涉外离婚的规定主要集中于《民法通则》及其司法解释、《民事诉讼法》及其司法解释。

(一根据以上法律，离婚案件的管辖权规则是：国家间的外交实践，表现为条约、宣言及各种外交文书; 特殊情况下，对不在我国领域内居住的人提起的离婚诉讼，原告住所地或经常居住地人民法院有管辖权。

在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。

在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。

中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院也有权管辖。

中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。

从这些规定看出，我国法律尽量保护我国国民就离婚提起诉讼的权利，方便当事人离婚诉讼，同时为避免管辖权的积极冲突和消极冲突也有一定的预防作用。

(二我国对涉外离婚案件的法律适用规定比较简单，只在《民法通则》147条规定离婚适用受理案件的法院地的法律。因此，如果法院地在中国，就应该适用中国法，如果法院地在外国，就适用外国法律。但是，如果法院地与当事人没有直接联系，其判决往往会产生承认和执行上的困难。因此，涉外离婚主要还是适用一方或者双方当事人的本国法。

涉外离婚的法律适用

涉外离婚，是指中国公民与外国人、外国人与外国人之间在我国境内按照我国法律办理离婚的法律行为。

1、涉外离婚的法律适用原则

按照我国《民法通则》第147条 “离婚适用受理案件的法院所在地法律”的规定，如果由我国法院受理的涉外离婚诉讼，适用我国婚姻法和其他有关的政策规定。如该案件由外国法院管辖的，亦应适用外国法院所在地的法律。但不得违反我国婚姻法的基本原则和社会公共利益。

我国的涉外离婚以法院地法为准据法，包括离婚的实质要件和形式要件，均适用受理离婚案件的法院所在地国家(或地区的法律。我国最高人民法院的司法解释明确规定，我国法院受理的涉外离婚案件，离婚及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。

2、涉外离婚的管辖

无论是双方自愿离婚还是一方要求离婚，一律按诉讼程序办理。离婚当事人应按我国民事诉讼法的有关规定，向有管辖权的中级人民法院提出离婚诉讼。一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向我国人民法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求我国人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许; 但双方所在国共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。中国当事人一方持外国法院作出的离婚判决书，向人民法院申请承认其效力的，应由中级人民法院受理。经审查，如该外国法院判决不违反我国法律的基本准则、国家利益、社会利益，可裁定承认其效力; 否则，裁定驳回申请，裁定后不得上诉。

3、出国人员的离婚问题

出国人员包括公派和自费留学生、进修人员、访问学者、劳务输出人员、驻外机构工作人员以及在国外未取得永久居留权的其他华人。出国人员的离婚问题包括双方均在国外或一方在国外，一方在国内

两类。这些离婚主体上虽无涉外因素，但因至少一方不居住在国内，情况比较特殊，因此程序上亦有不同规定。

夫妻双方均为居住在国外的出国人员，如双方自愿离婚，并对财产分割、子女抚养等问题没有任何争议的，可回国共同到原结婚登记机关办理离婚登记，如达不成一致协议，则必须回国向原结婚登记地人民法院提出离婚诉讼。双方如因特殊情况不能回国，可办理授权委托书，委托国内亲友或律师作为代理人代理诉讼，并向人民法院提交书面意见。委托书和意见书均须经住在国公证机关公证并经我国驻外使领馆认证，也可由我驻外使领馆直接公证。

夫妻一方为出国人员，在国外居住期间与其在国内配偶发生离婚纠纷的，如果原告系在国内居住的出国人员，可向其住所地或经常居住地人民法院提出离婚诉讼，如果原告系在国外居住的出国人员，可向被告居住地或经常居住地人民法院提

出离婚诉讼。居住在同外的一方如因特殊情况不能回国参加诉讼或应诉的，可办理授权委托书，委托国内公民或律师作为代理人进行诉讼活动。但其本人应向法院提出离与不离、财产分割、子女抚养等问题的书面意见。委托书和意见书均须经住在国公证机关公证并经我国驻外使领馆认证，也可由我驻外使领馆直接公证。

对于一方出国后杳无音信，国内一方要求离婚的，可以向原告住所地或经常居住地的中级人民法院起诉，法院公告送达，公告期满对方不应诉的，法院可缺席判决。

跨国婚姻离婚法律适用

定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。王某自取得美国国籍之日起就不再是中国公民了，你姐姐与王某的离婚诉讼属于涉外离婚案件。按照我国法律规定，涉外离婚

案件，我国法院和外国法院都有管辖权。外国人与中国人之间在中国境内办理离婚，不论是双方自愿协议离婚还是一方要求离婚，一律适用受理案件的法院所在地法律。

我国《民法通则》第147条规定：“中国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。”按此规定，在涉外离婚的法律适用上，我国采用法院地法原则。不论是离婚的条件，还是离婚的程序，均以法院地法律为准据法。具体来说，凡是由我国人民法院受理的以中国公民为一方、外国人为另一方的离婚案件，适用我国的法律，即在实体法上适用我国《婚姻法》的有关规定，在程序法上适用我国《民事诉讼法》的有关规定。具体内容如下：

第一，关于程序。中国公民与外国人在我国境内要求离婚的，不论是双方自愿离婚，还是一方要求离婚，一律按诉讼程序办理。这一规定主要是因为有的国家不承认经行政程序协议离婚的效力。为了确保离婚的有效性，我国对涉外离婚一律采用诉讼离婚的程序解决。

第二，关于管辖。中国公民和外国人在我国境内要求离婚的，只要被告在我国有住所或居所，我国人民法院就有权受理此案。对于被告不在我国境内居住的离婚案件，如果原告在我国境内有住所，那么原告住所地或居所地的人民法院亦有管辖权。

第三，关于代理。涉外离婚诉讼的当事人一方如果不在国内居住，法亲自到我国人民法院参加诉讼的，可以委托我国公民、律师或居住在我国境内的外国人担任诉讼代理人进行诉讼活动。但其本人应向人民法院提交关于离与不离以及子女抚养归属和财产分割的书面意见。外国人一方从国外寄交或者托交的授权委托书和书第一节特殊婚姻家庭关系法面意见应经过其所在国公证机关证明，并经我国驻该国使、领馆认证，或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。

文章来源：文章来源：中顾法律网免费发布法律咨询请点击：免费发布法律咨询请点击： http:///souask 中顾法律网拥有万名专业律师 3-5 分钟快速解决您的法律问题第四，关于法律适用。我国人民法院在审理涉外离婚案件时，应按照我国《婚姻法》和其他有关规定，做出准予或不准予离婚的判决。在财产分割、债务清偿、子女的抚养及抚养费的负担，一方对他方的经济帮助等问题上，也应按照我国《婚姻法》的规定处理。

第三篇：私募股权投资基金运作过程中的法律适用规则（推荐）

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私募股权投资基金运作过程中的法律适用规则

按照国外的经验，私募股权投资基金运作完整的业务流程主要有以下四步：第一步，私募股权投资基金的客户部与投资者进行充分接洽。由私募股权投资基金发起人具体了解投资者的性质、投资者委托资产的规模、委托期限、收益预期、风险承受能力及其他特殊情况和要求。投资者通过接触来了解私募股权投资基金及其管理人的资质、业绩历史和基金经理的技能。第二步，双方在投资策略取得共识的基础上签订协议(民事代理契约制，信托制契约制签订委托协议，合伙制签订合伙协议，公司制签订公司章程)，确定各自的权利和义务。投资者在规定的时间内划拨资金，私募股权投资基金以其基金组织的名义在银行开设独立的资金账号，并按照约定日期把委托资产转入专门账户。第三步，私募股权投资基金管理人按基金章程约定的投资策略对资金进行投资和集中管理，投资者如有建议，可及时向管理人反馈，同时，管理人必须定期向投资者提供基金运营的重要信息，如递交投资备忘录及审计报告等。第四步，协议期满或一个投资周期结束后，对专门账户上的资产进行清算，以此鉴定基金管理人的经营业绩，并在此基础上收取管理费，结算盈余和亏损。在私募股权投资基金四种组织形式的整个业务流程运作中，均涉及法律规则适用问题。怎样

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赢了网s.yingle.com 把握法律规则在私募股权投资基金组织形式中的适用，是降低投资者投资风险，减少投资纠纷的重要一环。

一、契约制私募股权投资基金运作过程中的法律适用规则

契约制形式的私募股权投资基金，实际上分为民事代理契约制和信托契约制。民事代理契约制，是指投资者和基金管理人签署委托合同，投资者在不转移资产占有的情况下，基金管理人代表投资者，并以投资者的名义进行资产管理，管理后果由投资者承担方式。信托契约制，是指投资者和基金管理人签署信托合同，投资者向基金管理人转移资产的占有，基金管理人以自己的名义进行资产管理，管理后果归属投资者或者指定的受益人。

信托契约制私募股权投资基金在我国是比较成熟的一种组织形式。在上世纪九十年代，国外大量的私募股权投资基金涌向我国市场后，本世纪初，我国开始试做自己的私募股权投资基金组织时，选择的就是信托式。比如2005年11月经国务院同意，国家发改委批准的我国首个中资产业投资资金——渤海产业投资资金即是信托式。渤海产业投资基金的诞生，是在借鉴国外私募股权投资基金运作模式和国内类似性质投资基金发展经验的基础上，根据我国的基本国情和滨海新区开发开放的实际需要产生的，一定程度上具有私募股权投资基金的特征。但由于我国市场经济秩序尚不完善，渤海基金在试点初期并

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赢了网s.yingle.com 未采用国外私募股权投资基金较常见的公司制或有限合伙制形式，而是采用的是信托契约制形式。民事代理式与信托式相比，民事代理式主要适用我国现有的《民法通则》、《合同法》，而信托式适用的法律法规，除了《民法通则》、《合同法》之外，还有《信托法》及与此相关的行政法规。因此，在这里对契约制私募股权投资基金法律适用的研究，主要是偏重信托式，而民事代理式作参照。

信托制私募股权投资基金采用委托管理模式，一般是由基金发起人(持有人)私下向投资者(包括机构投资者和个人投资者)募集资金，再由投资人与受托人(即基金管理人，或称为公司)签订一个内容广泛的基金管理委托协议书，然后由基金管理人选择目标公司进行私募股权投资。前述说过，在信托制私募股权投资基金运作过程中会产生三层委托代理关系，但怎样处理好这多层委托代理关系，还要把握好信托制私募股权投资基金运作过程中的法律适用规则。

信托制私募股权投资基金在成功运作过程中会产生三层法律关系当事人：信托公司、投资者和目标公司(企业)。信托公司，是指依照我国《公司法》和《信托法》，并经政府主管金融的部门批准而设立的主要经营信托业务的金融机构;投资者，是指具有一定风险承受能力的投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织;目标公司(企业)，也是依照我国《公司法》和其他行政法规设立的工商业企业。同时，三方当事人在

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赢了网s.yingle.com 签订协议时还涉及《合同法》，因此，信托制私募股权投资基金在运作过程中适用的法律主要有：《公司法》、《信托法》、《合同法》、《民法通则》和其他相关法律、法规。同时，根据我国近年私募股权投资信托的市场需求，为了促进私募股权投资基金在我国的迅速发展，有关部门又专门对信托公司，即信托公司的私募股权投资基金业务制订了管理办法和操作指引，如2007年3月颁布施行的《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》，中国银监会2008年6月27日专门印发了《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》等等，对信托公司从事私募股权投资的信托业务各方面作了详细规定，针对信托制私募股权投资基金，从签订协议到最后全部资金清算的整个运作过程中应适用的法律规则，主要体现在以下方面。

(一)信托制私募股权投资协议签订规则。平等自愿、公平互利，是我国《民法通则》、《信托法》和其他民事经济法律行为的基本原则。信托制私募股权投资协议的各方当事人都是市场民事主体，其法律地位是平等的，权利义务是平等的，因此，从事私募股权投资的民事法律行为也应当是发自内心的意愿，为了各自的利益，寻求公平下的合作机会，因此，委托人与受托人在平等自愿、公平互利的原则基础上签订私募股权投资基金协议。只有坚持这一原则，才能达到互利共赢的目的。

(二)信托制私募股权投资基金参与当事人限制规则。由于信托制

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赢了网s.yingle.com 私募股权投资基金具有较大的风险性，因此，《信托法》方面的法律法规就对参与信托制私募股权投资基金当事人的资质进行了限制。

1、对委托人的限制。委托人在私募股权投资基金信托计划中是投资者。投资者包括机构投资者和个人投资者。能够参与私募股权投资基金信托计划的投资者并非是社会上的任何投资者，而是必须符合法律规定条件的投资者。《信托公司集合资金信托计划管理办法》第6条规定，私募股权投资基金信托计划的合格投资者应当符合下列条件之一：一是投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织;二是个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币，且能提供相关财产证明的自然人;三是个人收入在最近三年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近三年内每年收入超过30万元人民币，且能提供相关收入证明的自然人。

2、对受托人的限制。在私募股权投资基金信托计划的受托人即信托公司。能够参与私募股权投资基金信托计划的信托公司也并非是经注册成立的所有的信托公司，也是要必须符合法律规定条件的信托公司，即符合《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》第3条规定的“为股权投资信托业务配备与业务相适应的信托经理及相关工作人员，负责股权投资信托的人员达到5人以上，其中至少具备2年以上股权投资或相关业务经验”的人。

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3、对投资顾问的限制。投资顾问，是指为了营运私募股权投资基金信托投资业务，并弥补自身体制和机制的不足，信托公司对外聘请的私募股权投资基金的投资专家。投资顾问权限很大，信托公司的角色相对被动。《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》第22条规定了投资顾问应具备的7个条件。在这些条件中，首先，要求投资顾问“持有不低于该信托计划10%的信托单位”，这有点像有限合伙组织中普通合伙人的条件，不过比与国际上通行的要求普通合伙人投资在1%左右距离较大;其次，要求“实收资本不低于2000万元人民币”、业务营运的软硬件设施及健全的内部管理制度，这又是要求投资顾问必须具备相应的法人条件;再次，要求“投资顾问团队主要成员股权投资业务从业经验不少于3年，业绩记录良好及无不良从业记录”。由此看来，能够成为私募股权投资基金信托投资顾问的是那些专业能力强，而资金实力雄厚的经济管理公司。如果专业能力强，而资金实力一般的经济管理公司也不能成为私募股权投资基金信托的参与人。

(三)信托制私募股权投资基金下的全权委托规则。信托制私募股权投资基金属于信托，鉴于信托计划的集合性质，委托人全权委托受托人对信托财产进行管理。全权委托，并非是没有原则、没有规则的全权委托，而是在此背景下的全权委托：

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1、确定信托当事人权利义务下的全权委托。信托当事人包括委托人、受托人和受益人。由于私募股权投资基金信托为自益信托，委托人与受益人是同一人。确定信托当事人权利义务下的全权委托，是指当事人在签订私募股权投资基金信托协议时应首先确定双方的权利义务，而不是指委托人(受益人)没有任何权利下的全权委托。比如，在签订信托协议后，委托人(受益人)仍然有以下权利：第一，有权了解其信托财产的管理、运用、处分及收支情况，并有权要求受托人作出说明;第二，有权查阅、抄录或者复制与其信托财产有关的信托账目以及处理信托事务的其他文件;第三，法律、行政法规规定的委托人(受益人)的其他权利。

2、确定信托期限下的全权委托。信托期限一般为五年，自受托人确认的信托计划成立之日起算。约定一个决算的日期。如果起始日或到期日遇到法定节假日，则予延期至下一个工作日。法律规定，在信托计划文件规定的情况下信托计划可以提前终止或延期。按法律规定，如果信托期限届满前1个月，仍有部分信托财产无法变现或不适于变现，或受托人无法将信托财产中的股权直接向受益人分配的，则信托期限延长24个月。这是特殊情况下的期限延长，没有特殊情况，应当按照信托协议执行。因此，全权委托，是在信托期限内的全权委托，如果受托人执行没有期限观念的“全权委托”则是侵犯了委托人(受益人)的财产所有权利。

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3、受托人谨慎运作下的全权委托。按照法律规定，自信托生效之日起，受托人可以以信托财产所有人的身份，按照信托计划文件管理、运用和处分信托财产的权利。比如聘请投资顾问，积极营运信托财产，努力使其保值、增值。《信托公司集合资金信托计划管理办法》第4条规定：“信托公司管理、运用信托计划财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务，为受益人的最大利益服务。”

受托人接受了委托人的信托财产应当谨慎运作，但并不能说明其运作不存在着一定的风险。由于私募股权投资基金信托并非短期，在当前国际经济环境的大背景下，突发的来自国内外的金融危机、经济危机有可能随时发生，因此，受托人在管理、运用或处分信托财产过程中，可能会面临管理风险、经营失败风险、投资项目退出风险、市场风险、信用风险、流动性风险、政策风险和其他风险。虽然在协议中受托人并没有对委托人作运作收益的任何承诺，但根据信托计划文件约定的投资模式，收益人有可能存在投资损失的风险。因此，受托人虽然接受的是委托人的全权委托，但为了避免风险，也一定谨慎运作。如果受托人承诺按照信托协议约定的方式进行投资运作，但又违反信托协议的约定处理信托事务，致使信托财产遭受损失的，受托人应予以赔偿。

4、委托人、受益人监督下的全权委托。尽管在《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》第11条有：“信托公司应当以自己的

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赢了网s.yingle.com 名义，按照信托文件约定亲自行使信托计划项下被投资企业的相关股东权利，不受委托人、受益人干预”的规定。这样的规定，是法律赋予受托人拥有独立意志，要求委托人和受益人只是分享收益，不像一般民事委托那样代理人应听命于委托人。在私募股权投资基金的股权信托下，受托人以独立意志行使被投资企业的股东权利，不会像一般民事委托那样被代理人幕后操纵，这样有可能会破坏被投资企业的公司治理结构，而且由于信托公司的专业性质，反而能够提升被投资企业的治理水平，使被投资企业能够迅速提升业务体系、企业管理能力，提升企业价值。

但全权委托下也是有监督的，委托人、受益人为了自己的最终利益对受托人进行适时的监督还是必要的，同时，法律也赋予了委托人和受益人以监督权。对受托人的监督主要表现在其对信息的披露方面，按照法律规定，受托人“应当依照法律法规的规定和信托计划文件的约定按时披露信息，并保证所披露信息的真实性、准确性和完整性”。“受益人有权向信托公司查询与其信托财产相关的信息，信托公司应在不损害其他受益人合法权益的前提下，准确、及时、完整地提供相关信息，不得拒绝、推诿”(《信托公司集合资金信托计划管理办法》第34条、第35条)。

二、有限合伙制私募股权投资基金运作过程中的法律适用规则

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有限合伙制，投资者作为有限合伙人，基金管理人作为普通合伙人共同签署合伙协议，基金管理人以与有限合伙人共同投资入伙的资产进行管理，并对管理后果承担无限责任，而投资者按出资比例分享投资收益并仅以出资额为限承担有限责任。在发达的国家，有限合伙制是私募股权投资基金的主要组织形式，一般占私募股权投资的80%，最主要的原因，是这种形式可以将社会闲散资金与专业的股权投资管理技术结合起来，达到社会资源优化配置的目的。但在有限合伙私募股权投资基金组织中，作为普通合伙人的基金管理人处于主动地位，有限合伙人处于被动地位，怎样平衡各方的关系，在私募股权投资过程中取得最大收益，应当按照《合伙企业法》的规则执行。

(一)有限合伙人的资金投入规则。有限合伙人的资金也并非一步到位，往往一开始注入2.5%，以后每年再注入一部分。在有限合伙人资金投入规则中有一个潜规则，即如果有限合伙人放弃继续注入资金已投入部分只能退回一半，已产生的收益也只能取得一半。

(二)普通合伙人责任与管理收益规则。在有限合伙企业中，普通合伙人也要投入占私募股权基金1%的股权，与有限合伙人相比，他们负的是无限责任。在私募股权投资基金运作不当时，他们的损失有可能比他们所投入的要多，但一般不会发生这样的情况。因为私募股权投资基金管理人一般不用借贷，没有多于净资产的负债风险。他们投入的1%的股权为自有资金，但一般不用现金，主要是作为一种管

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赢了网s.yingle.com 理承诺和税务优惠上的考虑。在合伙企业中，普通合伙人实际上可以占有私募股权总额2.5%的资金作为他们的管理费用，包括工资和办公费用等。普通合伙人参与投资收益的分配通常在私募股权投资基金全部收益的15%～30%，但其前提是在运作必须产生了最低的投资收益后，普通合伙人才有权获得收益。

(三)普通合伙人具备能力规则。在有限合伙制私募股权投资基金组织中，私募股权投资基金的高度运作依赖于基金管理人(普通合伙人)的工作。基金管理人通过自身的专业知识、经验以及人际关系运作私募股权投资基金资本，使之流动、增值，并通过事先签订的合伙协议约定，获得私募股权投资基金资本增值的收益。因此，基金管理人在私募股权投资基金资本的运作过程中，要承担私募股权投资基金资本的部分风险，同时，也可以获得超出现金出资比例的利润分配权。也正因为如此，在有限合伙组织形式中。对普通合伙人的选拔，要比一般公司选拔高管严格得多，也困难得多。因为，私募股权投资基金管理人有两类：一类为专业型。是指的私募股权投资基金中各类专业技术人员。他们具有在某些特定领域的知识技能或经验，对私募股权投资基金投资项目做技术性的可行性研究。另一类为管理型，是指私募股权投资基金的高层管理人员。这类基金管理人主要对目标公司决策，配置企业资源，运筹企业资本，对付市场的不确定性，承担企业生成及经营风险等诸多方面的辨别把握能力。尤其是他们应当具备识别和使用人才方面的能力。私募股权投资基金需要这两类人员组成基

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赢了网s.yingle.com 金管理团队，对私募股权投资基金资本进行运作。因此，规则要求选拔普通合伙人，原则上具备以下能力：第一，资金运营能力。私募股权投资基金管理人在投资领域中属于职业投资家。他们已经有着丰富的管理经验，或具备特殊的技能，并有成功的案例作支撑。第二，人品信誉良好。私募股权投资基金管理人在投资领域中的声誉信用良好，是遵守信用、兑现诺言的经济管理人。第三，敬业勤奋。私募股权投资基金管理人一定是工作勤奋之人。只有敬业勤奋，积极的善于运作基金，才能保证资本增值。选拔普通合伙人要求的以上三个方面，是保障私募股权投资基金能够及时规避投资风险，保证基金安全，保证全体合伙人利益不受损失的关键。

(四)有限合伙人权利行使规则。在有限合伙制私募股权投资基金组织中，有限合伙人不执行合伙事务，也不得对外代表有限合伙企业，但作为有限合伙企业的合伙人，在合伙企业中也并非没有任何权利。《合伙企业法》第68条规定了有限合伙人可以行使的权利。其中参与决定普通合伙人人伙、退伙;对企业的经营管理提出建议;获取经审计的有限合伙企业财务会计报告;对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料;执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼等五项权利中，包括了有限合伙人的以下权利：第一，对普通合伙人(基金管理人)的选择权;第二，对私募股权投资基金组织经营管理的建议权;第三，私募股权投资基金投资，对涉及自身利益情况下的知情权;

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赢了网s.yingle.com 第四，对私募股权投资基金管理人投资管理过程中的监督权;第五，当基金管理人在投资管理过程中怠于行使权利，将影响到有限合伙人投资收益时，有限合伙人可行使司法保护请求权。

三、公司制私募股权投资基金运作过程中的法律适用规则

公司制私募股权投资基金，是指由投资者作为出资人，按照《公司法》的规定组建为以投资管理为目标的公司，然后由公司董事会决议，将公司财产委托给专业化的信托管理机构进行财产的信托管理，或者约定由公司管理层对公司财产进行投资运作，其损益由公司投资者按出资比例分享利润承担风险，投资管理人向公司收取受托管理手续费。

“采用公司制经营的股权投资基金，优势还是很明显的：公司利用自有资产进行投资，能够实现较为集中的投资，有利于控制风险;公司能够通过投资者对于公司股权的转让，甚至公司的上市，实现股份的兑现，增强其权益的流通性，虽然此时其私募的本质会发生相应的变化等等”。但公司制私募股权投资基金蕴含的两种运作方式(即信托式运作和管理层运作)中最先暴露的是代理问题。不管是公司管理层代理所有股东决议，将公司财产委托给专业化的信托管理机构管理，还是管理层与股东约定代理股东对公司财产进行投资运作，公司财产的控制权始终掌控在管理层手中，这样就造成了作为投资者的单

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赢了网s.yingle.com 一股东在基金中处于相对弱势的地位，而管理层则处于强势地位。这会产生以下问题：一是委托代理下的道德风险。公司制私募股权投资基金，在《公司法》上指的是投资类型的公司，管理层在投资过程中往往形成公司外部利益大于内部利益的环境，管理层人员如果意识到这样的环境，能够得到的利益可能会超过公司内部所得利益，就有可能丢弃道德约束，内外勾结，为自己赚取更大的利益。二是公司制下的股东承担有限责任，可能对管理层管理效率、决策的准确性产生影响。管理层与投资者一样都是股东，股东以其出资额为限承担责任，如果公司采用管理层对公司资产运作方式，而又没有约定给予另外的管理报酬或股权奖励机制，管理层人员可能会产生懒惰情绪，公司财产的投资管理效率就低，或者由于不上心，决策的准确性就差。三是公司制的私募股权投资基金会面临着双重征税问题，其投资者的收益相对减少，其管理层代理会引来投资者的抱怨。四是《公司法》的强制性规范比较多，任意性规范比较少，从而不利于投资者过程中各种代理协议的生成。如何平衡公司制下参与人各方利益，保证私募股权投资基金的有效运营，还是遵守公司法律制度对私募股权投资基金适用的规则。

(一)公司章程约定规则。公司章程是公司的纲领性文件，规定了公司的经营方针、投资方向;规定了股东的基本权利义务以及行使权利的方法、程序;规定了公司管理机构的管理原则及决策程序等等。因此，在制订公司章程的时候，尤其是有限责任公司的股东，可以提

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赢了网s.yingle.com 议就本公司投资的事项进行约定，比如约定其投资方向、原则及期限，约定管理层的权利限制，代理制下的股权激励机制等等。

(二)重大事项决议规则。作为投资类型的公司，除了按照《公司法》的规定，就法定的公司重大事项按照法定的程序进行决议外，也可以约定公司投资的方式方法(是由公司直接投资，还是委托给信托公司投资)作为公司的重大事项。这样的重大事项，也应当按照法定程序，在股东会上由经过代表2/3以上表决权的股东表决通过，而不可以由董事会决议通过就执行。

(三)保证股东权利行使规则。依照《公司法》的规定，股东有知情权、收益权和优先认缴出资权、表决权、股权股票的转让权、维护其合法权益的司法保护权等等。根据私募股权投资基金的特点，其投资行为具有一定的隐秘性，基金管理人一般不向投资者公开投资信息，这也是逐渐形成的行业潜规则。但公司制下的私募股权投资基金，是按照《公司法》的规定设立的，股东要求行使股东权是《公司法》的强行规定，如果违背强行性规定就是违法，有可能引起公司管理层与股东的纠纷。因此，许多私募股权投资基金不采用公司制的原因也在于此。如果真的采用公司制，可以在执行法律规定的前提下约定股东权的行使。

(四)管理层勤勉尽职规则。我国《公司法》规定了公司管理层的

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赢了网s.yingle.com 任职条件和义务，并将人品有污点的人员排除在外，要求管理层人员在私募股权投资基金的管理中，真正做到遵守法纪、诚实信用、大公无私、勤勉尽职，在利益面前多考虑投资者。只有这样的管理层，才能使公司制私募股权投资基金做到最好。

总之，不同组织形式下私募股权投资基金运作不同，而运作过程中的法律适用规则也不同，只有用心把握住不同组织形式下私募股权投资基金运作的法律适用规则，才能化解私募股权投资基金营运过程中的风险，保证私募股权投资基金健康生存与发展。

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第四篇：《立法法》,规范立法的法律

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《立法法》,规范立法的法律

《立法法》是九届人大三次会议惟一通过的法,在会上,人大代表对《立法法》讨论的气氛相当热烈。《立法法》在本届人大三次会议召开之前,对普通人来说是比较陌生的,他们往往会提出:为什么要制定《立法法》?《立法法》讲的是什么内容?

为什么要制定《立法法》

一般的人往往关心与自己生活中熟悉的、与自己有切身利益的法,如刑法,能使自己知道什么是犯罪,犯什么罪该如何处罚;如合同法,能使自己知道,哪些合同是有效的,哪些合同是无效的,等等,对于这些基本法律,可以说在制定和修改以前很少有人不希望它早日颁布,而和自己的生活不是紧密相关的法有时就会忽视。

但在实际生活中,人们会自然或不自然地遇到立法的权限、立法的程序及法律、法规的效力问题,举个例子讲:国务院曾在1988年制定了一个《道路交通管理规定》,明确地规定对违反道路交通规则的行为人可以进行处罚,处罚的幅度是5元至50元。但有些地方认为这样处罚太轻,自己制定地方性法规,大幅度提高了处罚的幅度,有些地方性法规甚至将处罚的幅度提高了10倍。这样,无论该地方性法规制定时立法意图如何,处罚的动机和目的又如何,在国务院未对《道路交通管理规定》作出修改以前是和国务院的法规相抵触的。如果行为人不服处罚,诉之法院打行政官司,必然会提出这个地方性法规与国务院法规相抵触,这个地方性法规和国务院法规究竟效力谁大的问题。

在改革开放以后的20年间,我国的立法以异常的速度发展,据统计,由全国人大及其人大常委会制定的法律就有300多部,其他由国务院制定的行政法规、国务院各部委制定的条例,地方人大及其常委会制定的地方性法规以及由地方政府制定的规章总共有7000多部,

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以后还要有不少新的法律和法规不断出台。这些法律、法规、条例及规章种类繁多,数目庞大,如没有一部规定立法权限和立法程序的法来规范,就不可避免地发生碰撞和冲突,正如全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然指出的那样,我国的立法取得了很大的成绩,但是也存在着一些问题,主要是:有些法规、规章内容超越了权限,有些法规、规章的规定同法律相抵触或者法规之间、规章之间、法规与规章之间存在着相互矛盾、冲突的现象;有的质量不高,在起草、制定过程中有的部门、地方存在着不从国家整体利益考虑而为部门、地方争局部利益的倾向。顾主任指出的几种情况,几乎各地都有。如有些地方性法规将"不正当竞争"的范围和处罚幅度扩大和提高了,这是越权立法,也是和国家法律相抵触的;有些地方,为了本部门本地区的利益,通过地方法规将不属于本地区的山脉延伸部分也规定在本地的旅游风景区内,这不仅有超越立法权限的问题,更主要的是一种利益趋动。应该看到的是,利益趋动在立法混乱的现象中占很大比例,一些地方、一些部门,往往为了本地方、本部门的利益制定一些法规,用法规的形式将不合理的利益保护起来,一旦立了法,实际工作中遇到了冲突,解决起来就比较被动,除了废止,别无良策。然而,要废止一部法规也不是那么容易的,也要经过必要的权限和程序,还浪费不少时间,因此,有了一部《立法法》,就可以从根本上避免出现立法的混乱情况。

在本届人大三次会议期间,有不少代表和委员提出疑问:为什么先有立法活动,然后才有规范立法活动的法律规定,为什么不早点制定《立法法》?实际上,无论是全国人大或各地人大,都早已意识到立法混乱、立法不统一的状况,也早已规定了一些立法的规则,像我国制定的宪法、全国人大组织法、全国人大及其常委会议事规则、地方人大和地方政府组织法等,对立法的权限,立法的程序等都作了原则性的规定。九届人大提出《立法法》议案的代表是120余人,四个代表团。随着问题的出现,经验的积累,上述规定不够明确、不够具体、不够系统、不够规范的缺点就出现了,因此,本次人代会出台的《立法法》,更规范、更具体、更系统,也更容易操作。

《立法法》规定了哪些主要内容

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一、规定了立法权限

1.《立法法》规定了国家立法权只能由全国人大及其常委会所拥有。具体的分工是由全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的基本法律,人大常委会只能制定和修改人大制定和修改以外的法律。当然,国务院和地方人大除授权以外,不具有制定和修改法律的权力。

2.规定了有些事项只能制定法律。包括:①国家立权的事项;②各级人大、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;③民族区域的自治制度、特别行政区制度、基层群众自制制度;④犯罪和刑法;⑤对民事权利的剥夺、限制人身自由的处罚;⑥对非国有财产的征收;⑦民事基本制度;⑧基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;⑨诉讼和仲裁制度,最后还保留了必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项。上述事项,都是关系到国家的基本政治制度、经济制度和民事制度,刑事制度等重大事项。可以想象,如果各地方都对刑法、民法或经济法、婚姻法等有立法权的话,那么,国家的立法活动势必糟得一踏糊涂。所以,这部分立法权只能由全国人大及其常委会行使。

3.规定了国务院根据宪法和法律制定行政法规;省级人大及其常委会在不同宪法,法律、行政法规相抵触的前提下制定地方性法规;民族自治地方的人大有权制定自治条例和单行条例,分别报有关上级人大常委会批准。

4.《立法法》对国务院各部、委规章和省级政府,较大市政府规章的权限范围也作了规定。

二、规定了授权立法

制定法律,需要有一个相当长的过程,一般说来法律总是滞后的,有些问题,要不断地积累和总结,因此,《立法法》规定在制定法律还不成熟时,授权国务院先制定行政法规,待条件成熟时再上升为法律。但是,《立法法》对授权也作了必要的限制,有关犯罪和刑罚,剥夺公民政治权利和限制公民人身自由以及司法制度等不能授权。

三、规定了立法程序

立法程序一般包括法律案的提出、审议、表决和公布,以往的法

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律也有规定,但《立法法》加以法律化、制度化和具体化。增加和强调的主要是1.常委会审议法律案一般实行三审制,即第一次常委会听取提案人的说明;第二次听取法律委员会关于法律草案修改情况和主要问题的汇报;第三次听取法律委员会关于法律草案审议结果的报告。2.统一审理。法律案由有关的专门委员会进行审议,法律委员会则提出修改情况和主要问题的汇报或审议结果的报告及草案修改稿。3.发扬民主、走群众路线。4.集思广益对主要问题深入研究。5.如有重大问题可以暂不付表决,如搁置审议满两年或者因暂不付表决经过两年没有列入常委会议事日程的,对该法律终止审理。

四、规定了适用规则

适用规则即是各种法律、行政法规、地方性法律、自治条例和单行条例及规章之间效力的大小等级问题。首先,《立法法》中规定,上位法高于下位法,即法律的效力高于行政法规,行政法规的效力高于地方性法规、自治条例和单行条例,地方性法规高、自治条例和单行条例的效力高于规章。其次,《立法法》规定同位法中特别规定与一般规定不一致时,运用特别法;旧的规定与新的规定不一致时,运用新的规定。再次,不溯及既往。

总的来说,《立法法》是规范国家立法制度的重要法律,是建立和完善有中国特色的社会主义法律体系、保障和发展社会主义民主的重要法律。相信在《立法法》制定以后,国家对那些超越权限的法,和法律相抵触的法规、条例、规章,和其他为了本部门、本地方利益而不顾国家利益制定的法规,必然会进行一次大规模的清理。



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第五篇：行政法律制度试题(立法法)

《立法法》

一、单选题

1、下列属于地方性法规的是(A )。

A.某省人大常委会通过的《某省人才市场管理暂行条例》 B.某省人事厅颁布的《某省人才流动管理暂行办法》 C.某省人民政府制定的《某省城市供水管理办法》

D.某省人事厅转发人事部制定的《公务员录用面试考官管理暂行办法》

2、依《立法法》的规定，较大的市的人大及其常委会制定地方性法规，应向下列哪一级机关报批( A )。

A.省级人大常委会 B.省政府 C.国务院 D.全国人大常委会

3、制定自治条例，单行条例的立法主体只有(A)。 A.自治区的人民代表大会 B.自治州的人大常委会 C.自治县的人大常委会 D.自治区的人大常委会

4、根据《中华人民共和国立法法》的规定，下列属于地方性法规可以规定的事项为(A)。 A.执行法律、行政法规规定的事项 B.执行部门规章的事项 C.诉讼和仲裁制度 D.基层群众自治制度

5、我国违宪审查的机关是(A)。

A.全国人大常委会 B.全国人民代表大会 C.国务院 D.司法部

6、一个代表团或者多少名代表联名，可以向全国人民代表大会提出法律案(A)。 A.三十名以上 B.十名以上 C.二十名以上 D.五十名以上

7、常务委员会决定提请全国人民代表大会会议审议的法律案，应当在会议举行的多长时间前将法律草案发给代表(B )。

A.10天 B.一个月 C.五天 D.六个月

8、尚未制定法律的事项，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权下列哪一机关可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规(B)。 A.法制办 B.国务院 C.司法部门 D.内务司法委员会

9、列入全国人民代表大会会议议程的法律案，由有关的专门委员会进行审议后向下列哪一部门提出审议意见，并印发会议(B)。

A.人大常委会 B.主席团 C.各代表团 D.国务院法制办

10、法律解释草案表决稿须由常务委员会全体组成人员的( A)通过，由常务委员会发布公告予以公布。

A.过半数 B.三分之一 C.五分之一 D.全体

11、(A)可以设定限制人身自由的行政处罚。

A.法律 B.行政法规 C.地方性法规 D.政府规章

12、按照《立法法》规定，部门规章的立法主体不仅包括国务院部门(各部、委、央行、审计署)，还包括下列哪一机关( A )。

A.国务院直属机构 B.司级以上单位 C.法制办公室 D.局级以上单位

13、下列选项中应当由全国人民代表大会常务委员会制定和修改的法律是( A )。 A.除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律

B.刑事基本法律 C.民事基本法律 D.有关国家机构的基本法律

14、列入全国人大常务委员会会议议程的法律案，一般应当经常务委员会会议审议后再交付表决，常务委员会会议审议的次数为( C )。 A.一次 B.二次 C.三次 D.四次

15、下列哪一机关可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求( C )。 A.省级以上政府 B.司法部 C.国务院 D.省、自治区、直辖市的人民代表大会

16、下列有关全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律之间关系的表述正确的是( A )。

A.同等效力 B.法律解释高于法律 C.法律解释低于法律 D.两者之间无可比性

17、交付全国人民代表大会及其常务委员会全体会议表决未获得通过的法律案，如果提案人认为必须制定该法律，可以按照法律规定的程序重新提出，由下列( C )机关决定是否列入会议议程。

A.大会主席 B.代表团会议 C.委员长会议 D.委员长

18、行政法规的签署及公布部门为( B )。

A.国务院 B.国务院总理 C.全国人民代表大会 D.国务院法制办

19、《立法法》所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市以及( B )。

A.经地方政府批准较大的市 B.经国务院批准的较大的市 C.地级市 D.县级以上的市

20、下列选项中表述正确的是( C )。

A.本行政区域特别重大事项的地方性法规，应当由人民代表大会常务委员会通过

B.地方政府规章公布后，应及时在本级人民代表大会常务委员会公报和在本行政区域范围内发行的报纸上刊登 C.自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则

D.自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会批准后生效

21、省、自治区、直辖市的人民代表大会制定的地方性法规应由( B )机关发布公告予以公布。

A.常务委员会 B.大会主席团 C.地方政府 D.司法部门

22、法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由下列哪一机关进行裁决( D )。

A.全国人大 B.全国人大主席团 C.国务院 D.全国人民代表大会常务委员会

23、下列关于改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限表述正确的是( B )。

A.全国人民代表大会无权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律 B.全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规 C.国务院无权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章

D.地方人民代表大会常务委员会不能直接撤销本级人民政府制定的不适当的规章

24、下列哪一部门可以根据宪法和法律，制定军事法规( D )。

A.人民解放军各总部 B.各军兵种 C.各大军区 D.中央军事委员会

25、下列选项中有关全国人民代表大会会议议程的法律案的表述正确的是(D )。 A.列入全国人民代表大会会议议程的法律案，由大会主席团进行审议 B.列入全国人民代表大会会议议程的法律案可以随时撤回

C.法律草案修改稿经各代表团审议，由大会主席团根据各代表团的审议意见进行修改 D.列入全国人民代表大会会议议程的法律案，由各代表团进行审议

26、下列选项中关于法律的施行日期表述不正确的是( D )。 A.法律应当明确规定施行日期 B.签署公布法律的主席令载明该法律的通过和施行日期 C.法律的施行日期应明确年月日 D.法律可以不明确规定施行日期

27、行政法规的组织起草机关为( B )。

A.国务院各部委 B.国务院 C.全国人大内务司法委员会 D.国务院法制办

28、地方性法规可以就下列哪一事项作出规定( B )。 A.所有地方性事务

B.为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项 C.有利于本地区发展的地方性事务 D.国务院规定的地方性事务

29、下列关于自治条例和单行条例的制定原则哪一项是正确的( A )。

A.自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点对法律和行政法规的规定作出变通规定 B.不得违背地方政府规章的基本原则

C.自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会批准后生效

D.自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会批准后生效 30、下列选项中有关地方政府规章的表述正确的是( B )。 A.地方政府规章的制定程序由地方政府制定

B.地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定 C.地方政府规章应当有地方行政首长决定 D.地方政府规章应报全国人大批准

31、地方性法规案、自治条例和单行条例案的提出、审议和表决程序应由下列哪一级机关规定( A )。 A.本级人民代表大会 B.上级人民代表大会 C.上级人民代表大会常务委员会D.本级人民代表大会常务委员会

二、多选题

1、根据《立法法》的要求，下列哪些事项只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律加以规定( ACD )。

A.劳动争议仲裁制度 B.教育制度 C.对私有企业的财产征收制度 D.居民委员会、村民委员会制度

2、在我国，能够制定地方性法规的国家机关是(ACD )。 A.省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会 B.自治州、自治县的人民代表大会及其常委会

C.省级人民政府所在地的市人民代表大会及其常委会 D.经国务院批准的较大的市人民代表大会及其常委会

3、法律解释可以分为立法解释、司法解释和学理解释，不同的法律解释其效力也不相同。根据我国《立法法》的规定，下列属于全国人大常委会法律解释的权限范围的是(AC )。 A.法律的规定需要进一步明确具体涵义的

B.法律规定业已修正需要重新定义其相关内容的

C.法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的 D.法律之间发生冲突，需要裁决其效力优先性的

4、根据《中华人民共和国立法法》的规定，法律冲突适用的规则是( A. B )。

A.特别法优于一般法 B.新法优于旧法 C.一般法优于特别法 D.下位法优于上位法

5、根据宪法和法律，下列表述是正确的是( B. C )。

A.特别行政区立法会行使国家立法权 B.自治区的人大及常委会行使地方立法权 C.全国人大常委会行使国家立法权 D.自治州的人大常委会行使民族立法权

6、地方政府规章可以就下列事项作出规定( A. B )。

A.为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项 B.属于本行政区域的具体行政管理事项 C.国家立法权

D.地方政府规章的制定程序

7、地方政府规章的签署及公布权归属于( A. B. C )。 A.省长 B.自治区主席 C.市长 D.区长

8、根据《中华人民共和国立法法》的规定，下列属于地方性法规可以规定的事项有( A. D )。

A.执行法律、行政法规规定的事项 B.执行部门规章的事项 C.诉讼和仲裁制度 D.地方性事务

9、全国人大与全国人大常委会都是我国立法机关，关于二者的立法权限分工是( A. B. C )。

A.全国人大制定、修改基本法律 B.全国人大常委会制定、修改基本法律以外的法律 C.全国人大常委会可以部分补充、修改基本法律 D.全国人大制定行政法规及规章

10、下列选项中由国家主席予以公布的是( A. D )。

A.全国人大制定的法律 B.省级人大制定的法规 C.国务院制定的法规 D.全国人大常委会制定的法律

三、名称解释

1、授权立法：授权立法：是指授权立法是指对于尚未制定法律的事项，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

2、自治条例：是指自治条例属于地方法规，由民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例，自治区的自治条例需要报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。

3、地方政府规章：是指省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定：

(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;

(二)属于本行政区域的具体行政管理事项。

4、法律解释：是指当法律的规定需要进一步明确具体含义或法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据时，全国人民代表大会常务委员会行使法律解释权，全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。

5、行政法规：是指行政法规是由国务院根据宪法和法律制定行政法规，就下列事项作出规定：

(一)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项;

(二)宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。

四、简答题

1、根据《中华人民共和国立法法》的规定，哪几个“法”之间具有同等的法律效力?它们之间发生冲突，按什么程序处理?

答：部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等法律效力，在各自的权限范围内施行。地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：

(一)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决;

(二)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决;三)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

2、简述在哪些情况下全国人民代表大会常务委员会需要行使法律解释权? 答：法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：

(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的;

(二)法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。

3、简述我国立法的基本原则及宗旨。

答：立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放，应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严，立法还应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动，并且从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。

4、根据我国《立法法》的规定，哪些事项只能由全国人大或人大常委会制定法律?

答：只能制定法律的事项包括：有关国家主权的事项;各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;犯罪和刑罚;对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;对非国有财产的征收;民事基本制度;基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;诉讼和仲裁制度以及必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

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