破产立法问题管理论文

摘要：在公司重整程序中，公司自治的本质已逐渐从股东自治演变为司法主导下的债权人自治，此演变具有哲学、经济学和法学基础。在具体制度层面体现为股东自治权利的限缩、表征债权人自治的债权人会议和债权人委员会制度，以及强调司法主导性的强制批准重整计划制度。下面是小编为大家整理的《破产立法问题管理论文(精选3篇)》相关资料，欢迎阅读！

破产立法问题管理论文 篇1：

中国破产法理论研究的现实状况与未来路向

摘要：尽管缺乏历史传统和深厚的理论积淀，但在与破产法立法的良性互动中，通过汲取发达国家的破产法理论的有机养分，中国破产法理论研究仍得以快速发展。目前，中国破产法理论研究已形成了相当的规模，并取得了突出的成效，但也存在“浮萍化”、“集合式”的不足。未来中国破产法理论研究应当以建立成熟的开放式的破产法学科体系为终极目标，在最近的几年内则应着力解决破产法实施中的突出问题。

关键词：破产法；理论研究；现实状况；未来路向；破产法学；突出问题

文献标识码：A

一、中国破产法理论研究的历史回顾

(一)新中国成立前的破产法理论研究

我国是一个缺乏破产法传统的国家。在清末以前，由于商品经济长期不发达，加之“父债子还”的“习惯法”传统及伦理观念的统治，始终未建立破产制度，破产法理论研究自然也无从谈起。随着近代资本主义的萌芽和发展，1906年，清政府颁布了《破产律》，但实施两年后即被明令废止。民国时期，当局也着手进行破产法的起草工作，至1935年，终于公布了“中华民国破产法。”在清末及民国破产立法的带动下，破产法理论研究艰难起步，一些学术著作陆续出版，但总体来看，由于缺乏破产法研究的历史传统，旧中国破产法研究的理论积淀并不深厚。

(二)1978—1994年破产法理论研究：奠基阶段

新中国成立后，由于实行高度集中的计划经济，破产法在我国失去了生存的土壤，理论研究也出现了断层。直至20世纪80年代改革开放以来，经济体制改革的探索，促使人们思考如何处理企业倒闭的问题，理论界开始积极倡导制定破产法并着手研究有中国特色破产制度的应有内容，破产法理论研究再度起步。1980年，主要由民事诉讼法理论研究者组成的民事诉讼法起草小组提出了在《民事诉讼法》(草案)第三稿中增添破产程序的建议。1983年初，国务院经济技术社会发展研究中心在《关于争取科技进步促进经济发展若干问题的建议》中，建议有关部门立即起草破产法。同年9月，该中心又起草了《关于“企业破产整顿法”的方案设想》，并于次年在《瞭望》周刊第9期摘要发表，这是我国第一篇公开发表的关于创建破产制度的文章。1986年9月，曹思源出版了《谈谈企业破产法》，这是我国1949年以后第一部关于企业破产问题的专著。这些理论研究为破产法的出台做了必要的舆论和理论准备。1986年《中华人民共和国全民所有制企业破产法(试行)》(以下简称“《企业破产法(试行)》”)颁布后，研究成果渐趋丰富。尽管这些研究成果对于构建我国破产法理论体系起到了奠基的作用，然而，在视“破产”若畏途，谈“破产”色变的社会观念和政治意识支配下，理论研究是难以取得巨大成绩的。现在看来，这些研究成果还带有比较浓厚的政治色彩，很多理论认识还存在偏颇甚至错误。《企业破产法(试行)》“在艰难中诞生，在困难中生存，在被搁置中‘破产’”的窘境，即折射出理论研究的巨大不足。

(三)1994年以后的破产法理论研究：真正发展阶段

中国破产法理论研究的真正发展始于新破产法立法工作的启动。1994年，由于《企业破产法(试行)》在实施过程中缺陷日渐显现，有关部门着手起草一部新的破产法。借助新破产法立法的契机，破产法研究逐步升温，越来越多的学者参与其中。

然而，破产立法的进程并不顺利，草案数易其稿，却迟迟未能付诸审议。其主要原因之一就在于“相对于我国推行改革政策所造就的日新月异的社会情势变迁，破产法理论准备得不充分及现有理论成果在一定程度上不敷于立法的需求”。进入21世纪以来，这一状况得到了很大的改观。一方面，随着社会经济的发展，出台新破产法的呼声越来越高，破产法研究更趋活跃，大量著作、论文得以出版、发表，一些境外相关法典、著作也不断被翻译出版，破产法的理论体系得以初步建立；另一方面，理论研究也在客观上为制定一部“良法”打下了较为深厚的理论基础，2006年8月27日，《中华人民共和国企业破产法》(以下简称“新《破产法》”)颁布。随着新《破产法》的颁布，中国的破产法理论研究正迎来新的历史时期。

综观破产法理论研究的发展历程，可以看出，破产法的理论研究与破产法立法之间存在着一种明显的互动和相互影响的关系。如果说一部法律的制定及发展不能够从其内在理论上说服人，这无疑会对这部法律的理论生长及其实践运作造成致命缺陷。因此，破产立法总是可以推动或引导理论研究的不断深入与拓展，并为理论研究提供了丰富的资源和广阔的空间。正是在与破产立法的良性互动之中，通过汲取发达国家的破产法理论的有机养分，中国破产法理论才得以快速发展。

二、中国破产法理论研究的现实状况

总体来看，中国破产法理论研究已取得了突出的成效，主要体现在以下4个方面：

第一，从研究队伍与成果数量上看，中国破产法理论研究已具备了相当的规模。一是形成了一支具有较高学术素养的研究队伍。越来越多的学者加入到破产法研究的行列，一些专门的研究机构得以建立，如中国人民大学法学院破产法研究中心、中国政法大学破产法与企业重组研究中心等，后者已被国际破产协会吸纳为会员。二是出版了一大批有较高水准的学术著作。据中国国家图书馆网上检索结果，截止2008年4月，共出版破产法方面的著作279部。在有代表性的学术著作中，系统研究破产法理论的有30余部，涉及破产法某一专题的近20部，注释立法、研究实务的40余部，翻译介绍国外破产立法、著作以及进行比较研究的则有10余部。学术论文则更为丰富。据中国期刊全文数据库检索结果，破产法方面的学术论文有3200余篇，其中有代表性的则有数百篇。

第二，从研究内容上看，宏观与微观相结合、理论问题和实践问题并重，且都紧紧围绕为立法服务这一中心。具体可归纳为3大类：(1)破产法基础理论研究。学界主要讨论了破产及破产法的涵义、破产法与相邻法律部门的关系、破产法的性质或地位、破产法的价值与功能、破产法的立法主义与体系结构等等。近年来，学者们的研究重心开始转向破产法的内在机理，试图从破产法的理念、政策目标等方面解读破产法的一般准则，特别是注重从利益平衡视角解读破产法的内在根据、运作机制以及制度构成，试图寻求破产法理论的创新与突破。(2)破产立法问题研究。新《破产法》的立法问题，特别是新《破产法》具体制度的构建问题，是中国破产法学界研究的中心问题。可以说，绝大多数的研究成果都集中在这一问题上。学者们围绕着破产立法的理论问题展开了持续、热烈的讨论，对破产立法中涉及到的几乎所有重大问题都进行了深入的研究、分析和论证。其中，研究的重心集中于破产法的指导思想、适用范围、破产原因、管理人制

度、债权人自治制度、重整制度、跨境破产等重大争议问题上。(3)破产法实施问题研究。新《破产法》出台后，学者们积极投身于破产法内容的解析与评判当中，并开始思考破产法实施的目标、成本与收益、破产法的配套制度建设，试图解决破产法实施中遇到的问题。

第三，从研究方法上看，在继续坚持马克思主义法学观的指导下，大胆尝试多元的研究方法。除了继续运用法哲学的方法、历史的方法、比较的方法、实证分析的方法、形式逻辑的方法外，开始将法律的经济分析方法、利益衡量的方法、社会学研究的方法引入到破产法研究中来，使破产法研究更加丰满生动。

第四，从研究效果上看，大量研究成果为立法和司法实践所采纳，破产法的理论体系也得以建立并丰富起来。

瑕瑜互见，我们也应当清醒地认识到，我国目前的破产法理论研究尚存不足，繁华背后亦有隐忧。首先，由于研究大多将侧重点放在具体规则的制定上，揪住立法中的问题不放，其固然有针对性和实用性很强、能够解决立法中迫切需要解决的一系列具体问题、推动立法一步一步走向深入的长处；然而，不足之处也显而易见，学者们对立法关注的局限，形成一种“浮萍”现象，要么扎堆以至重复研究，要么漂浮显得不够深入，缺乏一种宏大的视界，从而不愿顾及或者无暇兼顾破产法的制度机理、整体结构以及其独特品位。其结果便是，破产法的科学独立性不强，批判精神与理论深度欠缺。其次，现有破产法研究还主要是一种“集合”式的研究路径，分别研究破产制度的各个部分，而后集合成破产制度的研究，较少对破产制度理论进行一种基础性、整体性的研究。即便是这些基本理论部分的研究，也主要集中于在各种“立法主义”间进行选择，缺少一种超越这些“立法主义”之上的对破产制度根本基础和根本精神的整合研究。最后，在研究方法上，当前的研究虽然已开始尝试一些新的研究方法，但仍然以制度研究为主，研究方法较为单一，具体表现在对相关社会科学，如哲学、社会学、经济学的研究成果缺乏了解，更少有借鉴。

三、中国破产法理论研究的未来路向

经济全球化与国际破产法的不断发展，我国新《破产法》的颁布实施以及市场经济的不断完善，在为破产法研究开辟广阔天地的同时，也为破产法研究提出了许多新的课题和进一步深入的要求。

(一)未来中国破产法理论研究应当追求的目标及其实现路径

学科(Discipline)是科学研究发展成熟的产物。科学研究发展成熟而作为一个独立学科的标志是：它必须有独立的研究内容、成熟的研究方法与研究范式和规范的学科体制。未来的中国破产法理论研究应当以建立成熟的开放式的破产法学科体系为目标。为达致这一目标，破产法理论研究应在以下3个方面继续努力：

1．既要重视具体制度更要重视基础理论一方面，破产法学乃致用之学，破产法理论研究应紧紧围绕破产立法，为破产法的施行与完善提供理论支持。当前，这方面的研究主要应关注3个方面的课题：第一，新《破产法》的理解与适用；第二，新《破产法》的发展与完善；第三，新《破产法》实施中的问题及其解决方案。另一方面，破产法研究应更加重视基础理论。基础理论研究的水平是衡量一个学科成熟与否的重要标志。作为市场经济基本法的破产法，理应有相应的理论体系。但由于我国破产法理论研究起步较晚，加上学界重实务、轻理论的研究态势较为突出，破产法基础理论研究相对薄弱。要想使破产法学的独立地位在我国得以完全确立并获得坚实的基础与广泛的支持，学术界应当倾注更多的精力潜心研究破产法的基础理论，重新审视破产法的性质、理念、目标、价值、功能、体系与基本范畴，创建和完善具有时代特征、真正符合中国现实需要的破产法理论体系。

2．注重多视角的考察与审视正如上文指出的那样，中国破产法的研究方法较为单一，因此，在未来的研究中，应重视研究方法的多元化，在继续运用解释、比较等基本方法的基础上，重视法哲学、法社会学、法经济学以及实证分析等方法的运用，对破产法的理论与制度进行多视角的考察与审视。同时，重视方法论的探讨，开展对破产法的基本分析方法与分析工具的研究，最终形成成熟的研究范式。

3．注意坚持破产法学开放式的学科品格破产法是市场经济的基本法，破产法必须反映不断变化的市场需求。但从世界范围来看，破产法仍不能适应市场的变化，“目前，整个世界普遍对破产程序不满意。英、法、美都在积极考虑对破产程序进行改革；东欧国家必须为其新经济制定破产法，在法律选择伊始就费尽脑汁，眼下又对最初某些选择甚感不满，正在进行变动”。因此，在破产法的研究层面，不存在“以不变应万变”的破产法学。不断变化的市场环境使得破产法规范不断发生变化，致使破产法学成为不断变动的应用法学。为此，破产法理论研究应敏锐捕捉历史的、社会的、经济的、政治的以及国际的诸多因素对破产法的影响，以维护破产法开放的品格。

(二)近几年中国破产法理论研究应着力解决的问题

在最近的几年内，中国破产法理论研究应重视以下几大方面的问题：

1．破产法实施的成本与收益问题新《破产法》实现了破产立法由非市场经济立法向市场经济立法的转型，但毫无疑问的是，新《破产法》对我国市场经济的作用更在于其能否顺利实施。即使假定破产法制度科学合理，实际操作中的成本与成效也是需进行研究的。因此，对破产法实施的成本、收益以及影响我国破产法实施的因素加以分析并找出解决问题的对策，寻求更多的有利于当事人整体效用最优的破产方法，是理论研究义不容辞的责任之一。

2．金融机构、合伙企业以及自然人等特殊主体破产的疑难问题新《破产法》与相关法律已确认了金融机构、合伙企业的破产能力，一定程度上也确认了商自然人的破产能力。但这些主体的破产制度具有特殊性，新《破产法》对此并未明文规定。这些都需要破产法学界加以深入研究。此外，消费者、事业单位等尚未纳入新《破产法》的调整范围，未来要不要承认这些主体的破产能力；如承认，其具体制度如何构建，是值得我们深入思考的问题。

3．破产重整制度的细化与优化问题作为现代破产法律制度发展的主要制度特征和重要制度成果之一的重整程序，是一项复杂而精巧的制度安排。在世界范围内，基于各国不同的历史传统、经济状况，不同国家的重整制度也千差万别。对于我国来说，重整制度还是个新生事物。新《破产法》中的重整制度，主要参考和移植了《美国破产法》第11章的内容。且不论是否存在“南桔北枳”的问题，单就美国的重整制度本身也存在利用率低的问题，并已遭到很多学者的非议，更何况我国的重整制度还存在线条过粗的问题。因此，重整制度的细化与优化，是未来研究需要着力解决的课题。

4．破产管理人市场的培育及公正执业问题引入破产管理人制度是新《破产法》的一大创新，但破产事务是一项十分复杂的综合性业务，不仅大量的法律事务与非法律事务交织在一起，而且可能面临破产清算和破产重整、康复的双重任务。这对破产管理人的能力、素质提出了很高的要求。是否能够培育这样一支带有综合素质的专业队伍，怎样保证这些机构和人员公正地处理破产这一带有极度敏感性，融社会、经济、法律问题于一体的社会事件，也是一个亟需解决的课题。

5．破产法的国际化问题近年来，破产法在全球范围内出现了一股潮流，即在全球竞争激烈，经济一体化，世界日益变成“地球村”的趋势下，各国的破产法正在加速其磨合到大一统的过程，破产法有可能最早成为全球普遍适用的基本法。对这一趋势予以关注，应当是破产法理论研究的重要任务之一。

作者：叶甲生

破产立法问题管理论文 篇2：

破产重整程序中的公司自治

摘要：在公司重整程序中，公司自治的本质已逐渐从股东自治演变为司法主导下的债权人自治，此演变具有哲学、经济学和法学基础。在具体制度层面体现为股东自治权利的限缩、表征债权人自治的债权人会议和债权人委员会制度，以及强调司法主导性的强制批准重整计划制度。针对我国破产立法相关制度的不足，建议对破产重整申请人、重整计划的制定人、债权人委员会的损害赔偿责任和预防债权人机会主义的措施予以完善。

关键词：重整；公司自治；债权人自治；司法主导

现代破产法更加重视破产预防制度，相比其他程序，破产重整程序在挽救企业、预防破产方面具有无可比拟的优势，从而被各国破产立法者所重视。公司自治是私法自治原则在公司制度中的体现。其内涵是指公司作为独立的法人。依法能自由地进行意思表示。私法自治原则贯穿于公司设立、运营和终止的整个过程，在公司陷入破产之虞，进入破产重整程序后，公司自治依然存在，只是其本质逐渐从股东自治演变为司法主导下的债权人自治。

一、破产重整程序中公司自治的理论基础

(一)哲学基础

公司自治是公司自由的体现。整个法律和正义的哲学就是以自由观念为核心而建构起来的。自由的要求和渴望是每一个人的本能。无论是个人还是群体。公司股东和债权人对于自由的诉求反映在法律制度中就体现为股东自治和债权人自治。任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由就必须受到某些限制。而这就是自由社会的经验。自由是有限度的，自治也是存有边界的。在破产重整程序中，股东自治权利限缩，债权人自治凸显，但也并非不受任何限制，而是要在司法主导下进行自治。

(二)经济学基础

公司破产重整时。股东和债权人的博弈开始，股东希望继续把持对公司的控制权，继续实施对公司的完全自治；而债权人为了保全和实现自己的债权，希望实施债权人自治。以债权人会议和债权人委员会的方式对公司事务进行治理。对公司控制权的争夺战争一触即发。毋庸置疑，各方的初级目标是使公司重整成功，生存下来以求发展，终极目标则是各自利益的最大化。双方经过博弈后。理想状态是达到经济学中的帕累托最优，但帕累托最优要以完全竞争市场为前提，而现实中完全竞争市场是不存在的。因此，在重整程序中，股东和债权人共同面临的选择只能是次优选择。即在司法主导下控制好各自自治的边界，换而言之，就是逐渐从股东自治演变为司法主导下的债权人自治。

(三)法学基础

在公司正常运营和破产重整两种语境下论及公司自治时，其适用的法律有所不同，所保护的法益自然也有所不同。公司正常经营时，公司自治的内核就是股东自治。该自治一般通过对公司章程的控制、对公司管理层的控制、对公司经济盈余的控制来加以实现。此时，公司自治主要由公司法进行规制，公司法的价值趋向是鼓励和弘扬私法自治，侧重对各股东权益的平衡和保护。公司破产重整时，则需要由破产法进行调整。破产法的立法宗旨具有社会本位性，侧重对股东、债务人、债权人、职工和其他社会公共利益的公平保护。此时，公司自治的本质逐渐从股东自治演变为司法主导下的债权人自治。这符合破产法的价值趋向，具有较强的逻辑自洽性。

二、破产重整程序中公司自治具体制度的体现

(一)股东自治权利的限缩

1　股东出资权益的调整。2000年郑百文重整案的重组方案包含了一项要求郑百文所有股东将所持股份的50％无偿划转给出资参与重组的三联公司的特别内容，由此引发了诸多争议。一些持否定态度的学者甚至认为此案是桩奇案，破坏了尊重私权的法治精神。事实上。在重整程序中。对股东权益进行调整是各国破产立法和实务的通常作法，不足为奇。美国联邦破产法的第11章规定了“重整程序”，根据第1123条(b)(1)的规定，重整计划可以削减任何种类的债权而不论其是否有担保，以及股权。日本公司更生法也作了类似的规定。鉴于股东权益的调整幅度不宜统一，我国破产法并未直接对此作明确规定，仅第87条规定了法院强制审批重整计划的内容，但我国破产法学界对于重整程序中可以调整股东权益的论断基本持肯定态度。在司法实践中，也已经出现法院强制批准重整计划。将严重资不抵债的重整企业出资人的权益调整为零的案例，如苏州雅新电子有限公司。因此，对郑百文重整案的理解不应存在如此大的歧义，究其根源，主要还是持异议者对破产法立法宗旨和重整法律制度理解偏颇所致。

2　重整中的公司治理模式。破产重整程序开始后，债务人的营业由谁负责。各国规定有三种方式：一是美国和德国立法中的选择制。要么由管理人负责，要么由债务人负责；二是法国的并列制，管理人和债务人并行负责，各司其职，双方的营业管理权限处于此消彼长的状态；三是英国和日本的单一制，完全由管理人对重整企业进行经营。不允许债务人继续经营企业。根据我国破产法第73条和第74条的规定，我国采用的是类似于美国和德国的选择制，可以由管理人管理，也可以经债务人申请、法院批准后，由债务人管理。在债务人管理模式下，由于还是由债务人的股东以前选任的原公司经营管理层进行经营管理，依然存在股东自治的空间。但股东控制公司的权力受到很大限制。如根据我国破产法第73条的规定。在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以自行管理财产和营业事务，但处于管理人的监督之下。在采取管理人经营管理的模式下，股东自治空间则趋于萎缩。虽然我国破产法第74条规定管理人可以聘任债务人的经营管理人员负责营业业务。但此时股东对原管理层的控制权基本丧失。

(二)债权人自治的表征

1　债权人会议。债权人会议是在破产程序中，由申报债权的债权人组成，表达债权人意志，协调债权人行为的机构，但并非常设机构。关于债权人会议的法律性质。有法人机关说、事实上的集合体说、自治团体说。笔者认为债权人会议的法律性质应当是司法主导下的自治团体。债权人会议的决议效力问题可以为此论断提供一个有力的注脚。如依德国、日本的法律，即使债权^，会议以合法的人数和债权额通过了决议，倘违反债权人的共同利益时(比如不能给破产财团带来利益的继续营业、不当的低额变卖财产等)，法院仍有禁止执行债权人会议决议的权利。此外。下文论及的法院强制批准重整计划的内容也充分体现了债权人会议的法律性质应当是司法主导下的自治团体。

2　债权人委员会。债权人委员会是遵循债权人集体意志，负责管理人活动以及破产程序的日常监督，处理债权人会议授权事项的常设机构。我国破产法采取的是意定设立的立法模式。即由债权人会议自主决定是否设立债权人委员会，这也是债权人自治的集中体现。破产重整程序中。若采取债务人管理模式，债权人委员会成为制约

债务人管理层的重要力量。如美国联邦破产法典规定，在第11章重整程序中，债权人委员会在理论上具有影响公司经营的权力。可对公司的经营决策施加实质性的影响力，尤其是在具有重大经济后果的关键性决策方面。因此，尽管在理论上那些在第11章程序中经营公司的仍是公司原有的管理层。但在实际上他们的权力被大大地削减了。

(三)司法主导的正当性

1　正当性的法理基础。根据我国法理学家张志铭教授的观点，正当性有两个基本维度，确定性和妥当性。还可以在确定性和妥当性两个概念中分离出“合理性”和“可行性”两个下位概念，这里注意，合理性和可行性是确定性和妥当性两个概念分别都共享的。破产重整程序中。司法主导是否具有确定性。我们可以从合理性和可行性两个方面进行分析。综观我国破产法第八章“重整”部分的内容，体现司法主导性的条款比比皆是。如我国破产法第71条、第73条、第87条等。这些法律条文明确具体。对各利益主体具有法律预期性，故具有合理性。同时。上述明确具体的法律条文在实践中具有较强的可操作性。故具有可行性。鉴此，司法主导具有一定的确定性。司法主导是否具有妥当性，我们也可以从合理性和可行性两个方面进行分析。破产重整案件涉关众多利益主体。尤其是一些典型案件社会影响很大，由法院进行主导，积极发挥司法能动性，有利于保障破产重整程序的公平有序进行，有利于推动破产重整的成功，故具有合理性。同时，我国各地法院受理的破产重整案件数量比较有限，从司法资源有效配置的角度分析，由司法进行主导，具有可行性。鉴此，司法主导具有一定的妥当性。通过以上分析论证，笔者认为，在破产重整程序中，司法主导是具有正当性的。

2　体现司法主导性的强制批准制度。司法主导性在破产重整程序中的典型表现是法院强制批准破产重整计划。如果重整计划仅获得部分债权人组和股权持有人组等组别的通过，在法定的条件下，法院依然可以不顾反对组别的表决结果，强制批准审批破产重整计划。强制批准制度体现了破产法立法宗旨的社会本位性，但一定要注意防止司法权力的滥用。许多国家破产立法都对法院强制批准破产重整计划规定了明确的前提条件。典型代表国家如美国、日本等。美国联邦破产法第1129条(b)和日本公司更生法第234条对此都作了比较详细的规定。我国破产法第87条也作了类似规定。

三、我国破产法相关制度之完善建议

(一)破产重整申请人之完善

我国破产法第70条规定，“债务人或者债权人可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整。债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。”可见，破产重整申请人可以是债务人、债权人，在符合一定条件下，还可以是出资人。此条文似乎不存瑕疵，但2009年的东星航空破产重整案却凸显了立法漏洞。2009年3月30日，武汉市中级人民法院受理了境外通用电气商业航空服务有限公司等6家公司对境内东星航空有限公司破产清算的申请。但出资人东星集团、意向投资方信中利以及国内债权人中航油、中航信、新郑机场等反对破产清算，主张破产重整。后出资人向法院申请重整，几经波折，法院最终作出了驳回重整申请的裁定。该案尘埃落定后，破产法学界争议的焦点是：东星航空公司破产案中部分债权人，如国内中航油、中航信、新郑机场等主张破产重整，他们可否在人民法院已受理部分债权人(主要是境外债权人)破产申请后，再向法院申请重整?根据法律的语义解释，从第70条的规定。我们无法找到答案。显然，第70条的规定存有疏漏，并未考虑到现实情况的复杂多变性，尤其未考虑到债权人内部利益的不同。我们未来修改破产法时，应将此漏洞予以填补，赋予与申请清算的债权人意见不同的其他债权人，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，也可以向人民法院申请重整。

(二)重整计划制定人之完善

我国破产法第80条规定，债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。这种规定符合便利原则，也有助于推进公司重整的成功。但存在的缺陷是无法发挥其他主体的积极性，更无法有效利用各方的智慧来拯救处于困境中的公司。对重整计划的制定人，各国规定各不相同，美国规定以债务人制定为原则。其他人制定为例外；日本规定以管理人制定为原则，其他人制定为例外。我国未来修改破产法时，可以考虑以债务人和管理人制定为原则的同时，赋予其他主体在一定条件下的重整计划制定权。可以借鉴美国联邦破产法第1121条的规定，将条文设计为：“当债务人(或管理人)未在法定期间内提出重整计划，或者重整计划未获各类别权利受到削弱的债权人的接受，则其他人可以提出重整计划。”“其他人”的范围应界定得比较宽泛，包括债权人、股东、新投资人等。

(三)债权人委员会损害赔偿责任之完善

债权人委员会作为债权人会议的常设机构。是制约和监督债务人和管理人经营管理的机构，在维护全体债权人利益的过程中，若因过错违反义务，造成债权人损害的，应当承担相应的责任。《德国破产法》第71条明确规定债权人委员会成员因有过错地违反其依照破产法所负有的义务的，由其对享有别除权的债权人和破产债权人承担损害赔偿责任。可日本破产法也作了类似规定。我国未来修改破产法时，应当借鉴国外立法例，增加债权人委员会的损害赔偿责任，从而加强对债权人委员会的法律约束。

(四)预防债权人机会主义措施之完善

诚然，在我国现阶段，债权人机会主义尚属于较前沿的问题。但法律不仅具有滞后性，还具有超前性。超前性的法律条文设计不仅可防患于未然，还有利于保持法律的稳定性、权威性。在美国，债权人机会主义比较常见。美国公司中的债权人可以利用所拥有的债权取得对陷入财务困境的公司的控制权，并以牺牲该公司和其他利害相关人的利益为代价获取不正当的收益，如不正当地利用非公开信息短线交易债务人的证券、债权人的自我交易等。Lipson教授建议美国法院应承认一项全新的、独立的“善意”(good faith)责任，该责任要求困境公司中的投资型债权人披露或避免任何存在实质冲突的交易，并确保其控制不会完全阻碍债务人的重组。美国是判例法国家。法官拥有很大的自由裁量权，故采用Lipson教授的建议具有可行性。但我国是大陆法系国家，故不宜直接采纳上述建议，但可将该建议作为研究问题的新思路，在参照我国证券法中的信息披露制度、公司法中的董事自我交易规制制度的基础上，构建我国自己的债权人机会主义规制制度，并由未来修改的破产法条文予以明确规定。

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责任编辑　肖利

作者：丁燕

破产立法问题管理论文 篇3：

美国银行破产法的特殊性研究

[摘　要]　美国银行破产立法在制度设计上存在着与普通公司破产法显著的差异。这些差异源于“银行是特殊主体”的理论假设和立法对安全、效率的价值追求。研究美国银行破产法的特殊性可以为加快我国的银行破产立法工作提供有益的启示。

[关键词]银行；破产法；比较研究；立法借鉴

一、银行破产的特殊制度设计

(一)早期介入的破产启动程序

在美国，普通公司的破产受破产法的规制。启动破产程序的权利由债权人和债务人分享，其中，非自愿破产由债权人提出，自愿破产由破产公司提出。所有的破产申请均需向地方联邦破产法院提出，法院一旦受理，破产程序正式启动。与债权人或破产公司启动普通公司破产程序不同，美国银行破产程序的启动权排他性地给予了银行主管当局，即银行破产由银行许可机构、监管机构或联邦存款保险公司(FDIC)依据法典列举的破产原因提出。

在破产原因的设计上，美国银行破产并不是简单适用普通公司破产所通用的“资不抵债”标准。1 933年《联邦存款保险法》就开始强调无须具备资不抵债的明显证据，只要有为了存款人和其他债权人的利益而保护银行资产的必要就可以启动破产程序，例如银行没有按照安全稳健的方式运营，银行没有履行提存存款保证金义务时就可以启动破产程序。

(二)破产清算的制度偏好

普通公司的破产一股包括清算(reorgani zation)和重整(1i－quidation)两套程序。美国破产法第7章对前者作出规定，由破产法院指定委托人出卖公司资产后对债权人实施赔付，最终使企业归于消灭；后者则是根据第11章的规定，由现存的企业经理们保留对企业的控制权并继续其对企业的经营。重整程序对美国社会的影响不可忽视。在重整程序创立之后，常有一些资本结构复杂、规模庞大的巨型公司在陷入财务危机时进行重整。在近年的破产法变革中，美国一直倾向于鼓励债务人在申请破产时直接向破产法院递交重整计划。

相比其他国家，美国有健全的银行监管制度，可以有效避免或减少金融危机的爆发，因此在解决银行市场退出问题上，美国银行破产法的突出特点是敢于果断地采用破产清算的方法。接管并进行清算被认为是银行破产处置方式中能够有效防止银行因继续经营而出现财务恶化，从而最大程度维护存款人利益的最好方式。 考虑到维持整个银行信用制度的需要，美国银行主管当局也通过各种形式的财务资助为面临破产的银行注入资金使其继续存在以避免发生系统性的经济危机。但是，美国针对困难银行运用财务救助手段有严格的限制。同样，在银行被关闭后，为最小化对经济的影响，美国银行破产法通过财产保护管理和过渡银行制度允许有困难银行暂时继续营业以实施挽救，但这些制度或者较少在实践中使用，或者有严格的适用条件。

银行的财产保护管理类似于普通公司的破产重整，其目的在于通过强化对银行财产的保护和管理，保存银行的运营价值，使濒临破产的银行恢复健康的经营状态，重回正常运营的轨道。监管当局通常委任联邦存款保险公司作为财产管理人。财产管理人有权管理银行资产，清收债权，清偿债务，采取一切保护银行资产的措施。但实践中，对困难银行很少采用财产保护管理这种救助措施。

(三)以联邦存款保险公司为核心的行政型处置体制

公司破产是在联邦破产法院主导下，由破产当事人(破产债务人和债权人)参与的司法程序。普通破产程序尽管体现债权人意思自治(债权人可以提出破产申请，同债务人协商并确定重整方案，可以请求法院任命独立的受托人和清算人，可以在破产程序中充分表达意见)，但整个破产程序是在法院引导下进行的，法院有权作出破产宣告，可以任命重整受托人或清算人，根据法律规定行使多项重要的批准权和司法裁决权。

银行破产程序体现国家行政权力的积极干预，具有突出的行政属性。如前所述，银行监管机构有权提前启动破产程序，撤消银行的营业许可权，剥夺股东的控制权，授权联邦存款保险公司取代银行高级管理层作为接管人或财产保护管理人的。此过程并无法院的司法介入。

(四)存款债权优先保护的财产处置机制

首先，银行破产法允许存款债的抵消。破产公司享有的对他人的金钱债权在到期时必须追偿，而破产公司欠对方的金钱债务则只能作为一般的破产债权按破产程序受偿，这就使公司债权人可能遭受破产损失。破产银行的存款人可以抵消相同数额的未保险的银行存款和所欠的银行贷款，这可以有效保护未保险的存款，避免将其作为一般债权对待而使存款人遭受损失。

其次，银行破产法规定了存款债权的优先受偿顺位。普通公司破产法遵循债权平等性原则，对不享有优先权的普通债权予以公平受偿。银行破产清算中，被保险的储蓄者可立即得到全额补充(所以他们不会遭受延期支付之苦，这防止了破产前小额储蓄者对银行的挤兑)。联邦存款保险公司向存款保险人理赔后取得代位权，成为银行的存款债权人。未投保的存款人和联邦存款保险公司就破产债权的受偿上具有平等的地位(按债权比例分配)。如银行财产对它们分配后仍有剩余的，将按照非存款的一般债权人、股东的顺序分配。因为优先保护存款人，银行的一般债权人将较公司的一般债权人获得相对较小的受偿比例。

此外， 《联邦存款保险法》强调存款债权优先保护的原则，规定存款保险公司须尽快支付保险存款(12USC 1821(f))，同时授权存款保险公司为了维护基本的流动性和防止金融危机，对未保险和没有担保的债权以剩余的破产财产给予最后的补偿(12USC 1821(d)(4)(B))。联邦存款保险公司基于破产财产价值的估计有权向未保险的存款人提前支付破产补偿金。

二、制度成因分析：主体假设和价值追求

(一)主体假设及其处置策略银行不受一般公司破产法的规制，根源于立法者对银行主体公共性和外部性的认识。银行是一种准公共企业，它既有为经济的正常运作提供资金的融通和支付服务，也承担着国民经济宏观调控机制的传导职能。但是，银行的资产负债业务具有较大的风险性。一旦出现支付风险，就可能在传导和扩散效应的作用下引发系统性或局部性的金融风险。实践证明，与同等规模的一般公司相比，单个银行的失败，特别是大型银行，将对整个经济造成更大的损害。正是因为银行破产具有显著的负外部性(particu－1arly significant negativee－xternalities)，保障银行业的稳健和安全对宏观经济的有效运行来说就显得极为重要。

(二)价值追求的特殊性及其

规则选择

1．对宏观经济安全的价值追求：根据《联邦存款保险公司改进法案》的规定，如果银行破产将对经济和金融稳定产生严重的负面影响，则须采取避免或减轻该影响的措施和援助。这就是被称为银行破产的“系统风险免除”法则，它是银行监管当局考虑对困难银行进行破产清算还是实施救助重整的基本准则。在破产程序中，联邦存款保险公司在出售银行资产时同样须受到“充分考虑负面经济影响”的规则指引。此外，为最小化对经济的影响，银行破产法还通过前述的保护管理、过渡银行和救助制度允许有困难银行暂时继续营业以实施挽救。

2．对微观经济安全的追求：最小化存款人的债权损失。存款人对银行享有存款债权，银行法历来强调保护存款人的存款安全性利益，即保障存款可以安全返还(还本付息)。这是对微观经济安全的保障。银行破产财产不足偿还存款债权时就产生存款人的债权损失。

3．对破产处置效率的追求：在美国银行破产法中，安全价值要求慎重对待银行破产问题，减少银行破产对社会经济外部的不良影响。但一旦经“系统风险免除”法则筛选过的可实施破产清算的银行则必须在保障存款的安全性的同时做到高效处置，及时向存款人支付。这是保护存款人存款利益(尤其是流动性利益)的需要。因为迟延给付投保的存款金和未保存款的补偿金同样可能对银行所在市场产生巨大的负外部性。因此，美国银行破产法将提高破产清算的效率作为另一核心价值追求。

三、立法借鉴

(一)准确定位，将银行破产法纳入经济法法律体系

首先，银行破产法体现了国家对金融领域的主动干预，具有经济法的经济性和干预性特征。破产运动的发展标志之一是弘扬破产法的私法精神，因此，各国在制定破产法律时普遍遵循债权人自治原则，但由于商业银行破产不同于一般企业破产的公共性和负外部性，在银行破产中遵循债权人自治的立法指导思想就不合时宜了，所以，即使是像美国这样的自由市场经济国家都十分注重银行监管当局在破产中的作用，使当事人自治原则的适用受到了银行监管当局经济干预的制约。尽管我国没有银行破产的案例，但根据我国《商业银行法》的规定，银行监管当局(指中国银监会及各级银监机构)在银行破产中被赋予很大的权力，在破产中全程介入并起决定性作用。

其次，银行破产法追求社会公共利益，具有经济法的公共性和社会性特征。国家对银行破产的主动干预是以维护公共利益为目的。美国银行破产法的立法目的是通过银行救助措施或接管程序快速处置破产银行，使接管人收回的资产最大化，从而最大限度地降低存款保险基金的损失，保护存款人，维护整个金融体系的稳定。这是因为存款人不同于普通的债权人：一方面，银行存款人的范围可能非常广泛，属于社会公众的范畴；另一方面，在信贷市场中，存款人由于信息不对称而处于弱者的地位，应该得到很好的保护，否则可能带来信心危机，引发挤兑。正是基于保护存款人利益、维护金融体系稳定的社会公共利益的考，虑，才使得银行破产法在某种情况下可以合理背离“同一级别债权人按比例清偿”这一普通破产法的核心原则，对同类债权人给予差别待遇。

再次，银行破产法是公法和私法规范的交融统一，这也是经济法在规范形式上的重要特征。在讨论银行破产法的规范性质时，不能因为公法规范在银行破产法中存在而否认其私法性质，也不能因为该法的私法特征而无视国家公权对银行破产行为的调节与介入。

(二)妥善配置行政权与司法权，重视发挥政府监管机制的作用

美国银行破产的一个重要特点是承认银行的特殊地位、银行监管部门的地位以及银行体系所体现的公共利益，并在此基础上建构权威、有效的行政型管理体制来快速处置银行破产。实践证明，充分发挥行政效能，保障政府对银行破产的干预是维护存款人的利益和金融系统的安全的客观需要。但是，授权银行监管部门和存款保险公司包揽对破产银行的一切权力并排除法院的干预，并不符合我国现有的银行破产法律框架。我国《商业银行法》第71条规定： “商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产。商业银行被宣告破产的，由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。”这一规定要求银行破产在法院主持下进行，发挥人民法院作为最终裁判人在债权债务的分配中的作用。为实现行政权与司法权在现有破产司法框架下的对接，减少冲突，提高效率，我国在银行破产制度的构建中必须清楚界定银行破产程序中的机构组织，即法院、银行监管机构或者其授权的机构之间的权力界限，保证上述权力互为补充、不相冲突。考虑到保障政府监管部门的充分参与并发挥决定性作用的需要，可以将银行破产中的司法权限定在程序方面，如破产宣告要由法院做出，清算组也由法院组织(形式审杏)，进行必要的司法审查，而通过明确的法律规定，赋予政府监管部门处置破产银行所需的实质权力。

(三)严格界定银行救助措施的适用条件

针对濒临破产或者已经破产的银行，美国更多采用破产接管方式，银行救助措施往往并非优先选择的处置方式。即便采用，也要受制于“系统风险免除”、最低成本等诸多法律限制。实践证明，为避免发生系统性风险对濒临倒闭的银行进行资金救助，将会导致巨大的财政成本，将银行的经营风险及损失转嫁到国家身上，而且滋长道德风险，扭曲市场竞争规则。银行倒闭在某种程度上还是建设一个有效的、充满竞争性银行体系的需要。

可见，对倒闭银行的救助应慎重。对于采取救助措施重整银行，尤其是动用公共资金援助破产银行，应当尽可能地避免其负面影响，严格限定公共资金援助的条件以防止其滥用。换言之，公共资金援助应当受制于法律的明确约束，其适用条件以维护经济安全为必要，同时注意维护市场竞争规则，提高经济效率。

(四)加快存款保险法律制度的建设

在美国，联邦存款保险公司不仅负责执行联邦存款保险制度，还充当濒于破产的银行的接管人。联邦存款保险公司享有超级权力，具有相当规模的专家群体、处置破产银行多样化的技术、操作规程和经验，这些条件均有助于提高其处置破产银行的效率，充分保护存款人的合法权益。而我国的接管组织是临时性机构，其人员组成、职责权限等方面的规定都具有相当的模糊性，这不免会在无形中加大处置问题银行的不稳定性。而且由于存款保险制度缺位，致使在危机救助中对危机金融机构的流动性支持、接管等多由中国人民银行承担，使中国人民银行的责任过于繁重。

因此，我国应当加快存款保险的立法步伐。在发生银行破产时，由存款保险公司(或基金)向保险存款人及时支付存款本息，并代位取得保险存款人的债权人地位；同时，授权存款保险公司对破产处置的行政管理权，允许其立基于对银行资产的估计预先向为保险存款人支付破产补偿金。但为防止存款保险公司在财产处置中发生怠于管理，损害非存款债权人等次一级债权人的事件，应当建立必要的监督和救济制度。

作者：张永忠