论破产管理人

论破产管理人（精选6篇）

篇1：论破产管理人

车晶林(哈尔滨商业大学，哈尔滨150028)

文摘编号：1005-913X( )12-0058-CA

摘要：破产管理人是破产程序中的核心机构，其源于债权人自助。规范破产管理人的职责、条件和责任，首先要明确其法律地位。关于管理人的法律地位各国破产法存在较大分歧，但这种争论只存在于大陆法系国家，破产管理人主要承担违反勤勉忠实义务而产生的侵权责任。

关键词：破产管理人;法律地位;积极义务;消极义务

中图分类号：D922.291 文献标识码：A

文章编号：1005-913X(2010)12-0058-02

破产管理人是法院受理破产案件后依法成立的接管债务人企业、管理和处分债务人财产，并依法开展破产工作的专门机构。作为破产程序中的核心机构，各国破产法或商法典中称谓不尽相同。大陆法系国家通常称其为“破产财产管理人”、“破产管财人”，英美法系则一般称为“破产受托人”。我国旧破产法制度没有破产管理人，其仅仅是学术上概念，6月1日起施行的新《破产法》第一次确认破产管理人制度，用之取代“破产清算组”。

破产管理人的最早形式是债权人自助，法院根据债权人的请求，发布管理财产命令，允许债权人占有债务人的全部财产。债权人自助容易产生以下不利后果，首先是债权人占有财产对债务人不利，因为债权人的最终目的是得到清偿，债权人占有财产无法保证债务人的利益;其次是债权人人数众多时债务人的财产如何占有，即如何确定占有秩序。因此，允许债权人向法院提出申请，由法院在债权人中选出管理人，即财产管理人充当拍卖财产的特别负责人。这里管理人的职责仅仅是拍卖，不享有分配破产财产的权利。债权人与破产财产有直接的利害关系，因此，在一些拍卖中，出现了专门管理人。这种专门管理人地位中立，又是专业人员，很快得到法律的认可，逐渐形成今天的破产管理人制度。

在当今世界的破产法中存在着债权人自力救济和法院公立救济的分野。11英美法系破产法崇尚债权人自力救济，因而在破产管理人的任免及监督方面赋予债权人较多的权利。英美法系国家，特别是美国，引入信托概念，破产信托人的法律地位非常明确：破产财团的受托人。而大陆法系破产法公立救济色彩浓厚，法律在制度上着力维护法院的主导地位。因此，破产管理人的法律地位论争只存在于大陆法系国家的破产法中。

(一)代理说

这是关于破产管理人法律地位最早的学说。该学说认为，破产程序在性质上属于清偿程序，重在解决破产人与债权人之间的私人清偿关系。破产管理人在破产程序中没有直接利益，其行为的利益归属于债权人或破产人，与民法中的委托代理关系相似。根据破产管理人代理的利益不同，可分为债权人代理说、破产人代理说、债权人和破产人共同代理说。该学说的缺陷在于，首先，破产管理人的权利并非来自于债权人或破产人的授权。其次，破产管理人在破产程序中是中立的，其职能行为的后果有时对债权人有利，有时对债务人有利，这种角色的经常转换不符合委托代理关系的特点。

(二)公务员说

公务员说又称为职务说，该学说主张破产程序是全体债权人对破产人进行的强制执行程序，破产管理人在破产程序中执行法律，其本身与处理的破产事件没有利害关系，相当于国家公务员。相比较代理说，公务员说体现了破产管理人的中立性，克服了代理说无法论证的管理人代理行为在债权人和破产人之间经常转换的问题。但是公务员说的缺陷也是显而易见的。因为破产管理人虽然是法院任命的，但不是法院的工作人员，其产生是基于破产法的规定，而不是法院组织法规定的;对破产财产的占有、管理不是行使强制执行权的结果;破产管理人可以作为诉讼当事人，如果破产管理人具有公务员身份，其失职产生的责任应由国家承担，这与破产法的规定不符。

(三)破产财团代表说

该学说认为，债务人的财产因破产宣告而成为以破产清算为目的的独立存在的财产，这些财产整体人格化则形成破产财团，破产管理人是其法定代表机关。该学说从独立的.视角诠释了破产管理人的权利来源，视破产管理人具有独立法律人格，解决了破产管理人的责任承担问题。但该学说是建立在破产法律关系中的客体破产财产，必须上升为权利主体地位，这种观点突破了传统的民法观念和思维模式。此外，破产管理人如果是破产财团人格化的代表机关，那么破产管理人必须以破产财团的名义处理破产事务，但从大陆法系各国立法和实践来看，破产管理人是以自己的名义处理破产事务的。显然破产财团代表说对破产管理人法律地位的诠释也不尽合理。

(四)管理机构法人人格说

主张该学说的主要是日本学者。该学说认为，将破产财产作为具有法人地位的主体资格并不恰当，而应赋予破产管理人以法人资格。具体来说，就是将破产管理人的概念分为管理机构及其执行者两种，而对作为管理机构的破产管理人，承认其法人资格，并认可其对财产的管理处分权。

(一)债权人代表说

这种观点认为在破产清算程序中破产管理人不是所有人利益的代表，而仅仅是债权人利益中的代表。由于破产清算程序中债权人的利益最容易受到侵害，必须有一定的制度设计来保护债权人利益。破产管理人不是中立的第三方，应更倾向于债权人的利益，实现破产过程中债权人利益的最大化。

(二)法定机构说

这种观点认为，破产管理人是一个法定的机构，不代表特定方的利益，而是代表破产案件、破产程序中所有参与者的利益。

新《破产法》对破产管理人的立场很明显，采用了法定机构说。破产管理人不是债权人或债务人的代理人，破产管理人的选任和报酬决定权赋予了法院。债权人会议仅享有更换破产管理人的建议权。

四、破产管理人的职责与义务

新《破产法》对于破产管理人的职责与义务分别加以规定，学者们也多将其分开论述。但笔者认为两者之间是有联系，甚至交叉的。通说认为破产管理人具有勤勉义务和忠实义务，其中勤勉义务笔者认为与破产管理人的一般职责是基本等同的，其与忠实义务的区别在于勤勉义务要求破产管理人积极、合理地履行职责，而忠实义务要求破产管理人不得从事破产法等法律禁止的行为。因此，将破产管理人的职责与义务可以用积极义务与消极义务加以划分。

(一)积极义务

所谓积极义务，就是以与破产管理人的知识和能力相适应的方式勤勉尽责地处理破产人的事务，实现破产财产利益的最大化、损失的最小化。因此，积极义务也称为勤勉义务。积极义务作为积极履行职责的义务，凡是破产法规定管理人应当进行的行为，都可以认为是积极义务的具体要求，主要体现在新《破产法》关于管理人的职责的规定中，包括七方面：一是接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料;二是调查债务人财产状况，制作财产报告;三是决定债务人内部管理实务;四是决定债务人的日常开支和其他必要开支;五是决定继续或停止债务人的营业;六是管理处分债务人的财产;七是代表债务人参加法律程序。

(二)消极义务

所谓消极义务，是指管理人负有不违反破产法禁止性规定，不得损害破产财产，不得利用其管理职权谋求个人不当利益的义务。消极义务是法律基于对管理人忠实履行的信赖，由法院指定管理人，管理人为了破产相关人的利益管理破产财产。因此，消极义务也称为忠实义务。新《破产法》对于破产管理人的消极义务规定很简单，第27条规定，“忠实执行职务”，消极义务主要是强调不得违反法律的禁止性规定，包括：第一，不得利用管理人的身份挪用或侵占破产财产利益;第二，不得利用职务便利为个人或他人谋求本属于破产企业的商业机会和商业信息;第三，不得擅自披露破产企业的商业秘密;第四，不得收受贿赂或者允诺的不当利益。

破产管理人在破产程序中处于核心枢纽地位，其承担的责任重大，应勤勉和忠实的履行其职责，其违反破产法法规和不当履行应承担相应的法律责任。新《破产法》130条规定，“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三者造成损失的，依法承担赔偿责任。”第131条规定，“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从立法规定看，破产管理人主要承担的是违反忠实勤勉义务而产生的民事责任。这种责任是基于破产管理人失职产生的侵权责任，造成破产财产损失，应由破产管理人承担损害赔偿责任。

破产法对管理人承担民事责任的能力做了充分的考虑，为保证民事赔偿责任的落实，对于中介机构担任管理人的，由中介机构单位承担责任，如果个人担任管理人的，个人个人应当参加执业责任保险，保证管理人有承担民事责任的能力。张在范.论破产管理人的法律地位叨，北方论坛，(1).

付翠英，破解企业破产的10大法律难题[M].北京：中国政法大学出版社，:110.

(日)石川明，日本破产法[M].何勤华、周桂秋译.北京：中国法制出版社，:156.

尹正友，张兴祥.中关破产法律制度比较研究[M].北京：法律出版社，：65-66.

王东敏.新破产法疑难解读与实务操作[M].北京：法律出版社，2008:125.

篇2：论破产管理人

目 录

一、破产管理人概述 ···························· 1

（一）破产管理人的内涵 ························· 1 1.破产管理人的概念 ························· 1 2.破产管理人的特征 ························· 1 3.设立破产管理人的重要性 ······················ 2

（二）破产管理人的职责和义务 ······················ 2 1.破产管理人的职责 ························· 2 2.破产管理人的义务 ························· 4

二、破产管理人资格概述 ··························· 4

（一）破产管理人资格分类 ························ 4 1.积极资格 ····························· 4 2.消极资格 ····························· 4

（二）《企业破产法》管理人的选任资格 ·················· 5 1.管理人的积极资格 ························· 5 2.管理人的消极资格 ························· 5

三、我国《破产法》中管理人资格的缺陷及成因 ················· 5

（一）存在的缺陷 ···························· 5

（二）形成的原因 ···························· 6

（三）破产管理人的其他资格条件 ····················· 6

四、完善我国破产管理人资格规定的建议 ···················· 6

（一）破产管理人执业资格制度的完善 ··················· 6

（二）提高破产管理人名册编制的民主化程度 ················ 7

（三）取消清算组制度 ·························· 7 结束语 ··································· 8 参考文献 ·································· 8

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论破产管理人的资格

刘维娥

【摘要】破产管理人是“负责实施对债务人财产的管理、处分、清算、重组与和解方案的拟定和执行等事务的专门机构”。如何定位破产管理人的地位，如何确定破产管理人的职权来源，如何规定破产管理人的职权内容，如何监督破产管理人的职权，如何保障管理人行使职权等，都是破产管理人的职权问题。这已经从一个理论上探索的问题转化为实践即将面临的问题。破产管理人职权是一个体系问题，从最初定位破产管理人的地位一直到最终的破产管理人职权的行使都是统一贯穿，缺一不可的。任何一环出现问题，就有可能导致整个破产管理人职权形同虚设，也可能使得整个破产管理人制度名存实亡。本文正是沿着这种思路对破产管理人的地位、职权来源、职权内容、职权监督、职权行使等一系列问题进行讨论，通过这种讨论期望能对我国破产管理人职权在现实中会遇到的问题做一预测和解决。

【关键词】内涵，拟制性，职责和义务，破产管理人资格，缺陷及成因。

一、破产管理人概述

（一）破产管理人的内涵

1.破产管理人概念

破产管理人是“负责实施对债务人财产的管理、处分、清算、重组与和解方案的拟定和执行等事务的专门机构”。1破产管理人是破产程序中最重要的主体之一，负责管理破产程序中的各项破产事务，其行为直接关系到破产程序能否公开的问题。

2.破产管理人的特征

（1）主体资格的拟制性

由破产管理人的概念可知，破产管理人是负责管理破产事务的专门机构。实际上破产管理人由多人组成，内部有相应的分工，有一系列的议事、决策、执行制度和组织结构。法律允许它们对外以破产管理人这个统一的名义与其他民事主体发生关系，因而破产管理人是一种拟制的法律主体。

（2）立场的中立性

破产事务涉及债权人利益、债务人利益、雇员利益、公共利益等多方利益，在破产这个特定情形下，这些利益之间一般情况下都是此消彼长的关系，因而极难协调。但是其只能围绕破产财产进行工作，争取将破产财产的价值最大化，从而维护各个利益主体的合法权益，并且严格按照法律的规定对破产财产进行合理分配。这就决定了破产管理人必须具有中立性。“需要维护其利益的法律主体的多元化和利益之间的排斥性，决定了破产管理人的法律地位须具有中立性，在破产程序中能站在客观公正的立场处理破产事务”。2

付翠英.破产法比较研究.[M].北京：中国人民公安大学出版社2004年版，第34页。

杜超明.我国破产管理人选任制度研究[D].上海：复旦大学, 2010.（3）：65-89

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（3）执行破产事务的有偿性

破产事务管理的工作内容极为繁重复杂，且要求较高，所耗费的精力、时间等都比较大，对相关人员的素质要求也较高，根据公平原则破产管理人应该获得报酬。另外，作为破产程序中最重要的机构，“破产管理人负责管理破产中的各项事务，是所有利益冲突的焦点，破产程序能否在公正、公平和高效的基础上顺利进行，与破产管理人密切相关”。而破产管理人管理破产事务的主要动机在于追逐利益，为保证破产管理人能够忠实地履行职责，破产管理人执行事务必然有偿。

3.设立破产管理人的重要性

破产管理人的设立具有其必要性。破产企业在被破产宣告后，原则须停止进行清算范围以外的民事活动。如果由破产企业对自己的财产进行清理、估价、处理和分配，难免会影响清偿的公正性和合理性，损害债权人的合法权益，破产程序也会因此而失去其固有的意义。管理和清算破产财产的机构应当是独立于债权人和债务人之外的，且与破产财产、破产企业没有直接利害关系的组织，只有这样才能保证破产程序公正合理的进行3。法院作为我国的司法机关，虽具有独立性，但它本身的审判任务非常繁重，故不能直接对破产企业的财产进行清算和管理。

（二）破产管理人的职责和义务

1.破产管理人的职责(1)接管职责

在法院进行破产宣告后，破产管理人需要接管：债务人财产以及与破产财产相关的印章和帐薄、文书。另外如企业的营业执照、房地产证等。

破产程序的进行始终是围绕债务人财产展开的，如果没有可分配财产，破产程序的进行就是无的放矢，毫无意义。破产管理人的接管职责就是尽可能的控制所有应当归属于破产财团的财产4。破产管理人履行接管职责是其参与破产程序的基础。不管是实行破产程序受理开始主义还是破产程序宣告开始主义，破产程序一经开始，债务人就失去对其财产的管理处分权，这样做的目的也是防止债务人为达到其逃避债务的目的，作出转移、隐匿财产等有碍破产程序进行的行为。未经破产管理人同意，任何人都不得管理和处分债务人财产，即使是取回权人也必须经由破产管理人才能对破产管理人所接管的财产行使取回权。

（2）管理职责

第一，清理债务人财产并制作财产状况报告。根据我国《破产法》第三十条的规定，债务人财产的范围主要包括以下两个方面：第一，破产申请受理时债务人的全部财产；第 3

4何洁.破产管理人制度研究[D].江苏：苏州大学, 2007.（5）：45-46

吕东.破产管理人制度探析[D].山东：山东大学, 2006.（7）：23-25

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二，在破产申请受理后到破产程序终结前取得的财产。“通过清理，破产管理人要将债务人财产诸项内容登记造册，记明债务人财产的种类、原价值、估价、坐落地点等”。另外，破产管理人还需要根据这些信息制作财产状况报告5。

第二，继续经营。破产程序中的企业往往处于难以继续维持的困境，但是这并不意味着进入破产程序以后企业的一切营业都必须停止，静态的等待将要到来的破产分配。如果不留余地直接停止企业的所有营业，势必造成债务人财产的减损。事实上在有利于增加债务人财产和保护相关利益主体利益的前提下，破产管理人应当在必要的范围内继续维持企业的经营以维持或者增加其财产收益。言外之意是说，有利于增加债务人财产和保护相关利益主体利益是破产管理人决定是否继续经营的实质性因素。但是，“破产管理人继续经营债务人的事业必须经债权人会议或法院的允许”。

第三，处分债务人财产。根据《破产法》第十六条和第六十九条的规定，管理人有权实施下列财产的处分行为但应当及时报告人民法院或债权人委员会：涉及土地、房屋等不动产权益的转让；探矿权，采矿权、知识产权等财产权的转让；全部库存或者营业的转让；债权和有权证券的转让；借款及设定财产担保；放弃权利；担保物的取回；履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；其他对债权人利益有重大影响的财产处分行为6。

(3)参诉职责

代表债务人参加有关的诉讼、仲裁或其他法律程序也是管理人的职责之一。我国采取的是破产受理开始主义，即破产案件一经受理就意味着破产程序的开始。一为了防止债务人恶意损害破产债权人的利益，在破产程序开始后，与破产债务相关的一切诉讼程序全部中止。选任破产管理人后，原债务人的诉讼地位由破产管理人继受，诉讼程序继续进行。另外，在管理破产事务过程中，为追回债务人被他人占有的财产，或者为实现破产债务人对他人的债权，管理人可以自己的名义提起诉讼或者仲裁。“但是破产管理人的这类行为，一般须经法院或债权人会议的允许”。

（4）分配职责

分配破产财产是破产清算工作的核心，是债权人的债权得到公平清偿的关键。分配职责是破产管理人一项非常重要的职责。在现实中，破产财产的成分十分复杂，对破产财产进行分配之前，首先要制定合理的方案，对破产财产进行估价、变价以及出售破产财产。出售破产财产一般通过拍卖进行，但是债权人会议另有决议的，依债权人会议的决议办理。在上述工作完成后，应当及时制定破产财产分配方案，提交债权人会议讨论通过后或法院裁定认可后予以执行7.567

沈贵明.论我国破产管理人选任的立法失误及其纠正[J].河南：郑州大学学报(社会科学版), 2000,(06):12-2

3朱俊伟.论破产管理人制度[D].江苏：苏州大学, 2003.23-26

魏莉,雷道茂.论破产管理人的性质和任职条件[J].海南：海南大学学报(人文社会科学版), 2004,(03):18-25

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2.破产管理人的义务

破产管理人的基本义务主要包括破产管理人勤勉义务、注意义务、忠实义务，我国新破产法将第二十七条规定了相应的内容：“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。”

(1)忠实义务

忠实义务要求破产管理人在执行破产事务过程中：①不得利用职权为自身谋取不正当利益；②不得接收来源于破产事务相关人员的馈赠及其他好处；③不得进行自我交易或关联交易；④不得利用、泄漏或买卖任何与破产事务相关的商业信息和商业秘密8。

(2)注意义务

商法领域对注意义务的研究主要集中于对公司董事注意义务，较之破产管理人注意义务，董事注意义务的理论成果更加成熟，法律规定也更加完善。如前所述，自介入破产法律关系开始，破产管理人就成为了破产企业法律上实际的管理者和支配者。“与董事注意义务相同，此时破产管理人的注意义务本质上也是一种管理性的义务，即在管理破产财产活动时应依法运用自己的管理才能、技能、知识、判断和经验并达到某种标准的义务”。因此对破产管理人注意义务的研究完全可以参照董事注意义务。

二、破产管理人资格概述

（一）破产管理人资格分类

1.积极资格

所谓积极资格，是指担任破产管理人所必须具备的资格条件。破产事务是一项十分复杂、实践性很强的综合性业务，融社会、经济、法律问题于一体。因此破产管理人必须具备专门知识和技能。基于此，各国破产法均要求破产管理人具备相应积极资格。如德国破产法对破产管理人的积极资格仅仅作了原则的规定，以“就所面临的情况而言为合适的、特别是在行并独立于债权人及债务人”即可。我国台湾地区破产法相关规定，破产管理人的积极资格为“会计师或其他适于管理该破产财团之人”。

2.消极资格

消极资格，是指不能担任破产管理人的限制条件。破产管理人除了应当具备专业资格外，还必须具备能获社会信赖的独立性及中立性，各国破产法多通过设置消极资格的方法来确保破产管理人的道德素质和中立性。对此，有的国家和地区作了明确规定，有的国家和地区未作明确规定9。部分大陆法系国家及多数英美法系国家和地区破产法对破产管理人的消极资格作了明确的规定。未对破产管理人的消极资格作明确规定的国家和地区，实际上实践中均有相应的限制性规定。

冯兵,朱俊伟.论我国破产管理人制度的构建[J].重庆：西南政法大学学报, 2004,(05):25-29

陈杭城.论对破产管理人的规制[D].北京：中国政法大学, 2010.(8):78-89

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（二）《企业破产法》管理人的选任资格 1.管理人的积极资格

破产清算事务所在性质上应属于商业性中介组织，它是我国破产实践中的产物，在国外实践中比较少见。目前一些破产清算事务所在长期破产实践中积累一定经验，比一些未办理过破产案件的律师事务所和会计事务所更具优势。正因如此，新破产法规定破产清算事务所可以担任管理人。目前对破产清算事务所担任管理人的资格条件需进一步明确。

新破产法规定人民法院可根据债务人实际情况，可征询有关社会中介机构意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。据此，能够担任管理人的个人只是律师或者注册会计师，因为破产清算事务所中的个人目前未设执业资格。

2.管理人的消极资格

（1）因故意犯罪受过刑事处罚

管理人仅具有专业资格是不够的，还必须具有良好的道德操守。从品德方面讲，应没有犯罪记录。这强调是因故意犯罪而受刑事处罚。过失犯罪除外。

(2)曾被吊销相关职业证书

只要曾经被吊销过执业资格证书，就不能担任管理人。曾被吊销执业证书说明有违法行为不良记录。如注册会计师违反注册会计师法有关规定，明知委托人的财务会计处理会直接损害报告使用人或者其他利害关系人的利益，而有予以隐瞒或者作不实的报告的等的行为，情节严重可以由省级以上人民政府财政部门吊销注册会计师证书，虽然满五年以后可以再取得注册会计师证书，但是按照本条规定不得担任管理人10。如是与管理人执业无相关性的执业证书被吊销，不影响管理人的任职资格。

三、我国《破产法》中管理人资格的缺陷及成因

（一）存在的缺陷

从我国现行破产法及相关司法解释的规定上可知道，清算组身份的问题。首先破产财产管理是一项繁杂而专业的工作，破产管理人执行职务需全力投入，方尽到“善良管理人的注意”，而政府官员或公务员身为国家工作人员，均有自己份内工作，客观上不能全力投入。其次从政府各部门指定人员组成的清算组，使得清算组成员各自都具有相应的政府职能，如果没有更高一级更有权威的行政机关进行协调，清算组的工作无序化就无法避免。虽然破产法中规定清算组组长由人民法院指定，但是在破产法的实施中清算组组长只能形同虚设，实际上也只能由法院主持清算工作，这样，行使行政管理权的国家机关与行使审判权的人民法院结合在一起，清算组的性质被扭曲，并更加复杂化。清算组工作的无序化也是导破产成本过高的重要原因之一。而且，当政府官员充当清算组成员而又确实未 10

黄小华.破产管理人问题研究[D].四川：四川大学, 2005.(6):15-25

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能尽到善良管理人义务时，也往往难以追究其责任。最后，政府官员或公务员充当破产管理人如何取得报酬，也是一个十分敏感的问题。

（二）形成的原因

这些都说明我国破产管理人制度选任资格方面的重大缺陷，这种缺陷也有特定历史原因。首先，法律价值的错位。现行的破产法制定之时是为适应社会主义有计划的商品经济和经济发展体制改革需要。长期的计划经济体制形成的经济管理思维方式仍盘存于人们的脑海中，由此而使国家的行政干预涉及有计划的商品经济的各个角落。使其资源得到重新配置，破产制度的价值正在于此，而在这一过程中，过多的行政干预必将使这一市场机制的渠道堵塞11。其次，在于理论准备不足。现行破产法制定之时，我国大陆对破产法的理论研究不够深入，当时国内也没有一部关于破产法的专著，没有一部专门关于外国破产法的译著，甚至关于破产法的文章也只限于简单的介绍，这就使得我国的破产立法没有借鉴和参照，许多参加破产立法的人对于破产法缺少系统的了解，所具有的只是需要和热情。可见，理论准备的不足亦导致了现行破产法的先天不足。

（三）破产管理人的其他资格条件

应当明确破产企业负责人能否担任重整程序中的管理人。现在的做法是，往往将破产企业的原负责人视为企业破产的罪魁祸首，实际上是一个错误的观念。企业的破产有很多原因，虽然不排除有些企业管理者确实存在损公肥私、欺诈损害公司和股东利益的行为，但大多数情况下，破产并不是企业家故意造成的。在一个法人治理结构比较完善的企业中，企业家往往是一笔财富，即便这个企业现在出现了一些问题。当企业破产面临重组时，指定企业现有负责人担任破产管理人，利用其丰富的经验和对企业状况的熟悉，将减少破产重组的成本，最大限度地保护债权人利益。

四、完善我国破产管理人资格规定的建议

（一）破产管理人执业资格制度的完善

个人要取得破产管理人执业资格，首先必须通过考试取得资格证书；其次，取得破产管理人资格证书的律师或会计师必须在各自业务领域内开展工作，积累经验，通过公平竞争，规范自己的管理体制，不断提升自身的执业水准，加强职业道德建设；最后，取得破产管理人执业资格。中介机构必须拥有一定数量的具有执业资格的个人破产管理人，方可获准进入破产管理人市场12。

杨蓓蕾.论破产管理人的选任制度[D].上海：华东政法大学, 2010.(5):12-16

禹颖.中美破产管理人的制度比较研究[D].上海：华东政法大学, 2009,(04):45-52

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（二）提高破产管理人名册编制的民主化程度

破产管理人的名册不应仅仅由法院一家决定，而应该听取各方面的意见，由法院、管理破产管理人的行政机关、行业协会的代表以及各方面的专家组成评议组，将评审标准具体化，共同讨论并决定破产管理人名册的人选。这样可以使破产管理人名册的编制民主化、科学化，避免了破产管理人指定工作中的盲目性、随意性。

（三）取消清算组制度

我国旧破产法使用的清算组概念，源于企业和公司法中对企业解散后之清算机构的称谓。但在破产法中沿用清算组的概念，仅强调其清算活动，不仅不能充分体现出这一机构在破产法上广泛的功能与职责，反而可能易使人将破产程序与企业和公司法上的普通清算程序产生混淆。所以在选任破产管理人时应当充分尊重监管部门意见，接受监管部门推荐的破产管理人。但完全以所有制为标准而规定采用不同的选任方式是不妥的，必须割断国家对国有企业“父爱式”的不正当干预。考虑到新旧破产法的衔接，暂时保留清算组制度具有一定的合理性和现实意义。但今后，我国破产法应该取消清算组制度。

贵州警官职业学院毕业论文

结束语

对于中国这样一个初步建立市场经济体制的、刚刚建立破产管理人制度的国家来说，如何设计和完善管理人制度，尤其是破产管理人的职权问题，比如如何定位破产管理人的地位，如何确定破产管理人的职权来源，如何规定破产管理人的职权内容，如何监督破产管理人的职权，如何保障管理人行使职权等，这已经从一个理论上探索的问题转化为实践即将面临的问题。破产管理人职权是一个体系问题，从最初定位破产管理人的地位一直到最终的破产管理人职权的行使都是统一贯穿，缺一不可的。任何一环出现问题，就有可能导致整个破产管理人职权形同虚设，也可能使得整个破产管理人制度名存实亡。本文正是沿着这种思路对破产管理人的地位、职权来源、职权内容、职权监督、职权行使等一系列问题进行讨论，通过这种讨论期望能对我国破产管理人职权在现实中会遇到的问题做一预测和解决。本文探索只是一个很小的开始，对于很多问题仍然需要做进一步的努力和研究。

参考文献

[1]何洁.破产管理人制度研究[D].江苏:苏州大学,2007.[2]吕东.破产管理人制度探析[D].山东:山东大学,2006.[3]沈贵明.论我国破产管理人选任的立法失误及其纠正[J].郑州大学学报(社会科学版),2000.[4]朱俊伟.论破产管理人制度[D].江苏:苏州大学,2003.贵州警官职业学院毕业论文

篇3：论破产管理人的民事责任

1 破产管理人的法律性质

破产管理人的法律性质有着极其重要的理论意义和实践价值, 该问题也历来是破产法争论最多的领地, 不同的学者站在不同的理论视角形成了不同的学说。归纳起来, 主要有三种较有影响的学说:

(1) 代理说。

该说将民法上的代理人理论引入破产管理人之中, 认为破产管理人实质上是代表被代理人的利益、以被代理人的名义参与破产事务与清算。该学说又因被代理人的不同分为破产人的代理人、破产债权人的代理人和二者共同的代理人三种学说。该说的理由如下:

①破产清算程序是一种通常的民事程序, 本质上属于非诉范畴。既然如此, 破产管理人就不可能带有任何公权的色彩, 不可能是在执行国家职务, 而只能属于私法的范畴, 由此而形成的法律关系无异于一般的民事代理;

②破产管理人在破产程序中的所作所为, 无论为诉讼的或非诉讼的, 其行为后果均实际地归属于破产当事人一方, 而无论如何也不会归属于自己, 这种现象显然最贴近民法中的代理关系, 因而破产管理人无疑属于代理人的范畴。

然而, 代理说也有不容回避的矛盾。理论界开始对代理说提出了种种的责难, 主要观点如下:

①破产管理人既然属于代理人, 则仅能以他人的名义而不能以本人的名义从事民事活动和诉讼活动, 但纵观世界各国的破产司法实践, 破产管理人都是以自己的名义独立地开展各种活动, 法律并不要求其以破产人或者债权人的名义实施各种行为;

②依照代理理论, 代理人在代理权限范围内所从事的各种行为, 均是以本人的利益为最终归属, 而且其代理权也不得超出本人所有的权限范围。但事实上, 立法上赋予破产管理人的诸多权利, 有时是为了维护破产人的合法权益, 有时是为了维护债权人的合法权益, 而破产人和债权人在破产程序中始终处于利益相对立的地位。因此, 破产管理人无论代理何者, 其代理利益均不可能一致。

(2) 职务说。

职务说是与代理说长期相对立的一种理论。该学说认为, 破产程序在法律性质上是全体债权人对破产人所进行的强制执行程序, 因此可视为是国家强制执行机关对破产人与破产债权人之间的一种公法关系。由此, 破产管理人应视为强制执行机关的公务员, 它基于职务而进行破产程序, 既不代理破产人, 也不代理破产债权人, 而是独立执行职务的公务员。

该说固然能够克服代理说的缺陷, 但是仍然面临着难以自圆的矛盾, 具体表现在以下几个方面:

①法律行为的当事人若以自身的名义实施法律行为, 由此产生的权利义务必然归于行为人自身;如以他人的名义实施法律行为, 由此产生的后果则由该他人承担。据此, 破产管理人在管理处分破产财产时, 若要使由此产生的权利义务归属于财团所有人, 就必须以该所有人的代理人身份为法律行为, 而后果则由破产人承担, 这于法理不容;

②破产管理人可以参加诉讼, 若涉诉势必造成将作为国家强制执行的破产管理人列为当事人的现象, 这显然于执行法理论相悖;

③若破产管理人为国家公务员, 则其执行职务的费用、报酬均应由国家财政支出, 但事实上, 破产管理人的费用和报酬都被当作破产费用, 而从破产财产中支出。

(3) 破产财团代理说。

该学说认为破产财团已经脱离破产人, 而有存在的特定目的, 在破产程序中表现为集合体, 从而取得破产程序上的权利和义务主体地位, 具有非法人团体的性质或者可以视为法人团体。破产管理人执行职务、管理和处分破产财团, 行使权利和负担义务, 均是以破产财团的名义为之。该学说区别于代理说和职务说的根本之点就在于代理说和职务说只是把破产财团作为了客体, 而破产财团代理说却把破产财团上升到了主体的地位。

该学说的主要的理由就在于:破产财团设立的价值基础在于财产的集合性与特定的目的性, 即认定其为权利义务的主体并可以以自己的名义独立的享受权利、承担义务。破产财团是否具有法人资格、是否进行法人登记, 对破产财团的设立目的的实现并无明显地妨害, 如果不登记为法人可视为非法人团体, 也可以基于其与财团法人相近似命之为准财团法人。同时该说克服了代理说和职务说的不足, 也保证了破产管理人的独立性和中立性, 从而有利于调动破产管理人的主动性和积极性, 形成对破产管理人的监督制衡机制, 有效地维护债权人的利益。

2 破产管理人的资格

破产管理人的资格包括了积极资格和消极资格。积极资格是指哪些人可以担任破产管理人, 而消极资格则是指的哪些人不得担任破产管理人。由于破产管理人的选任上应该保证破产管理人的中立性和专业性, 因此就应该做到以下几点:

(1) 从破产管理人的中立性出发, 应将诉讼法上的回避制度引入其中, 即破产管理人的成员不能从破产人以及与破产人有关联的利害关系人中选任, 包括破产人的上级主管部门、政府有关部门、破产人的债权人的有关人员;

(2) 从破产管理人处理破产事务的专业性出发, 考虑到破产管理人所从事的事务包括管理、清算、处分债务人的财产, 决定解除合同以及参与诉讼等客观情况, 因此破产管理人原则上应当从会计师事务所、律师事务所中聘任具有破产管理清算专业知识的会计师和律师组成。

纵观世界各国, 均在破产管理人的选任上都规定了较为严格的条件。例如德国的新破产法第56条规定, 破产管理人应由具有专业知识的自然人担任;我国台湾地区的司法实务规定选任破产管理人应当优先考虑会计师和律师;在破产管理人的选任上以英国的规定最为严格, 按照1986年的破产法的规定, 在各种破产程序中任职的认限于该法承认其资格的从业人员, 不具备该要求的资格而任职的构成犯罪行为。

由此可见, 破产管理人一般由会计师或者律师担任, 这些人具有丰富的知识, 可以更好的履行职责, 保证其以善良管理人的注意执行职务。

3 破产管理人的民事责任

破产管理人的民事责任包括破产管理人对破产财团的民事责任和破产管理人对第三人的民事责任。如前所述, 破产管理人是破产财团的代理人, 因此破产管理人对第三人的民事责任自然就应该归属于破产财团。所以这里主要谈一下破产管理人对破产财团的民事责任。

从破产管理人的法律性质可以看出破产管理人作为破产财团的代理人, 二者之间存在着委托关系, 破产管理人为破产财团提供服务, 同时破产管理人大多是由会计师、律师或专门的破产管理人来担任的。这些人的工作性质具有高度的专门性, 其工作的中心不是体力工作, 而是精神的、判断的工作, 他们具有与所要求的资格相符的高度的能力、技能。因此, 破产管理人就应该承担高度的注意义务。

有学者认为, 破产管理人承担过重的责任, 会使会计师、律师等专业人员因慑于沉重的负担和高风险而在接受破产管理人的任命时畏葸不前。笔者认为, 这种观点不敢苟同, 其原因如下:

(1) 这些专业人士具有专门的知识、技能其所承担的注意义务自然就应该比一般人高。

(2) 破产管理人执行职务有权取得报酬, 报酬的数额, 大多数国家的法律规定由法院决定。如日本破产法第166条规定: 破产管理人的接受费用的预付及报酬, 其数额由法院确定, 法院在确定时一般根据破产程序结束时破产财产的价值计算, 破产管理人的经营范围及难度偏高在计算时应予以考虑;在美国实务上对破产管理人的收费规定了一个最高界限, 即收费不得超过破产财产总额的3%-15%。一般来说, 破产管理人的报酬是较高的。因此, “高收入, 高风险”同样较高地要求破产管理人承担注意义务。

由此可见, 破产管理人对破产财团所承担的实质上是专家责任, 除非因不可抗力、意外事件、第三人过错等事由外不得免责。

①专家责任为侵权责任。民事责任依据发生原因的不同, 可分为违约责任和侵权责任两类。破产管理人的中立性、专业性, 决定其因违反注意义务而应承担侵权责任。如日本破产法第85条规定: 破产管理人必须以善良管理人的注意行使其职务。怠为前款注意时, 该破产管理人对利害关系人负连带赔偿责任。我国破产法第130条规定:破产管理人未依照破产法规定勤勉尽责, 忠实执行职务, 给债权人、债务人或者第三人造成损失的, 依法承担赔偿责任。可见, 破产管理人在处理破产事务过程中的优势地位决定了其违反法定注意义务和忠实义务引起的民事责任应为侵权责任。

②破产管理人承担侵权责任的前提是违反善良管理人的忠实勤勉、注意义务。对民事义务的违反是破产管理人承担民事责任的基础。破产管理人的基本义务为善良管理人的忠实义务与注意义务。忠实义务是管理人在处理个人利益与破产财团利益时, 不应当利用自己的身份获得个人利益, 尽职尽责为破产财团谋求利益;注意义务是破产管理人在执行职务时应当与其身份、地位、能力、学识相适应。此外, 勤勉义务也强调“破产管理人在执行职务过程中, 应当以善良管理人的注意, 认真、谨慎、合理、高效地处理破产管理事务, 做到不疏忽、不懈怠。”综观世界各国对破产管理人义务的规定, 虽在文字表述上存在差异, 但破产管理人的忠实勤勉、谨慎注意等义务已经被各国广泛接受。我国台湾破产法第86条规定:“破产管理人, 应以善良管理人之注意, 执行其职务。”我国破产法第27条规定了管理人的勤勉尽责义务, 还用具体列举法规定了破产管理人的注意义务, 如第69条规定了特殊行为的及时报告义务等。

③破产管理人的侵权责任以“过错责任”为归责原则。依侵权责任法理论, 归责原则分为过错责任和无过错责任。过错责任以行为人的主观状态作为确定责任归属的根据, 而无过错责任则不考虑行为人的主观意志状态。具体到破产管理人领域, 大多国家采纳过错责任原则, 即破产管理人存在主观上的故意或过失, 违反注意义务使利害关系人的利益受损而承担责任。这是因为, 破产管理人执业活动中技术性强、风险高的特征要求其在处理破产事务中尽到善良管理人的注意义务。适用过错责任原则, 能敦促破产管理人忠于职守, 有效预防侵权行为的发生。然而, 如果破产管理人对破产财团造成的损害, 不考虑其主观过错都要承担赔偿责任, 对破产管理人有失公平, 也容易挫伤破产管理人的工作积极性。我国破产法第130条的规定, 没有明确破产管理人承担损害赔偿责任的主观状态, 当属立法的缺憾, 不利于破产管理人履行职务, 应当确立过错责任归责原则。

参考文献

[1]李永军著.破产法律制度[M].北京:中国法制出版社, 2000:150.

[2]汤维建著.破产程序与破产立法研究[M].北京:人民法院出版社, 2001:287.

[3][日]石川明.日本破产法[M].何勤华, 周桂秋译.北京:中国法制出版社, 2000:275.

篇4：浅论破产管理人制度

关键词：破产管理人；法律地位；制度完善；监督

一、 破产管理人的概念及法律地位

学者称所谓破产管理人是指在破产程序进行过程中负责破产财产的管理、处分、业务经营以及破产方案拟定和执行的专门机构。[1]破产管理人是破产法上的重要机关，为了对债务人的财产实行有效的管理以避免债务人对财产的恶意处分，在破产程序开始后，应当由一专门机构来管理和处分债务人的财产。

破产管理人在整个破产程序的进行中处于什么地位，是个具有重要意义的问题“只有明破产管理人的法律地位，能确定其行为性质及责任，这直接影响到破产程序的法律果”。关于破产管理人的法律地位，学界一直以来众说纷，占主流地位的有以下几种：第一：“代理说”，该说认为，破产理人是代理人，以他人名义行使破产程序中的职务权力；第二： “破产财团表说”，该说又称为机关说，认为破产财团是一个拟人化的象团体，它的存在具有一定法律目的，因而构成了独立的利义务主体；第三： “信托说（英美法系） ”，此说认为破产管人为破产财团的受托人，破产管理人以受托人的名义执行务。我国破产法没有对破产管理人的法律地位做出明确定，笔者认为，破产财团代表说更符合破产管理人的法律地位“破产财团代表说”把破产财产客体主体化，赋予其独立的人格，破产财产管理人成为破产财团的代表人，该说使破产管理人在利害关系上独立于破产人和破产债权人，为破产程序的公正合法进行提供保证。而且，类似于破产财产归属，破产宣告后新生债权债务的关系等有关破产财产的难题由于破产财产的人格化而得到解决，有利于破产管理人充分发挥破产财产的作用，保持破产财产合理的价值构成，协调好各方利益。

二、破产管理人设立的必要性

破产企业在被破产宣告后，原则上须停止进行清算范围以外的民事活动。如果由破产企业对自己的财产进行清理、估价、处理和分配，难免会影响清偿的公正性和合理性，损害债权人的合法权益，破产程序也会因此而失去其固有的意义。同样，债权人会议也不能作为管理破产财产、进行破产清算的机构。其原因在于债权人基于自身的特殊地位，总是尽可能地使自己的债权得到最大限度的清偿，这种动机很容易导致清算的不公正从而损害破产企业的利益。管理和清算破产财产的机构应当是独立于债权人和债务人之外的，且与破产财产、破产企业没有直接利害关系的组织，只有这样才能保证破产程序公正合理的进行。法院作为我国的司法机关，虽具有独立性，但它本身的审判任务非常繁重，故不能直接对破产企业的财产进行清算和管理。从现实情况来看，法院也无法亲自实施这些专业性强且复杂的具体事务。所以应当由专门的机构—破产管理人来承担。

三、新破产法中破产管理人制度的进步性

（一）赋予债权人对破产管理人异议权

根据我国现行破产法第二十四条的规定，我国破产清算组实行法院委任制。法院为体现在破产程序中的主导地位，便于对破产程序的控制，在裁定宣告破产程序时，选任破产财产管理人。该破产财产管理人向法院负责，并接受其监督。但是如债权人认为法院所选任的破产管理人对自己或全体债权人有重大利害关系时，如何处置，破产法没有相应的规定。新破产法第二十二条规定“管理人由人民法院指定。 债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换”。 在破产清算进程中体现了债权人的自治，给予债权人以异议权，即如果债权人认为法院任命的破产管理人不能胜任或不能公正地执行职务，可通过债权人会议向法院提出异议，法院经审查认为理由成立的，另行选任破产管理人。

（二）明确破产管理人的酬金

由于我国现行的破产清算组是在对破产企业进行清算期间成立的临时性民事主体，不以营利为目的，并且清算组成员大多从政府中选任，都有原职和固定收入，因此破产法没有对清算组执行职务的报酬加以规定。但是随着市场化和专业化的破产管理人队伍的建立，有必要对破产管理人的酬金加以明确的规定。那么管理人的酬金该由谁来确定呢？因为破产程序具有强制执行的性质，在这一程序中，债权人和债务人的意志都在不同程度上受到限制，管理人的酬金不能按照私法中的当事人意思自治原则由债权人和管理人协商决定。为了公平地保护每一个债权人、债务人以及利害关系人的利益，大多数国家规定由法院来确定。我国新破产法也应该借鉴国外的做法，规定由法院来确定管理人的酬金。同时根据我国的实际情况，为防止管理人的酬金偏高或者偏低，规定债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。

（三）改变破产管理人选任范围

根据我国现行破产法和司法解释，对破产清算组的成员作出了具体的列举式的规定，其成员主要来自破产企业的上级主管部门和人民政府的职能部门。但随着经济体制改革的不断深入和国有企业改制转型，由企业主管部门和各级行政部门组织清算组的做法已逐渐失去现实意义，尤其是行政部门人员很难保证放下本职工作专门处理企业破产清算，人民法院也无法直接指导。因此，有必要改变破产清算组成员的选任范围。由于破产清算工作涉及方方面面的问题，且专业性较强，因此，破产管理人应主要从会计师事务所、律师事务所和资产评估事务所中的会计师、律师和评估师等专业人员中选任。破产管理人由专业人员组成基于以下考虑：第一，破产管理人的主要任务决定了要由专业人员组成。[2]破产管理人的任务专业性较强：如清点财产、接管帐簿、编制财务帐簿如财产明细表、资产负债表等，均需要懂生产经营管理的专业人员、精通财务的人员办理，只有这样才能准确清理确定破产企业的债权债务范围，同时通过审查帐目等一系列活动防止破产企业利用假帐转移财产。以破产企业为债权人或债务人的诉讼进行也需要专业人员运用专门的业务知识来处理。第二，破产清算工作的重要性决定了要由专业人员组成。破产清算是破产程序中的重要阶段，只有通过清算，才能明确破产财产的范围，而破产分配关系到债权人利益的保护。由专业人员组成破产管理人，可以保证其处于公正的立场上合理分配财产，有利于保证清算工作的质量，更好地完成清算阶段的工作。第三，由专业人员组成清算组，可以提高法院审理破产案件的效率。破产管理人是法院指定组成的机构，专业人员由于熟悉清算业务，工作进展势必加快，在保证清算工作质量的同时，提高清算工作的效率，从而提高法院审理破产案件的速度和效率。因此新破产法第二十四条规定“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任”，改变了原破产管理人的选任范围。（作者单位：江阴市人民法院民二庭书记员）

参考文献

[1]李永军：《破产法律制度》[M]，中国法制出版社 2000 年版， 第 150 页；

篇5：试论破产申请的受理（模版）

随着我国市场经济的逐步建立、完善和发展，企业的生存和发展面临着严峻的挑战，企业优胜劣汰，一些企业濒临破产乃是市场经济规律的内在要求和发展的必然趋势。正是在这种经济规律作用下，法院审理涉及企业破产的案件逐年增多。由于我国破产立法起步较晚，实践经验少，审判机关审理此类案件数量早期较少，仅是近几年有所增加，所以，现行的整个破产案件审理的程序方面，还存在一些值得探究的问题。为使我国的破产立法进一步完善，实际操作性进一步增强，使债权人的利益得到最大限度的保护，本文对此作一些探讨。

一、破产申请提出

破产申请人——债权人或债务人，不存在依职权申请的例外。笔者认为，破产是债务人或债权人利用法律上的方法，强制将债务人的财产依一定程序为变价，然后公平分配给债权人，从而使债务人从摆脱债务危机，达到自身债务归于消灭的一种债权债务清理的特别程序。破产法的性质是私法，私法中一项重要原则就是当事人的意思自治原则。债务人是否通过破产程序清理债权债务，由债的主体双方即债权人和债务人作出意思表示，不为他人所干涉，他人也无权干涉。

（一）债务人申请的基础

债务人提出破产申请的基础有二：其一是债务人具有申请破产的原动力。这是因为现代破产法规定了债务人的免责制度，这是对债务人提出破产申请的有利激励。一个诚实的债务人可以通过破产程序而获得免责的优惠，从而摆脱债务危机。正是这种有利的激励使得更多的债务人产生了申请破产的原动力。其二是，债务人具有申请破产的有利条件——债务人最了解自己的财产状况和清偿能力。在一般情况下，债务人的财产状况是不向社会公开的，债权人很难了解债务人的经营情况和财产状况，所以债权人很难适时地提出破产申请。现代破产法正是使得这两种基础进行有机的结合，以适时地开始破产程序，从而保护债权人、债务人及社会经济秩序，而这种结合是通过免责机制来实现的，只有适当的免责制度，才能使得债务人具有适时申请破产的积极性，所以，在世界各国，90%以上的破产案件是由债务人而非债权人提出的。所以，有的国家规定破产申请是债务人的一项义务。例如根据法国破产法的规定，不得不停止支付的债务人应在15天内向法院申请开始破产程序。我国台湾地区民法典第35第和公司法第89条、115条、108条、第113条等分别规定了法人的董事、公司清算人的破产申请义务。从我国目前的立法上看，仅仅《公司法》第196条规定了公司清算人的破产申请义务，而其他法人董事等无此义务。笔者认为，为了更加重视对社会利益的保护，破产法应当规定企业法定代表人在企业具有破产原因时的破产申请义务。1991年的民事诉讼法又赋予所有的企业法人以破产能力，即不以所有制为破产能力的划分标准，而是以是否为企业法人为标准来确定其破产能力。也就是说，我国现行的有关破产的法律制度仅赋予企业法人的破产能力，没有赋予其他民商主体的破产能力。另外，我国1986年破产法对国有企业赋予破产能力，但对其提出破产申请也行了限制，即债务人提出破产申请须经上级主管部门同意。有关合伙组织、商事自然人及其他依法成立的经济实体能否被赋予破产能力，期望在即将出台的新破产法中予以规定。

（二）债权人申请

债权人申请债务人破产的原动力。债权人是指根据约定或法律规定对债务人享有财产请求权的人。破产法的制度价值之一就是公平保护债权人的利益，故债权人申请破产是其权利。法国判例称债权人申请破产是其专断权利，即使严酷地行使也不构成权利滥用。债权人申请债务人破产是满足其债权的不得已而为的策略，若能以民事执行程序满足债权的，债权人一般不为此申请，故以债权人的申请开始破产程序的较少。一般来说，债权人申请破产的目的是想从破产程序中得到民事执行程序不能得到的利益。何种债权人可以提出破产申请。一般情况下财产债务的债权人均可提出破产申请。这里主要探讨以下三种债权人是否可提出破产申请。

1、附条件、附期限债权的债权人是否具有破产申请权 这应与破产原因联系起来。如果破产申请的原因是“债务超过,”则附条件、附期限的债权人有破产申请权。因为“债务超过”意味着债务人的所有财产少于其负债，使得现实的已然债权与将来的或然债权以及已经到期的债权均不能得到清偿成为客观事实，所以附条件债权与附期限债权的债权人有权提出破产申请。如果破产申请的原因是“债务人不能清偿到期债务”，则附条件和附期限的债权人无破产申请权。因为，无论附条件债权或附期限债权的债权人因其债权尚未到清偿期，均无法证明“债务人不能清偿到期债务。”但是，不赋予附条件、附期限债权人以破产申请权，并不意味着其权利不受破产法的保护。实际上，各国破产法均允许其作为破产债权人而参加破产程序，有条件地接受破产分配。

2、有财产担保的债权人是否可以提出破产申请

笔者认为有财产担保的债权人有破产申请权。债权人为防止债务人无限地负债而又不能按债权成立的时间先后而有受偿的顺位，故特设担保以确保自己权利的实现。但设立担保并不意味着债权人必须以担保途径满足自己的债权。担保物权的设立实际上使得债权人获得于双重身份——债权人与担保物权人，也就同时给予债权人以选择权，或者以债权人的身份行使债权，或者以物权人的身份行使物权。担保债权人的这种身份在破产法上也不应消灭，他既可以以担保物权人的身份行使别除权，也可以以债权人的身份行使债权。如果债务人不能清偿到期债务，担保债权人自然可以以债权人的身份请求对其开始破产程序。如果认为担保债权人不能提起破产申请，意味着强迫债权人行使担保物权，这对其他债权人也无益处。另外，在实践中，有财产担保债权人也鲜有申请债务人破产的，只有在担保物权不能满足其债权时，才有可能发生其提出破产申请的问题。

3、自然债权的债权人是否有破产申请权 笔者认为，自然债权的债权人无破产申请权。提出破产申请的债权人必须有实体法上的根据。而自然债权，在民法上无请求力与执行力，仅有保持力，即如果债务人自愿清偿的，债权人的接受仍为有法律上的根据而非为不当得利。如果允许自然债权人提出破产申请，无疑等于赋予这种债权人以请求力，对债务人不利，故不应赋予其破产申请权。

二、破产申请的形式——书面形式

（一）、债务人的书面破产申请书应包括以下事项

（1）申请人的基本情况。债务人在书面申请中必须写明其姓名或名称、地址、法定代表人的姓名和地址、联系方式等情况。

（2）申请的目的。

（3）申请的根据与理由。即债务人必须说明自己具备破产原因，即不能清偿到期债务的事实。

（二）、债务人申请破产应当向人民法院提交下列材料

（1）书面破产申请；（2）企业主体资格证明；（3）企业法定代表人与主要负责人名单；（4）企业职工情况和安置预案；（5）企业亏损情况的书面说明，并附审计报告；（6）企业至破产申请日的资产状况明细表，包括有形资产，无形资产和企业投资情况等；（7）企业在金融机构开设帐户的详细情况包括开户审批材料、帐号、资金等；（8）企业债权情况表，列明企业的债务人名称、住所、债权数额、发生时间和催讨偿还情况；（9）企业债务情况表，列明企业的债权人名称、住所、债权数额、发生时间；（10）企业涉及的担保情况；（11）企业已发生的诉讼情况；（12）人民法院认为应当提交的其他材料。

（三）、债权人的书面破产申请应包括以下事项

（1）申请人（债权人）与被申请人（债务人）的基本情况。包括债权人与债务人姓名或名称、地址或住址、法定代表人的情况、联系地址或电话等。（2）请求事项。即请求对债务人开始破产程序。（3）请求的根据与理由，即对债务人不能清偿到期债务的说明，同时附上证明债务人不能清偿到期债务的证据材料。（4）债权的数额、性质以及债权发生的根据和时间。（5）人民法院要求说明的其他事项。债权人申请债务人破产，应向人民法院提交下列材料： ①书面破产申请；②债权发生的事实与证据；③债权性质、数额、有无担保，并附证据；④债务人不能清偿到期债务的证据。

三、破产申请的受理

（一）破产申请的受理审查

在我国，根据现行的有关破产的法律规定，法院在接到破产申请后，在法定期间内往往将形式审查和实质审查混在一起一并审查，然后再作出受理或不予受理的决定。笔者认为，对破产申请的受理只需形式审查，即法院仅对案件有无管辖权，破产申请人是否具备申请破产资格即是否具有破产能力以及申请形式是否符合法律，破产申请人（特指债务人）或指申请人（指债权人）申请债务人破产的目的是否合法的审查。关于破产申请的实质性审查应在审理程序中进行。因为在受理阶段，法院在较短的时间内不可能对债务人是否具有破产原因作出客观真实的评价，只要申请人的申请符合法定的形式要件，法院就应予以受理。至于债务人是否具有破产原因、能否被法院宣告破产，并不影响法院对破产案件的受理，债务人能否被法院宣告破产的风险应由申请人承担。如果将实质性审查也作为受理破产申请的必要条件，那岂不等于民事诉讼中法院受理了原告的起诉同时就必须裁决了原告胜诉。

（二）破产申请有的驳回 法院受理企业破产案件后，发现申请人的破产申请申请不符合法律规定或法律要求的应当以裁定形式驳回其申请。法院对破产申请立案的审查，仅是形式审查，主要包括（1）申请人是否具备申请资格的审查；（2）申请人提交的材料是否齐全是否符合法定要求的审查；（3）本院是否具有管辖权的审查；（4）申请人主观上是否具有破产逃债的故意，客观上是否实施了损害债权人利益的行为。以上所列情况若在立案后才发现的，法院应裁定驳回申请人的申请。申请人对法院驳回申请的裁定，有权在裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。

（三）破产申请受理的法律效力。

1、对债务人的效力 ：丧失对财产的处分权 这是一种对债权人有利的保护措施。因为在此时，债务人具有现实的损害债权人利益的动机，故不应再让其处分和管理财产。在这一点上，我国现行破产法的规定有所疏漏，在破产申请到破产宣告之间的长时间里，没有剥夺债务人对财产的管理和处分权，只有到破产宣告时才成立清算组，由清算组接管债务人财产。这势必造成了对债权人利益的不周全保护，笔者建议在新破产法起草过程中予以充分注意。不得对个别债权人进行清偿。因为破产程序是对债务人财产的概括执行程序，具有对全体债权人公平保护的旨意，如果允许对个别债权人进行清偿，无疑会破坏破产法的这一制度价值，故不允许对个别债权人进行清偿。

2、债务人对部分债权人的清偿必须征得法院或专门机构同意

对债务人人身的限制。为保证破产程序的顺利进行和对债权人的保护，应对债务人的人身自由（这里主要指企业的法定代表人、财务人员、文秘人员）等进行必要的限制。具体地讲自法院受理破产案件之日起，债务人应承担以下义务：（1）妥善保管其占有和管理的所有财产，帐册、文书、资料、印章和其他物品；（2）根据法院、管理人或破产清算人的要求进行工作，并如实回答询问（3）列席债权人会议，并如实回答债权人或监督人的询问；（4）未经法院许可，不得擅自离开住所地。

3、对债权人的效力，所有债权视为到期

在一般的民事执行程序中，债权不到清偿期，债务人不负有清偿义务，但破产程序则不然，其具有加速债权到期的效力，即使在破产开始时尚未到期的债权之债权人也有权申报债权，只是在计算债权额时应扣除期限利息。债权人所接受的债务人的清偿无保持力。破产程序一经开始,所有权人应服从破产程序而不得接受债务人的个别清偿,否则债权人接受的个别清偿无保持力.我国现行《破产法》第12条规定,人民法院受理破产案件后,债务人对部分债权人的清偿无效。债权申报。债权申报是债权人请求以破产程序满足其债权的意思表示，也是没有申请债务人破产的债权人参加破产程序的手段。

四、破产案件受理后法院应做的工作

（一）组成合议庭审理破产案件

由于破产案件涉及的法律关系众多、复杂、标的巨大、社会影响大等原因，因此审理破产案件应组成合议庭进行审理。

（二）通知与公告 通知与公告是人民法院依法定程序向债务人或破产申请人及其他利害关系人送达破产案件文书的司法上的审判行为。通知的意义在于人民法院以书面形式告知债务人和已知债权人已开始破产程序的事实和有关事项；公告的意义在于，人民法院以布告或登报刊载的方式向社会不特定的人公开告知破产申请已受理的事项，告知无法通知的债权人以及其他利害关系人已经开始破产程序的事实和有关事项。通知与公告应当载明以下事项：人民法院受理破产案件的裁定的主文，以及受理破产案件的时间；债权申报期限以及申报的注意事项；第一次债权人会议召开的日期和地点；人民法院认为应当公告的事项。人民法院受理破产申请后，破产合议庭应在十日内完成下列工作：

1，将合议庭组成人员情况书面通知破产申请人或被申请人，并在法院公告栏张贴企业破产受理公告。公告内容应当写明：破产申请受理时间、债务人名称、申报债权的期限、地点和逾期未申报债权的法律后果，第一次债权人会议召开的日期、地点；

2，在债务人企业发布公告要求保护好企业财产，不得擅自处理企业帐册、文书、资料、印章、不得隐匿、私分、转让、出售企业财产。

3，通知债务人立即停止清偿债务，非经人民法院许可不得支付任何费用。

4，通知债务人的开户银行停止债务人的结算活动，并不得扣划债务款项抵扣债务。但经人民法院许可的除外。人民法院受理债权人提出的企业破产案件后，应当通知债务人在十五日法院提交有关会计报表，债权债务清册，企业资产清册以及法院认为应当提交的资料。

（三）指定专人登记债权

破产案件受理后，法院应立即通知已知债权人申报债权，并同时在国家、地方有影响的报纸上刊登公告，公告的内容同上述所列公告内容。债权人应当依法定程序在法定期间或法院指定的期间内申报债权。

（四）破产保全

从大部分国家的立法和学理上看，破产保全是指在破产申请后至破产宣告前，为保证将来的破产程序能够得到顺利进行，并维护债权人利益而对债务人所进行的限制。从我国目前的破产法及司法解释看，也有关于破产保全的规定，例如最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法（试行）〉若干问题的意见》第20—22项的规定，人民法院受理破产案件后，应当及时通知债务人的开户银行停止债务人清偿债务的结算业务；向企业职工发布公告要求他们保护好企业财产等。但我国的破产保全是从破产案件受理开始的，不向其他大多数国家那样从破产申请开始的。笔者认为，尽管我国破产法规定从接到破产破产申请到决定是否受理破产案件仅七日期限，但为了更好维护债权人利益，保证将来破产程序能够得到顺利进行，破产保全也应从法院接到破产申请开始。

（五）成立专门机构管理破产财产

篇6：论我国建立个人破产制度的必要性

姓 名：系别名称：专业班级：学 号：

黄 骅 李 阳 政治法律系 法学本 092 2009718207 2009718214

内容提要

所谓个人破产制度，就是某个人在其个人资产无法偿还自有全部债务时，通过法定程序宣布其破产并核销债务的法律制度。有些人由于商业失败，或者遇到难以承受的灾难，对外欠的巨额债务无法清偿，个人财产资不抵债的现象屡见不鲜，如果遇上没有财产的，便会产生执行难的问题，以致债权债务关系难以了解，如何更好地保障债权人利益和稳定经济发展成为首要问题。本文将通过限制破产条件、明确区分破产财产和自由财产、保障债权人利益等方面进行论述，阐述目前我国的制度和经济发展的现状，有必要构建个人破产制度。

关键词：个人破产 债权人利益 破产财产

我国近年的住房贷款和汽车贷款逐年增加。据有关银行的统计，1998年以前，个人消费贷款还是零，到了2004年底，这个数字为2万亿元，占整个金融贷款的10%。前两年银行住房消费贷款的不良率不到1%，但随着时间的推移，一些问题逐步显现，不良率有上升趋势。随着银行信贷的放开，人们观念的改变，尤其是“用明天的钱圆今天的梦”的借贷消费，使得许多家庭“赤字”很高。

有些人由于商业失败，或者遇到难以承受的灾难，对外欠的巨额债务无法清偿。汶川地震直接表明了社会对个人破产制度的需求。对那些没有购买保险而房屋毁损的群众，如何归还按揭贷款成了一个难题。

只有建立个人破产制度，才能充分调动各利益主体和经济主体的积极性，才能使社会资源得到充分有效的利用。个人破产制度是破产者、社会损失最小化的一种制度安排。

一、个人破产制度建立的必要性

（一）个人商行为的普遍化

近年来民营企业和非法人的商业活动发展十分迅速。但是非法人经济实体一般有规模小、资金少、技术力量薄弱等特征。出现登记的多、注销的也多的现象。由于个人财力的薄弱，在市场竞争中陷入经济困境，处于实际破产的状况比比皆是。市场经济就是一个法治经济，应贯彻主体平等的原则，任何个人和企业只要进入市场，其权益应当受到平等保护，在其符合破产条件时，就应按照破产法的规定平等对待。对债务人丧失支付能力的情况下依照破产制度科学出局，符合现实需要。

（二）个人或家庭的灾难的存在

还是就汶川地震来说，当天灾到来的时候，在四川等不发达地区，房屋往往是公民的巨额的唯一财产，如果房屋灭失则意味着受灾居民遭到了极度困境。中国银监会于5 月23日下发了《关于做好四川汶川地震造成的银行业呆账贷款核销工作的紧急通知》，要求对因地震造成巨大损失且不能获得保险补偿，或者以保险赔偿、担保追偿后仍不能偿还的债务，应认定为呆账并及时予以核销；对于银行卡透支款项，持卡人和担保人已经死亡或下落不明，且没有其他财产可偿还的债务，也应认定为呆账并及时予以核销。呆账核销并不意味着银行不追债了，银行的核销仅限于债权人，对债务人并不能免除债务，这会使诚实的债务人很难摆脱困境。同时若是住房欠款的债权人为个人，那么债务就更无法得到兑现，这无疑严重损害了债权人的利益。如果我国有一部《个人破产法》，此时可以依据个人破产法宣告其破产，房地产商等债权人就债务人的破产财产得到清偿，而债务人在宣告破产后，除了受到一定权利限制之外，可以继续开展新的生活。因此，建立个人破产法律制度在当今中国是解决灾难所带来的经济难题的很好的方式。

（三）实施消费信贷政策的需要

个人消费信贷种类的不断扩大和数额的急剧攀升是我国建立个人破产制度的另一事实依据。北京的家庭债务比例高达122%，超过了2003年美国家庭债务115%的比例。透支未来的消费观念实际上把人变成了消费奴隶，一旦出现大的经济动荡或家庭发生变故，消费者就有可能破产，无法还贷。面对我国已经进入负债消费时代，不但负债消费的人数多，而且一些大城市家庭整体负债率已超过欧美。笔者认为，允许个人破产作为最后一道防线是十分必要的。

二、个人破产制度的可行性

（一）建立个人破产制度存在制度基础

首先，实施个人破产制度的前提是国家具有比较完备的个人财产登记制度和个人信用体系，但是在我国目前这方面制度尚不完善，个人破产法很容易成了逃债的保护之法。从英德两国的经验来看，个人财产登记与否并不是个人破产制度建立的前提条件。英德两国防止破产逃债的有效经验主要有三条：一是要求债务人诚实申报财产，即对在破产程序中的债务人要求其如实申报实有财产；二是对于破产前若干年的逃债行为，如无偿赠与和低价处理财产等行为，法律规定都可以撤销，一旦发现有此类情形，管理人或债权人可以申请法院对该行为予以撤销；三是对于财务申报中的弄虚作假等行为给予严厉的刑事制裁。

其次，如果实施了个人破产制度，很有可能会出现一些“假破产、真逃债”的行为。个人破产制度的建立主要是市场发展的结果，它与信用体系的建立与完善并无必然的联系。信用体系首先要制约的是银行过度授信，而个人破产制度要解决的是个人过度负债后怎么办，信用体系完善与否不是个人破产立法的前提，相反，两者可以互相促进。同样，我们也曾认为消费信贷的发展是以个人信用制度的完善为前提的。

（二）建立个人破产技术所需要的理论

随着我国经济的整体稳步发展，最初的《企业破产法》已经不能满足社会经济的需求，因为其严格的主体限制和明显的政策性使得很多资不抵债的个人根本无法通过破产程序退出市场竞争。

首先，个人破产制度符合平等性原则。在我国当前的社会经济中，不论是企业、个体经营者还是从事商事交易的一般自然人个体，他们都是我国市场经济的组成部分，都是以平等的身份参与市场竞争。只有尽早建立个人破产制度，将其余广大的市场参与者均纳入破产保护之下，才能使各个民事主体享受平等的法律保护，也才能更好的激发各个市场主体的参与热情，推动我国经济的快速发展。

其次，个人破产制度符合公平原则。个人破产制度对于债权人而言能公平的保障其实现参与破产分配的权利要求。它不仅从整体上满足社会所有债权人参与相对破产债务人破产程序的要求，而其具体到单个的个人破产，它赋予破产个人所有债权人平等的受偿权。

最后，个人破产制度符合效率性原则。个人破产制度的使用对象是最为广泛的破产主体并且相当分散，如果通过个人破产程序对之进行清算，不仅兼具破产制度独有的节约整个社会交易费用，而且通过个人破产制度在实践中的成熟和完善，个人破产程序本身的运行成本也会降低。这些都体现了个人破产的效率性。

三、关于建立我国个人破产制度的设想

（一）破产申请条件

按照破产法的一般原理，个人破产可由债权人提出或由债务人向法院提出申请，但是为防止债务人滥用个人破产逃避债务及债权人随意申请债务人破产造成损失，明确申请个人破产的具体条件。

首先，债务人自己可以根据自己的实际情况申请破产，债务人申请破产的应该符合以下条件：

第一，债务人必须是完全民事行为能力人。指的是我国《民法通则》规定的年满18周岁的公民或年满16周岁以上，能够以自己的劳动取得主要生活来源的公民。未成年人及成年但长期丧失行为能力的人一般不涉及个人破产问题。对于债务形成时有行为能力，形成后丧失行为能力或变成限制行为能力人的，债务人的近亲属可以代其提出破产申请。债务人申请破产的可依法委托代理人提出。

第二，必须是对已到期的有效债务丧失偿还能力，而且不可能在短期内恢复偿还能力。债务人就未到期的债务或债务虽已到期但有支付能力的申请破产，法院应不予受理。虽然债务已到期且债务人没有支付能力，但可保证在一段合理的时间恢复其支付力的，亦可不申请破产，且债务人可以此对抗债权人的破产申请。这就严格限制了债务人破产条件，以此来保护债权人的利益，从而避免了债务人利用破产的手段恶意逃避债务。

其次，债权人为保护自己的利益可以代为申请债务人破产，由债权人申请破产的应该符合以下条件：

第一，债务已到期，而且经债权人向债务人提出还债请求后，在一段合理的时间内为得到偿还。对于债务未到期的债权人，应当不允许其申请，但是在有其他已到期的债权人不与申请，并且债务人经济急速恶化极有可能影响债务人的受偿权时，我们应当出于保护债权人利益的角度，准许其代为申请债务人破产。

第二，债权人可以自己申请也可以由他人代理申请。债权人或其代理人应以书面形式向债务人所在地的基层人民法院提出申请。

所有权属于个人的房产以及其他法律上视为不动产的财产可以作为破产财产，但对破产人居住的房屋进行变卖、拍卖时，应赋予破产人一定数额的金钱用以购置足以维持最低生活水平的住处。以个人所有的储蓄、工资、图书资料、林木、禽畜及其他生活或生产资料作为破产财产的，应该视破产人的职业及生活环境，划出维持破产人再生所需部分。以知识产权作为破产财产的，只针对其财产权利，不得剥夺破产人的精神权利。股票、债券等有价证券作破产财产时，需要登记或公告的，应按照我国《公司法》、《证券法》及其他相关的规定进行登记过户或公告。

（二）破产财产和自由财产的区分 共有财产中属于破产人的份额应当作为破产财产，但分割时不得侵犯其他共有人的合法所有权，对于家庭财产和夫妻财产应按照我国新颁布《婚姻法》第18、19、20条的规定确定所有权，所有权不能确定为夫妻一方的共同公有财产，一方破产时应先执行其他个人财产，不足者再从共同公有财产中析出应属于破产人的部分偿还债务。

通过严格区分破产财产和个人财产，以保证破产者破产后仍然可以正常生活，并且可以在一段时间后重新建立自己的经济生活，这就解决了当个人或家庭遭受灾难时一蹶不振的现象，从而使债务人可以从无限的债务中走出来，开始自己新的生活。

（三）破产不得免除的债务

依照破产一般效力，破产人以破产财产不能清偿的债务会被免除。但应规定破产不得免除的债务其中包括：破产人应支付赡养费、抚养费的义务；破产人以与他人约定在劳务合同中的劳务履行义务；因破产人侵权行为造成被害人人身伤亡而必须向被害人或其家属支付的各种赔偿金；破产人违反刑事法律、行政法律被有关部门勒令支付的罚金、罚款；其他不应免除的支付义务。

（四）破产的解除

个人破产并非消灭破产人人格，个人破产后破产者仍作为一个完整的主体在社会中生存，破产解除制度就是允许破产人在破产后的一段时间内解除其作为“破产人”的身份，以正常成员毫无差别的民事主体参与社会活动，对一切社会事务享有平等的机会。我国将来《破产法》原则上应规定3年为破产解除期限为宜，一方面，根据我国目前经济状况及社会情况，3年是考验破产人再生能力的较充分时间，也使破产人因破产而得到应有的制裁。另一方面是与我国《公司法》中有关对破产负有责任的破产企业领导人的任职限制规定相符，以便统一适用于个人破产人。破产人应在3年期限届满之日起向人民法院提出破产解除申请，由人民法院宣告并公告。

综上所述，从我国社会的现状来看，无论是从制度上还是理论上都符合了建立个人破产制度的条件。所以，笔者认为，我国可以严谨的建设个人破产制度。已达到私法制度的平等性、效率性，是我国的司法程序和实践都更加的完善。

参考文献

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