驰名商标法律保护分析论文

摘要：广告作品的法律保护，对其规制一般归入大的反不正当竞争法之中，认为对于广告的侵权行为涉及到不正当的竞争现象。现在学者已开始关注广告作品的专门知识产权法保障，主张对广告语等进行商标法的保护。这就面临两大法律部分保护上的重合，那两者在对于广告的保护上如何进行角色的划分既是本文要讨论的问题。今天小编为大家推荐《驰名商标法律保护分析论文(精选3篇)》相关资料，欢迎阅读！

驰名商标法律保护分析论文 篇1：

我国应该加强未注册商标的保护

【摘要】本文浅议未注册商标的法律保护，在我国的相关立法中，未注册商标鲜受保护。商标，商品的标识，肩负着区分不同商品或服务的责任，代表着一个商品的经济价值和人文影响。注册不注册，它的价值都存在，不减免分毫。本文的目的就旨在于通过对未注册商标法律保护的分析，探究未注册商标法律保护的重要性，促进完善我国的相关立法加强对未注册商标的保护。

【关键词】未注册商标；侵权；法律保护

随着时代的发展，注册商标越来越受重视，而未注册商标的法律保护也逐步走进了人们的生活，尤其是国际历史的舞台。对于未注册商标的概念，我国商标法没有对未注册商标给出一种明确的定义，本人比较同意段广卞在1999年发表的他的《论注册原则未注册商标的保护》中对未注册商标的定义，未注册商标作为与注册商标相对应的概念，具体是指该商标虽然已经流通使用，并且能够使其产品与其他相关产品相区别，但是该商标并没有经过商标持有人向有关行政单位进行登记注册[1]。商标在兴起的阶段，只是作为一种区别于其他标志的标志为存在着，并且起初商标的不注册特点，商标也没有注册与未注册之分，注册商标的兴起是一八五七年法国颁布的《商标法》，这是国际上颁布的第一个关于注册商标的法律，从此之后，注册商标正式出现，并且法律不保护非注册商标而只保护注册商标。我国自从颁布了《商标法》之后，我国法律也只保护注册商标，而非注册商标处于边缘阶段[2]。

由上文可知，我国法律只保护注册商标，而非注册商标的保护处于空白状态，因此，非注册商标不仅不能享有注册商标一样的权利，而且非注册商标在受到侵犯之后不能受到及时的司法保护，并且在受到侵害后非注册商标持有人受到的损失不能及时得到赔偿，在这种情况下，该持有者只能无可奈何的接受被侵害的结果。

法律权利必将受到法律的保护，依据主要是英国著名法学家约翰洛克的理论，即通过劳动者的劳动而增加的效益，导致该劳动者享有该事物的权益，这样才符合法律所追求的公平正义，基于该理论，商标虽然未注册，但是它仍然是持有者劳动的结果，其本身必然产生收益，该收益就应受法律保护。

随着法治的进步和社会的发展，近代社会人们的法律意识逐渐增强，因此，法律纠纷的比例逐渐上升，尤其在知识产权领域，纠纷越来越多，为了公平合理的解决这些纠纷，维护稳定的法律秩序，法律必须对非注册商标进行保护，以填补立法上的空白。

我国对未注册商标保护现状还不明朗。在我国，对于未注册商标有明文规定的只有《商标法》，并且还存在很多的问题。商标注册的直接目的就是方便商标的监督和管理，我国要求商标注册也是基于此目的。因此我国在商标立法时，只保护注册的商标，而非注册商标的受保护程度必然受限，在立法上也出现了空白，对我国现行的商标法进行分析可知，对非注册商标人的权利有所提及，注意到了对其利益的一些保护，在《商标法》第13条，第15条和第31条有相关规定：

《商标法》第13条第1款规定：只要被有关机关认定为驰名商标，就要受到商标法的保护，不考虑该商标是否注册与否。据此规定，该条是对未注册的但是被认定为驰名商标的特殊保护。

虽然《商标法》中对未注册商标有明文规定，但是同时存在的问题依然不少，保护程度也是有限。例如：

《商标法》第13条虽然保护了驰名商标，但是何为驰名商标，商标法并未对此作出进一步说明，因此“驰名商标”是一个模糊的概念，这也是立法的一大缺陷。[3]驰名商标即使不注册也要受到法律保护，也要受到法律保护，主要是因为驰名商标具有极大的经济利益和价值，如果对这些驰名商标进行不正当的使用，或者侵害这些驰名商标的行为，因此必然会给商标持有人代理爱极大的经济损失，因此对其进行法律保护是有必要的。尽管《商标法》对于未注册的驰名商标也加以保护，但是仍不完善，所以我国应该完善非注册的驰名商标的相关法律，对其规定更加细化，使其达到国际上的保护水平，才能更好的保护我国的各种无形资产。

《商标法》第15条虽然有代理人或代表人背信抢注商标的规定。但是在代理合同中，对代理人商标申请注册的时间要求不明确。代理关系终止后，被代理人是否有权提出异议？针对各种问题，法律还有更臻完善的必要。就目前法律规定是无权提出异议的，因此允许被代理人通过一定的合理期间，来防止代理合同终止后代理人的抢注行为是必不可少的。[4]

关于禁止商标抢注行为的规定，在《商标法》第31条中有具体规定，但是该条规定过于笼统和模糊，并且不能更好的应用于实践，比如法条中的“有一定影响”是什么意思呢？具体是指哪些影响没有说，没有一个明确具体的标准，在法律实务中裁判结果往往不一致，最终影响司法权威。因此可以说，《商标法》对驰名商标具有“一定影响”没有一个明确的规定，也就说该规定包含的内过于狭窄，笔者认为，《商标法》不仅应保护注册的驰名商标，还应该保护非注册的驰名商标，否则范围过于狭窄，但并不是说像保护注册商标那样去保护，而是应当有所区别。

由于规范未注册商标的条文有限，所以关于未注册商标，特别是一般的未注册商标在我国的法律地位及其相关问题存在诸多争议。即使《商标法》是最直接的涉及未注册商标问题的法律，尚且有很大的空白和问题，仍有进一步完善的必要。其他可能涉及或者间接涉及未注册商标问题的法律，例如《反不正当竞争法》、《民法通则》、《经济法》和《知识产权法》等，则留有的是一片片的空白。

物质文明的建设和社会文明的进步，有依靠法律规范的完善。在知识产权法学领域中，我国坚持法律移植考虑中国国情的前提下，借鉴国外立法和完善相关的法律制度。首先，我国《商标法》应当明确规定对未注册商标的保护；其次，对于未注册商标的保护，还需要通过其他相关的法律加以规定和保护。例如，在《反不正当竞争法》、《民法通则》、《经济法》和《知识产权法》中规则，使得各种法律能够相互补充和协调，从而实现对未注册商标全面保护的目标。我们应当从以下几个方向入手：

首先，将民法中的“帝王原则”即诚实信用原则作为商标法的最基本原则。诚信原则在我国法律践行中发挥着不可取代的作用，指导民事主体的民事活动道德性。在商标法领域，我们应该借鉴此原则。在我国对商标使用权和专用权侵害行为类型中，存在大量的抢注行为或仿冒行为，都是违反了诚实信用的基本精神[5]。商标法是民法部门的分支领域，是调整民事法律关系的基本型法律，同样适用诚实信用原则，对于违背此原则的行为必须受到法律的规制。这既是公平正义的需要，也是市场经济的健康发展的必然。因此，我们应该在商标法领域中突出诚实信用原则的地位。

其次，明确规定未注册商标的法律地位。如上表述，目前我国的法律还没有对未注册商标加以更加具体而后完善的保护。即这些保护比较松散、简单和有局限性。我们认为，这种情况的原因就是我国目前的相关法律没有明确提出未注册商标的法律地位和保护意义。作为市场经济中存在大量未注册商标。为了保障市场经济的正常发展和实现对其及所属企业的保护，所以法律不能对此忽视不理。

其三，未注册商标权利人在一定范围内享有在先使用权和注册权。根据英国商标法等相关规定，英国采用的是商标自愿注册制。在英国存在着大量的未注册商标，但是，英国却采用了一种与注册商标制度并行的非注册商标在先使用权制度并且对未注册商标进行一定程度的保护。实践和时间上都已证明英国这种模式是有效的和可行的。

其四，完善我国对未注册驰名商标的保护，通过对商标法律的详细解读填补目前我国对未注册驰名商标的保护还存在的缺陷和不足。

未注册商标作为商标种类的一种，在我国的经济发展中起到了重要的作用。对未注册商标进行保护，既是照顾到了我国中小经济体的经济利益，为我国经济发展做出不可估量的贡献；更是体现了法律的公平，维护了法律的权威。也只有这样才能从改善未注册商标管理的混乱状况，纠正大量不正当竞争行为开始，达到维护社会的长治久安，经济繁荣宏伟景象。

参考文献：

[1]段广卞.论注册原则未注册商标的保护[J].中华商标，1999，（6）.

[2]陈耀东.商标保护范围研究[M].天津：人民出版社，2003（1）：217.

[3]黄晖.驰名商标和著名商标的法律保护[M].北京：法律出版社，2001.

[4]黄从珍.试论在先使用未注册商标的法律性质[J].科技与法律，2003.

[5]孔祥俊.反不正当竞争法的适用与完善[M].北京：法律出版社，1998，（08）

作者：王赫

驰名商标法律保护分析论文 篇2：

浅析广告作品的《商标法》与《反不正当竞争法》保护

摘 要：广告作品的法律保护，对其规制一般归入大的反不正当竞争法之中，认为对于广告的侵权行为涉及到不正当的竞争现象。现在学者已开始关注广告作品的专门知识产权法保障，主张对广告语等进行商标法的保护。这就面临两大法律部分保护上的重合，那两者在对于广告的保护上如何进行角色的划分既是本文要讨论的问题。

关键字：广告；商标；保护

一、导论

现代广告在商业竞争中的重要性造就了广告行业的蓬勃发展，商品经济的竞争属性也就引发了各行各业对于广告强大的宣传作用在竞争中所产生的优势的关注和投入。在这种日渐增加的关注和投入下广告蕴含的商业价值也逐渐凸显，而存在价值就必然面临着对这种价值的保护，基于这种保护的需要人们开始从法律视角出发，探讨法律在广告作品保护中发挥的作用。目前讨论最多的就是基于广告作品的反不正当竞争法的救济，这种观点主要是基于广告侵权的动机和侵权行为导致的结果入手，认为在广告所承接的宣传目的之下，对于他人的广告利益，不管是混淆弱化还是抄袭盗用都可以归入范围广泛的不正当竞争的手段之中，其结果也是获得不正当的竞争利益。其次，现在越来越多的学者开始主张对于广告作品进行更加专门化的知识产权保护，强调广告作品本身所蕴含的知识产权价值，主张广告用语在创作和运用的过程中已经逐渐形成的标识性，显著性和对于自身产品的区分意义。而广告用语具备的这些特性既已经符合商标法对于商标的保护要求，故主张把广告用语类同于商标，进行商标法的专门保护。本文笔者即是从广告保护的《商标法》和《反不正当竞争法》这两大法律部门的保护可行性入手，重点分析两者在广告作品保护中的具体适用问题。进而在分析适用可行性的基础之上，通过两法律对于广告作品的不同保护切入点，得出《商标法》和《反不正当竞争法》在广告保护中的关系问题，从而实现两者对于广告作品更加全面有序的保护模式。

二、广告作品的《商标法》保护

在传统对于广告保护的理论研究和司法实践中，一般多把广告的重复或相似看作是不正当竞争，在法律诉讼时也主要是追究其不正当竞争的责任，其关注的焦点是广告作品侵权行为本身的性质。这种观点忽视了广告侵权中所涉及的知识产权问题，即是对于广告作品本身的关注的不足，对广告作品所中所包含的智力成果缺乏重视。随着中国广告行业的日渐成熟和人们权利意识的逐步增强，人们的关注焦点开始落实到广告作品本身，对于广告作品形成和应用过程中所彰显的自身产品的显著性标识作用更加关注。在此基础之上，对于广告作品的抄袭，盗用等侵权行为，理论界和实务界也开始更多的讨论对其的知识产权保护。

从关注广告作品本身出发，首先要明确什么是广告作品。一般而言广告作品就是指广告设计人员在为广告主宣传产品或劳务而进行的活动中所产生的，属于文学、艺术或科学领域之内的，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。从其概念定义出发，对于广告作品的智力成果的定性，就表明了其具有知识产权法保护的可行性。而这种智力成果应该由何种知识产权法进行保护？这就需要我们进一步关注广告作品在其价值形成过程中所体现出的何种知识产品属性。

当前随着生产技术的不断发展成熟和商品交换的日益频繁，现代经营者通过各式各样的形式和途径来进行广告宣传，商家对于商品的广告投入大量的人力物力和财务，广告即在运用中开始作为一种商业标记出现，起着宣传企业产品的形象作用。基于这一点分析，广告作品不论是从其形成过程和其形成后所承接的宣传地位来看都具有知识产权保护的价值，而这一知识产权价值，从它的象征性，区分性，代表性上来看，具体分类，笔者赞同将其归入商标法所保护的商标的显著性分类之中。对于广告作品所涉及的商标法这种具体的知识产权体系内专门保护的讨论，广告作品内容方面所涉及的商品本身的商号，标志，商品名称，域名和其他标记，本身就是商标法的传统保护对象的因素在广告中的具体呈现，其由商标法保护是不言而喻的。在此我们需要重点讨论和分析的是关于广告作品本身在满足一定条件下可以作为商业标记，将其整体视为“可注册商标”来由《商标法》进行商标保护的问题。

我国目前对于《商标法》进行广告的保护讨论还处于理论探讨的阶段，然而通过世界范围的立法体例的考察，在对于域外法律实践进行研究中发现，利用《商标法》来保护广告，实际上由来已久，并在具体的法律实践中得到了很好的运用。

世界知识产权组织的原则是，如果某条广告语成为识别某个特定企业的一个显著性标记，便可以作为商标申请注册，从而获得广告语的专用权。世界贸易组织Trips协议第15条明确规定了“任何标记或标记的组合，只要能够将一企业的货物和服务区别于其他企业的货物或服务，即能够构成商标。”在此项规定之下，就明确肯定了如果一个广告用语通过使用获得了显著性的特征，即可以通过商标法来进行保护。

除了这些世界性组织外，早在第二次世界大战之前，德国帝国专利局就容许广告标语和诗句作为商标注册；巴拿马知识产权法1996年第35号法规则中规定了注册广告语或符号的要求与注册商标相同；在澳大利亚的法律中以及美国的知识产权司法实践中均明确了广告语可以作为商标进行申请注册。

另外，值得我们关注的是，在我国尽管目前尚未对广告注册为商标做出任何明确性的规定。但是，在商标注册管理实践中，通过调查发现，实践中商标局已经收到过多起广告语商标注册申请的案例。例如：“眼中无他，只有力加”申请注册在第32类啤酒等商品上，商标局认为该广告用语包含有商标申请人的商标“力加”，具有明显的显著性而已经在实践中获得了初步的审定。此外，另有“贝贝窗饰、片片爱心”、“雪豹日化，让风采说话”等广告用语被注册为商标。这样的商标注册实践也说明，不仅在理论的探讨层面广告用语存在注册成为商标获得商标法保护的合理性，且实践中只要广告用语符合注册商标的条件，不违反商标禁止性条件，就可以被注册为商标而受到商标法的专门保护。

那可以被注册成为商标的广告作品具体需要符合怎样的要求呢？实践中依旧有大量以普通广告语申请注册被驳回申请的的案例，例如，以“追求顶峰 满足享受”申请注册在第 34 类的香烟及烟草制品。皆因这些文字属于常用的、普通的广告宣传用语，作为商标缺乏应有的显著性，注册申请被驳回。因此，笔者就通过上述司法实践中广告作品注册为商标成败不同后果的案例，并结合相关理论总结出可以获得商标法保护的广告作品需要满足的条件。

（一）显著性要求

上述实践中的做法可以看出，显著性是广告注册为商标最基本的前提性条件。广告成为商标，受商标法的保护，基本条件是该广告作品要具有显著性，便于识别。

广告用语简短但不简单，其包含着企业的经营理念，是企业品牌和形象的化身。可以让消费者就将其与特定企业相联系，具有足够显著性。商标法对于商标的要求既是商标是用以区别商品生产经营者和服务提供者的商业标志。而商标发挥其区别功能最终也是最重要的即是取决于商标的显著特征。

根据我国《商标法》第9条的规定，广告作品要成为商标必须首先满足商标法关于商标应当具备的显著性要件。作为商标的广告作品要求的显著性，是指其独创性和可识别性，使广告成为区别于他人商品或者服务的标志。

关于广告作品显著性的产生一般认为有两个基本方式：

一是创作产生。有些广告作品因与特定的商业标记联系在一起，就可能构成了或者增强其显著性。例如脑白金营养品的“今年过节不收礼，收礼只收脑白金”即通过与其产品相联系的广告语创作方式使得其具有区别其他商品的作用，具有显著性要件。

二是使用产生。根据《商标法》第 11，缺乏显著特征的标志不得作为商标注册，但经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。当一条广告长期同特定的商品或者服务联系在一起使用，并经过大量的广告宣传等促销活动，该广告便具有了区别来源的功效，便可以作为商标注册。

（二）符合商标的一般构成要件

《商标法》第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”对于那些著名的广告语、广告图案或者网络环境下的网页漂浮广告来说，它们都是由文字、图形、数字、字母、三维标志和颜色组合而成的，很多情况下符合商标组成的法定构成要素。在这种情况下即可以将满足商标一般构成要件的广告作品作为商标进行商标法的专门保护。

（三）广告内容不违反商标法的禁止性条件

根据我国商标法规定，注册商标还必须满足法定的禁止性条件，主要表现为：

① 商标不得侵犯他人的在先合法民事权利

我国《广告法》第 3 条、第 4 条、第 8 条、第 11 条、第 25 条都对广告做了详尽细致的禁止性规定。

② 商标不得违法商标法的禁用规定

商标法第 10 条规定了不得用作商标的标志，《广告法》第 4 条、第 7 条也规定了广告不得含有的内容，比较两者的规定，可以看出二者在禁止性要件的要求上有相似之处。这就使得大部分合法的广告作品本身就不得违反商标法的禁用条件。这样的法律设置为广告作品的商标法保护创造了条件。

综上所述，在广告创作中确实存在某些符合商标注册条件的广告，但广告形式复杂多样，并非所有的广告都可被注册成为商标受到商标法的专门保护。因此对于那些具备商标显著性特征，且在商业活动中发挥商标功能但又无法注册为商标的广告，我们则应当考虑对其实施反不正当竞争法的保护。

三、广告的反不正当竞争法保护

前文笔者已经分析了广告可注册为商标而受到商标法保护以及可以成为商标法保护的广告作品需要满足的条件，这就意味这并不是所有的广告都可以满足商标注册的条件。因此，下面笔者就讨论关于反不正当竞争法在商标保护上的适用。

我国现有法律对于广告注册商标保护范围十分有限，对于那些因使用而知名但未注册成为商标的广告，一般认为应该依据《反不正当竞争法》进行更好的保护。当一支成功的广告成为某企业或品牌的形象代表，其自身所有的识别力实际上就在发挥知名商标或驰名商标的作用。但是由于其不符合上述构成商标的条件，导致其不能受到商标法的保护，此时我们可主张援引反不正当竞争法对广告实施保护。

对于此类广告作品，一方面的确给广告所涉及的产品或服务带来了潜在的或现实的经济利益和竞争优势。但另一方面，经营者对其创作的广告作品，也同时享有禁止竞争对手抄袭模仿，利用自己的竞争优势，进行反不正当竞争的权利。此时《反不正当竞争法》对于广告的保护主要是基于制止利用该成果的非公平竞争手段或者方式。它在适用中一般需要遵循一个前提即是模仿者与被模仿者之间要存在着同行业竞争关系

基于广告作品的商业作用和广告作品所有者的权利分析，笔者认为，反不正当竞争法可以认为是对于广告作品提供了兜底性的保护。笔者将在第四部分讨论两部法律在广告作品保护中的适用关系。

四、广告作品保护中《商标法》和《不正当竞争法》的关系

目前关于商标法和反不正当竞争法的关系学术界主要有以下三种学说

1.补充说

反不正当竞争法在商标法之外对商标权益进行补充性的保护，对于商标法没有保护到的商标利益，反不正当竞争法给予保护，如果在司法实践中遇到商标法规定的事项就先适用商标法，商标法没有规定的事项又涉及到竞争的就适用反不正当竞争法。

2、并列说

反不正当竞争法与商标法的关系是一种并列关系。他们认为两法对商标权益的保护呈并列或同位关系。两法之间并无主从关系或一般与特殊关系之别，它们分别有独立的保护对象、规制方式、效力范围和保护重点，各自平行地对商标权益提供不同层面的保护。商标法侧重保护注册商标持有人的商标专用权，而反不正当竞争法侧重保护未注册知名或驰名商标持有人的法益。”

3.特别法说

此学说认为，反不正当竞争法作为知识产权法的特别法而存在，属于知识产权法。反不正当竞争法作为特别法补充调整商标法的不足。

通过上述关于广告作品作为“可注册商标”的《商标法》保护和《反不正当竞争法》保护的分析可以看出，在广告作品的保护上笔者赞成补充说。即反不正当竞争法具有对商标法提供保护的补充功能，对符合构成商标要件的广告作品以外的广告进行保护。

首先，商标法作为知识产权法律体系的一部分，在对于符合其商标要件的广告在保护上更加具有针对性，专门性。其次，商标法相比较反不正当竞争法来说更加关注的是广告作品的本身，关注的广告作品本身的价值。最后，从实践的操作中，通过商标法进行保护，责任落实更加明确，更加具有可操作性。因此，对于广告作品的保护，应该在符合条件的前提下，强调商标法保护的优先性。而由于之前讨论的商标法在保护范围上的局限性，其保护的范围大大小于反不正当竞争法从广告侵权的影响出发的涵盖性。所以，还应该关注反不正当竞争法对于广告作品保护兜底性的重要补充作用。通过两者的不同侧重，实现对于商标全面有效的保护，促进广告行业和谐有序的发展。

参考文献：

[1]刘春田 知识产权法 中国人民大学出版社2007

[2]瑞龙 广告语的商标法保护 知识产权 2004

作者简介：齐美霓，女，1989年7月生，山东德州人，中南财经政法大学法学院2012级民商法学研究生，研究方向：民商法。

作者：齐美霓

驰名商标法律保护分析论文 篇3：

中国传统“老字号”法律制度之探析

[摘 要]随着我国社会主义市场经济的发展，“老字号”与其他商业标识的权利冲突不断出现在公众视野中。由于我国在字号权领域立法的滞后和相应法律保护手段的缺乏，致使遭受侵权的“老字号”权利人无法寻求正常的法律救济，严重阻碍了“老字号”企业的健康发展。目前我国民法典草案正处于法律草拟、专家认证阶段，其中“知识产权”被列为专门一编，从立法上建立字号权法律制度既是法律对“老字号”企业的保障也是市场经济的要求。

[关键词]老字号；权利冲突；缺陷分析；法律构想

未实行商标制度的时代，人们就是根据这些“老字号”来选购商品。市场经济时代，由于对“老字号”法律保护体制的不完善，一些中华“老字号”经常受到其他市场主体的恶意侵害，严重阻碍了“老字号”企业的健康发展。新中国成立初期，我国的中华“老字号”企业大约有10000家，涉及零售、餐饮、医药、食品加工、烟酒加工、照相、书店、丝绸、工艺美术和文物古玩等行业。但目前我国的1600多家中华“老字号”企业中70％经营十分困难，20％能够维持，只有10％蓬勃发展。目前我国民法典草案正处于法律草拟、专家认证阶段，其中“知识产权”被列为专门一编。是否将字号权纳入知识产权体系，从立法上明确字号权的知识产权地位，意味着“老字号”能否得到法律上的保障。本文拟从我国的实际情况出发，探讨我国“老字号”字号权与其他权利冲突的表现形式及形成原因，借鉴国外立法的先进经验，提出完善我国“老字号”法律保护制度的设想。

1 “老字号”与其他权利冲突的分析

“老字号”在我国商业发展进程中占有举足轻重的地位，但现行法律制度的缺位，如字号的法律地位模糊、确权机构不明确等使得“老字号”与其他商业标识的权利冲突不断发生，这不仅对“老字号”权利人造成了侵害，而且损害了消费者的利益，破坏了公平竞争的市场秩序。因此把“老字号”纳入知识产权法律体系，从立法层面上对“老字号”的权利人进行保护和救济是社会经济的必然要求和反映。

1.1 “老字号”与其他商业标识权利冲突的表现形式

从法理上看，“老字号”是一个约定俗成的概念，是中国商业特有的称谓，应属于字号（或称商号）权的范畴。字号是商事主体表明其不同于他人的特征而在营业中使用的专属名称，是此商事主体区别于彼商事主体的标志。就“老字号”企业名称而言，老字号是核心部分，保护其企业名称实际上就是保护老字号，即保护“老字号”企业的字号权。但至今我国没有一部法律明确规定字号权利的保护问题，现行的《商标法》及其实施细则也未将字号权作为“在先权利”予以规制。目前只能通过有关企业名称的民事法律规定和转借反不正当竞争法、商标法、驰名商标法规等法律规定间接地保护字号权。同样，我国对中华“老字号”也未赋予独立的法律地位，无专门法律给予特殊保护。当“老字号”与其他依法设立的法律权利相冲突时，法律的缺失会极大损害“老字号”权利人的经济利益。实践中其冲突具体表现为以下几种形式：

(1)登记“老字号”企业的商标为自己的企业名称。某些企业将以“老字号”的注册商标相同或近似的文字作为自己企业名称中的商号注册造成市场混淆。

(2)注册“老字号”企业名称为自己的商标,使消费者误认为该商品为“老字号”企业所生产以抢夺其市场份额。

(3)登记“老字号”企业名称为自己的企业名称,使消费者误认为该企业就是自己心目中的“老字号”企业或者是“老字号”分支机构与授权单位。

(4)将“老字号”企业的汉字或拼音注册成企业名称,使用与“老字号”企业相同的企业名称或在名称中含有表示某老字号的关键文字,导致企业名称权与老字号专有使用权的冲突。例如,有人将老字号天津“泥人张”登记为企业名称“北京泥人张博古陶艺厂”、“北京泥人张艺术品有限公司”,注册为网站域名,并申请商标注册。

不仅如此，随着市场经济的深入发展，权利冲突的形式不断升级创新，侵权手段日趋多样化。如有些企业通过在境外(主要是香港)注册一个公司，公司名称中包含“老字号”企业名称的字样，而后在大陆地区进行相同产品的生产与销售等等。

1.2 中华“老字号”与其他权利冲突的形成原因

1.2.1 “老字号”所能带来的巨大经济效益使得有些企业铤而走险。市场竞争促使企业努力进取，同时也产生了一部分“搭便车者”。这部分企业将“老字号”企业的商标作为自己的商号使用或者将“老字号”企业的商号作为自己的商标申请注册，其目的是误导消费者使其在选择时发生思维混淆把两家企业误以为是一家或至少存在某种联系从而获取不正当利益。

1.2.2 实践中文字商标与字号的松散联系为不法企业提供了可乘之机。某些情况下，企业的字号和其相关商品或服务的文字商标是用不同的词汇构成的。比如北京瑞蚨祥绸布店有限责任公司是注册商标“瑞蚨祥鸿记”的所有人，对于消费者而言，记住了“瑞蚨祥鸿记”并不意味着也记住了北京瑞蚨祥绸布店有限责任公司。所以一旦他人将“瑞蚨祥鸿记”登记为企业的字号，消费者在选择时就很有可能会发生混淆。因此这种商标与字号相分离的状况无形中为权利冲突的存在提供了机会与可能。

1.2.3 历史上的共同使用为权利冲突提供了生存的土壤。封建社会工商业发展缓慢，商标制度没有确立，商铺之间用字号来区别且无须经过登记。1964年我国确定了商标注册制度，一些企业开始将已经具有一定市场影响的“老字号”注册为商标或登记为企业名称。由于历史上营业组织间的共同经营，形成了不同的经营主体对“老字号”的共有。如果不同的经营主体分别将同一“老字号”登记注册为商标或字号，就可能导致字号权与商标权的冲突。例如，北京“同仁堂”与温州“叶同仁堂”同是康熙年间创立的老药铺。北京“同仁堂”于1989年被国家工商局认定为驰名商标，温州“叶同仁堂”是具有340年历史的“老字号”，一字之差导致了“老字号”与驰名商标的权利冲突。

1.2.4 这种冲突是计划经济的“后遗症”。计划经济时期，企业的运作主要依靠政府指令，企业之间几乎不存在竞争，企业也不重视自身的字号权与商标权。但在市场经济体制下，字号权人的经营活动区域和产品销售范围是由市场调节所决定的，即使一个乡镇企业，也可以成为在全国范围从事经营的全国性企业。市场竞争的激烈使得企业越来越重视字号权与商标权的价值，原先被掩盖的问题也就日益凸显。

2 我国“老字号”法律保护制度的缺陷分析

2.1 字号的法律概念模糊、法律内容缺失

我国现行法律没有规定字号的法律性质、地位、保护等问题。如《民法通则》中对个体工商户和个人合伙的商事名称称为“字号”；而对于其他企业法人则使用“名称”，

《企业名称登记管理规定》中对工商企业的名称称为“企业名称”；甚至我国未将字号权列入知识产权法律体系加以保护，这不仅与《巴黎公约》等国际惯例背道而驰，而且与理论界将字号权划归知识产权领域的普遍认识相悖。

2.2 只保护企业名称而不保护字号

我国现行字号法律制度只禁止企业名称的相同或近似，不禁止字号的相同或近似，这从本质上忽视或淡化了字号的识别价值，造成了我国法律只保护企业名称而不保护字号的事实格局。如北京同仁堂有限公司，按《企业名称登记管理规定》保护的是“北京同仁堂有限公司”这个企业名称的整体，而对于其中具有高度信誉和识别功能的字号“同仁堂”并不保护。如果不对“同仁堂”进行商标注册，其他企业就可以合法地使用或注册这一字号。

2.3 缺少对驰名商号的特殊保护

我国现行法律只是提出了驰名商号的概念，并赋予其在全国或全省范围内的同行业的排他性效力，但是没有具体规定应当如何保护驰名商号，缺乏对驰名商号的认定的具体操作性标准和法律责任。

2.4 对商标注册与企业名称登记管理体制实行条块分割

实践中，注册商标专用权的确权机关为国家工商行政管理局商标局，在国家商标局获得注册的商标在全国范围内都具有排他性的效力。与此不同的是，企业名称权的登记采取的却是分级管理的制度。根据1991年颁布的《企业名称登记管理办法》，各级工商行政管理部门都可办理企业名称登记业务，有关企业可自行选择到哪一级机构登记其企业名称，但是该字号的排他性效力仅限于注册登记的主管机关的辖区范围内。这导致了在同一辖区的不同行业内、不同辖区的同一行业内、不同辖区的不同行业内，甚至在不同级别的行政区划内或相同行业内部都可能出现一个企业的商号与另一家企业的注册商标完全相同的情 形。

综上，在知识产权立法中确认“老字号”的法律概念及法律地位，建立完善的法律保护体系，通过系统的法律规范来整治“老字号”运营市场已经成为中国知识产权立法中刻不容缓、亟待解决的课题。

3 我国“老字号”法律保护制度的立法构想

加入世界贸易组织后我国在公约成员国得到保护，同时也承担了保护国外字号的义务，因此将字号权纳入知识产权范畴进行保护是国际的共同发展趋势。为了完善我国字号立法的不足，保护我国的“中华老字号”，也为了与国际接轨，我国应当在立法上借鉴美国、德国的做法，将商标与字号纳入统一立法，扩大商标法的调整范围，规范为一部以调整商标关系为主，又包含其他商业标识关系的法律，为“老字号”提供全面的法律保护。具体措施如下：

(1)明确“老字号”的法律地位。即确认“老字号”是驰名商号中的一部分，在全国或全省范围内的所有行业内具有排他性效力。

(2)制定“老字号”的认定标准。“老字号”企业的经营年限应在50年以上，必须在一定地域范围内享有较高的商业信誉，诚信经营，具有鲜明的民族特色和地域文化特征。(3)规范“老字号”取得的法律程序。按现行法律规定字号权的取得采取登记主义，由国家工商行政管理局统一登记管理。而对于具有悠久历史的“老字号”，其字号权的取得应采用使用主义，即对于虽然没有经过登记但已经在生产和服务中使用且已有一定影响的“老字号”，应确认其字号权并予以保护。

(4)完善字号权的内容。借鉴国外立法，字号权应包括字号专用权、转让权和许可使用权。

(5)给予“老字号”的商标和字号特殊保护。①明确“老字号”一定范围内的商标及字号专有权。即在全国、全省范围的所有行业内享有商标及字号专有权专用权，他人未经许可不得擅自使用。②对“老字号”跨行业进行保护禁止淡化行为。即对经过认定的中华“老字号”、省级“老字号”分别在全国范围内及全省范围内明确禁止其他行业的企业使用与“老字号”相同或类似的字号。③对具有“老字号”称号的商标放宽驰名商标的认定标准，借助驰名商标较完善的法律法规对“老字号”提供有效的保护。

(6)确定“老字号”的确权机关。①工商行政管理部门。“老字号”申请者应向工商行政管理部门提出认定“老字号”的申请，由国家工商行政管理总局和省级工商行政管理局分别行使认定中华“老字号”和省级“老字号”的权力。②法院。对事先没有经过认定，如果在纠纷发生时能证明该字号已经达到中华“老字号”或者省级“老字号”的标准的，应当允许法院在个案中给予认定，并给予特殊保护。

(7)规范“老字号”的认证程序。其认定程序分为企业申请和确认机关审核两个阶段，并规定公告期为30天，30天内其他人可以提出异议并交由确认机关调查。

(8)建立“老字号”的退出机制。“老字号”企业代表着良好的商誉，当“老字号”企业经过一段时间的经营后，如果不再符合“老字号”的认定条件，应当取消其中华“老字号”或省级“老字号”的资格，并向社会公众公示。

(9)建立惩罚性赔偿机制。建立以民事责任为主，行政责任和刑事责任为辅的完整的法律责任体系。对侵犯“老字号”的非法行为要求侵权者对受害者进行经济补偿以使其受伤害的权利恢复到圆满状态，除此之外，还要对侵权者实行经济性惩罚以令其不敢再犯。

参考文献：

[1]郑成思.知识产权法:新世纪初的若干研究重点[M].北京:法律出版社,2004:62-63.

[2]冯晓青.论厂商名称及其法律保护[J].法学天地,1997(2):64-65.

作者：谭阿勇