遗传资源法律保护论文

摘要：生物遗传资源是生物科学研究的重要基础，是人类社会生存和经济社会可持续发展战略性物资，不仅在解决粮食，健康和环境问题方面发挥着重要作用，而且在商业上的使用更会产生巨大的经济价值，已经成为各国争夺的目标。完善我国生物遗传资源保护的法律对策是：积极参与国际规则的制定；加强国内遗传资源的收集、保护和研究；完善相关的法律制度；做好专利以及动植物品种权利保护。下面是小编为大家整理的《遗传资源法律保护论文(精选3篇)》相关资料，欢迎阅读！

遗传资源法律保护论文 篇1：

多维视野下遗传资源的法律保护分析

摘要：从国家主权、人权、环境权等多维视野对遗传资源的法律保护进行分析，认为多元化的分析有利于更好地认识遗传资源保护的本质目标和理论基础，有利于平衡发展中国家和发达国家之间的利益，有利于建立更加合理的遗传资源保护模式。因此，应该从全新的角度认识遗传资源的保护问题，将人权、环境权等人类共同利益作为保护的基础，在国家主权的框架下建立完善的遗传资源保护体系。

关键词：国家主权；人权；环境权；遗传资源；法律保护

目前，在国内外关于遗传资源保护的研究中，人们比较多地从私权特别是知识产权的角度对遗传资源的保护进行解析，这可能一方面由于遗传资源保护的初衷和冲动来源于生物技术飞速发展所带来的巨大利益；另一方面是由于人们对遗传资源的产权化、私权化目标的追求。但是，隐藏在任何一项法律制度背后的内在动因却是影响其产生和发展的根本因素。所以，遗传资源的保护应该从国家主权、环境权、人权等多维度进行分析，只有这样才能更加清晰地认识遗传资源的保护目的、宗旨和具体措施，找到解决遗传资源保护难题的最佳途径。

一、遗传资源保护中的国家主权原则

(一)国家主权原则对遗传资源保护的意义

在遗传资源保护方面最重要的公约、1992年签订的《生物多样性公约》(以下简称CBD公约)中确定了“国家主权”、“知情同意”和“惠益分享”三大原则。而国家主权原则的确立也是发展中国家不断斗争的结果。遗传资源从某种程度上一开始就是一个国际法上的命题，这一方面是因为遗传资源的利益争夺主要是在国际领域，或者更具体地说，遗传资源的保护实际上是遗传资源丰富的发展中国家与生物技术占优势的发达国家之间的博弈；另一方面，国内法关于遗传资源法律地位的规定通常情形下以国际法为基础。在我国目前还没有遗传资源保护方面的专门立法的情况下，国际公约中的规定无疑发挥着非常重要的作用。

遗传资源的国家主权原则并非一开始就被国际社会所接受，在CBD公约起草的谈判过程中，有些国家提出了遗传资源属于人类共同遗产的观点，但是遭到了强烈的反对。实际从理论上而言，人类共同遗产概念是与主权、特别是自然资源永久主权相左的。因此，它在调整诸如生物多样性保护等内部事项方面并不具有概念上的合理性。对于那些完全处于一国管辖范围之内的环境与资源，各国对其享有自然资源永久主权。该概念自产生伊始，各国、特别是发展中国家就一直强调其“永久性”、“全面性”、“绝对性”和“不可剥夺性”。就位于各国领土和领海范围内的生物多样性而言，它属于各国的主权资源。

1992年的CBD公约中确定了国家主权原则，公约规定“确认生物多样性的保护是全人类的共同关切事项，重申各国对它自己的生物资源拥有主权权利，也重申各国有责任保护它自己的生物多样性，并以可持久的方式使用它自己的生物资源。”还规定“依照联合国宪章和国际法原则，各国具有按照其环境政策开发其资源的主权权利。”“确认各国对其自然资源拥有的主权权利，因而可否取得遗传资源的决定权属于国家政府，并依照国家法律行使。”

在CBD公约及其他公约、条约中确定国家主权原则具有十分重要的意义。首先，否决了发达国家所坚持的遗传资源属于人类共同遗产的企图。发达国家在生物技术领域具有绝对的优势，如果将遗传资源纳入人类共同遗产的范围，那么发达国家与发展中国家间的经济、技术等各方面的差距将进一步拉大，不利于实现全人类共同发展的目标。其次，为遗传资源所在国的国内立法保护创造了条件。对于遗传资源的保护虽然目前还没有比较成熟的制度，但是国家主权原则的确立为在国内法中建立保护遗传资源的制度提供了可能。如果遗传资源作为人类共同遗产而被自由获取和利用，那么在其上就不能设置任何类型的权利或者限制，通过国内立法保护遗产资源也就会落空。最后，有利于提高遗传资源所在国保护遗传资源的积极性。遗传资源不同于石油、煤炭等其他自然资源的地方，就是极易遭到破坏。宝贵的遗传资源可能随着森林砍伐、环境污染、物种灭绝等原因而遭到无法弥补的破坏。确立国家主权原则有利于提高国家对遗传资源实施有效保护的积极性，防止其他国家“搭便车”的行为，更好地保护人类宝贵的遗传资源。

(二)国家主权视野下的遗传资源保护

在国家主权原则的框架下如何具体地保护各国的遗传资源是一个棘手的问题，因此，应该注意以下几个方面：

首先，国家主权不意味着国家所有权，国家主权原则下的遗传资源保护可以采用多种形式。虽然CBD公约重申了各国对其管辖范围内的领域上的遗传资源拥有主权权利，但是并未授予国家对于这些遗传资源的财产权或所有权。事实上，从人类共同遗产到国家主权原则是发展中国家不断斗争和发达国家妥协的结果，而发展中国家在这场斗争中也不是没有做出让步。根据CBD公约的规定，对于遗传资源所拥有的主权权利并非是一个绝对的权利，在该公约的序言中确认“各国对它自己的生物资源拥有主权权利”的同时，也提到“确认保护生物多样性是人类共同关注的问题”。“共同关注”意味着对该议题共同承担责任，而该议题是建立在对整个国际社会具有极端重要性的基础之上的。

国家主权原则至少意味着遗传资源所在国享有国家管理权、资源控制权和惠益分享权三项权利。国家主权原则的第一层含义是国家管理权，国家可以作为遗传资源所在地区的代表，对内进行遗传资源利用与保护的管理，特别是国家可以利用主权者身份解决外国对本国遗传资源的非法掠夺问题。国家主权原则的第二层含义是资源控制权。这种控制权在遗传资源方面主要表现在一国可以对其领域内的遗传资源的利用、处置实施监督和控制，以有利于国家对遗传资源的保护。如菲律宾第247号行政令序言规定：国家对生物资源及有关传统知识的处置、发展和利用均受国家的监督和控制。哥斯达黎加的《生物多样性法》第二条规定：所有生物遗传资源和传统知识均隶属于国家主权的控制之下。当然，国家的这种资源控制权不同于所有权，它具有相对性。实际上，对遗传资源和传统知识而言，国家只是处于一种类似于托管人的地位。国家对于遗传资源的控制权更多的是从政治、经济主权等角度的考量。国家主权原则的第三层含义是惠益分享权。遗传资源的惠益分享原则是CBD公约所确定的三大原则之一。在CBD公约第15条第七款、第16条第三款和第19条第二款中都规定了惠益分享的内容。这些条款为遗传资源所在国获取应有的惠益分享权奠定了坚实的法律基础，发达国家与发展中国家在此基础上建立公平合理的惠益分享体制，共同保护和开发宝贵的遺传资源。

其次，国家主权不是没有限制的权利，应该在特定情况下对其进行一定的限制。遗传资源的国家主权主要是一种经济主权，而且涉及人类共同的生命、

健康、环境等基本的人权，又是现代生物技术的重要基础。所以，在一定条件下对遗传资源所在国所享有的遗传资源国家主权进行一定的限制是必要的。特别是随着经济全球化趋势的日益加深，国家的经济主权会受到越来越多的限制。当然，应该明确这种限制是国家根据其自身及全人类的长远利益自觉做出的，而不是外部强加的。对国家主权的限制不意味着其“永久性”、“全面性”、“绝对性”和“不可剥夺性”的减弱，而是为了全人类自身的长远利益，各个国家所必须做出的退让。

对于国家主权的限制主要表现在两个方面：一是在特定条件下允许其他国家对遗传资源进行使用。遗传资源的开发和利用可能影响全人类的生存质量，如提供重要的食物或药品来源等。CBD公约在承认国家对其遗传资源的主权权利后，也明确规定：“每一缔约国应致力创造条件，便利其他缔约国取得遗传资源用于无害环境的用途，不对这种取得施加违背本公约目标的限制。”在《粮食和农业植物遗传资源国际条约》“有关多边系统中粮食和农业植物遗传资源的方便获取”的条款中规定：“各缔约方同意采取必要的法律措施或其他适当措施，通过多边系统向其他缔约方提供这种获取的机会。”这些规定意味着，国家不能任意拒绝他人对本国遗传资源的获取。二是国家不得在利用过程中损害遗传资源所在地区的生态环境。全球的生物多样性属于一个大的生态系统，各国的生物多样性都是其组成部分，这些组成部分处于动态平衡之中，任何一国的生物多样性都会对其他国家的环境与资源状况造成影响。因此，它既不是各国自然资源永久主权的完全客体，也不完全属于全球公域。国家对其遗传资源的开发利用必须考虑环境因素，不能造成生物物种的灭绝或环境的破坏。

最后，在国家主权原则下，发展中国家有权要求发达国家履行保护遗传资源的义务，同时也有责任保护好其所属领域内的遗传资源。在CBD公约序言中就阐明：“各国有责任保护它自己的生物多样性并以可持久的方式使用它自己的生物资源。”实际上，CBD公约中关于主权权利的认可与保护和可持久利用责任的强调，正是发达国家与发展中国家在谈判中所达成的一个关键的“权衡”(trade－off)。与石油、煤炭等其他自然资源不同的是，遗传资源往往是以生物多样性为前提的，而保护环境是一项十分艰巨的任務，需要大量人力、物力、财力的投入，甚至有可能以牺牲短期内的经济发展为代价。在这种情况下，发展中国家在强调遗传资源国家主权，享受遗传资源惠益的同时，就必须切实担负起保护遗传资源的重任。

从另外一个角度看，利益往往是推动遗传资源保护的动力，国家对于遗传资源享有国家主权，实施控制、管理和惠益分享，有利于调动遗传资源所在国保护遗传资源的积极性。所以，从权利义务对等的角度而言，对遗传资源享有国家主权也意味着必须承担对遗传资源进行有效保护的义务。

遗传资源的保护和利用是一个非常复杂的过程，实现保护和利用的协调、权利和义务的对等是保护遗传资源最重要的一环。笔者认为，国家作为主体实现保护和利用的协调、权利和义务的对等，在保护的基础上实现遗传资源的合理利用，在合理利用的状况下履行保护遗传资源的义务，形成遗传资源保护和利用的良性循环，这是遗传资源保护的最理想状态。而在实现这一目标的过程中，确立国家主权原则，充分发挥国家在遗传资源保护中的重要作用是非常重要的前提条件。

二、遗传资源保护的人权价值

(一)从人权角度认识遗传资源保护的意义

自20世纪70年代末期以来，我国学者对人权问题进行了许多研究。特别是20世纪90年代以来，人权的研究逐步渗透到法学的各个领域。一般来说，人权指的是那些人之生存所必需的、基本的、不可剥夺的权利。但是，目前不存在普遍接受的人权定义。这一方面是各国学者对人权的认识存在差异；另一方面则因为人权可以从哲学、道德、历史、法律和政治等不同的学科领域进行研究，所以难以有一个确切的定义。

人权的范围十分广泛，根据1948年《世界人权宣言》的用语，人权是普遍的权利。而且，人权又是一项特殊的权利，其最基本的含义在于它们是至高无上的道德权利。人们主要是在国内法律和实践不能有效保障人权的时候需要人权。如果人们通过司法程序能获得食物、平等待遇或自由结社，就不会提起人权的要求，此时人们仍然享有那些人权，只不过是没有把它作为人权行使罢了。

人权有不同的分类方式，其中最著名的是人权“代”的观念。卡雷尔·瓦萨克(Kaxel Vasak)在1979年最早提出的三代人权的概念：“第一代”人权：公民权利与政治权利(例如：公正审判、思想自由、表达自由)；“第二代”人权：经济、社会和文化权利(例如工作权和受教育权)；“第三代”人权：发展权和环境权等。这种分类有助于人权的体系化，但并非说明人权具有权利等级。1993年6月，世界人权大会通过的《维也纳人权宣言》第五条声明：“人权是普遍的、不可剥夺的、相互依赖和相互联系的。”知识产权与人权之间有着十分密切的关系，1948年的《世界人权宣言》第27条第二款就将知识产权作为人权的重要内容，该公约规定：“人人对于他所创作的科学、文学或艺术作品所产生的精神和物质利益，有权受到保护。”

从范围上来看，遗传资源的保护从多个层面涉及人权领域的问题。首先，随着生物技术的迅猛发展，遗传资源作为一国最宝贵的自然资源，是人类和社会经济可持续发展的重要战略性物资，它在解决粮食、健康和环境问题方面发挥着重要作用。利用遗传资源有目的地改良动、植物的形状和品质，为人类解决粮食、健康和环境等21世纪的重大问题提供了诱人的前景。通过对遗传资源的利用而开发出来的生物药品、转基因农作物等，都为生命权、健康权等最基本的人权保障提供了广阔的空间。其次，由于地理原因，遗传资源主要分布在科技相对落后的发展中国家，而遗传资源的主要利用者是科技先进、遗传资源匮乏的发达国家的生物技术公司。这使得遗传资源丰富的落后地区的发展权与发达国家生物技术的发展形成了冲突。原因是遗传资源的保护往往是以牺牲遗传资源所在地区的发展为代价的，保护原生态的生物资源必定会限制当地的现代化发展。最后，利用遗传资源所开发出来的生物技术往往被发达国家通过申请专利等方式垄断，这使得遗传资源所在地区的人们难以获得应得的利益，而这些利益都可以归入最基本的人权范畴。

所以，西方发达国家在动辄以人权大国自居的时候，通过生物盗窃的方式掠夺发展中国家宝贵的遗传资源，继而通过申请专利等方式垄断技术以获得高额利润，妨碍其他国家甚至是遗传资源所在地区的人民获得医疗、卫生、食物等最基本的人权保障。在世界各国对于遗传资源的保护尚未形成共识，以美国为首的生物技术发达的国家，认为在遗传资源应该归人类共同所有的情况下，从人权的视角认识遗传资源的保护，保障遗传资源所在地区群众

的人权得到充分的尊重有着十分重要的意义。

(二)人权视野下的遗传资源保护

具体而言，遗传资源保护中的人权问题，首先涉及的是强化知识产权保护与弱化遗传资源保护之间的冲突。近年来普遍引起发展中国家重视的遗传资源保护问题，其核心并不在于遗传资源本身，因为遗传资源的利用所产生的转基因农作物、生物药品等对于全人类都是有益的。问题的核心实际上在于发达国家对于利用发展中国家宝贵的遗传资源开发出来的转基因农作物、生物药品，通过专利等知识产权的方式进行垄断，继而影响到发展中国家诸多利益的实现。发展中国家被迫寻求道义和法律上的支持，这是遗传资源保护被广泛引起重视的根本原因。或者换句话说，遗传资源的保护可能不在于遗传资源保护本身，而在于知识产权对于遗传资源所带来的技术给予了过强的保护，这种过强的保护引起了遗传资源所在国的不满，影响了其国民生命权、健康权、环境权、发展权的实现。

知识产权制度发展到今天，在历史上对人类科技的进步和文化的繁荣确实做出了巨大的贡献。但是，在知识产权越来越成为国与国的竞争工具，特别是成为西方发达国家攫取巨大物质财富的工具时，我们不得不考虑知识产权制度的强化与扩张对人权的影响。多数学者认为知识产权作为一种人权，并不是仅仅指智力创造者的权利，而是包括两个方面：创造者对自己的智力创造成果所享有的权利；以及社会公众分享智力创造活动所带来利益的权利。

知识产权制度强化与扩张的最大受益者不是个人，而是公司，不是占世界绝大多数的穷弱之国，而是为数不多的工业化富裕国家，尤其是跨国公司。在少数人、少数集团因知识产权保护而聚敛财富的同时，占世界大多数的贫穷国家与人民正经历着财产锐减、文化流失、资源遭难、健康受害，甚至到了尊严得不到保障、主权受强国控制的地步”J。特别是在生物技术方面，发达国家的生物技术公司利用发展中国家的遗传资源，以掠夺落后地区的宝贵遗传资源为手段，进而通过知识产权取得垄断性权利，剥削和压榨发展中国家经济落后而遗传资源丰富的地区。这就从双重角度限制了遗传资源丰富地区人民的生命权、健康权、环境权等人权的实现。

笔者认为，过强的知识产权保护打破了发展中国家与发达国家之间的利益平衡，阻碍了全人类生命權、健康权等基础人权的实现。所以，对知识产权进行限制，特别是对与遗传资源有关的知识产权进行限制，是恢复这种平衡的有效手段。

从人权的角度而言，对与遗传资源有关的知识产权进行限制包括以下几个方面：

首先，从人类普遍意义的发展权而言，对知识产权进行限制。21世纪是“生物技术的世纪”，人类发展的希望寄托在生物技术的发展上，而遗传资源的利用则是生物技术发展的必要条件。为了防止将与遗传资源有关的知识产权进行垄断，阻碍人类社会的发展，有必要对该类权利进行限制。与遗传资源有关的知识产权，比如生物药品专利等与其他类型的知识产权相比，更加具有物质技术条件的依赖性。这些知识产权的获得往往与特定地区的遗传资源、传统知识等有着密切的关系。所以，这类知识产权理应受到更多的限制。

其次，从发展中国家的发展权而言，对知识产权进行必要的限制。虽然同为发展权，但是与上一条不同，发展中国家的发展权是针对发达国家而言的，所以是区域发展权的问题，只能在国与国之间予以实现。发展中国家的发展权与发达国家的利益之间存在着诸多的冲突，而遗传资源恰恰处在这个矛盾点上。发展中国家发展权的实现需要建立遗传资源的惠益分享制度，发达国家为发展中国家遗传资源的保护提供资金、技术、人才培养等方面的支持。

最后，从人类的生存权和健康权而言，对知识产权进行必要的限制。知识产权与人权的冲突近年来尤其引起人们的关注，特别是作为在粮食生产、医疗卫生等方面前景广阔的生物技术更是人们讨论的热点。在与遗传资源相关的知识产权领域，应对于涉及人类生命权、健康权的一些专有性权利进行一定的限制，这有利于保障人类最基本人权的实现。

遗传资源本身就是发展中国家重要的资源，保护遗传资源往往需要付出极大的代价，这种代价理应通过一种制度来由整个人类社会共同承担，因为它造福的是整个人类社会。在发达国家享受知识产权垄断所带来的高额利益的同时，发展中国家的遗传资源却被以“人类共同遗产”的名义大肆掠夺。这种现象必然引起发展中国家的强烈不满，并进而主张对遗传资源享有垄断性的权利。笔者认为，这种垄断性权利即使获得了实现，也会造成在遗传资源和知识产权的双重垄断下生物技术发展举步维艰的状况，不利于人类社会的发展。相反，如果能够通过降低知识产权的垄断性，从一定程度上实现遗传资源所在地区，特别是发展中国家的利益，实现遗传资源和与之相关的知识产权之间的共享，那么无论对发达国家还是发展中国家都更加有利。

总之，从人权的视角考量，可以找到更为充分的理论对与遗传资源有关的知识产权进行限制。知识产权与人权之间的紧张关系为遗传资源的保护提供了空间，遗传资源丰富的发展中国家可以根据生存权、健康权、发展权等人权诉求，向利用其遗传资源开发生物药品或转基因农作物等的发达国家生物技术公司要求惠益分享。

三、遗传资源保护与环境权

(一)从环境权角度认识遗传资源保护的意义

环境权是20世纪70年代以来，学者们提出来的一个新的概念。环境权概念的产生有其深刻的社会基础。在新的环境道德和生态伦理的观念下，人们开始思考许多新的问题，其中最为重要、最为基本的问题就是公民对于环境有无权利，法律应该如何对其加以保护。20世纪70年代初，国际法学者雷诺·卡辛(Ren6 Cassin)向海牙研究院提交了一份报告，提出要将现有人权原则加以扩展，人类有免受污染和在清洁的空气和水中生存的权利。卡辛认为，环境权具体应包括保证有足够的饮水、纯净的空气等，最终保证人类得以在这个星球上继续生存。

1970年3月，国际社会科学评议会在东京召开了“公害问题国际座谈会”，会后发表的《东京宣言》明确提出：“我们请求：把每个人享有其健康和福利等要素不受侵害的环境的权利，和当代付给后代的遗产应是一种富有自然美的自然资源的权利，作为一种基本人权，在法律体系中确定下来。从而明确地提出了环境权的要求。环境权是全人类对能满足其健康和福利的环境所拥有的基本权利。在斯德哥尔摩《人类环境宣言》中宣告：“人类有权在一种能够过尊严和福利的生活环境中享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利，并且保证和改善这一代和世世代代的环境的庄严责任。”

遗传资源与环境权之间有着非常紧密的联系。遗传资源本身实际上在很大程度上是生物多样性的问题，而生物多样性的问题又是一个环境问题。在环境权研究领域，有些学者之所以认为环境权不能成为传统意义上的权利，原因是环境保护偏重于义务而不是权利。因为保护环境与发展经济是相矛盾

的，他们认为：“人们更关注的是经济的增长，而不是环境的保护。马克思关于资本家为了百分之百的利润可以不惜冒杀头的风险的话也告诉我们，经济收益权利的运用可以达到疯狂的程度，而环境权却难以焕发起人们如此强烈的激情。”

所以，在传统上有些人认为，不应该把资源使用权也列在环境权之内。他们认为：“把资源权请进环境权队伍不能帮助环境权提高战斗力，这就像请财产权入伙达不到加强环境权的目的一样。因为，资源权首先是物的占有权、使用权，这种权利也是环境权抵制的对象，而不是环境权的同盟”。

事实上，许多国家在国内环境法中都或多或少地规定了个体的环境资源开发利用权。从目前来看，主要包括土地资源开发利用权、渔业资源捕捞权、狩猎权、采药权、伐木权、航运权、探矿权、采矿权、取水权、土地使用权、采光权、放牧权、生态资源收益权、旅游资源开发利用权等。这些传统意义上的环境资源使用权都是以物为标的的，这自然产生了环境资源使用权与环境权的冲突。环境资源使用权与环境权都要以物为对象，难免产生不可调和的矛盾。而现代生物技术的发展使环境资源使用权与环境权从本质上统一起来，因为遗传资源的使用和一般意义上的环境资源使用是有区别的。传统的资源使用往往表现为对有形資源的利用，而这种利用又往往和环境保护背道而驰。在这种情况下，无论是否赋予资源使用权，在巨大的经济利益诱惑下，真正意义的环境权都难以实现。而遗传资源与之不同在于，它是一种生物体内的信息，不以破坏环境为代价。相反遗传资源的保护需要维持物种的多样性，这对于环境是十分有利的。所以，遗传资源的利用可以说从某种程度上改变了人类发展经济、改善生活与环境保护之间的悖论。21世纪是“生物技术的世纪”，也是环境保护与经济协调发展的世纪。越保护环境越能够发展经济，这种模式恐怕是人类梦寐以求的。无论发展中国家还是西方发达国家，都没有理由不参与到这种遗传资源利用与环境保护协调发展的模式中来。

从环境权的角度认识遗传资源有以下三个方面的意义：

首先，能够缓解在遗传资源方面发展中国家与发达国家之间日益紧张的关系。遗传资源无论作为一种垄断性的所有权抑或是惠益分享的权利，带来的都是发达国家的消极和不满。然而，我们可以从另外一个角度去考虑问题，有一种利益是人类共同的，那就是环境利益。良好的环境是人类生存所必须的。为了达到人类共同的环境利益而保护遗传资源，可能最能调动发达国家保护遗传资源的积极性，当然这也是遗传资源保护的根本目标。

其次，可以从可持续发展的角度更好地保护和利用遗传资源。利用遗传资源发展现代生物技术不仅仅是发达国家的事情，发展中国家同样可以积极参与进来。不像其他的发明创造，现代生物技术的发展必须依靠遗传资源，而遗传资源的保护必须付出极大的物质、技术投入才能实现。而且，保护遗传资源是一个长期、艰苦的过程，发展中国家的努力理应得到回报。笔者认为，现代生物技术的光明前景及其对遗传资源的依赖性，使人类社会出现了从来没有过的环境保护与经济利益的紧密结合。发展中国家与发达国家完全可以从保护人类共同环境权的角度出发，利用发展中国家丰富的遗传资源，发挥发达国家生物技术的优势，相互协作，惠益分享，为提高全人类的福祉而共同努力。

最后，可以使人们更加深入地认识人与环境的内在联系，更好地保护环境。环境权是一种权利还是一种义务，这是长期以来人们思考的问题。其中非常重要的一个方面就是随着人类科学技术的提高、权利意识的增长和物质财富的积累，环境与人类发展的关系日益紧张。环境成为制约人类发展的重要因素，它作为人类生存的必备要件，却无法承受经济高速发展的负荷。现代生物技术使人类未来的经济、社会发展在很大程度上将有赖于遗传资源，而遗传资源又有赖于环境的保护。所以，将遗传资源的保护提高到环境权的高度，有利于人们更加深入地认识人与环境的内在关系，将人类的发展与环境保护更加紧密地结合起来。这对于人类环境和遗传资源的保护都具有非常重要的意义。

(二)环境权视野下的遗传资源保护

首先，遗传资源的保护应该纳入到人类环境保护的共同事务中，将环境权作为遗传资源保护的基础性要求。笔者认为，CBD公约实际上是一个有关环境的公约，其中所规定的“国家主权”、“知情同意”和“惠益分享”三大原则如果从单一的遗传资源保护的角度理解和实施，存在很大的障碍。一方面遗传资源是一个新兴事物，现有遗传资源保护的社会伦理道德和法理基础都存在缺失；另一方面西方发达国家以现代科学技术为基础建立起来的知识产权制度，也没有为遗传资源的保护预留下空间。发达国家在自身利益的趋动下，必然竭力反对遗传资源的保护。而环境保护不但是一个相对成熟的话题，而且也多为西方国家所鼓吹。环境权理论也更加将环境保护提高到一个全人类共同利益的高度。在这种情况下，将遗传资源的保护纳入到人类环境保护的共同事务中，将环境权作为遗传资源保护的一项基础性要求，无疑是一个新的思路，有利于解决遗传资源保护的难题。

其次，发达国家应该基于保护环境的要求，将维护物种多样性，保护遗传资源作为必须承担的国际义务。发达国家抵制遗传资源保护的理由无非是认为遗传资源属于人类共同遗产，应该为全人类所共有。那么，根据发达国家的认识，遗传资源属于人类共同遗产，就应该由全人类来共同保护。通过保护环境、保护物种多样性的方式达到保护遗传资源的目的，应该由发展中国家和发达国家共同完成。将保护环境、维护物种多样性和保护遗传资源作为发达国家必须承担的国际义务，将遗传资源保护与环境保护更好地结合起来，有利于发展中国家与发达国家达成关于遗传资源保护的共识。

最后，切实贯彻CBD公约中的“国家主权”、“知情同意”和“惠益分享”原则，从互利互惠的角度出发，协调好遗传资源丰富的发展中国家和生物技术占优势的发达国家之间的关系。“国家主权”、“知情同意”和“惠益分享”原则是发展中国家与发达国家达成的有关遗传资源保护的最重要的共识。但是，双方在如何执行上存在着很大的分歧。通过环境权这种发展中国家和发达国家共同关注的主题，可以在环境权实现的框架下达到遗传资源保护的目的。

从环境权角度认识遗传资源的保护，不同于传统遗传资源保护思路的地方在于：环境权是人类共同关注的问题，环境权的实现需要巨大的人力、物力、财力投入，而不是单纯的利益分配。所以，从环境权的角度认识遗传资源，就使遗传资源的问题不再是简单的资源利益分配问题，而是保护遗传资源的义务与利用遗传资源的权利相对等的问题。这就改变了以往将遗传资源单纯看作一种资源，发达国家不愿意“买单”，而发展中国家又紧抓不放的尴尬。通过环境权这种人类共同的利益需求，将发达国家和发展中国家的利益一致化，将保护遗传资源的义务与利用遗传资源的权利相对等，寻找一条更好的途径保护人类珍贵的遗传资源。

总之，从国家主权、人权和环境权的角度对遗传资源进行重新认识，有利于更好地认识遗传资源保护的目标、宗旨和途径。笔者认为，目前遗传资源保护在以知识产权制度为主要方式，以资源共享为主要目标，以发达国家与发展中国家的利益争夺为主要表现的现状下，很难取得好的效果。我们应该从全新的角度认识遗传资源的保护问题，将环境权等人类共同利益作为保护的基础，将权利与义务的对等作为保护的主要手段，将国际和国内区域性遗传资源补偿机制作为保护的主要模式，将知识产权制度作为保护的重要补充，建立完善的遗传资源保护体系。

责任编辑　霍　丽

作者：孙昊亮

遗传资源法律保护论文 篇2：

我国生物遗传资源的法律保护

摘要：生物遗传资源是生物科学研究的重要基础，是人类社会生存和经济社会可持续发展战略性物资，不仅在解决粮食，健康和环境问题方面发挥着重要作用，而且在商业上的使用更会产生巨大的经济价值，已经成为各国争夺的目标。完善我国生物遗传资源保护的法律对策是：积极参与国际规则的制定；加强国内遗传资源的收集、保护和研究；完善相关的法律制度；做好专利以及动植物品种权利保护。

关键词：遗传资源；生物技术；保护

随着现代社会环境的日益恶化，生物资源、动物资源的逐渐减少，人类对环境问题的关注日益加深，遗传资源的保护问题已逐渐被人们所关注。一些发达国家凭借自己雄厚的经济和科技实力，采取合作研究，出资购买，甚至偷窃的方式，无偿地获取和控制发展中国家的生物遗传资源，利用先进技术开发出药品和动植物新品种，再申请专利保护，并将成果以专利技术和专利产品的形式高价向发展中国家出售，获取高额利润。1992年在巴西里约热内卢召开了由各国首脑参加的最大规模的联合国环境与发展大会，在此次会议上缔结了《生物多样性公约》(CBD)，该公约于1993年12月29日生效，到1999年已有186个缔约国，直至《生物多样性公约》(CBD)的颁布，遗传资源的保护才得以用法律的形式加以确定。我国是世界上生物遗传资源最丰富的国家之一，同时也是发达国家掠取生物遗传资源的重要目标地区。据专家统计，我国生物遗传资源引进和输出的比例大约为1：10，这严重影响我国社会经济的可持续发展。所以，生物遗传资源的保护有待解决。

一、生物遗传资源的含义和重大价值

（一）生物遗传资源的含义

《生物多样性公约》(CBD)是国际环境保护领域的一项重要条约，将其定义为“具有实用或潜在使用价值的任何含有遗传功能的材料，包括动物、植物、微生物的DNA，基因，基因组，细胞，组织，器官等遗传资料及相关信息，它是生物科学研究的重要基础，是人类生存和社会经济可持续发展的战略性资源。因此，生物遗传资源的概念寓于生物资源的概念之中，是具有实际或潜在价值的来自于植物、动物、微生物或其他来源地任何含有遗传功能单位的材料。

（二）生物遗传资源的重大价值

它具有直接使用价值，间接使用价值和选择使用价值。直接使用价值主要指生物为人类提供了食物、纤维、建筑和家具材料，药物及其他工业原料，这些是生物多样性的消费性价值；此外，还包括生物遗传资源的非消费性价值，主要指它们为人类提供了欣赏的对象。实际上，我国杂交水稻就是生物多样性的选择价值的一个很好代表，它同时说明每一种生物遗传资源所蕴含的潜在的巨大经济价值。

二、我国生物遗传资源保护现状

到目前为止，我国在相关法律法规中仅有一些零散的与物种遗传资源保护有关的法律法规。我国《宪法》第9条和第26条分别规定，国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵动植物。禁止任何组织和个人利用任何手段侵占或破坏自然资源。在刑法中，增加了破坏环境资源罪。各地方各部门也制定了相关的地方法规和部门规章。上述法规的颁布和实施，对我国遗传资源的收集、保存、交换和利用等方面起到重要的促进作用。但是我国相关法律主要强调对动植物的活体的保护，即禁止乱砍滥伐、乱捕乱杀；物种基因资源的保护却仍然没有得到应有的重视[1]。为了加强农业转基因生物安全管理，保障人体健康和动植物、微生物安全，保护生态环境，促进农业转基因生物技术国务院研究颁布了三个行政法规：《基因工程安全管理办法》（1993）、《植物新品种保护条例》（1997年）、《农业转基因生物安全管理条例》（2001年）。但是，这些规章都只规定了一些原则性的东西，内容不够详细也不够完全，在现实中很难操作。这就为生物遗传资源的保护留下了法律上的空档。此外，我国也开始建立了一批现代化遗传资源保存设施，如中国科学院在北京建立的微生物菌种保存库等。这些相关研究机构的建立在我国生物遗传资源的保护中起到了重要作用。

三、我国生物遗传资源保护之完善

就我国而言，遗传资源和传统知识很丰富，生物技术水平也处于世界前列，保护遗传资源的可选择余地比较大，应该站在知识经济的制高点——知识产权的高度上来全盘考虑如何保护遗传资源，从而获取最大的利益[2]。

（一）团结广大发展中国家，积极参与有关国际规则的制定

2001年《获取遗传资源和公正平等分享由于使用遗传资源而产生的惠益的波恩准则》详细规定了遗传资源获取和惠益分享过程中的步骤，确立了事先知情同意权、共同商定条件以及惠益分享机制等，给发展中国家争取自己的利益提供了有效的制度支持。由此可以看出只要发展中国家团结起来积极寻求国际平等，参与有关国际规则的制定，是能够取得积极成果的。

（二）加强国内遗传资源的收集、保存和研究

我国应加紧开展遗传资源的调查、保存、收集和管理工作；加强遗传资源的研究鉴定；加强遗传资源的国际合作和研究。查清我国遗传资源的种类、数量、利用方式，把涉及农业、林业、海洋、医药及环境等广泛领域的具有实用价值和商业化前景的原产于我国的遗传材料及动植物新品种列入知识产权保护范畴。对遗传资源按照科学的分类方式进行系统的整理、研究、鉴定和登记管理，建立完善的遗传资源的数据管理系统。加强国家之间的遗传资源交流，不失时机地从国外获取更多的遗传资源。

（三）完善相关法律制度

1.明确国家对遗传资源的主权原则

国家对其境内的遗传资源享有经济主权是一项公认的国际法原则，一国境内的遗传资源即使没有确定具体的权利人也是一国的自然资源。所以，在我国遗传资源保护立法中首先应明确遗传资源的国家主权。

2.制定综合性的遗传资源保护管理法，完善遗传资源的保护管理制度

综合法需要明确：遗传资源的分级标准和清单；取得的条件和申报、审批程序；归口管理机构；用途范畴和指示性清单；须经“事先知情同意”的品种资源目录等等[3]。作为提供国应立法明确规定：参与开发、研究的方式和条件；成果分享和利益分配；资料信息提供与分享；项目地点及人员、经费、设备的提供与处理；产品释放的生物安全措施等。加强对人类遗传资源提供者权益保障的立法，确立提供者的基因隐私权、身体权等人格权，保护人类遗传资源提供者对基于其遗传资源而产生的生物技术专利合理利用的权利。在管理制度方面：确立涉及遗传资源管理部门，以及各部门的管理领域和范围，特别要对重叠管理的遗传资源划定明确的管理关系；明确遗传资源获取的条件、申报审批程序、管理部门及其具体的职责和权限等。

3.构建“遗传资源权”制度

第一，遗传资源权的主体。WIPO所确立的“传统知识保护的政策目标”对“保护的资格”进行了阐释，其认为，基于传统知识保护而能得到的利益的分配应当尽可能合理地考虑这些社区和人民的习惯礼仪、理解、法律以及惯例，从保护得到的利益还应与保护受益者的文化和社会背景以及其需求和愿望相适应。有鉴于此，按照上述内容所描述的关系，遗传资源权的主体通常为传统社区中的自然人群体以及资源所属国。当然，特定遗传资源也可能为个人所拥有，这主要是指人类基因资源。

第二，遗传资源权的客体范畴。 “何谓遗传资源”只有解决了这一问题，我们才能认清遗传资源权的客体范畴。根据《生物多样性公约》第2条的规定:“遗传资源是指具有实际或潜在价值的遗传材料”，而遗传材料则“是指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。”

第三，遗传资源权人的权利和义务。笔者将遗传资源权人所能享有的权利概括为:(1)精神权利，是指遗传资源使用人必须表明其技术开发中所使用的遗传资源的来源，以此作为他已经获得遗传资源提供者的在先知情同意的证据。要求公开遗传资源之来源和事先知情同意，是利用遗传资源、获得利益共享的前提，也是对传统社区的自然人群体和资源所属国应有的尊重(WIPO所确立的保护传统知识和遗传资源的政策目标中就特别强调了“促进尊重”，即“促进对传统知识体系的尊重)；促进对保存和维护该体系的传统知识持有人的尊严、文化完整性以及知识和精神价值的尊重，及其对环境保护、食品安全和农业的可持续发展以及科技进步所做贡献的尊重”。(2)财产权利。一些国家已按照CBD的要求制定了获取遗传资源的法律，赋予相应之资源所有者(传统社区)以排除权、取得报酬权及防止盗用权。除此以外，就基于遗传资源所开发出来的品种或其他产品，遗传资源权人还享有在现在或将来主张信息获取、保存样本和利益分享的权利；而且，经权利人得主张只有经其许可后，资源开发者才能将资源开发技术和成果转移给第三方，在资源收集和研究活动中要求保证当地科学家的参与[4]。

4.遗传资源权的实现

对于这一问题，不少学者提出建立遗传资源数据库和传统社区的登记制度，以促进遗传资源的开发。在这种机制的辅助下，既可以避免遗传资源持有者难以行使其权利的现实困难，也节约了资源开发的成本。具体说来:一方面，开发者能够顺利地了解到有关信息，并决定其开发对象；另一方面，数据库的管理者和登记机构作为代理人，能够促使遗传资源持有者的精神权利和财产权顺利实现。

（四）专利以及动植物品种权利保护

中国历来不对品种、基因授予专利权的做法正在受到挑战。随着中国生物技术越来越普遍，如不实行专利保护，国内基因开发研究成果将得不到有效保护。因此，中国可以借鉴日本的做法，实行植物新品种和专利两种方式来保护。这两种方式虽在保护对象和具体要求上有差异，一般不存在双重保护问题，但存在二次保护。这样，对于遗传资源开发利用者权利更为全面，有利于调动其积极性，从而最终推动有关的研发工作，对中国遗传资源长期保护有百利而无一害。

四、结语

目前，各国围绕生物经济的核心竞争力要素——生物遗传资源，制定国家政策并完善相关法律法规，以加强对遗传资源的获取与利益分享机制的保护。《生物多样性公约》和Traps协定是目前世界上对生物遗传资源进行保护的两个重要的公约，它们从不同方面规定了对生物遗传资源保护，是动态和静态的结合。我国只有全力加入保护生物遗传资源的大军，才能保证自身的权利得以实现。

参考文献：

[1]曲格平.中国环境问题及对策[M].北京：中国环境科学出版社,2000:134.

[2]陈立新,章辉.论土地征用中失地农民的权益保障[J].求索,2004,(2).

[3]王富博.土地征收的私权保护[J].政法论坛,2005,(1).

[4]王太高.土地征收制度研究[J].比较法研究,2004,(6).

作者：孙秋伟

遗传资源法律保护论文 篇3：

生物遗传资源及其相关传统知识的法律保护

摘要：地球上生存的物种繁多，长期的繁衍、进化和生存竞争保留下许多物种，蕴藏着丰富多样的遗传资源。但是近几百年来，人类社会现代文明的发展使全球生态环境受到极大破坏，许多物种面临灭顶之灾。物种的灭绝不仅意味着一个物种的消失，更重要的是这些物种所携带的遗传资源也随之永远消失。随着地球上物种资源的不断减少和生物技术迅猛发展对生物遗传资源需求的不断增加，发达国家凭借自身雄厚的经济和科技实力，大肆掠夺和控制发展中国家的生物遗传资源，而我国的遗传资源流失非常严重，亟待保护。和遗传资源相关的传统知识也是发展中国家成千上万人日常生活的核心部分，对生物遗传资源进行法律保护，必然不能忽视对相关传统知识的法律保护。

关键词：生物遗传资源、传统知识、传统知识保护、立法

一个物种就是一个独特的基因库，可以说每一个物种就是基因多样性的载体；生态系统的多样性是生态多样性的外在形式，保护生物的多样性，最有效的形式是保护生态系统的多样性，保护生物多样性就是保护生物遗传资源。生物遗传资源是人类创造文明的桥梁：自然产品支持了诸如农业、医药保健、化妆品、制桨造纸、观赏园艺、交通运输、建筑等许多产业。近年来，运用基因重组知识进行广泛的遗传育种，运用现代科技手术诱导基因、染色体变异以培育新品种，以达到提高生产力、更好地为人类服务的目的，这一切都得依赖现存的生物。今天我们所拥有的生物遗传资源是几十亿年来生物进货演变的 成果，生物多样性是自然过程塑造的，近几百年来也受到了人类活动的较大影响。

在相当长的一个暑期内，人类一味地向自然索取、片面地利用自然与征服自然，为了眼前的小利益，进行乱砍滥伐、乱捕滥杀等掠夺式开采方式，导致了环境的严重破坏以及生物多样性的丧失，长此以往，已经大大超过了生态系统的自我调节能力，严重破坏了生态平衡，减少了生态系统的生产力，减少了自然界向人类提供物质的能力，弱化了生态降低大气污染的能力。大量事实证明，人类应當认识自然，保护自然，而不能破坏自然。

20世纪后半叶分子生物学的伟大发现，使人们把地球上的所有生命都可以看成是一种功能特定的各种基因之间的排列组合，生物技术可以按照人们的意愿对这些基因进行识别、阻断、重组，培育出转基因生物，进而提高生产力并由此获得更高的经济利益。生物技术产业的特点之一是资源依赖性与资源信息化。这就决定了在当今生物技术时代，谁掌握了地球上的有限遗传资源和传统知识，谁就能在生物经济的发展中取得主动，从而成为新型财富的拥有者。

生物遗传资源和传统知识广泛涉及到农业、医药保健、化妆品、制桨造纸、观赏园艺、交通运输、建筑等行业。那些拥有资本和技术人的人就借助发明专利建立起一种知识产权制度，把一些天然生物万分和单个基因遗传物质剥离，当作更大发明的一部分。发达国家的大公司，现在正在开发土著居民的土地。他们先开发原料，然后对这些天然资源进行所谓的“提纯”或加工，将其视为“发明”，并宣布他们对这些发明拥有知识产权。这种通过运用发明权利，直接或间接占有土著居民的生物资源或知识的行为，就是“生物剽窃”的一种具体的表现形。知识产权制度加速了遗传资源的商业化利用是，保障生物科技的研发收回投资。二十世纪90年代以来，生物剽窃的现象时有发生，给遗传资源所在国造成了巨大损失。

在马达加斯加热带雨林中，研究人员发现了一种具有独特遗传性状的稀有长春花植物，可以作为药物用来治疗某些癌症。礼来制药公司（Elililly）把它开发成为药物，获取了巨大的利润——仅在1993年销售额就达1.6亿美元。根据从紫长春花属植物中提取的长春花碱和豌豆碱制造的药品，对治愈何杰金病和上儿淋巴细胞白血病能起到很大的作用。礼来制药公司已经每年从这些药品中盈利上亿美元，而马达加斯加（这些紫长春花属植物来源地）却没有从中得到任何的利益。

《生物多样性公约》签订后，为了贯彻事先知情同意和惠益分享原则的实施，防止越演越列的生物剽窃现象，发展中国提出在利用遗传资料进行生物科技的研发的过程中，有必要如实披露遗传资源的来源，并将此与专利的有效性相联的主张，同时，发展中国家积极在WIPO、WTO推动这一提议，力求形式具有约束力的国际规则。虽然，在国际层面上无重大进展，但在后来的专利法中已经增加了。

披露遗传资源来源的 要求，在细节上有所区别。中国在新修改的 专利法中加入了遗传资源披露要求，体现了我国作为生物资源大国和发展中的生物技术强国的立场，有着重大的意义。

遗传资源及其相关的传统知识对人类社会的生存和延续起着不可替代的重要作用，而生物剽窃现象严重损害了包括我国在内的遗传资源丰富的发展中国家的利益，国家经济主权是对遗传资源及其传统知识进行保护的国家法依据之一，对遗传资源及其传统知识进行保护也是承认国家经济主权会加重生物剽窃现象，从而不仅损害资源国的国家利益，也会损害原住民和本土社区的经济利益。

由于存在着生物剽窃和不承认传统知识价值等问题，提供传统知识的土著和地方社区通常无法就其所提供的智力成果获得公平合理的回报。另一方面，传统知识在现代文明的侵蚀下不断丧失，使得土著和当地社区失去了今后从传统知识继续获益的前提和基础。在此情况下，必须对传统知识提供某种形式的保护，以使土著和当地社区能够公平合理地分享惠益。

遗传资源的获取与惠益分享，涉及两种不同类型的知识——现代知识和传统知识。其中，传统知识是土著和当地社区在生物多样性保护与持续利用方面体现传统生活方式的一系列知识。

对于现代知识而言, 国际社会已经形成了一套完整的保护机制——知识产权制度。对于生物开发中依靠现代知识实现的任何技术进步和创新，都可以通过专利或者其他形式的知识产权而获得保护。相对而言，现代法律制度中关于传统知识的保护却显得苍白无力。就遗传资源开发利用而言，遗传资源提供国土著和当地社区的传统知识对生物开发的成功和最终惠益的产生发挥非常重要的作用。必须对传统知识提供保护，以使土著和当地社区能够公平合理地分享惠益。由于国际社会和各国尚未出台专门的有效的法律保护机制，因此存在着严重的保护不足问题。

国际社会在认识到保护传统知识的必要性之后，在国际和国内两个层面开始了广泛的努力。不过，从目前的情况看，现有的活动和措施不足以为土著和地方社区的传统知识提供充分有效的保护，显然，这还需要长期不懈的努力。

在国际层面上，关于土著与当地社区传统知识保护的国际法发展还处于早期阶段。2000年，WIPO成立了“知识产权和传统知识、遗传资源及民间文艺政府间委员会”，然而，该委员会只能就传统知识保护开展一些技术性的工作，而不可能在短期内规范并完成新的保护传统知识的国际法的。有关保护传统知识领域的国际法之所以发展缓慢、困难重重，是因为其内容对发达国家利益甚小，且会产生诸多与既有法制相冲突之处，其土著社区所在的发展中国家以及最不发达国家原本就较弱势，缺少发达国家的配合与支持，更无法有力推动。因此，要实现类似于知识产权领域的强有力的国际公约来保护传统知识，自然需要一个漫长的过程。

在国内层面上，尽管国际社会关于传统知识保护还没有成型的制度，有些国家已经采取了一些保护传统知识的国内法律措施。根据有关机构的一项报告，目前各国在国内法中采取的保护传统知识的措施主要包括知识产权制度、特殊（专门）法律制度、事先知情同意原则、合同式安排等其他形式的法律保护、承认土著和地方社区的习惯法、英美法系国家适用普通法原则以及其他与传统知识有关的非知识产权国家法律等措施。然而，这些措施都存在着这样或那样的不足或者缺陷，而且这些措施多足零星地、分散地采取，尚未完全统一起来。

综上所述，我们可以看出，现行国家和国内法对传统知识的保护力度严重不足。而现代知识的发展恰恰是以遗传资源及其传统知识的长期积累为前提，因此，必须采取各种措施以加强对传统知识的保护。

如何建立加强传统知识保护机制？如何保护与可持续利用生物多样性有关的传统知识？笔者认为务必要做到防止传统知识的不当占有、在现代科学技术发展过程中要确保对生物遗传资料的合理开发以及对传统知识持有者予以合理补偿。

各国立法的原则应做到获取与惠益分享的完整性，同时要考虑传统知识保护的特殊性。各国应当建立保护传统知识的专门制度，强调知识的根源性、不可复制性，属于一种集体性质的权利。国外单位或个人远道而来进行科研开发的过程中，应当充分尊重这种权利，必须在与传统知识持有者商谈妥当并签订相关合同，在有法律约束力之后方可开发本地资源。

同时，各国还应建立传统知识登记制度。通过对传统知识进行登记，可以最大限度地阻来自国外的生物剽窃的现象，可达到维护当地利益和保存传统知识的目的。

另外，在获取和利用传统知识时，应当遵守土著和当地社区生活方式、宗教信任及传统习俗。任何土著和当地社区都不会欢迎外来的抗拒本地文化或习俗者。

我国幅员疗阔，自然条件千差万别，因而生物遗传资源及其相关传统知识异常丰富。因此，为了更加全面、完善地保护遗传资源及其相关传统知识，为了完成这个迫在眉睫的任务，为了国家的各种生物遗传资源及其相关知识的可持续发展，这就要求全国上下齐动手，各省市应当结合本地的实际制定相应的地方立法，尤其是生物遗传资源及其传统知识比较丰富的省市更应当积极推进地方立法，而国家立法机构应当及时给予地方立法机构以指导、甄别、支持。为国家相关立法机构提供一系列的原始数据支持，为早日完善国家相关法律打下良好的基础。如对于传统知识，我国的一些NGO组织做出了许多贡献。云南省生物多性样和传统知识研究会27已经组织召开了多次国际会议，提出了许多对传统知识保护的动议。我国已于1997年5月20日颁布了《传统工艺美术保护条例》，云南省于2000年9月1日起实施《云南省民族民间传统文化保护条例》，28贵州省于2003年1月1日起实施《贵州省民族民间文化保护条例》。

在保护生物遗传资源和传统知识上，一些发展中国家或者已经或正在遭受“生物剽窃”侵害的国家已经或者正在采取相应的保护措施，他们在这个方面比中国先走了一步，他们的经验和做法有些是值得中国借鉴和学习的。比如针对外国收集印度许多种族人群血样、进行“基因勘探”的这一行为，印度人类遗传协会（ISHG）于1996年公开了一套准则，规定未经ISHG批准不得出口“全血、细胞系、DNA、骨骼和化石材料”，还规定所有的合作协议都必须注明“不论是现在还是将来，本课题的目标、预期的科学资料以及经济利益等，都必须由合作双方分享”。印度政府打算通过立法规定，如果没有国家生物多样性管理委员会批准，将具有商业价值与生物资源有关的标本、数据输入国外，将受到严厉惩罚，处以5年的监禁或3万美金的罚金。

又如冰岛国会为制止掠夺遗传资源的“生物海盗”，反对“直升飞机式研究”，或“取了血样便跑”的研究，立法制止人类组织样品出口。外国公司要想以冰岛人群进行研究，只能在该国国内进行，或保证让冰岛免费享受所有的研究成果。

对此，笔者认为，中国应该采取以下对策保护生物遗传资源和传统知识，防止和制止“生物剽窃”行为的继续。

第一，制定中国专门的保护生物多样性，生物遗传资源及其相关传统知识的法律。通过上文的分析，我们不难发现，我国关于保护生物遗传资源和传统知识方面的立法存在不少空白，我们应当借鉴世界上其他国家保护和利用生物多样性、遗传资源及其相关传统知识方面的优秀的符合我们国情的立法制度和条款，制定出我国的《保护生物多样性法》、《遗传资源保护法》以及《传统知识保护法》。

第二，建立起相应的知识产权保障部门和完善的知识产权保障制度。在许多国家，比如巴西、印度，都有专门的保护遗传资源和传统知识的部门，我国现在只是由农业部来履行有关的职责。但是农业部不能兼顾到与生物剽窃有关的诸多领域。我国也应当建立专门的部门来对此进行管理完成和生物资源管理、农业种原管理、环境保护和知识产权等诸多领域有关的职能。而从中央到地方的知识产权管理部门、海关部门、卫生部门以及农业管理部门等都应当充分重视“生物剽窃” 这个问题，在自己的职权范围内对外国的生物勘探进行管理和监督，并及时进行通报，对于生物剽窃行为要坚决予以打击。

在专利保护的法律制定过程中，其范围的宽容、实用标准的高低需慎重考虑。因为对保护范围的宽窄、实用性要求的高低直接与国家的利益紧密相关。我国专家认为：如果标准低，范围广，那么外国生物技术公司就可能无偿获得与我国生物遗传资源及其相关传统知识方面的专利，使我国流失大量宝贵资源，迫使我国基因研究的领域不断地被动缩小，并且还要被我国支付高额的许可使用费，这对我国生物科技技术的发展无异于雪上加霜。如果通过提高实用性标准，虽然表面上对我国极其有利，但实质上却有可能导致我国相关的基因研究成果申请专利时困难重要，而且也不能排除其他国家对我国的基因专利实行“包围”战略，最后受害的仍然是我国。相关法律的规范、完善以及及时出台才会有利于我国。

第三，建立知识产权合作体制。一般的发展中国家目前的状态是：具有丰富的生物遗传资源及其相关传统知识，但缺乏相关技术；我国则不然：既有丰富的遗传资源，又掌握了处于世界前列的基因技术。我国国内提出的基因专利申请现在已有几千件，其中仅上海联合基因公司的基因专利就有4千多件。我国是唯一能够参加人类基因组工作并取得了一定成果的发展中国家。（13）我国保护生物遗传资源及其相关传统知识、打击“生物剽窃”的任务迫在眉睫，尽管我国目前的许多关于生物遗传资源及其相关传统知识的研究成果因缺乏资金去申请专利（尤其是申请国际专利）保护，我们还更应该变被动为主动，紧密结合实际，制定出利用遗传资源所衍生的知识产权的利益分享機制，吸引国外资金与技术，以促进相关产业的发展。

在国际合作方面，首先对于我国尚处于比较薄弱的技术领域，可通过提供生物遗传资源及其相关传统知识的方式，吸引外资和获取相关技术，并要求获得有关专利权的免费使用许可，追求共赢。其次对于我国有一定基础的技术领域，可提供生物遗传资源和传统知识与外国有关研究机构或公司合作开发，共享知识产权，对于我国有较强基础的技术领域，可单独开发并独享知识产权；最后还要积极参与国际范围内的遗传资源开发利用与保护，并分享有关知识产权，积极参与WIPO等国际组织主持的涉及遗传资源利益分享问题的规范的制定。

作者：曹英