人抵抗权与行政法治实践论文

［摘要］目前众多国内外的学者纷纷进行对相对人的抵抗权的研究，我们国家相关法律也对此做了一些类似规定。但是，我国行政法对于相对方的抵抗权的规定一直处于“犹抱琵琶半遮面”的状况，只在为数不多的法律文件中做了规定，因此作者认为行政相对方抵抗权已经能够在我国法律体制中发现，但是需要对其进行系统分析研究。今天小编给大家找来了《人抵抗权与行政法治实践论文(精选3篇)》，供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。

人抵抗权与行政法治实践论文 篇1：

论行政法中相对人的抵抗权及其行使空间

【摘要】抵抗权制度已经被一些国家的宪法和行政法所确认，我国法律中虽未明确提出抵抗权这一概念，但在理论界予以承认，并且在一些法律规范中得到体现。本文将对抵抗权及其理论基础进行分析，并对我国的《行政强制法》的法律规范进行梳理，分析在行政强制行为中，抵抗权的行使空间。

【关键词】抵抗权；公定力；无效行政行为；行政强制法

一、抵抗权

（一）抵抗权的含义

关于抵抗权，一个比较早且比较明确的定义是：人民拥有权利，在必要时，可以对其由国家法律所产生之义务，采取不服从及抵抗之行为①。在这里必须强调的是，原书中所使用的抵抗权的主体为“人民”，或者说“国民”，与之相对的是国家，并不是本文探讨的“行政相对人”。可见，抵抗权理论从一开始就是从宪法学的意义上的，之后发展到行政法学领域。

（二）抵抗权的分类与层次

关于抵抗权的分类，有学者主张抵抗权分为政治上的抵抗权和法律上的抵抗权，法律上的抵抗权又分为宪法意义上的抵抗权和行政法意义上的抵抗权②，这样的分类值得我们反思。所谓政治上的抵抗权一般指的是人民反抗甚至推翻专制政府的行为，它能否称为抵抗权？它是否有法律保障？它与革命权又有什么区别？在二战以后的德国宪法学界，抵抗权与革命权是相区别的③。二者的区别有两点：1、从行使方式上看，抵抗权是在法律范围内行使的，而革命权则是通过暴力方式为之。2、从行使的目的上看，抵抗权是为了维护法治国家的宪法秩序，在公权力的行使有违宪情形时，予以纠正，保证国家不至于达到发生革命的地步，而革命权则恰恰要求革命，目的是推翻旧的法律秩序，建立新的法律秩序。毫无疑问，革命权无法被法律秩序所容纳，而政治上的抵抗权也没有办法在法律体系内生存，因为一个政权不会容许人民推翻它的统治和法律秩序。笔者认为，革命权与政治上的抵抗权实为同一个问题的两个说法，从历史实证的角度来讲，政治上的抵抗如果不以暴力的方式进行，则其目的无法实现，这就符合革命权的特征，实际上，政治意义中的“温和的抵抗”，无论从制度保障还是价值目标上看，都无法实现。因此，应当在法律的框架下讨论宪法中的抵抗权和行政法中的抵抗权。前者，从一开始就是为了维护宪法秩序，而并非为了保护公民的合法权益不受国家的恣意侵害。陈新民教授也说，1968年德国《基本法》修改时，增加“抵抗权”这一条款，是一种政治妥协的结果，为了安抚以及缓和反对（紧急权）者之情绪及消除彼等之疑惧，所谓的一种妥协式之替代立法④。而后者，虽然没有一个明确而统一的定义，但在各国的学说和立法中，都有一定程度的体现。从德国《基本法》确定抵抗权条款到今天，并没有出现人民行使抵抗权的案例，如果说，这与当时抵抗权条款的立法动机以及制度设计的缺位有关，那么，这给我们的启示就是，要从概念和制度上对抵抗权进行更加细致的研究，而通过对行政法中抵抗权制度的研究，则是一条便捷而有效的道路，这也是笔者选择此题目的原因所在。

二、行政法上抵抗权的理论基础

（一）有限公定力理论

1.公定力理论的含义

公定力指的是，行政行为一经做出就被推定为有效，除非经法定机关通过法定程序进行撤销或宣告无效。大陆法上的公定力理论至少可以追溯到德国早期行政法学者奥托·迈耶⑤。他认为，行政行为的效力是自我证明的，除非有非常明显的法律错误，当且仅当行为主体不是行政机关和相关事务根本不在行政机关的管辖范围时，行政行为无效⑥。而首次提出公定力概念的则是日本学者美浓部达吉，他认为，所谓行政处分之公定力者，乃指出科特别对该处分提起争讼或对之具有撤销权者对之争执并加以撤销外，任何人不得否认其效力之谓⑦。由此可见，美浓部达吉所提出的公定力体现为对行政行为一旦做出便有一种“合法性”推定，有学者也称这种公定力为“实体性公力概念”⑧。其后，日本学者杉村敏正也说到：行政处分之公定力谓，即令形成处分本身应具备之法律要件是否齐全尚成疑问，在有权限之行政机关或法院于依法令所定之程序确定其为不生效力之前，要求任何人均应认其为具有拘束力之适法妥当之行政处分之力⑨。此后，公定力理论不断地被学者们进行阐释，我国大陆地区则在上世纪90年代末才开始研究公定力理论⑩。

2.公定力理论的取舍

公定力这个概念从诞生发展到今天，学者们对它的讨论一直没有停止过。从理论学说上看，公定力理论有自我确信说、预先特权说、既得权说、法安说、法归属说、适法推定说 11。在众多学说中，笔者倾向于适法推定说，即认为行政行为具有公定力，是一种合法性的推定。行政权力是国家权力的一种，行政主体是国家意志的代表，但是，国家机构也由人组成，人的理性的有限性就会导致对事实和法律理解的偏差，个体的理性是有限的，即便是代表国家行使权力的行政主体，其理性也是有限的，我们不能保证行政行为一经做出就是合法、有效的，但是我们应当对行政主体的决定予以尊重，在行政行为未经证明以前，都被暂时地推定为合法，不能任意地对有瑕疵的国家行为拒绝服从，这就是为了维护法的安定性，维护一个国家法律秩序、社会和平的应有之义。德国学者乌勒也说：国家是秩序，这属于所有国家的本质。秩序与安定的联系最为紧密 12。

对于公定力的是否是“完全的”效力，历来有完全公定力和有限公定力两种观点。在德国和日本，有限公定力理论是通说。从奥托·迈耶、美浓部达吉、杉村敏正等学者的论著中都能够看出，无效行政行为不具有公定力。而完全公定力，则由凯尔森和大多数法国学者所主张，他们认为，无效的行政行为虽然没有法律效力，但具有行政行为的外观形式 13。只要这种行为没有由法定机关经过法定程序予以撤销或宣布无效，就是有效的。

时至今日，我国理论界对公定力的概念和性质，尚未达成统一意见。大多数学者主张有限公定力，有少数学者主张完全公定力 14，也有学者主张取消公定力这一概念。笔者赞成有限公定力理论，有限公定力理论与无效行政行为理论密不可分，指的是行政行为原则上具有公定力，但是无效行政行为（一般指的是具有重大、明显违法的行为）除外。因为公定力是一种“适法（或称合法）的推定”，为了维护法的安定性和法律秩序，我们对公权力行使的行为予以尊重，但这种尊重也不能毫无限度。对于那些明显而重大违法的行政行为，应当否定其公定力。在笔者看来，这是对公民理性和公民基本人权的一种尊重。如前所述，人的理性有限导致并非所有的行政行为都是合法有效的。行政行为效力的瑕疵，应当在一个具有一般认知水平的公民能够容忍的限度内。但是，如果行政行为具有明显而重大的瑕疵，以至于一般公民都能通过其常识、经验和对法律的理解都能够判断，那么这样的行政行为应当认定为没有公定力。这里提出了两个标准：一个是最高标准，即行政行为合法、有效的标准（一切国家权力的行使都能够在法治的轨道内进行），另一个则是一般标准，是一个具有平均认识能力、知识、法律素养的普通公民都能都做出判断的标准。笔者认为，对公定力一定程度的否定，虽然要依照法律的具体规定来进行，但是其中也隐含着公民的判断能力，这是对公民理性的尊重，也是对行政权力违法行使的纠正。其最终的价值，在于保证行政权力都能够依法行使，维护整个国家的法律秩序。因此，有学者倡导，有限公定力之说实质上与自由民主论尊重个体基本权利的立场是一样的，至少于理论上构建出个体在行政领域行使良知自由的空间 15。

总结起来，有限公定力理论为行政相对人行使抵抗权提供了一个理论支撑。但是，我国在引进公定力理论的同时，并没有同时解决好其与技术规范的关系问题，以至于现有的公定力理论对许多问题无法解答 16。正如学者沈岿说的那样：唯有在技术规范层面上进行一种系统的整合，才可使公定力理论的原理得到充分的支持。否则，公定力摈弃论仍然会有潜在的市场并且肯能越来越大 17。可见，公定力理论在我国的深入研究，仍然任重而道远。

（二）无效行政行为理论

1.无效行政行为的概念

无效行政行为，指的是没有法律效力的行政行为。无效行政行为的概念与公定力的概念一脉相承。究其根源，我们可以在奥托·迈耶的论述中找到影子 18。此后，无效行政行为理论日臻成熟，并且为大陆法系国家和我国台湾地区采纳 19。这里需要注意的是，无效行政行为与行政行为的无效是两个不同的法律概念，前者的范围比后者要窄。无效行政行为仅仅指的是自始、当然、确定无效的行为，而行政行为的无效也包括存在违法情形嗣后被撤销的行政行为，这也是无效行政行为与可撤销行政行为的一个重要的区别。由于无效行政行为发轫于公定力的概念，而有限公定力理论又对那些存在重大、明显违法的行政行为否定其公定力，因此，似乎我们可以说，无效行政行为指的就是没有公定力的行政行为。

对于无效行政行为的概念和特征，理论界的看法大同小异。无效行政行为的特征可以概括为 20：1、无效行政行为属于形式行政行为。即行政行为没有实质上的法律效力，但是有行政行为的形式。2、一般来说，无效行政行为指的是具有重大、明显违法的行为。这是大陆法系国家的通说。3、无效行政行为在法律效果上表现为自始无效、确定无效、当然无效。

2.对无效行政行为判断标准的评价

采用“重大且明显”说作为无效行政行为的判断标准，是德国和日本的通说 21。在我国，学者们几乎也都同意这一标准。这里需要注意的是，“重大且明显”这一标准应当是以一般人的认知能力、知识、素养为标准来进行判断的，而非以行政主体作为判断主体。原因在于，行政法律关系中行政主体本身具有的地位上的优势和专业技术上的优势，这些相对人都不具备，相对人具备的是以一般人的标准对行政行为的效力（合法程度 22）做出判断，如果一个行政行为具有重大且明显的违法以至于一般人都能够看出且无法容忍，那么这样的行政行为应视为无效。

这一标准的问题也就在于，它是一个合理的标准，也是一个相对模糊的标准。因此，如何在立法和司法中贯彻这一标准，则是需要研究的问题。学界普遍的看法是，应采取德国和台湾的立法模式，即以概括加列举式确立无效行政行为制度。笔者赞同这样的看法，因为这样的规定提供了一个对无效行为的判断准则，这不仅解释了无效行政行为的内涵，也是相对人行使抵抗权的法律依据，更是法院裁判的准则。如果案件涉及一般无效 23（即兜底性条款规定），那么法官当以一般人的认知水平为标准做出行政行为无效与否的判断。

三、《行政强制法》 24中相对人抵抗权的行使

（一）无效的行政强制行为

笔者将以实定法为依据，对《行政强制法》中的无效行政行为的情形进行梳理，并结合案例，分析行政相对人抵抗权的行使范围。

1.无效的行政强制措施

《行政强制法》第九条规定了行政强制措施有限制公民人身自由，查封场所、设施或者财物，扣押财物，冻结存款、汇款及其他行政强制措施，并在第十八条中规定了行政机关实施行政强制措施应当遵守的十项规定，并在其后第十九条、二十条、二十四条、三十条分别对即时强制，限制公民人身自由，查封、扣押以及冻结存款、汇款这几类强制措施加以特殊的程序性规定。这些程序性的规定可以认为是行政强制措施成立以及生效与否的标准，同时，也是判断行政强制措施是否无效的标准。

综合以上法律规定，一个违法的行政强制措施包括以下情形：1）、实施前未向行政机关负责人报告并批准2）、由一个行政执法人员实施3）、未出示执法身份证件4）、没有通知相对人到场5）、没有当场告知相对人采取行政强制措施的理由、依据以及相对人依法享有的权利、救济途径6）、没有听取相对人的陈述和申辩7）、没有制作现场笔录8）、在现场笔录中没有相对人以及执法人员的签章或者相对人拒绝签字或盖章而笔录中没有注明9）、在相对人不到场的情况下，邀请见证人到场，在现场笔录中没有见证人或执法人员的签章。10）、其他违法法律、法规的情形。

在这里，我们需要探讨的问题是，哪些违法行为因为重大而明显而被认为无效。笔者认为，以上十项违法情形中，能够达到重大且明显违法的包括：1）、实施前未向行政机关负责人报告并批准2）、由一个行政执法人员实施3）、未出示执法身份证件4）、没有通知相对人到场5）、没有当场告知相对人采取行政强制措施的理由、依据6）、没有听取相对人的陈述和申辩7）、没有制作现场笔录8）其他明显而重大的违法情形 25。由此，我们能够探求出相对人对重大且明显的违法行为行使抵抗权的空间。但是，显然，针对第一项违法情形，相对人可能无法行使抵抗权，因为相对人对行政主体内部的权力运行规则不甚了解，而只能通过表现于外的行政权力的行使来做出判断。还有一个问题，就是关于前述第八项中“相对人拒绝在现场笔录中签字或盖章”这一情形，应当做出进一步的明晰：相对人是认为行政强制措施有明显而重大的违法而拒绝签章还是普遍反映出相对人对行政机关对其采取强制措施表示出一种不服的态度而拒绝签章？这种拒绝签章的行为有何效力？这一行为能够都构成拒绝权呢？《行政强制法》并没有给出解释。笔者认为，是否在现场笔录中签名，表面上反映了相对人对行政强制行为是否服从的态度，实际上是给予相对人对强制行为无效性与否的一个判断的权利，我们不能保证每一个公民都是善良、有正确判断力的，但是我们应当保证相对人有一定程度的话语权，表明自己的态度，而拒绝签名这一行为则给予了相对人表达自己意见的权利，这背后反映了相对人对行政行为无效性的判断。因此应当肯定，这也是行使抵抗权的行为 26。比如，上海市交通和港口管理局执法总队认定薛某擅自从事出租车经营活动，做出扣押车辆的行政强制措施，薛某不服，拒绝在《暂扣、扣押物品凭证》上签字，薛某持其同胞弟弟的驾驶证向执法总队进行交涉未果，经复议、一审后，二审法院认定执法总队在采取强制措施前，未查明相对人的身份，其提供的证据《暂扣、扣押物品凭证》上仅仅记载了车牌号，当事人一栏为空，判决执法总队败诉 27。

此外，针对查封、扣押的行政强制措施，下列情形也具有重大且明显的违法：1）、对于查封、扣押的行政强制措施，没有现场制作并交付查封、扣押决定书和清单 282）、查封、扣押与违法行为无关的财物3）、查封、扣押相对人及其抚养家属的生活必需品4）、重复查封的。针对这四种情形，相对人可以行使抵抗权。比如，桂林市全州县人民政府因原告马某不交垃圾处理费，而到马某经营的服装店内扣押了马某店内的服装及一些其他物品，县政府未出示暂扣通知或决定，也未制作扣押清单，并且没有告知马某的权利和起诉期限，遭到原告的拒绝，后来马某起诉到法院，经过两审，法院最终判决县政府败诉 29。

在冻结存款、汇款的强制措施中，以下情形也应视为无效：1）冻结存款、汇款的金额与涉案金额不相当2）、重复冻结。但是显然，对冻结顿款、汇款的行为，相对人无法行使抵抗权，因为相对人都是事后得到通知的 30。

2.无效的行政强制执行

关于违法的行政强制执行，根据《行政强制法》第三十五条到三十七条的规定，我们可以概括如下：1）、没有经过催告2）、没有采用书面形式，仅仅是口头催告3）、交付了催告书，但遗漏了相关事项 314）、没有听取相对人的陈述和申辩5）、没有交付强制执行决定书6）、交付了强制执行决定书，但遗漏了相关事项 32。其中除第三项和第六项以外，都可认为是重大且明显的违法。但是，所有的这些情形都可以构成相对人行使抵抗权的事由。

关于行政主体代履行能够产生抵抗权的问题，也应当予以讨论。从《行政强制法》第五十一条的规定可以看出，以下为行政主体代履行的违法情形：1）、代履行前没有送达决定书2）、送达了决定书，但是遗漏了相关事项 333）、代履行前未催告相对人4）、代履行时，做出决定的行政主体没有派员到场监督5）、代履行完毕后，行政机关到场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人未在执行文书上签名或者盖章。笔者认为，第一项、第三项到第五项都可以认为是重大且明显的违法，但是能够发生相对人抵抗权的是第一项、第二项、第三项。第四项则要以相对人是否到场来进行明确，如果相对人不到场则不存在抵抗权的问题，而第五项则不会产生抵抗权的问题，因为它只是多方主体对执行行为完毕的一种确认。

四、结论

总结起来，在《行政强制法》中存在相对人行使抵抗权的空间，其中有些情形是针对重大且明显违法的无效的行政强制行为，也有一些针对的并不是明显而重大的违法情形，但是这种行政行为的瑕疵已经足以让相对人有充足的理由拒绝履行行政义务，相对人也得行使抵抗权。这提醒我们两点：1）、无效行政行为是相对人行使抵抗权的一个理论基础，但是相对人行使抵抗权并非针对的都是无效行政行为。2）针对无效行政行为，相对人可以行使抵抗权，但是并非针对所有的无效行政行为，相对人都能够行使抵抗权 34。

实定法以及现实生活已经告诉我们，存在行政相对人行使抵抗权的一定的空间，而那些对相对人有直接影响的、相对人能够辨认的无效行政行为，只是其中的一部分。因此笔者认为，原则上来说，抵抗权的行使应当有明确的法律依据（当然不仅仅限于那些“明显而重大”违法的无效行政行为），这为抵抗权的行使划定了一个比较清晰的界限。同时，抵抗权的行使针对的并非总是无效行政行为，当那些以一般人之标准能够做出判断的，使相对人有足够且正当的理由拒绝履行行政义务的情形发生时，也可以行使抵抗权。

注释：

①[日]宫泽俊义.<宪法II>（新版）[M].法律学全集4.日本：有斐阁，昭和四十九：140.

②刘会军.论行政相对人的抵抗权利[J].西南政法大学学报，2004，9：63.

③陈新民.德国公法学基础理论（下卷）[M].北京：法律出版社，2010，9：239-241.

④陈新民.德国公法学基础理论（下卷）[M].北京：法律出版社，2010，9：223.

⑤何海波.公民对行政违法行为的藐视[J].中国法学，2011，6：120.

⑥[德]奥托·迈耶.德国行政法[M].刘飞译.北京：商务印书馆，2002：100-101.

⑦[日]美浓部达吉.日本行政法（上卷）[M].日本：有斐阁，1936.

⑧王天华.行政行为公定力概念的源流——兼议我国公定力理论的发展进路[J].当代法学，2010（3）：16.

⑨[日]杉村敏正.论行政处分的效力[A].城仲模.行政法之基础理论[C].台北：三民书局，1988：176.

⑩叶必丰.行政行为的效力研究[M].北京：中国人民大学出版社，2002：80.

11叶必丰.行政行为的效力研究[M].北京：中国人民大学出版社，2002：69-74.

12转引自[日]兼子仁.行政行为的公定力的理论.

13叶必丰.行政行为的效力研究[M].北京：中国人民大学出版社，2002：79.

14如上海交通大学叶必丰教授.

15沈岿.行政行为公定力与妨害公务——兼论公定力理论研究之发展进路[J].中国法学，2006（10）：72.

16如北京大学沈岿老师在其论文中（前引）一共总结了六点问题.

17沈岿.行政行为公定力与妨害公务——兼论公定力理论研究之发展进路[J].中国法学，2006（10）：78.

18比如奥托·迈耶认为行为主体不是行政机关和相关事务根本不在行政机关的管辖范围时，行政行为无效.

19比如<德国联邦行政程序法>第44条对无效行政行为做出了规定.我国台湾地区<行政程序法>第111条以概括加列举的方式规定了行政处分无效的情形.

20金伟峰.无效行政行为研究[M].北京：法律出版社，2005：35-37.

21虽然两国都采用这一学说，但是两国对无效行政行为制度的规定却不相同。德国通过行政程序法，直接规定了有重大且明显瑕疵的行政行为无效，而日本则主要通过法院判例来确定这一制度的.详见金伟峰.无效行政行为研究[M].北京：法律出版社，2005：86-97.

22虽然有效和合法是不同层次上的概念.合法性只以法律为评价依据，而有效性则相对灵活，行政行为有一般程度的违法却并不影响其效力，但是无效则体现为重大且明显的违法.

23有学者将行政行为的无效分为一般无效和绝对无效.前者指的是概括性的，理论上的理由，如重大且明显的违法；后者指的是法条中所具体列举的无效的情形.参见王锡锌.行政行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨[J].法学，2010（10）：19.

24<中华人民共和国行政强制法>与2011年6月30日由第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议于通过自2012年1月1日起施行.

25何海波老师在其论文<公民对行政违法行为的藐视>中，也对行政强制措施中相对人行使抵抗权的情形做了总结，他认为行政人员在实施强制措施过程中严重侵害善良风俗和人格尊严的情形也是相对人行使抵抗权的情形之一.

26但是从法律的规定上看，相对人是否在现场笔录中签名似乎没有什么差别，法律没有说明签名的效力，签名与不签名的后果如何。笔者认为，应当对拒绝签名的效力问题进行进一步的研究.

27详细案情，见北大法宝网站“司法案例”中“上海市交通运输和港口管理执法总队与薛某某行政强制纠纷上诉案”.

28<行政强制法>第二十四条.

29详细案情和审判经过见北大法宝网站“司法案例”中“全州县人民政府与马文泉等不服行政强制措施纠纷上诉案”.

30<行政强制法>第三十一条的规定.

31根据<行政强制法>第三十五条的规定，包括履行义务的期限、方式，金钱给付的金额、方式，相对人依法享有的陈述权、申辩权.

32根据<行政强制法>第三十七条的规定，包括当事人的姓名或者名称、地址，强制执行的理由和依据，强制执行的方式和时间，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，行政机关的名称、印章和日期.

33根据<行政强制法>第五十一条第一款的规定，包括代旅行决定书中未载明当事人的姓名或者名称、地址，代履行的理由和依据、方式和时间、标的、费用预算以及代履行人.

34其实，何海波老师在其论文<公民对行政违法行为的藐视>中就提出了这样的看法。他认为不应当将无效行政行为与抵抗权的概念简单对接，因为两者的针对的内容、构成要件、判断标准都不完全一致。而且学者们的呼吁似乎没有被司法实践所反映，一些法院在判决中确认行政行为无效，却没有使用“重大且明显”违法作为其裁判的理由，见<公民对行政违法行为的藐视）[J].中国法学，2011，6：122-128.

参考文献：

[1]陈-新民.德国公法学基础理论（增订新版·下卷）[M].北京：法律出版社，2010.

[2]叶必丰.行政行为的效力研究[M].北京：中国人民大学出版社，2002.

[3]金伟峰.无效行政行为研究[M].北京：法律出版社，2005.

[4]刘会军.论行政相对人的抵抗权利[J].西南政法大学学报，2004（9）.

[5]何海波.公民对行政违法行为的藐视[J].中国法学，2011（6）.

[6]王天华.行政行为公定力概念的源流——兼议我国公定力理论的发展进路[J].当代法学，2010（3）.

[7]沈岿.行政行为公定力与妨害公务——兼论公定力理论研究之发展进路[J].中国法学，2006（10）.

[8]王锡锌.行政行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨[J].法学，2010（10）.

[9]谭宗泽.反思与超越：中国语境下行政抵抗权研究[J].行政法学研究，2010（2）.

[10]黄明慧.关于行政相对人程序抵抗权制度的立法思考[J].嘉应学院学报（哲学社会科学），2008（2）.

[11]朱孔武.论“抵抗权”的三个维度[J].环球法律评论，2007（1）.

[12]胡敏洁.论公定力与行政相对人程序抵抗权[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2003（1）.

[13]肖萍，王淑芳.论行政抵抗权的实现[J].江西社会科学，2012（11）.

[14]余忠尧.论行政法上的温和抵抗权[J].湖南工业大学学报（社会科学版），2008（4）.

[15]梅达成.论行政相对人抵抗权[J].行政论坛，2011（4）.

[16]周迎杰，杨勇.论行政相对人抵抗权的行使[J].湖南人文科技学院学报，2005（12）.

[17]金伟峰.相对人抵抗权与中国的行政法治实践[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2004（3）.

[18]章志远.行政行为无效问题研究[J].法学，2001（7）.

作者：李柏杨

人抵抗权与行政法治实践论文 篇2：

行政抵抗权之法理分析

［摘 要］ 目前众多国内外的学者纷纷进行对相对人的抵抗权的研究，我们国家相关法律也对此做了一些类似规定。 但是，我国行政法对于相对方的抵抗权的规定一直处于“犹抱琵琶半遮面”的状况，只在为数不多的法律文件中做了规定，因此作者认为行政相对方抵抗权已经能够在我国法律体制中发现，但是需要对其进行系统分析研究。

［关键词］ 行政相对方;抵抗权;无效行政行为

［

关于行政相对方抵抗权的产生可以追溯至抵抗权。在中国，古代儒家的抵抗权思想在世界范围内是时间上产生最早，而且相当深刻、系统。儒家强调如果政府违背民意实行暴政，人民必须起而反抗。孔子提出在暴政面前反抗君令“罪不在民”的反抗暴政无罪论；孟子进而提出“夫民今而后得反之也”的反抗暴政的抵抗权观念。儒家的抵抗权主张包括拒绝为暴政暴君服务、自由出国远离暴政暴君、诛暴君诛独夫等等。

因此抵抗权最初主要从政治和宪法层面提出，然后逐步渗入行政法领域，形成行政抵抗权，即行政相对方的抵抗权。

一、我国行政抵抗权的立法现状

基于我国官本位传统和个人对集体、国家绝对服从观念的影响，我国行政法一直对“无效行政行为”、“行政抵抗权”避而不谈，我国法律至今还没有明确规定相对人享有行政抵抗权。不过，行政相对人的抵抗权在相关立法中已经初露端倪。其中尤其受关注的是《行政处罚法》。《行政处罚法》第四十九条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款”。

经第七届全国人民代表大会第一次会议通过，自1988年8月1日起施行的《全民所有制工业企业法》第三十三条规定： “企业有权拒绝任何机关和单位向企业摊派人力、物力、财力。除法律另有规定外，任何机关和单位以任何形式要求提供物力、财力、人力的，都属于摊派”。

1993 年 7 月２日第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过的《农业法》第六十七条规定：“任何机关或者单位向农民或者农业生产经营组织收取行政、事业性费用必须依据法律、法规的规定。收费的项目、范围和标准应当公布。没有法律、法规依据的收费，农民和农业生产经营组织有权拒绝。任何机关或者单位对农民或者农业生产经营组织进行罚款处罚必须依据法律、法规、规章的规定。没有法律、法规、规章依据的罚款，农民和农业生产经营组织有权拒绝。任何机关或者单位不得以任何方式向农民或者农业生产经营组织进行摊派。除法律、法规另有规定外，任何机关或者单位以任何方式要求农民或者农业生产经营组织提供人力、财力、物力的，属于摊派。农民和农业生产经营组织有权拒绝任何方式的摊派。”

类似的规定还有国务院于1988年颁布的《禁止向企业摊派暂行条例》第三条规定：“禁止任何国家机关、人民团体、部队、企业、事业单位和其他社会组织（以下统称单位）向企业摊派。”第十三条规定：“企业有权拒绝任何单位的摊派。企业对收取费用的项目性质不明确的，应当向收费单位上一级人民政府的财政部门报告，经审查符合法律、法规规定的，才能支付。”《山东省农民负担管理条例》（注：1991年10月22日山东省第七届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过，1992年11月21日山东省第七届人民代表大会常务委员会第三十一次会议修正）第二十一条规定：“各种罚款必须严格按国家法律、法规和规章规定的项目和标准执行，并使用财政部门统一印制的票据，否则被罚款的单位和个人有权拒付。” 1993 年颁布的《北京市文化娱乐市场管理条例》（注：１９９３年９月１７日北京市第十届人民代表大会常务委员会第五次会议通过）第二十八条规定：“经营者有权拒绝非管理机关和无检查证人员的检查；有权抵制非发证机关扣缴或者吊销文化娱乐经营许可证、安全合格证和营业执照。”

二、行政抵抗权的内涵

行政抵抗权是宪法层面上的抵抗权在行政法领域的体现和具体化。它主要指行政相对人个体对行政行为所设置的义务进行抵制和不服从的权利。其含义主要包括以下几个方面：

第一，从抵抗权的抵抗对象来看，主要针对的是行政权；第二，从抵抗权的行使主体来看，主要是受到该行政行为影响的相对人；第三，从抵抗权行使的目的来看，主要是为了保护行政相对人的权利和利益。也就是说，行政抵抗权是以保护个人权利为目的，由受到不良行政行为影响的人行使的个体性的反抗。

而行政抵抗权的本质属性，无外乎以下几个方面：

1.派生性

行政抵抗权的派生性，指行政抵抗权源于公民的基本权利，特别是公民的自由权利。有学者认为自由可以为消极自由和积极自由，前者由三个命题组成：“不受他人干预”、“限制自由是因为存在着比自由更高的价值”、“保留最低限度自由”，而后者的核心思想是“自我实现，做自己的主人”［1］。也就是说作为公民个体并非无所不能的，但也并非是无所作为的，一旦武断、专横的权力行为侵害公民的自由，后者便具有抵制、反抗的权利。如果发生在行政领域，行政相对人才享有行政抵抗权。因此，这种行政抵抗权具有派生性。

2.非暴力性

从抵抗权的行使方式这个角度而言，抵抗权的行使应该以非暴力的形式表现出来，倘若抵抗权的行使以暴力为其表现方式，则不属于本文所谈论的抵抗权范围，抵抗权本质上是反对暴力的，为一种和平抵抗权。另外从平衡论的角度而言，这种非暴力性质的抵抗权的行使，能平衡行政主体和行政相对人的权利和义务，促进法治行政的实现。当然，这也需要视具体情形而定。例如，若行政公务人员当场命令并强逼公民去从事犯罪行为的，对于这种肯定无效的行政行为，公民可以在不危及生命安全的情况下以适当的暴力摆脱公务人员的强制。

3.事前性、效率性

在行政相对人的合法权益遭违法的行政行为侵害时，公力救济毋庸置疑有其巨大优越性，但其存在的问题首先在于它的事后性，公力救济仅能在相对人合法权益受到侵害后寻求救济，其次是它的低效性，往往非常耗费社会资源，而且要得到救济需要很长的诉讼时间，正如西谚所谓“迟来的正义非正义”。抵抗权的存在恰好弥补了公力救济的不足，使得相对人不仅仅在受到侵害后方能够得到救济，而且能够在侵害发生前、行政行为作出时、作出中都一直维护其合法权益不受侵害，并且由于这种权利的行使限定在非暴力范围内，又不会对社会秩序产生危害。行政抵抗权作为一种私力救济手段，具有事前性和效率性，可在社会秩序和权益保护间达到一种完美的融合。

4.严格的受限性

众所周知，行政权担负着多元化的价值目标，既要保护、发展公民个体权益，又要维护公共利益、增进公众福祉。因此需要良好的秩序，高效地管理公共事务。而行政抵抗权的行使能够使相对人直接抵制行政主体为其设定的义务，从而阻止行政行为效力的实现，所以其行使受到了严格的限制。反之，假如无限制地赋予相对人拒绝履行行政权力为其设定的义务的资格，对行政所要求的持续、高效、迅速显然是致命的。西方国家公民抵抗权的宪政实践也证明，相对人行使抵抗权要受严格限制，一般要求在“不可能采取其他防卫手段”、“不能诉诸公共权力的场合之下”。我国相关立法也注重对其行使的限制。

5.一种程序权利而非实体权利

程序权利是为制约国家权力，保障公民权利的实现，在一定的法律程序中为公民设定的权利。据此，程序层面的抵抗权主要表现为行政行为运作过程中相对人的 一 种程序上不服从、不配合、不履行的方式或者状态。它不包含相对人主动作出某种行为，尤其是强力行为的内容。易言之，抵抗权是相对人的一种不作为权利而非作为权利。

三、行政抵抗权与相关概念的区别

要准确理解行政抵抗权，还应当注意行政抵抗权与相关概念的区别。

1.行政抵抗权与正当防卫

正当防卫权，又称积极抵抗权、攻击性的抵抗权。我国《刑法》第二十条第1款规定：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害并对不法侵害人造成损害的行为。行政法领域的防卫权是指行政相对人对无效行政行为所享有的正当不服从权利［2］。该条文将“正当不服从”喻为一种“温和的抵抗权”；而行政抵抗权指行政相对人个体对行政行为所设置的义务进行抵制和不服从的权利。这两者有其相似之处，即均属于一种“自力救济”，但是两者之间的区别也非常显著。

(1)行政抵抗权与正当防卫针对的对象不同。行政抵抗权主要针对的是行政行为，而正当防卫则可以针对一切正在进行的不法侵害行为。

(2)行政抵抗权与正当防卫行使的方式不同。行政抵抗权主要通过进行抵制和不服从，其手段从本质上讲属于 “非暴力”。正当防卫不但不禁止使用暴力，而且在大多数的情况下必须使用暴力进行正当防卫。

(3)行政抵抗权与正当防卫行使的主体要求不同。行政抵抗权的行使主体只能是受该行政行为影响的相对人，其他的主体无权享有此项权利。正当防卫可以由受不法行为侵害的主体进行，也可以由其他主体来进行。

(4)行政抵抗权与正当防卫行使的目的不同。行政相对人行使行政抵抗权的目的是为了维护其本人的合法权益，正当防卫主体进行正当防卫的目的可以是为了保护本人的人身、财产权利，也可以是为了保护他人的人身、财产权利。

2.行政抵抗权与行政救济权

行政救济权指公民、法人或其他组织认为具体行政行为直接侵害其合法权益，请求有权的国家机关依法对行政违法或行政不当行为实施纠正，并追究其行政责任，以保护行政管理相对方的合法权益的权利。与行政抵抗权相比较，这两者有相同之处，都是针对行政行为，并且都是由相对人所享有的。但是，也存在着不一致的地方。

(1)两者发生的阶段不同。行政抵抗权一般可以将其视为一种事前救济，其发生在行政行为对相对人侵害之前。而行政救济权只是一种事后救济，一般发生在行政相对人的权益被侵害之后。

(2)两者行使的方式不同。行政抵抗权主要是由行政相对人对行政行为采取一种消极的不服从和抵制的权利，相对人不能够采取一些积极主动的行为。行政救济权主要是由受具体行政行为影响的行政相对人主动积极地向权力主体提出请求。

(3)两者行使的程序要求不同。行政抵抗权是一种即时的行政救济权，相对人采取的是消极的不服从，所以法律对其没有规定一定的程序过程。行政救济权的行使，行政法规定了一系列的程序，如行政复议、行政赔偿以及行政诉讼等。

(4)两者行使的后果不同。一旦行使行政抵抗权，将至少导致行政行为暂时无法实现其目的。行政救济权的行使，无论是相对人申请行政复议还是提起行政诉讼，根据“行政复议不停止执行原则”、“行政诉讼不停止执行原则”，行政主体都可以实现该行政行为的目的。

3.行政抵抗权与妨碍公务行为

妨碍公务行为，是指以暴力、威胁的方法，阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为。行政抵抗权与妨碍公务行为有密切的关系。有学者曾说过：“如果关系人自己认为行政行为无效，须冒一定的风险”［3］。也就是说行政抵抗权如果被滥用的话，很可能招致妨碍公务行为的发生，此时相对人行使行政抵抗权的行为成为妨碍公务行为的表现。

但是，在许多情况下，行政抵抗权的行使，并没有成立妨碍公务行为。究其原因主要在于：

(1)两者针对的对象不同。行政抵抗权主要针对有重大且明显瑕疵的行政行为，也就是说其主要针对是“违法行为”，妨碍公务行为须以公务适法为前提。因此只有在对合法的公务行为进行抵抗才可能构成妨碍公务行为。

(2)两者的行为方式不同。行政抵抗权主要是由行政相对人对行政行为采取一种消极的不服从和抵制的权利，其主要特点是“非暴力”。妨碍公务行为则强调以暴力、威胁的方法，阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为，其主要特点是“暴力”。

(3)两者的目的不同。相对人行使行政抵抗权的主要目的是为了维护自己的合法权益，而妨碍公务行为的主要目的是为了阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为。

在我国刑法学界的通说也认为，对国家威信的维护和国家利益的保护，绝不能以牺牲人民的合法权利、破坏法治为代价［4］。

行政相对人可以对侵害其合法权益的违法的行政行为进行抵抗，但是并不意味着相对人可以任意行使抵抗权。行政抵抗权是针对行政行为的，一旦抵抗不当，将会影响行政效率和公共利益。所以，也应当为相对人抵抗权的行使设定合理的条件，使之既能行使保护行政相对人的合法权益又不会影响行政效率，妨害公共利益。

［参考文献］

［1］ 戚建刚,关保英.公民的拒绝权若干问题探析［J］.法商研究，2000，（4）：26.

［2］沈 岿.法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践之探索［J］.中外法学,2001,(1):118.

［3］哈特穆特•毛雷尔.行政法学总论［M］.北京：法律出版社，2000：254.

［4］ 刘会军.论行政相对人的抵抗权利［J］.西南政法大学学报,2004,(5):65.

An Analysis of Legal Principle Theory of Administrative Resistance Power

YU Gui-feng

(Humanities Institute, Yangzhou Polytechnic College ,Yangzhou 225009,China)

Key words: administrative opposite party; resistance power; invalid administrative action

作者：于桂凤

人抵抗权与行政法治实践论文 篇3：

浅析行政相对人的抵抗权

[摘 要]在我国的现行的法律法规，尤其是地方性法规当中，行政相对人的抵抗权已经得到了不同程度的体现，标志着我国行政性对人的抵抗权已经确立。如法律方面有《行政处罚法》第49条，《中小企业促进法》第6条第2款规定，以及《农业法》等重要法律当中都有不同形式的体现。

[关键词]行政相对人；抵抗权

一、行政相对人抵抗权的内涵及理论依托

（一）行政相对人抵抗权的内涵

行政抵抗权是宪法层面上的抵抗权在行政法领域的体现和具体化，行政相对人是针对重大且明显的违法行为进行抵制和不服从的权利。按照目前理论界较有影响的学说，行政相对人的抵抗权是指个体对行政主体基于公权力而作出的行政决定中所设置的义务进行抵制和不服从的权利。所谓抵抗权是指对政府滥用权力，侵犯公民权利、损害公民利益的行为进行抵制和反抗的权利。

（二）行政相对人抵抗权的理论依托

行政相对人抵抗权是以有限公定力为理论依据，以无效行政行为理论为理论基础。一方面，从行政法层面看，公定力被认为是行政行为效力的一个基本方面, 行政相对人抵抗权是相对人对不具有公定力的无效行政行为自行予以抗争的权利，有限公定力是无效行政行为和相对人抵抗权得以构建的理论依据。另一方面，无效行政行为理论是抵抗权的直接理论基础, 行政相对人抵抗权以无效行政行为理论为理论基础，构成对行政行为公定力，并进而对行政权的一种观念上的制约。

二、构成行政相对人抵抗权制度的主要内容

行政相对人的抵抗权是行政法理论的重要组成部分，行政抵抗权制度主要包括以下几个方面的内容。

（一）行政相对人抵抗权的主体

相对人抵抗权的主体是权利受无效行政行为影响的主体，其他的主体无权享有此项权利。如果行政行为的行为主体不明确或者明显超越相应行政主体职权的行政行为，不具备行政主体资格，则属于无效行政行为。行政抵抗的目的是为了保护个人的权益，在行政相对人抵抗权中，相对人抵抗权的主体包括无效行政行为的行政相对人和权利受无效行政行为间接影响的主体。主要有两个方面的原因：一是行政相对人是最主要最广泛的主体，也是行政行为的直接对象,其权利直接受到无效行政行为的影响。二是权利受无效行政行为间接影响的主体行政行为有时是受益性的,即使该行政行为明显违法,其直接相对人也不会寻求救济,但是这一行政行为可能会间接损害其他主体的利益,从而成为行政相对人抵抗权的主体。

（二）行政相对人抵抗权的对象

相对人行使抵抗权的对象是绝对无效行政行为，绝对无效是指法律规定了行政行为无效的情形, 行政行为满足相应情形即为无效，任何人、任何机关都可以拒绝服从。相对人抵抗权针对的是严重违法或有明显瑕疵的无效行政行为，由于行政相对人的抵抗对行政行为的效力具有即时性和否定性, 所以必须有一个恰当的标准。但是，我国目前没有关于无效标准的直接规定，过于抽象而无法准确确定，对相对人来说不具有操作意义, 行政行为涉及相对人的权利义务, 将“重大且明显”的瑕疵具体到行政相对抵抗权的实践中，可能会使相对人对行政行为有效与否的判断有失客观准确。因此，行政相对人抵抗权无效标准的规定，将来应在立法中考虑补充与规范。

（三）行使相对人抵抗权的方式

相对人行使抵抗权是程序权利而非实体权利, 行政抵抗权主要通过进行抵制和不服从，行使相对人的抵抗权的方式包括消极的正当不服从和积极的正当抵抗，这种方式为温和抵抗而非暴力抵抗。由于行政主体的大多数行政行为都需要得到相对人的配合, 相对人不能够采取一些积极主动的行为，大多数时候选择用消极的不作为来对抗行政主体的行政权力。至于积极的正当抵抗，只有当问题关涉生命、健康等重大利益的时候,相对人以积极作为,直至暴力的方式与行政主体对抗,积极抵抗才有其正当性。因此，在行使抵抗权的时候,应采取温和的、消极的、非暴力的方式。

（四）行使相对人抵抗权的原则

依法行使原则是最为重要的一个原则, 相对人为了维护自己的合法权益行使行政抵抗权，首先必须遵循法律。主要表现在两个方面的内容：一是行使抵抗权必须有明确的法律规定，使行政相对人具有行使抵抗权之法律依据，合法有效的行政行为必须是法律明确列举，那些无效行政行为才可以抵抗。二是牢固树立依法治国理念，要求在实施抵抗时,必须服从决定和命令，依法履行其法定职责，严格按照制定的法律执行。其次，行使抵抗权必须遵循被动行使原则。在行政相对人的抵抗权中，相对人的抵抗权是一种防卫性的权利，行政相对人的相对方往往处于被动的地位。最后，必须遵循比例原则，要达到的行政目的之间必须具有合理的对应关系，其行使的手段不能违反与目的平衡关系。

三、建立和完善我国行政相对人抵抗权制度的意义

行政抵抗权已被法律界初步认可，无效行政行为理论在我国立法上也得到进展。行政抵抗权在维护正义和人性尊严、推进法治等方面具有重要的意义。首先，对公民合法抵抗权的确认，是从法治主义的角度出发，充分体现了对人的主体性的认可, 任何人不得否认其效力，为公民权利意识的培养提供了现实的制度土壤。其次，相对人的抵抗权制约公权的抗衡性，具有弥补传统行政救济之不足的现实功能，可成为公力救济的有益补充。因此，完善我国行政相对人抵抗权具有十分重要的理论价值及现实意义。

[作者简介]王跃（1957—），男，山东人，贵州警官职业学院副教授。

作者：王跃