专利排他性与反垄断之竞合

2023-01-07

在科技不断进步的今天, 有没有自己的核心技术成了一个企业能否成功的关键因素。当今, 中国专利诉讼案件数目不断上升, 专利诉讼虽然是专利所有人对自己排他性专利权的行使, 但从事件本身来说, 其更多的被理解为拥有核心专利的企业为打压其他竞争对手而采取的反竞争行为。以下的讨论, 都将从专利法中保护的排他性权利和因此导致的受反垄断法管控的独占状态之间的竞合问题开始。

一、专利制度的排他性特征与本质

专利制度历史悠久, 英格兰议会于1624年制定的《垄断法规》通常被认为是现代专利法的开始。从《垄断法规》这个命名上, 我们也不难判断出专利制度最初设计的目的所在。关于专利制度理论基础的专利激励说认为:专利制度是以法律规定发明人对其发明所拥有的垄断权力的一种制度, 目的是为使发明人利用这种暂时垄断来确立优势地位, 便于其收回技术创新的成本。尽管在短时间内, 这种垄断破坏了市场的公平, 但从鼓励发明创造的层面来看, 其带来的长远利益显然远高于市场公平被暂时破坏所带来的不利影响。而专利制度的排他性也内化于专利制度的骨髓, 专利即是一种排他。

专利制度的本质是政府对于个人私利与社会公利的平衡协调机制, 目的是为了兼顾发明人利益与社会发展。发明人在进行创新研究的初期要付出极高的成本。若没有专利制度, 发明人便难以保护其发明, 随之而来的仿冒极易使发明人劳而无获, 这显然不利于发明创新;或者就迫使发明人将发明以“家族秘方”等形式秘藏起来, 不与社会大众共享, 此行为不仅碍于信息流通, 甚至会使技术因天灾人祸而失传。在与此两种情形的对比下, 依法授予发明人一定期限内的排他权利, 而换取技术对大众的公开实则是协调发明人与社会大众间利益的一种方案。

二、知识产权领域可能存在的权利滥用之基本形态

反垄断法关于一企业垄断地位的认定, 往往根据其在特定市场的市占率来划分。[1]但针对知识产权领域, 情况更加复杂。我们知道, 一项技术被授予专利权正是因为其独一无二, 所以利用专利限制他人竞争不一定要求该企业具有极高市占率, 而应考察该企业专利权的行使是否破坏了他人的市场进入机会和自愿选择机会。在实务中, 利用知识产权限制竞争的表现主要有以下两种:

(一) 利用专利权控制市场的行为

其具体表现为权利人使用专利权形成市场壁垒, 无正当理由拒绝授权他人专利, 或利用严苛的合同内容来限制他人进入市场, 从而达到限制竞争的目的。其下分有包括以下几种:

1. 拒绝许可

指专利权人利用其专有权, 拒绝竞争对手的使用请求, 从而在市场中处于独占地位。但是拒绝许可本是专利人的一项权利, 那么什么样的行为才能成为反垄断法规制的对象呢?首先, 我们都知道垄断是在特定市场内某企业滥用其支配力的行为。那么, 该专利技术可应用的市场便是我们所指的特定市场;在此前提下, 若该专利是进入该市场的唯一技术或领先技术时, 才会有可能对该产业造成垄断。故, 市场中唯一或先进的技术 (至少要求该技术在相关市场上不能被合理替代) 才是构成垄断的前提。换言之, 若非唯一技术或非先进技术的拒绝许可应被视作是专利权人权利的正确行使。但好在, 针对此种权利滥用, 各国都有相应的应对制度, 这一制度被称为“强制许可”, 《巴黎公约》第五条A款也规定了缔约国采取立法措施, 规定强制许可的权利。

2. 拒绝进入行为

与拒绝许可相类似的, 市场上仍可见一种拒绝进入的行为。日本爱普生公司是一家主要生产喷墨打印机的公司。而在爱普生的墨盒中, 大多内置一枚IC芯片, 其功能除了检测墨盒墨量以外, 还可以使机器监控墨盒的生产厂商。如果用户使用的不是爱普生的产品, 机器便不会工作, 且一旦产生问题, 爱普生概不负责售后维修。此种规定实际上限制了用户的选择权。[2]无独有偶, 日本索尼公司 (SONY) 除了生产各种家用电器外, 也生产其配套组件。记忆棒 (Memory Stick) 便是其中一种, 但是在各种索尼产品上, 其储存卡插槽的形状似乎只适用于自家的记忆棒产品, 若使用他家的储存介质则会因为形状问题不能使用, 在我看来, 这也是一种限制竞争, 阻碍消费者选择权的方式。

3. 搭售行为

即将两种以上的产品捆绑销售的行为, 其捆绑销售的产品内容往往由商家制订, 造成了用户为得到所需产品就必须合并购买非必须产品的情况。如在2004年前后, 台湾扬声多媒体公司被检举利用其在伴唱带市场的垄断地位实施搭售等违反市场交易秩序的行为———KTV企业“买周杰伦歌曲还要搭配购买佛经”。[3]

4. 不合理定价

不合理定价是指企业凭借其在市场上的垄断地位而以远高于或远低于 (为垄断市场的目的) 成本的价格压榨消费者的行为, 其下括垄断性定价、歧视性定价等方式。且知识产权便利的可复制性给商家随意抬价特别是压价提供了较大的空间。但因为不合理定价不单单存在于知识产权领域, 故在此不多进行赘述。

(二) 不正当利用专利权的行为

1. 限制他人利用先进技术的行为

其具体表现为知识产权人自己不利用专利技术, 同样的无理由的拒绝授权他人使用, 使专利技术处于被闲置的状态。[4]这不仅妨碍了他人参与竞争, 也是对社会技术进步的一种阻碍。但是大家可能会有疑问:专利保护有其时限, 拥有专利权但任凭其随时间消失, 岂不是一种趋害避利的行为?回答是, 现实中存在着某些超大型的企业, 他们在技术方面遥遥领先其他对手, 因此本身就处于优势的他们在取得一项专利时并不需要投入利用, 也同样是行业第一。而且, 新技术的利用可能意味着生产工具的替换、员工重新的培训、管理模式的改变, 而这些都是需要成本的。所以, 企业一旦领先并不一定会继续锐意创新, 而极有可能有恃无恐, 消极对待。

2. 通过滥诉获利的行为

恶意滥诉行为往往利用了专利机制上的漏洞, 所以如同步入了非法与合法间的灰色地带, 因此要想分清是非十分困难。其中, 广为大家熟知的有“专利流氓”和“潜水艇专利”等等类型。从事“专利流氓”的个人或公司往往通过购买一些在某一领域具有基础性地位的专利、或申请内容与已有专利相似或重复的专利、或描述空泛, 权利范围不明确但仍被通过的专利技术勒索其他无意侵犯的公司, 而由于专利诉讼花费高昂、诉讼周期冗长及诉讼结果的难预测性, 许多公司在成本考量上选择赔钱了结, 息事宁人, 这无形间又助长了专利流氓行为。

“潜水艇专利”是指专利申请后经过了长时间的审查, 而直到对象技术已经成为被广泛应用的技术才突然成立的专利。其最初的成因是基于美国的“专利保护期限自授权日起计算”和“专利授权前不予公布其专利申请”这两项规定。但随着美国对这两项制度的修改, 潜水艇专利又变以其他方式出现。一些专利申请人则会故意含糊用语或留下其他需要补正的缺陷, 而使专利不通过初步审查, 进而也不进行申请公开。还有一种情况, 专利申请人会故意利用生僻、古怪的名词来逃避专利检索, 从而在专利公开后, 仍然难以被检索到, 以达到该专利在公开后仍不为公众所知的效果。潜水艇专利会使本来稳定下来的法律关系不在稳定, 使专利权人仍难以安心进行专利利用, 是一种典型的专利权滥用现象。

三、专利制度与反垄断制度间的一致与矛盾

知识产权法是保障私人权利的法, 事实上知识产权本质应该等同于排他独占的物权, 但相较实际存在的“有体物”而言, 作为一种“无体物”的智慧财产因其保护客体的“可复制、快速传播、可同时被多人占有”的特点也更显得特殊。故这种私人权利也更多的与公用利益有了联系, 而这也是为什么知识产权这种物权会和反垄断法有所竞合的原因所在。因此, 在这种竞合当中, 存在着因目的一致而有的例外规定 (豁免) ;而又因手段不同也存在着微观层面看似矛盾的冲突。下面, 我将分两部分叙述:

(一) 反垄断制度对专利制度的豁免规定

在各国立法实践中, 反垄断法针对专利制度普遍的都给予了一定程度的豁免。从各国实例来看, 豁免制度的对象主要是一些利于国计民生且有益于整体经济与公共利益的行业。这种针对垄断“原则违法, 例外许可”的规定可以使那些对维护国家和社会公益的行业利用规模效益来降低成本, 进而降低售价, 让利于社会。

(二) 专利制度与反垄断制度之间的矛盾

这种存在有内外两种构因造成, 内因是前文所述的专利排他性所形成的矛盾, 外因是因为专利制度本身就是一种公、私利间利益平衡的产物, 必然带有折中性。专利制度从一开始就注定是对竞争的一种限制, 而这种限制不是无视公平环境, 而是一种暂时的忍让, 为的是长远利益的最大化。

我们知道, 权利的行使一旦超过一定程度, 跨越一定界限而侵害到他人的权利时, 这便触及的法律的红线, 这便是我们熟知的权力滥用。知识产权的行使也存在着滥用的情况。但是值得注意的是, 此种“垄断”并不直接对应于反垄断法中的“垄断行为”。根据经济学理论, 市场结构分为完全竞争市场、垄断竞争市场、寡头垄断市场和完全垄断市场四种形态。其中, 寡头垄断市场和完全垄断市场中的垄断经营的市场地位就相当于竞争法上所说的市场支配地位。但任何一项专利都具有排他独占性, 但其被市场需求的程度是否足以使其成为寡头并不能确定, 且即使其被大家广泛需求因而成为寡头, 在授权、合理使用、强制许可等要求下, 其寡头并不足以造成垄断市场、影响公平之影响。所以, 知识产权制度与反垄断制度冲突的根源应在于知识产权的不合理使用上, 这一点我们在标题二处已经有过了讨论。

四、结语

现在, 关于知识产权与反垄断之间的关系这一课题引起了学者和政府的重视。2015年4月7日中华人民共和国国家工商行政管理总局公布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》, 其内容包括了依法行使知识产权行为时的法律适用问题;知识产权协议是否为垄断协议的判断标准;何种利用知识产权行为构成的限制竞争……除了国内, 在国际上很多国家都对这一课题产生了研究, 并采取了实际的行动。例如澳大利亚成立的知识产权审查委员会, 便是从竞争法角度审查知识产权法。然而各国实际情况错综复杂, 知识产权制度本身特有的性质也决定了其与垄断的特殊渊源, 所以, 虽然这一话题渐热。但是在国际上普通处于探索中, 我们要做的还有很多。

摘要：自《国家知识产权战略纲要》提出以来, 我国更加重视知识产权事业, 知识产权拥有量快速增长, 其效益也日渐显现。但是在国内外市场上, 都存在着利用知识产权排除竞争的行为。本文就以此问题为研究对象, 探讨了专利排他性与限制竞争间的关系与利用知识产权限制竞争的常见形态两个问题, 并从学理上分析了保护知识产权与反垄断之间具有的一致性与矛盾性。

关键词：知识产权,垄断,权利合理使用