法律意义论文范文

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第一篇：法律意义论文范文

论行政主体义务的法律意义

摘要：行政主体义务对行政法关系乃至于行政法治的走向起着决定性作用，它与行政法中的“权利”和“权力”具有同等重要的地位。然而，在我国行政法学界历来重视对后两者的研究而忽视了前者，没有给行政主体义务以科学的定位，这不能不说是行政法学理论的一大缺憾。行政主体义务的成立，必须有法律或职权上的依据，有行政法上的义务形态，有行政法上的权利主体，有完成义务的行为能力;行政主体义务在法律表现上有其独特之处，它是一个复杂的义务链条，是管理义务与服务义务的统一，是积极义务与消极义务的统一，是职权义务与行为义务的统一，是法规义务与契约义务的统一;行政主体义务对行政职权定“责”，对行政法关系定“性”，对行政行为定“量”，对行政救济定“度”有重要的法律意义。

关键词： 行政主体;义务;法律意义

文献标识码：A

“义务与权利相对待，有权利即有义务。行政法上的义务，亦即与行政法上的权利相对待的义务。”[1]可见，在行政法中，义务与权利具有同等重要的意义。然而，我国学界在探讨行政法问题时似乎对“权力”、“权利”等主动性概念更感兴趣，而对义务的研究少之又少

(注：我国第一部全国统编的行政法教科书虽然著述了行政法关系的概念和内容，然而，在讲授行政机关在行政法关系中的地位时，仅仅列举了行政机关在行政法关系中所享有的4种权利，即形成权、命令权、处罚权、管理权，对行政机关应承担的义务没有任何说明。参见王珉灿行政法概要[M]北京：法律出版社，1983：2第二部行政法统编教材根本没有涉及到行政法关系以及行政法关系中的权利义务，在“行政主体资格”一章也只对行政主体资格的取得作了概括，没有提到行政主体义务的概念。参见王连昌主编：《行政法学》，北京：中国政法大学出版社1994年版，第102页。第三部行政法统编教材更是提出了一个非常令人费解的概念，即认为行政主体的权利与义务是重合的，即行政主体行使的广泛权利反过来说也就是义务，由此可见，其基本上忽略了行政主体义务的研究。参见罗豪才行政法学[M]北京：中国政法大学出版社1996：25)。笔者认为，就行政主体以及行政权而论，义务无论在理论阐释中，还是在实际运作中都具有决定性的意义。这既是因为权利不能离开义务而成为独立的存在物，也是因为权力本身若脱离了义务便无法进一步推演。行政主体义务对于行政法关系乃至于行政法治的走向有着决定性的作用，正是基于此点，笔者将对行政主体义务的法律地位作一系统探讨。

一、行政主体义务的界定

行政主体义务是指由行政法规范规定的行政主体在行政过程以及行政法关系中的职责、任务和相关的行政使命。行政主体义务作为一个范畴概念最早出现在伦理学中，“作为行政伦理重要范畴的行政主体义务是指行政主体的道德义务。”[2]就是说，在进入行政法状态之前，即我们通常所说的“前行政法状态”的情况下行政主体义务就已经存在，这时的义务是受行政伦理制约的义务。应当说，行政伦理范畴的行政义务为后来行政法上行政主体义务的形成起了决定性作用(注：“行政道德义务是多方面的，从忠于宪法和法律，保守国家机密到廉政勤政等，都是行政道德义务的要求，但其最核心、最根本的内容是忠诚并服务于国家和人民。”可见，行政管理义务对行政法上行政主体的义务内容及其形成产生了重要影响，一些国家在行政法制定时，将原来属于行政伦理义务的内容转化为了行政主体在法律上的义务。参见朱贻庭伦理学大辞典[M]上海：上海辞书出版社，2002：224张载宇行政法要论[M]台北：汉林出版社，1978：62)，但行政法上的行政主体义务毕竟不同于行政伦理中的义务，其主要区别在于形成行政主体义务的规则体系有所不同;行政主体义务是以公务法人身份出现的义务，即义务主体是行政机关或者法律、法规授权的组织，而不是行政公职人员依《公务员法》或者《公务员服务法》(注：我国台湾地区有专门的《公务员服务法》，它的内容是有关公务员履行职责时的义务，是归属于公务员个人的义务，而不是行政主体的义务。一些国家的宪法在规定行政系统的义务时，也将行政主体义务与公务员的义务予以区分。)而确定的属于个体的义务。行政主体的义务是由行政职权派生的，与职权有着相辅相承的关系，而行政公职人员的个体义务则与作为行政权范畴的职权无直接关系;行政主体义务不同于行政行为，行政行为是行政主体在行政法上的作为或者不作为，而这种作为或者不作为是行政主体对行政职权的运用，行政主体义务则是更深层次的东西。严格地讲它是“法律为保障特定利益而课以行政相对人以一定作为或不作为之拘束力。”[1]134就是说，行政主体义务是对行政主体作为与不作为的约束力，这是其与行政行为的本质区别。当然，行政主体义务也常常以作为或不作为的方式表现出来。上列三个方面是我们探究行政主体义务时必须首先澄清的问题。若将行政主体义务概念进一步延伸的话，其有下列本质属性。

其一，行政主体义务是归属于行政主体的义务。“行政主体是依法享有国家行政职权，代表国家独立进行管理并独立参加行政诉讼的组织。”[3]这是关于行政主体的一个颇具代表性的定义，该定义表明行政主体与“国家”有着不可分割的关系，它是代表国家行使行政职权的机关或者组织。这就牵涉到行政主体义务与国家行为或国家义务的关系，即是说，行政主体义务是否就是国家义务，或者反过来说，国家义务是否就是行政主体义务。这两个命题的第一个命题即国家义务就是行政主体义务的说法显然不能成立，理论界也普遍这样认为;而第二个命题即行政主体义务就是国家义务则被理论界认同，而且这种认同并不是个别现象。如有教科书指出：“国家行政机关的权利，又称职权，具有国家强制力，是一种国家职权。国家行政机关的义务，就是国家行政机关的职责。各级国家行政机关是各级国家权力机关的执行机关，其基本职能就是执行国家的法律、法规和决议，其义务也是一种国家义务。”[4]笔者认为，理论界的这种认识存在一定的错误。行政主体义务虽为国家通过法律为其确定的义务，但行政主体的义务本身并不能等同于国家义务，也就是说行政主体的义务不是国家义务，而仅仅是行政主体自己的义务。一方面，行政主体与国家是两个主体，其与国家是一种公法上的契约关系(注：行政主体与国家虽不曾有类似于合同书的东西将二者的权利义务确定下来，但是一国的宪法和政府组织法似乎都将行政主体与国家的关系确定为服务关系，而这样的关系就是一种类似于合同的关系。我国行政法教科书一般这样认为：行政主体是由国家设置，代表国家行使国家职能;但不进一步指出这种代表是一种什么性质的行为。参见姜明安行政法与行政诉讼法[M]北京：北京大学出版社，高等教育出版社，1999：92)，它代表国家行使行政职权，获得了一定的物质和精神利益，正是这种利益导致了它在法律上必须承担相应的义务。另一方面，行政主体所为的是一种法律行为，而不是国家行为，国家通过法律的形式对行政主体定职定责，行政主体本身并不能将自己的行为与国家行为相等同。如果我们错误地将行政主体义务等同于国家义务，那么，我们便必然陷入到在控制行政主体行政行为和行政权时控制了国家行为和国家政权的泥塘中去。

其二，行政主体义务是存在于行政过程中的义务。行政主体义务究竟是一个静态概念还是一个动态概念，这在行政法学界也是一个争论不休的问题。一种观点认为行政主体义务是一个静态概念，所谓静态概念是指行政主体义务是静止的，如果不是绝对静止也是相对静止，该静止性表现在行政主体义务是在国家设立行政机关时就已经确定好的，无论行政机关如何变化义务则是相对稳定的，法律规则的稳定性决定了行政主体义务的稳定性。有学者将这种稳定性描述为一种恒定状态：“行政法中权利——职责关系、权力——义务关系都是这一最本质的关系的展开。以权利为始点，权利——权力关系、权力——义务关系也都是为了实现权利而形成的，所以权利又是一切法律关系的归宿。”[5]这种将权利与义务高度抽象化的思维方式便是对行政主体义务恒定性的描述。行政主体义务静止性理论虽然有一定的道理，然而，其基本的思维进路是不能成立的，因为权利与义务是在复杂的法律关系运作过程中体现自身价值的。鉴于上述原因，便有了第二种关于行政主体义务认识的进路，即动态化进路。该论认为行政主体义务是动态的，处于不断的运行之中。行政主体义务发生于行政权的运作过程中，也许，法律规则在规定行政主体义务时并没有考虑它的动态性，然而，一旦被写进法律规则中的行政主体义务要有实质意义的内容就必然发生于行政进程之中。“当公民、法人的合法权益遭受到行政机关的不法侵害时，行政机关负有赔偿其损失的义务;行政机关因执行法律或因公共利益的需要，损害了公民或法人的利益，行政机关有依法予以相应补偿的义务。”[4]40这便是行政主体义务动态化的具体表现。

其三，行政主体义务是对应多个相关主体的义务。在行政法教科书中或者说在传统的行政法学理论中有学者认为行政主体的权利义务与行政相对人的权利义务是相互对应的，即行政主体的权利就是行政相对人的义务，行政主体的义务就是行政相对人的权利，反之亦然。笔者将这种行政主体义务对应物的单一性称之为“义务对应主体单一论”。(注： “义务对应主体单一论”的形成是由我国长期以来对于行政法关系的理解决定的，我们将行政法关系定义为在行政管理活动过程中行政主体与管理相对一方形成的关系。显然，相对一方就是行政机关管理的一方，因此行政机关的权利是指向它的，义务也是指向它的。参见侯洵直中国行政法[M]郑州：河南人民出版社，1987：7)此论在我国行政法学界几乎占统治地位。之所以会形成这样的理论，主要是因为我国行政法学界对行政法关系存在单一范畴的认识，即我们一般把行政法关系仅仅限定在行政主体与行政相对人之中，而没有将行政法关系拓展到行政主体与其他主体的关系之中。由于行政法关系仅仅是这种单一形态，那么，便顺理成章地得出行政法关系主体义务的对应一方就是行政相对人;但是，随着我国行政法治进路的不断多元化，行政主体义务的对应主体便不能单单理解为行政相对人。事实上，行政主体义务所对应的是多个层面的主体，如行政主体对应于立法机关的义务、行政主体对应于司法机关的义务、行政主体对应于不同层次行政机关的义务。而且，上列每一种对应主体都可以向行政主体期求这样那样的权利，如立法机关可以向行政机关期求质询权，行政主体便产生了答复的义务;司法机关可以向行政主体期求行政行为司法审查的权利，行政主体便有了应诉的义务;上级行政机关可以向下级行政机关期求指挥的权利，下级行政机关便有了服从的义务，等等。行政主体义务对应主体的是否多元化既可以反映一个国家行政法治水平的高低，又能够衡量一个国家行政权运作过程中行政主体的责任水平。(注：行政法的理论和行政法治的实践实际上有两个不同的类型，也就是我们经常所讲的“限权法”类型和“管理法”类型。在“限权法”理念指导下，行政法关系主要是立法机关和司法机关与行政机关之间的关系，立法机关通过立法权约束行政权，司法机关通过司法审查约束行政权。在“限权法”理念下行政机关与被管理者的关系只是行政法关系的一种形态，而不是全部形态。在“管理法”理念指导下，行政法关系主要是行政机关与被管理者的关系，我国行政法关系单方面性的理论就是在“管理论”的基础上形成的。)

其四，行政主体义务是强制性义务。“行政道德义务与行政法律义务的不同主要在于：前者是行政主体自觉自愿履行的义务，而后者是强制性的职责规定;行政道德义务的履行不以获得相应的权利为前提，而行政法律义务的履行则与相应的法定职责相对应。”[2]224这是学者们对行政主体道德义务和法律义务的区分。行政主体的义务有诸多来源，如有传统的来源，就是一个国家长期以来的行政传统形成了行政主体无形的义务形态;还有如来源道德上的来源，它是指行政道德，即人们在法律规则以外对行政主体行为的评价等等。在行政法中，行政主体道德上的来源也罢，传统上的来源也罢，甚或其他方面的来源也罢，都不是行政主体义务的法定来源。换句话说，我们在行政法上所研究的行政主体的义务不包括道德义务、传统义务等。行政法所关注的行政主体的义务仅仅是来自于宪法和法律以及其他正式的法律渊源所赋予行政主体的义务。行政法上行政主体义务的来源便决定了行政主体义务不能仅仅依靠行政主体的自主意志决定履行与否，即行政主体自愿也好，非自愿也好，一旦某一行为准则被确定为行政主体在行政法上的义务，其就具有必须予以执行的责任。从这个意义上讲，行政主体的义务若在行政法的范围内论之都具有强制性，都是一种强制义务。行政主体义务之所以在行政法上具有重要地位与义务本身的强制性不可分割。(注：义务的强制作用是指“不得由义务人任意变更或免除之谓，故义务人必须履行其义务，否则为违反义务，受法律上的制裁，是为拘束力之效果。”参见涂怀莹行政法原理[M]台北：台北五南图书出版公司，1983：134)

二、行政主体义务成立的法律要件

行政主体义务应当是一个规范概念，所谓规范概念是指它在行政法上应当具有独立完整且公认的定在。一则，行政主体义务应当是一个独立概念，具有独立的解释行政法问题的能力，这一点是非常关键的。若行政主体义务没有这样的能力，不能扮演解释相关问题的角色，那么，其在行政法治和行政法理中的地位便是十分欠缺的。诚然，我国行政法学体系中很早就有了行政主体义务的概念，但是，在我国行政法治和行政法理中，行政主体义务并不是一个独立的工具性或阐释性概念，它常常被归化于其他相关的概念之中，如我们常常将行政主体义务与行政法关系联系起来，使其成为行政法关系中的一个子概念(注：如有学者认为“权利义务为相对之名词，国家及人民，在公法关系上既享有一定的权利，自然负有相当之义务，就国家之义务而言，对于自由权，有不得违反侵害之义务，对于受益权有作为之义务，对于参政权平等权有承认其权利之义务。”还有学者认为：“行政法关系与行政关系的区别在于：后者未经法律调整，只是一种事实社会关系，而前者是依据法律发生的，或者虽非根据法律发生，但法律已对关系双方当事人的权利义务作了规定，双方关系已进法律调整之中：当事人的相应权利受到法律保护，当事人的相应义务必须履行，如违反义务，则要承担相应的法律责任。”上列两论都将义务视为行政法关系的一个子概念，而不是一个独立的概念范畴。参见林纪东行政法新论[M]台北：五南图书出版有限公司，1985：90姜明安行政法学[M]北京：法律出版社，1998：11)，似乎离开了行政法关系，行政主体义务就不具有实质性意义。我们还常常将行政主体义务的概念与行政责任的概念相混淆，这些都使得行政主体义务失去了独立地解释行政法问题的能力，失去了独立地建构行政法治体系的资格。二则，行政主体义务应当具有行政法上的定在。所谓行政法上的定在，是指其本身的内涵和外延以及法律形式上应当具有相对的确定性，而不能够在此一场合具有这样的意义，而在彼一场合则具有那样的意义。笔者查阅了相关国家的宪法，有些国家在其《宪法》条文中明确规定了行政主体的义务及其范畴，有些国家则以暗含的形式规定了行政主体的义务，而绝大多数国家的宪法并无行政主体义务的独立概念。(注：例如《古巴共和国宪法》第97条规定：“部长会议向全国人民政权代表大会负责并定期报告自己的工作。”《希腊共和国宪法》第85条规定：“依照关于部长责任的法律的规定，内阁成员和副部长应对政府的总政策负集体责任，并对各自职权范围内的活动或失职行为负个人责任。”参见萧榕世界著名法典选编(宪法卷)[G]北京：中国民主法制出版社，1997：183)由此可见，行政主体义务的不规范性是一个普遍性的问题。基于这样的实际，笔者认为，我们有必要为行政主体义务确立一些法律要件。

第一，行政主体义务的成立，要求必须具有法律或职权上的依据。“公法关系是法律关系的一种，同一般法律关系一样，其内容也是由公法关系的权利与义务，即公权与公义务构成的。关于公权与公义务，第一，私法上的权利义务是比较典型的一般性的权利和义务，将公权与公义务与之进行比较，明确不同的性质、内容和特殊性，是必要而有益的;第二，还需要明确公权、公义务与类似于个人公权的反射利益的差异;第三，应研究由于公法上的特别原因所产生的公权上的特殊权力关系。”[6]可见，作为公义务范畴的行政主体义务是受公法调整和规范的。该概念揭示了行政主体义务的第一个构成要件就是必须有法律或职权上的依据。作为法律依据是指行政主体义务由法律规范规定，任何一个属于行政主体义务的东西都应当从宪法和相关的法律规则中找到依据。如1919年颁布的《魏玛宪法》第88条规定：“邮政、电报、电话事业，专属于联邦。邮票全联邦一律。联邦政府得联邦参政会之同意，得颁布交通规则及使用交通设备应纳之费，并得将此权委托于联邦邮务部。关于邮政、电报、电话之交通事务及其价目表，联邦政府如得联邦参政会之同意，得酌设顾问机关。关于与外国订立交通上之条约事件，专属联邦。”[7]该条文对联邦政府相关义务作了规定。当然，行政主体大多数义务应当体现在法律规则之中，尤其部门行政管理的法律规范之中。例如《中华人民共和国行政处罚法》第31条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”这一规定非常具体地规定了行政主体在行政处罚中的告知义务。在行政法治中，行政主体义务还有一部分不是或者没有直接的法律依据，但具有职权上的依据。所谓职权上的依据就是指该义务是从行政主体所享有的行政职权推演出来的。在这种情况下，法律所规定的是行政主体的职权或权利，而这一职权或权利包含了相应的义务。如《中华人民共和国兵役法》规定行政主体有征兵之职权，该职权同时隐含了行政主体诸多的义务，如照顾军人家属、提供抚恤金等。行政主体义务必须具有法律上的依据，也可以通过依法行政原则得到反证。按照依法行政原则，行政主体的职权或者权力必须依法取得，与之对应行政主体的义务也必须符合依法行政原则的要求，因为义务的扩大有时可能就是职权或权利的扩大。再则，行政主体一旦与国家形成行政契约关系，这种关系就应当是一种双向约束的关系，即既约束行政主体又约束国家，义务的法律准据就是这种双向约束的具体表现。

第二，行政主体义务的成立，要求必须有行政法上的义务形态。凯尔森认为：“相对的义务是对于某个特定人的义务;而绝对的义务是对于无定数人或一切人的义务。不杀人、不偷窃、不干涉他人的处分其财产，都是绝对的义务。债务者向其债权者还借款的义务，是相对的义务。相对的狭义权利，仅仅对待于某个特定人的义务;而绝对的权利都引起无数人的义务。典型的相对权利，是债权者对于债务者的权利;他只有向债务者要求收回贷款的权利。典型的绝对权利是所有权;所有人有要求任何人不得过问其处分财产的权利。绝对的义务，对待于绝对的权利;相对人义务，对待于相对的权利。”[8]这是对法律义务理论的一个高度概括，表明法律上的义务无论在什么情况下都有一定的外形，通过这种外形将具体的人或者具体的事套进义务的框架之内。法律的价值就是通过权利义务的具体化、人格化而体现国家意志或者抽象意志的。正如卢梭所指出的：“我说法律的对象永远是普遍性的，我的意见是指法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为。因此，法律很可以规定各种特权，但是它都不能指名把特赦赋予某一个。法律可以把公民划分为若干等级，甚至于规定取得该等级的权利的种种资格，但是它却不能指名把某某人列入某个等级之中。”[9]但法律规则的抽象性最终还是需要具体化的，对于法律规则的具体化而言，其中义务便是一个最好不过的替代物。进而言之，行政主体义务不是抽象的，而是具体的和现实的，这就自然而然地产生了我们所讲的行政主体义务的第二个要件，即行政法上的义务形态。所谓行政法上的义务形态就是指行政主体义务通过具体的要素和形式体现出来。传统行政法理论认为，行政主体的义务形态可依各种各样的标准进行分类，如可依行政法关系的范围分为概括的义务、对待的义务、特定的义务。可依义务自身的内容分为执法及守法的义务、给付的义务、受理的义务、保护的义务、平等对待的义务等。(注：从上列关于行政主体义务的分类可以看出，行政主体义务并不仅仅存在于行政主体与行政相对人的关系之中，如就“概括的义务”而论，“此种义务的内涵而言，可以包括国家与政府职能的全部，亦即国家应促使政府发挥此等职能，负起增进国家安定繁荣及人民福祉的责任。”参见张家洋行政法[M]台北：三民书局，1998：181)总之，行政主体义务必须以一定的法律形式表现出来，否则，其便不一定有实质性的内容。(注： 关于行政法关系中主体与客体的问题在行政法学界存在不同认识，有学者认为所有行政法关系的参加者都是行政法关系的主体;有学者认为主体只有行政机关，而行政相对人是客体;还有学者认为主体与客体可以互换。参见管欧中国行政法总论[M]台北：蓝星出版公司，1984：73)

第三，行政主体义务的成立，要求必须有行政法上的权利主体。“法律主体的意义一般用来是指可以成为主观权利执掌者的分子而言(我特别尽量使用最普通的名词)。法律主体的问题就是要明确一个分子必须具备哪些条件才能成为主观权利的执掌者;要弄清楚是否客观法可以任意限定这些条件，或相反地，不论客观法上如何规定，是否有某些条件，能使一个分子成为主观权利的执掌者，当然这些一定是不能缺少的。”[10]这一关于法律关系主体的哲理揭示表明，法律关系中的义务主体的对应物是权利主体，权利主体最为本质的特征在于它是主观或客观权利的执掌者。狄骥的这一论断虽然是就法律关系的一般理论而言的，但是，它对于行政法关系同样具有实质意义，即使说，在行政法关系中，义务主体和权利主体是一种平等和双向式的关系形式，当行政主体具有权利时其就是权利主体，而与它对立的另一行政法关系当事人就是义务主体，行政主体所执掌的权利也正是通过另一方当事人所为的行为而化为实质内容的。反过来说，当行政法关系中的另一方当事人为权利主体时，其执掌的权利就是通过行政主体的义务而具有实质意义的。然而，这一非常简单的对应关系原理在我国行政法学界却被忽视了，我们在行政法中甚至将行政主体视为惟一主体，而将行政相对人视为客体，其中行政相对人的提法就将它置于了永远的义务主体之下。我们说，行政主体义务必须有行政法上的权利主体就是说行政主体义务实际上是另一当事人执掌的权利的物质化。当然，执掌权利者就是权利主体，它们包括在具体的行政法关系中的公民、法人和其它社会组织，还包括立法机关或者司法机关。当我们在谈到立法机关和司法机关时，是就某一具体的机关而言的，因为行政主体的义务是具体的。此一要件对于我们重构行政法治体系有着非常重要的指导意义，因为它体现了行政法中的一种公平、平等的价值，而不是传统行政法治中的单方面性价值。

第四，行政主体义务的成立，要求必须有完成义务的行为能力。“行为能力是指在法律上享受和行使权利或承担义务和责任的能力，它是具有法律人格的人或实体的特质之一。”[11]在法律关系中，不论权利主体还是义务主体都必须具有法律上的行为能力。我们知道，自然人的行为能力和组织实体的行为能力是有所不同的。自然人的行为能力一般根据不同的民事法律规定在不同的政权体制之下其表现有所不同[12]，由于本文主要探讨行政主体义务，因此对于自然人的行为能力问题不作细述。组织或者实体的行为能力在理论界有不同认识，一般认为，只要某种组织在成立时具有法人资格其就具有当然的行为能力。然而，在行政法中问题并不是这么简单，行政主体是否有行为能力并不是说其行使了某种职权就具有了当然的行为能力。我们知道，行政法中除了行政机关外，还有一些特殊的行使行政权的组织，如通过授权而行使权力的主体，通过接受委托而行使权力者。也就是说，在行政法中不是某一组织行使权力其就具有当然的行为能力。即便是一个行政机关，也会因越权、滥用职权等变成无行为能力的主体。 (注：行政行为主体合法以及主体具备行为能力有很多标准：一则行政主体必须是一个合格的主体，即依法成立;二则，行政主体在做出行为时，有相应的职权;三则，行政决定的形成必须符合法定程序，若违反上述三者就是缺乏行为能力的行政主体。)行政主体义务的构成要件中必须把行政主体自身的行为能力考虑进去，因为对于权利主体而言获得实惠才是最为本质的东西，这种实惠既决定于有一个行政法上的义务主体，还决定于该义务主体具有实施义务的行为能力。如果在一个行政过程中，当事人有某种执掌权利的可能从而成为权利主体，此时，便必然有一个行政主体作为义务主体与他相对应，若他在不幸的情况下对应了一个无行为能力的行政主体，那么，他实际上是一个虚幻的权利执掌者。行政系统中，行政组织的不规范、行政过程的越权、行政职权的滥用等等都可以使义务主体无行为能力。故而，规范化的行政主体义务要求行政主体本身具有行政法上的行为能力。

三、行政主体义务的法律特征

行政主体义务的法律特征是指行政主体义务在法律表现上的独特之处，这种独特之处将行政主体的义务与其他组织的义务区别开来，将行政主体的义务与国家义务区别开来，将行政主体义务与行政相对人的义务区别开来，等等。行政主体义务的法律特征是一个非常重要的理论和实践问题，我们要揭示行政主体义务的法律地位就必须从其法律特征入手，只有澄清了行政主体义务的法律特征，行政主体义务的法律地位才能迎刃而解。对于行政主体义务法律特征的研究必须和行政主体的法律地位结合起来。行政主体在一国的宪法和政府组织法中都作了规定。在不同的宪政体制、不同的国家政权体系之下，行政主体的地位就有所不同。在三权分立的政权体制之下，行政主体处在与立法、司法对应的地位上，同时，它们又都对公众负有责任，行政主体与公众直接打交道。(注： 一般认为，行政主体是主权者和公众之间的衔接者，卢梭在《社会契约论》中提出了著名的比例中项理论，即行政机关处在一个比例中项上，它的一端是主权者，另一端则是公众，这一理论对我们研究行政主体义务具有重要的指导意义。)在这种政权体制之下，行政主体对立法、司法的义务是一种状态，对公众的义务又是一种状态，行政主体具有多重的义务主体身份。在议行合一的政权体制之下，行政主体起着承上启下的作用，对上其必须对权力机关负责，他的诸多义务既从权力机关制定的法律规则中来，又同时对权力机关负有具体的法律义务。对下其必须对行政相对人和行政事态承担义务。同时，行政主体对作为一个集合概念的国家也承担义务。“立法者为履行义务想出了一种聪明的办法，他将部分教育开支和绝大部分救济开支交由本属于他的行政体，即省、市负担。这样，通过义务支出制度，国家就可以直接强制省、市履行义务保证教育救济公用事业的正常进行。”[13]可见，行政主体义务是一个复杂的义务链条，笔者将通过下列概括将行政主体义务法律属性的复杂性游离出来。

之一，管理义务与服务义务相统一的特征。行政主体履行行政管理职能这是不争的事实，行政主体的管理职能所具有的性质我们也似乎已经澄清，即行政管理职能是行政主体的一种行政职权，大多数行政法教科书在论行政主体的职权范围时都将行政主体的管理权放在所有权力之首。(注： 如有学者认为“行政主体指能以自己的名义实施国家行政权(表现为行政管理活动)，并对行为效果承担责任的组织。……行政主体有四个特征：第一，行政主体是一种组织，而不是个人。第二，行政主体是实施国家行政权的组织。第三，行政主体是能以自己的名义实施行政管理的组织。第四，行政主体能独立承担自己行为所引起的效果。”参见罗豪才行政法学[M]北京：中国政法大学出版社，1996：67)在讲解行政法关系时，也将行政管理权视为行政主体在行政法关系中的一个权利。该传统认识从表层分析上看似乎是合理的，因为行政主体必然具有管理行政事务的权威性。然而，理论界在进一步的分析中却陷入了矛盾之中，即既认为行政管理是行政主体的一项权利或权力，又认为行政主体不可以处分这样的权利或权力。若从权利或权力单方面性的理论来讲，便陷入了矛盾之中，因为权力和权利都是可以处分的，不能处分的仅仅是义务。也就是说，行政管理是一个具有双重性质的概念，第一方面的性质就是它是行政机关的一项权利或权力，这既可以针对行政管理事态而言，又可以针对行政管理过程中涉及的人或组织而言。第二个方面的性质是它是行政机关的一项义务，就是行政机关所履行的管理职能相对于立法机关、相对于国家、相对于法律规则是一种义务，只有把它定为义务以后，只有将管理作为义务的法律特征确定以后，我们才能顺理成章地得出行政主体不能放弃行政管理职责的当然结论。与管理义务相统一的是行政主体的服务义务，我们所讲的服务义务并不是就行政主体的某一个义务而言的，而是将行政主体的义务作为一个整体看待其也具有服务的属性。对行政主体义务的服务属性必须深刻领会。我们知道，当国家或者行政权归属主体设立行政机构时，已经付出了一定的成本，因为行政主体既不为一个社会从事物质资料的生产，又不为一个社会从事精神资料的生产，它所从事的是一种特殊的活动，就是将这样和那样的秩序予以理顺的活动，该活动对于行政权归属主体来讲是已经或者必须带来利益的。他们以一定的经济成本换来行政主体的正当行为，故而，行政主体就扮演着一个服务者的角色，他所履行的义务也当然具有服务属性。正如古罗马《民法大全》所指出的，“宵禁官负责处理火灾、入室盗窃、偷窃、抢夺、诈骗等事件，但是那些涉及品行极坏的人或者非常有名望的人的案件则由城市护民官负责处理。”[14]行政主体义务的管理性与服务性相统一的特征可以推论出诸多新的行政法理论和行政法制度，对此问题还须进一步探讨。 之二，积极义务与消极义务相统一的特征。行政主体义务的法律特征中，积极义务与消极义务的划分也具有非常重要的意义，尤其对行政主体规范作出行政行为、不超越行政职权有极大的好处。所谓积极义务是指行政主体依法律规则规定积极而主动地实施行政行为的义务。这一义务在行政法治发达的国家是得到普遍认同的。如我们都知道，依法行政原则中有一项非常重要的内容就是行政主体必须在履行行政职责过程中主动适用法律，[15]积极地将法律规范的规定与行政事态有机地结合起来，而不能够象司法机关处理民事案件那样不告不理。在现代社会中，行政主体的积极义务有了诸多新的内涵，“国家(通过行政主体——笔者)必须承担一些积极义务;而有一些法律是国家必须颁布的。即使人们不同意这些义务的范围，也不同意这些义务存在的基础，所有的人也都会承认它们确实存在;而现代国家，尤其是法国，却通过近年来颁布的法律明确承认了其中的某些义务，并组织了一些公用事业来确保这些义务的实现。首先，现代国家确实有义务为所有人免费提供最低限度的教育。行政机关强加给所有人接受最低限度教育的义务并没有超越期限。反过来国家也有义务组成中立的、免费的初等教育。……当某个人因为生病、残疾或年迈而导致没有收入或不可能通过劳动获得收入时，国家应提供生计使其得到照顾并恢复健康，或者当某人患疾时应提供生计保证其维持生活。”[13]240-241总之，随着社会福利化水平的提高，国家通过行政主体而承担的积极义务越来越多。与积极义务对应的是行政主体的消极义务，“积极的义务意味着法律认可，而消极的义务则意味着法律没有认可。”[13]242就是说行政主体的消极义务是指行政主体在法律对某个事态、某个行为没有认可的情况下行政主体不得擅自为之的义务范畴。消极义务虽然我们在行政法学理论中很难找到具体的阐释，但是，“行政权没有法律依据不得使人类负担义务”，“行政权没有法律依据不得免除他人义务”，“行政权没有法律依据不得擅自设定权利”[15]292的法治思想无疑是对行政主体消极义务从另一角度的注解。如果说积极义务是现代服务政府理念所要求的话，那么，消极义务则是现代责任政府理念的一个体现。同时，消极义务和积极义务是行政主体义务两个相互补充的属性，二者处于一个统一体中，不可以人为割裂。

之三，职权义务与行为义务相统一的特征。义务的最大属性是“拘束力”问题，正如我们前面所述，义务是对行为的一种拘束。所谓拘束力“即不得由义务人任意变更或免除之谓;故义务人必须履行其义务，否则为违反义务，受法律上之制裁，是为拘束力之效果。”[1]134行政主体义务当然也不例外，也是一种对行政主体具有拘束力的法律状态。由此我们便可进一步推论出行政主体义务具有职权义务与行为义务相统一的法律特征。职权义务是指行政主体在履行职权过程中受到拘束作用的状态。法律规则是通过赋予行政机关职权的形式确定行政机关在行政法中之地位的，它们的职权有一部分来自于政府组织法，还有一部分来自于部门行政管理法。在一般情况下，法律在赋予行政主体职权时便为这种职权附加了义务，如《中华人民共和国职业病防治法》第8条规定：“国家实行职业卫生监督制度。国务院卫生行政部门统一负责全国职业病防治的监督管理工作。国务院有关部门在各自的职责范围内负责职业病防治的有关监督管理工作。县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内职业病防治的监督管理工作。县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责职业病防治的有关监督管理工作。”该条是对行政主体的一个赋权条款，而该法在随后的法律责任部分附加了这一职权行使的义务，即不当履行该职权的要承担纪律处分等义务。职权义务是从较为宏观的角度出发的，它常常使职权与法律责任相对应。所谓行为义务就是行政主体在作出某种行政行为时受到拘束的状态。行政行为中的作为和不作为都必须受到拘束，这样的拘束条款一般反映在专门调整行政行为的行政法规范之中，如行政程序法等。《澳门行政程序法》第57条规定：“快捷之义务：行政机关应采取措施，使程序能迅速及有效进行，因而应拒绝作出及避免出现一切无关或拖延程序进行之情事，以及应命令与促成一切对程序之继续进行及对作出公正与适时之决定属必须之情事。”[16]行政主体的职权义务与行为义务在发生拘束作用方面其对象是大不相同的，前者是对职权范围的约束，后者是对行为过程的约束。但是，二者在行政主体义务的法律意义上都是不可缺少的。二者的统一性为现代行政法规范的制定提出了课题，即我们究竟制定以规制职权为核心的部门法体系，还是制定以规制行为为核心的程序法体系，还是我们能够选择一个折中的方法进路有机地将二者统一在一起。

之四，法规义务与契约义务相统一的特征。行政主体的法规义务是指由法律规则、政府规章等派生的义务。《中华人民共和国立法法》将我国法律规范体系作了有序的排列，由宪法而法律，由法律而行政法规，由行政法规而地方性法规，由地方性法规而政府规章等，这样的排列第一次使我国法律体系有了一个层级结构。每一个层级的规则都可以为行政主体设定相关的义务，我们将这些规则所设定的义务统称为法规义务。言下之意这些义务从行政法规则中产生，以法律规范的形式表现出来。应当说明的是法规义务有时是明确的，有时是隐含的。例如，《上海市内河航道管理条例》第9条规定：“本市内河航道规则由市交通局负责组织编制，在听取有关部门和有关区(县)人民政府的意见，经市规划行政管理部门综合平衡并报市人民政府批准后，纳入市总体规划，由市交通局报国务院交通主管部门备案。”该条是一个赋权条款，但隐含了诸多义务。由于法律规范有层级之分，因此，行政主体义务的规范亦应依法规层级依次确定。(注：宪法设定的义务高于法律设定的义务，法律设定的义务高于行政法规设定的义务，行政法规设定的义务高于地方性法规和规章设定的义务。行政主体在履行其义务时必须考虑法律规范的层级，不能绕开高层级规范设定的义务而去履行低层级规范的义务，尤其当低层级义务与高层级义务冲突时更应当选择上位规范的义务。)与法规义务对应的是行政主体的契约义务，此一义务在现代社会中是绝对不能被忽视的，这既是由公法受私法理念制约的客观趋势决定的，又是由公权与私权对等化的状况决定的。行政主体随着社会的发展行使行政职权的方式也在不断变化，以契约的方式行使行政权就是一个不可逆转的趋势。近年来我国的农业承包合同、工程建设承揽合同等就代替了传统的行政单方裁决手段。2002年制定的《中华人民共和国政府采购法》明文规定：“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。”其中的“诚实信用原则”就是对契约义务的肯定。在政府采购和其他的行政合同行为中，合同规定的权利义务是双向的，如《政府采购法》第43条规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式规定。”就是说在行政过程中，行政主体一旦与某个个人或组织签订了契约，契约的义务就对它有约束作用。应当指出，长期以来，由于我国受计划经济和政府管理权威的影响并没有将行政主体的义务与契约义务结合起来。依笔者看，契约义务与法规义务具有同等意义的重要性，因为它是政府取信于民之根本。

四、行政主体义务的法律意义

“义务人的行为也可能是权利客体。在许多法律关系中，有权人的法律支配正是指向义务人的行为。整个债权法方面都是如此，不论因合同而产生的债(例如劳动合同、包工合同、买卖合同)，还是因其他根据而产生的债(例如致成损害，在这种情况下，权利客体是致成损害的人的行为，即交纳一定的款项，以及实施其他赔偿所致成的损害的行为)，都是如此。义务人的行为在其他许多情况下也是权利客体(例如审判员要求证人作出一定的行为的权利，警察机关在法律所规定的情况下科处罚金的权利)。”[17]由此可见，主体的义务是一个非常重要的法理学问题，其在法律体系和法律运作中起着十分重要的作用，在民事法律中是如此，在行政法律中当然也不能例外。行政主体的法律意义，主要反映行政法运作过程中诸主体之间的关系形式，(注： “在权利——义务关系中，主要是双方身份有彼此相对：我要求——但必须;在享有特权——没有权利关系中，为我可以——你不能;在享有权利承担责任的关系中，为我能够——你必须接受;在享有豁免权——无资格关系中，为我能泰然免受惩罚——你不能。”这是《牛津法律大辞典》对权利与义务形式的揭示，反过来说行政主体义务决定了上列关系形式的存在。参见[英]戴维.M.沃克：牛津法律大辞典[M]北京：光明日报出版社，1988：774)同时，它还能够决定行政法中其他一些重要问题。遗憾的是我国行政法学界对行政主体义务的法律意义没有给予必要重视，导致我国行政法更像是一种政府行政命令构成的单行规则，而不像是一个具有严格法性价值的部门法，我们在行政法中的概念系统、规则构成等充分反映了这一点。如我们在揭示行政程序法的规范体系时就有诸多概念与行政管理学中的概念无法区分，如行政决定、行政计划、行政指导、行政规范等等。也就是说，行政法的概念系统和规范体系还没有进入到“法”的主流中来。换句话说，在今后一段时间内，我国行政法的理论应进入“法”的主流之中，而不是进入“行政”的主流之中。若要进入“法”的主流之中，我们就必须以“法”眼认识行政法，其中行政主体义务的法律意义，或者对行政主体义务在法律中的地位的确定就显得不可或缺。笔者认为行政主体义务的法律意义应当从下列方面阐释。

(一)行政主体义务对行政职权定“责”的法律意义。行政职权是由行政主体享有的权力范畴，行政主体通过行政职权完成对行政事态的管理。在一国的宪法和政府组织法中对行政主体的职权作出较为细致的规定，如《中华人民共和国宪法》第89条对国务院的职权作了详细规定。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》对地方行政机关的职权作了列举规定。当宪法和法律对行政主体的职权作出规定时并不同时规定这些职权的法律责任，一般将法律责任规定在其他法律规范中，且每一种法律责任也都不针对具体的职权而规定。这样便在行政权行使过程中形成了权责不对等的状况。所谓权责不对等就是享有权力相对较大的行政主体承担的法律责任相对较小，而职权相对较小的行政主体其承担的法律责任则相对较大[18]。法律责任在理论上有两种认识，一种认识是行为主体对其行为后果应当承担的法律报应义务，如某一行政主体由于错误地行使了行政职权导致国家财产受损，此时，该一行政主体便应当承担赔偿或处分的责任。另一种认识是行为主体由于从法律上取得了权利，便必须根据这些权利忠实地履行职责的义务，必须把自己份内之事做好的义务。正如《布莱克维尔政治学百科全书》所解释的：“责任最通常、最直接的含义是指与某个特定的职位或机构相连的职责，意味着那些公职人员因自己所担任的职务而必须履行一定的工作和职能。责任通常意味着那些公职人员应当向其他人员或机构承担履行一定职责的责任或义务，这些人可以要求他们作出解释。而这些人自己又要向另外的人或人们负责。”[19]在后一种意义上责任与责任政府基本上是同一意义的概念。我们认为，行政主体的责任包含了上述两种含义。由于在一国的行政法规范中常常不能够也没有必要对每一种行政职权都确定具体的对应责任，这便使行政职权和行政责任经常性的发生分离，权与责的不对等也由此而来。鉴于这种情况，近年来人们试图寻找一种方法，通过这样的方法将行政主体的职权与责任对应起来，然而，到目前为止还没有一个灵丹妙药能把二者绝对地对应起来。依笔者看，我们可以通过行政主体义务将行政职权与行政责任对应起来，即我们在赋予行政主体职权的同时，以一种法律上的义务机制使每一个行政职权都有相应的行为上的约束。正如前面我们所讲的义务是一个范畴概念，通过这个范畴概念，以机制化的约束力给职权定“责”，这就是行政主体义务第一个非常重要的法律意义。

(二)行政主体义务对行政法关系定“性”的法律意义。我国行政法学界关于行政法关系有一个似乎达成共识的论点，即行政法关系的特性是一种不对等关系，在该不对等关系中行政主体处于主导地位，而行政相对人处于服从地位。“行政主体参加行政法律关系，成为行政法主体是为了实现国家的行政职能，维护和分配公共利益。行政主体同相对人的关系，即使在当代法治社会，仍是一种权力和服从关系。这就是说，行政主体享有国家赋予的、以国家强制力为保障的行政权，其意思表示具有先定力。”[20]这是对行政法关系主体地位不对等性的一个描述。诚然，行政主体在行政权行使中必须享有行政权威，必须具有一定的独立意志。然而，这种独立意志究竟在什么样的范围内才能存在，在符合什么样的条件时才能成立却是理论界没有给出答案或者给出了一个错误答案的问题。至少在行政法关系中行政主体的这种优越地位是不存在的。对此我们便可以通过行政主体义务的理论进行证明。行政主体负有法律上的义务这已经在上面得到论证，而义务与权利是一个相对的概念，即一方有义务另一方则有权利。在行政主体与行政相对人形成的行政法关系中，行政相对人的权利就是行政主体的义务，此时，行政相对人就具有法律上的优越地位，如依《中华人民共和国行政处罚法》的规定，行政主体在对行政相对人罚款时，行政相对人享有一个要求索取合法票证的权利，行政主体承担提供合法票证的义务;那么，在票证索取的这一行政法关系中，行政相对人就享有优越地位，即如果行政主体不提供合法票证，行政相对人便有进一步的不缴纳罚款的权利。由此便可以看出，行政相对人在行政法关系中并不是完全被支配的，并不是一个纯粹的义务主体。也就是说，行政主体和行政相对人在行政法关系中的地位要根据双方的权利和义务而定。由于传统行政法学理论将行政主体视为权利主体，从这一错误的前提便得出了行政法关系不对等的错误结论。进而论之，行政主体义务对于正确为行政法关系定“性”具有极其重要的法律意义。在行政主体义务被确定以后，我们便可以毫不犹豫地说，行政法关系并没有超越一般法律关系内涵的独特性，在一般法律关系中由于权利义务将各主体连结在一起，因此，各主体的地位也是平等的。那么，行政法关系亦是通过主体的权利和义务连结的，因此参加行政法关系各主体的地位也当然是平等的(注： 权利和义务关系有“应然”与“实然”之分，“实然”指的是某种客观情况，即社会现实中已存在的关系，而“应然”则是指法律关系中的理想模式。我国行政法学界认为行政法关系具有不平等性实际上是把行政过程中行政主体的“实然”权利“应然”化了。就是从行政法治理论看，行政法关系不应当是单方面性的。)。

(三)行政主体义务对行政行为定“量”的法律意义。行政行为理论在我国行政法学理论中是一个较为成熟的理论，同时我们应当看到行政行为理论的成熟性仅仅反映在行政行为的定性分析中。所谓定性分析就是从法律属性上确定行政行为的内容，如我们把行政行为分成抽象行政行为和具体行政行为、内部行政行为和外部行政行为、原始行政行为和改变后的行政行为等等。定性分析固然是必要的，但是定量分析与定性分析具有同等意义的价值[21]。所谓定量分析就是给行政行为尽可能作出量化指标，使每一种行政行为都能够通过数字来说明，使每一个行政过程的单一行为都有确定的数量标准。由于我国行政行为理论中量化的浅薄，便导致我国行政法治实践中量化之不足，如一个行政机关在作出某一行政行为时怎样才能使该行为与行政事态、与行政相对人的权利义务达到最大化的对应，没有一套行政法制度，甚至没有一个行政法规则对这样的问题作出规定。笔者认为，在目前情况下行政主体义务是为行政行为定量的一个不可取代的路径。“义务的存在或确认通常意味着对他人权利的确认，权利人有权要求他人履行与他有关的义务或有权取得因他人不履行而造成的损失赔偿，即产生义务受益人。”[11]277行政主体义务在有些情况下对应行政相对人的权利，行政相对人权利实现的满意程度就决定了这一行政行为中的量。如法国1979年制定的《说明行政行为理由及改善行政机关与公众关系法》第5条规定：“在明示决定应说明理由的情况下，做出的默示决定未说明理由的，并不构成违法。但是，在行政诉讼期限内，应关系人的请求，应将默示驳回的决定的理由在请求后的1个月内告知关系人。在此情况下，对该默示决定提起行政诉讼的期限延长至理由通知之日起计2个月后届满。”[16]569这一规定将行政主体的行政行为与行政相对人权利的要求紧密结合起来，而相对人的权利要求就是行政主体的义务，就是说行政主体的义务决定了行政行为的量。行政主体义务在另一些情况下不可能对应权力机关、司法机关等的权利，这些机关对权利的满意程度便决定了行政行为的量。总之，通过行政主体义务我们可以寻找出一个有效规范行政行为的方法，寻找出一个使行政行为能够量化的有效途径，而行政行为的量化是行政法治水平的一个反映。

(四)行政主体义务对行政救济定“度”的法律意义。行政救济是一整套行政救济规则和行政救济制度的总称。目前我国行政救济有3个法律进行调整，即《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国国家赔偿法》，此3个法律规范的外形是完整的，但是，我国行政救济制度近年来却遇到了这样那样的麻烦，尤其我国加入WTO以后，行政救济究竟朝着什么样的方向发展是人们一直关心的问题。如就行政复议而言，有强化行政复议的说法，也有将行政复议予以弱化的说法。关于行政诉讼讨论最多的是受案范围的扩大问题，而国家赔偿中主要是精神赔偿国家是否应承担赔偿责任的问题等等。笔者认为，上列重大理论问题和实践问题的澄清必须建立在一个强有力的理论基础之上。其中行政主体义务的理论就是一个能够解决若干救济制度和救济规则的问题。行政救济从实质上看是对行政主体义务履行状况所进行的行政审查和司法审查，而目前我国建立的行政救济制度并不是从行政主体义务履行的角度出发的，而是从行政主体职权行使的角度出发的。例如，抽象行政行为没有被纳入司法审查的范畴，其中主要的原因就是考虑到抽象行政行为是行政主体行为中最为重要、具有普遍意义的行为，似乎认为这样的行为被司法审查的话，行政过程就无法完成等等(注：目前我国将抽象行政行为排除在司法审查之外的制度设计已经受到了越来越多的批评，在我国加入世贸组织的过程中，发达国家以及世贸组织对此已经提出了要求，我国在《加入世贸组织议定书》中已经承诺将政府规章和行政措施纳入司法审查的范围，可见我国已经接受了以行政主体义务确定行政救济的“度”，而不是以行政行为的性质确定司法审查的范围。)。如果我们从行政主体义务履行的情况出发，我们将会建立另一种完全不同的救济制度，如我们不是以行为的性质，即不管是抽象行为还是具体行为，而是以义务履行的状态确立救济规则，只要行政主体不当履行义务或违法履行义务，或者行政主体没有履行义务，我们就可以将这些没有履行义务的主体及其行政过程纳入司法审查之中，如果是这样的话，行政救济的“度”则与现在完全不同。

参考文献：

[1]涂怀莹.行政法原理[M].台北：台北五南图书出版公司，1983：134.

[2]朱贻庭.伦理学大辞典[M].上海：上海辞书出版社，2002：224.

[3]应松年.行政法学新论[M].北京：中国方正出版社，1999：90.

[4]廖晃龙.新编中国行政法原理[M].大连：大连海运出版社，1990：40.

[5]张正钊，韩大元.比较行政法[M].北京：中国人民大学出版社，1998：84.

[6]和田英夫.现代行政法[M].倪健民，潘世圣，译.北京：中国广播电视出版社，1993：56.

[7]萧榕.世界著名法典选编(宪法卷)[M].北京：中国民主法制出版社，1997：138.

[8]汉斯.凯尔森.法律与国家[G]//西方法律思想史资料选编.北京：北京大学出版社，1983：652.

[9]卢梭.社会契约论[M].何兆武，译北京：商务印书馆，1982：50.

[10]狄骥.宪法论[G]//西方法律思想史资料选编[M].北京：北京大学出版社，1983：629.

[11]戴维.M.沃克.牛津法律大辞典[M].北京：光明日报出版社，1988：134.

[12]中国大百科全书(法学卷)[M].北京：中国大百科全书出版社，1984:102.

[13]莱昂•狄骥.宪法学教程[M].王文利，等，译.沈阳：辽海出版社、春风文艺出版社，1999：242.

[14]桑德罗.斯奇巴尼.公法[M].张礼洪，译.北京：中国政法大学出版社，2000:102.

[15]王云五.云五社会科学大辞典(行政卷)[M].台北：商务印书馆，1976:292.

[16]应松年.外国行政程序法汇编[M].北京：中国法制出版社，1999：591.

[17]罗马什金.国家和法的理论[M].中国社会科学院法学研究所，译.北京：法律出版社，1963：480.

[18]关保英.权责对等的行政法控制研究[J].政治与法律，2002，(3)：17-22.

[19]戴维.米勒、韦农.波格丹诺.布莱克维尔政治学百科全书[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2002：701.

[20]叶必丰.行政法学[M].武汉：武汉大学出版社，1996：31.

[21]关保英.论行政相对人权利的平等保护[J].中国法学，2002，(3)：16-25.

The Duty of Administrative Agencies: A Perspective of Law

GUAN Bao-ying

(Shanghai University of Political Science and Law, Shanghai 201701，China)

The duty of administration agencies is of vital importance to the relations of administrative laws and government in accordance with a system of administrative law, as such, its status is equal to “right” and “power” in administrative law. However, scholars in China’s administrative law circles traditionally focus only on “right” and “power” while “duty” is ignored and unfortunately no scientific assessment has been made of it in the theoretical research of administrative law. Thus, the present paper holds it necessary to conduct a systematic study on the structural requirements, legal features, and legal meanings of the duty of administrative law. Formation of the duty must be based on laws or authorizations, i.e. the specific duties and agencies provided in administrative law, and the competence to perform the duties. The duty of administrative agencies has its peculiar features in law that demonstrate it as a complex duty chain, an integration of administrative service duties, a combination of active and negative duties, a union of functional and behavioral duties, and a coordination of statutory and contractual duties. In the perspective of law, the “scope” of administrative functions, the ”nature” of the relations in administrative law and the “quantum” of administrative behaviors are all determined by the duty of administrative agencies.

本文责任编辑：汪太贤

作者：关保英

第二篇：民事法律行为制度意义研究

(1.河北金融学院，河北 保定 071051;2.河北化工医药职业技术学院，河北 石家庄 050026;

3.保定市高级技工学校，河北 保定 071000)

摘 要：民事法律行为制度是民法的核心制度之一。它是联结权利主体制度、物权制度、债权制度这三大民法理论的纽带。民事法律行为制度蕴含着深远的学术历史与学说背景，具有着广泛的适用范围，既是实现私法自治的工具，又整合和完善着整个民法体系，无论在实践中还是在立法上对完善和发展我国民法体系都具有重要的意义。

关键词：法律行为;民事法律行为;适用范围;意义

民法总则是由人、物、法律行为构成的三位一体的结构，其中法律行为市民法总则乃至全部民法中最为复杂、最为抽象和疑难的部分。民事法律行为制度是民法的核心制度之一,它是确立民事法律关系中权利的享有、义务和责任承担的正当性根据。在我国，民事法律行为制度从概念到操作仍有许多混淆甚至混乱，建立完善的法律行为制度将大大推动与促进我国民法制度的发展与完善。

1 法律行为与民事法律行为

“法律行为”一词，最早便是一个民法学上的概念。德国18世纪法学家丹尼尔·奈特尔布拉德于1748年出版的《实在法学原理体系》第1卷开始使用拉丁文“actus juridicus”(法律行为)，指称“与权利和义务相关的行为”。 著名法学家萨维尼在《当代罗马法体系》中对此一概念作了系统论述，被认为是法律行为理论的集大成者。萨维尼提出法律行为的“意思学说”，将“法律行为”与“意思表示”相提并论。这一学说对后世民法理论及民事立法影响颇大。《德国民法典》即采此论,把“意思表示”作为法律行为之构件予以规定。但应当看到,民法的“法律行为”只是在民法知识框架内的一个特定概念，其准确汉译应为“法律意表行为”，与“事实行为”处于同一位阶,属于一定的法律事实。

一般意义上的“法律行为”，是各法律部门中行为现象的高度抽象，它所描述的是一切具有法律意义的行为现象。所以一般意义上的法律行为应采广义的概念——所谓法律行为,就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为,包括合法行为与违法行为、意思表示行为与非意思表示行为(事实行为)、积极行为与消极行为。正是从这种意义上说,我国《民法通则》为区别起见,在“法律行为”前加“民事”二字,组成“民事法律行为”一词,是对法律行为概念的一大贡献。然而在《民法通则》立法之初,受苏联影响，我国民事法律行为吸收了“合法性”要件，而将民事行为作为民事法律行为的上位概念。这样，我国民法学中就出现了法律行为——民事行为——民事法律行为的概念层次，难免产生混淆，因此学界才兴起重整民事法律行为概念体系的风潮，倡导取消民事法律行为的合法性要件，使其重回国际上的通说。笔者以为，问题的关键并非在于我国目前对民事法律行为的定义是否正确，是否以合法行为要件，并非是对民事法律行为制度的立法选择，只是在术语名称上有所差别，国外通用的民事法律行为概念在我国一样可以找到民事行为的概念加以指称。正如将罗马法上的市民法一词翻译成为民法一样，并无实质上的正误之分，只是为了研究的方便，又将此一概念体系加以系统化的必要而已。至于有学者提出的在未来民法典中取消民事法律行为制度规定的看法，笔者认为实属过于偏激，原因就在于民事法律行为制度有着自己广泛的适用范围和深远的制度意义。

2 民事法律行为制度的适用范围

2.1 法律行为制度适用于合同法总则无法涉及的领域

尽管法律行为是对合同法总则高度抽象的产物，但不能如某些学者所主张的将合同法总则完全代替法律行为。主要是因为:一方面，就合同而言，除了有名合同之外，法律行为对于无名合同具有适用的意义。如企业内部承包，不适用合同法，但亦可适用法律行为制度。由于法律行为制度较之于合同的规则更为抽象，所以它具有更为广泛的适用范围。另一方面，尽管法律行为制度主要适用于交易关系，但在我国社会生活中，单方法律行为广泛存在，如悬赏广告等，由于其也属于当事人以变动法律关系为目的的意思表示，也应当适用法律行为制度的规则。此外，大量的多方法律行为，特别是章程行为，还要遵守一些订立章程的规则、程序，这些都不宜完全适用合同法的规定，但可以适用总则中关于法律行为的规定。

2.2 法律行为在物权法中具有一定的适用空间

尽管在我国不承认物权行为理论，也不承认物权行为独立性、无因性，但并不意味着物权法中就不能适用法律行为制度，这主要是因为:一方面，物权法中存在许多设立他物权的合同。例如，抵押权设立合同、质押合同、出典合同、国有土地使用权出让合同、地役权设立合同等，他们仍然是产生民事权利义务关系的行为，虽然这些合同能否作为物权合同，在学理上还存争议，但毫无疑问，他们不仅可以适用合同法总则的规定，也可以适用民法总则中法律行为的规定。另一方面，物权法中有关所有权权能的分离、侵害相邻权获得补偿、共有物的分割等，也会通过合同的方式来完成。这些行为也可以适用法律行为的规定。如果在总则中不设立法律行为制度，那么在物权法中就有必要规定这些行为适用合同法规定的准用条款，从而使法律的规定非常繁琐。

2.3 法律行为制度可以适用于婚姻、遗嘱、收养等身份关系

遗嘱行为是一种典型的单方法律行为，完全可以适用法律行为制度关于法律行为成立、效力等方面的一般规定。至于婚姻行为，我国婚姻法不承认婚约的效力，我国合同法第2条明确规定，婚姻、继承、收养不适用合同法的规定，但这并不完全排斥法律行为的适用。在婚姻收养领域，至少有如下行为可以适用法律行为制度:一是无效婚姻和可撤销婚姻的规定，在没有明确规定的清况下，可以参照适用有关法律行为的规定:二是夫妻财产约定的问题，完全可以适用法律行为的有关规定;三是离婚协议，尤其是离婚时双方对有关财产的分割等事项的约定;四是有关收养协议;五是遗赠扶养协议;六是委托监护等。由此可见，就身份上的行为而言，尽管法律行为制度主要适用于财产关系，但对于亲属、继承方面的双方行为，由于其也是以意思表示的合致为核心，关于其意思表示的形成与解释、其成立及效力也可以适用法律行为的规定，如收养协议的效力可以根据法律行为规则判断。

2.4 在人格权和知识产权制度中，也可以适用法律行为制度

人格权法中，虽然人格权不能移转，但随着社会经济的发展，肖像权的使用权等人格权的利用权的转让日渐增加，对此也可适用法律行为制度加以调整。知识产权法等法律中也涉及一些法律行为，如有关专利权或著作权的转让、许可等合同。

3 民事法律行为制度的意义

3.1 经典民法典中对民事法律行为制度意义的体现

传统的民事法律行为制度主要体现在具有世界意义的两部民法典中，即1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》。从《法国民法典》的内容来看，虽没有形式的民事法律行为制度，但其实质意义上的民事法律行为制度其实已经相当完善。法典中不仅明确规定了表意行为“有效成立的必要条件”，确立了行为能力原则、标的确定原则、内容合法原则、公平善意原则等;而且详细规定了“意思表示解释”规则，其严密和完备程度甚至超过了后来的《德国民法典》;同时规定了合意行为的不同效力，其中对无效行为、可撤销行为、效力待定行为、强制有效行为的规定与《德国民法典》的规定几无差别;此外还规定了对单方行为与双方行为等同适用的附条件和附期限行为规则。正是由于法国民法的这些规定体现了法律行为制度的一般要求，才使其成为后世各国法令与制度的立法典范。

《德国民法典》总则篇在吸取以往立法经验的基础上，以专章规定了法律行为制度。法典中不仅规定了法律行为、意思表示、行为能力、法律行为有效成立的条件和法律行为解释规则;而且肯定了法律行为理论中形成的要式行为与不要式行为、有因行为与无因行为、有相对人的行为和无相对人的行为、独立行为与附属行为、处分行为与负担行为、财产行为与身份行为、债权行为、物权行为与准法律行为等分类:甚至还承认了学理中对意思表示的进一步分析，如意思要素与表示要素、内在缺陷与外在缺陷、行为意思、表示意思与表示行为等等。 并使民法典避免再对各种具体法律行为作出不必要的重复规定;解决了意思自治原则与合同自由原则之间的关系，确认了法律行为不仅可以产生债法上的效果，而且可以产生婚姻法、亲属法及其他法上的效果，摆脱了将法律行为规则从属于债法或合同法的传统民法体系。

3.2 我国规定民事法律行为制度的意义

我国《民法通则》第四章以“民事法律行为和代理”为标题对民事法律行为制度己作规定，但其中存在着很多矛盾之处。在我国民法典制定过程中，对此问题又激起新的争议。如前所述，学者对是否应规定民事法律行为制度存在着不同的意见。笔者认为，民事法律行为制度无论是对法律实践，还是对法律体系的完善，都具有重要功能。

(1)民事法律行为制度是实现私法自治的工具。

民法的基本原理是私法自治，而民事法律行为制度正是实现全面私法自治的手段。私法自治，也符合民法的以个人利益为目的的本性:民法既然以个人福利为追求，也就应顺应人类个人生活的本性，尊崇个人自为生活的愿望。因此，私法自治原则强调私人相互间的法律关系应取决于个人的自由意思，从而给民事主体提供了一种受法律保护的自由，使民事主体获得自主决定的可能性。而民事法律行为制度充分体现了民法精神或私法精神，承认个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。

在现代市场经济条件下，政府应当是有限的服务型政府，政府的行为应当局限于法律的授权范围内，凡是涉及社会成员私人生活的领域，只要不涉及公共利益、公共道德和他人的利益，都应当交给任意法来处理，即允许社会中私人之间的财产关系、人身关系应当由私人依法依据其自己的意思加以创设、变更或消灭。这就需要明确强行法的控制范围和任意法的调整范围，对于木属于私人之间的事务应当更多地交给其自行处理。既然私法自治主要体现在民事法律行为制度中，那么，民法作为市场经济的基本法，有必要在总则中规定民事法律行为制度，充分体现法律行为及私法自治在整个民商法体系或者整个市场经济法律体系中的重要位置，从而合理界定国家干预与私法自治的界限，为实现建立有限政府的行政体制改革奠定坚实的法律基础。

(2)民事法律行为制度整合和完善了民法体系。

被资产阶级学界誉为19世纪德国法律科学集大成的1900年《德国民法典》，在经过数十年的法典论战后，采纳了由潘德克吞学派所提出的民法典体系，这即是今天所说的五编制的“德国式”模式。法典总则以59个有内在联系的条文专章规定了法律行为制度。而其形成的主要原因就是潘德克吞学派通过解释罗马法而形成了法律行为的概念，从而使得物权法中的物权行为、合同法中的合同行为、继承法中的遗嘱行为、婚姻法中的婚姻行为等行为都通过法律行为获得了一个共同的规则。法律行为是各种分则中的行为“提取公因式”的结果。由于法律行为的一设定使得代理也能够成为总则中的规则而存在。也就是说，潘德克吞学派因为设立了完整的法律行为制度，从而构建了一个完整的民法典总则的体系结构。

法律行为是高度抽象化的产物，它把合同、遗嘱等抽象化为法律行为制度，并通过法律行为的成立、生效要件，体现了国家对民事主体行为的预见，体现了一种价值判断。这样既避免了立法的重复，实现了立法的简约，又有助于法官、学者和民众正确理解民法的制度，尤其是债法中的各项制度，具有制度解读功能。从审判实践来看，总则性规定为法官审判过程中弥补法律漏洞、解决新型案件提供了基础。

综上所述，民事法律行为制度是民法学理论的一项基本内容，它是联结权利主体制度、物权制度、债权制度这三大民法理论的纽带。民事法律行为制度蕴含着深远的学术历史与学说背景，具有着广泛的适用范围，既是实现私法自治的工具，又整合和完善着整个民法体系，无论在实践中还是在立法上对完善和发展我国民法体系都具有重要的意义。

作者：魏博洋 张严冰 王朝

第三篇：论法律推理对司法活动的意义

摘 要：推理是在已知信息的基础上，通过判断推导出新的科学思维的过程。正是因为这种推陈出新的创造性功能，推理被广泛地运用于自然科学和社会科学的研究领域，尤其在法学研究方面成果颇丰。本文主要从法律推理的基本理论入手，着重阐述法律推理作为一种重要的法律活动，对法官审理案件，对法治的建设等司法活动的重要意义。

关键词：法律推理;历史演进;司法活动;意义

一、法律推理的阐释

1.从推理到法律推理

推理具有推陈出新的功能，根据科学的推理，人们可以通过已经发现的事实，推知其过往，并且预测未知。推理的这种功效迎合了人们的需求，因而，“推理”便潜移默化、悄无声息地融入了思维、行动之中，并被人们广泛应用于自然科学、社会科学的研究领域，且取得了无以计数的成果。在社会科学领域，推理也发挥了很大的功能，尤其在法学研究方面成果颇丰，因此，在法学研究领域对推理有着较多的研究，且形成了一种独特的法学方法——法律推理。

2.法律推理的阐释

法律推理只是推理在法律活动中的应用，且以司法活动尤甚，“司法过程往往是一个自觉或不自觉地运用逻辑规律进行推理和判断的过程”，司法推理也即狭义上的法律推理，或者说是法律适用的推理。那么究竟什么是法律推理?学界观点纷呈，因此笔者仅从自己的认识出发，对其进行分析。笔者认为对于法律推理，只需在推理的固有定义融入法律元素于之中就更容易得出推断。在法律推理中，已有知识是指已经得到认可并且能被法官作为裁判依据的法律、行政法规、司法解释、法院判例，以及与案件相关的证据;而新的判断即根据证据推出的案件事实，以及根据案件事实选择适用法律，从而得出的判决结论。法律推理就是法律使用者在适用法律的过程中推知案件事实，论证判决结果的思维活动。

二、法律推理——法律活动的中心环节

1.推陈出新——法律推理在法律适用中的创造性功能

法律推理作为一种创造性的思维活动，其往往是从已知的证据、法律规范推导出案件事实、判决结论。在已有证据的基础上，通过科学细致的法律推理，我们可以还原案件事实，进行事实判断;在事实认定的基础上，结合法律原则、法律规则，借助科学细致的法律推理，我们将得出合理的判决结果，即价值判断。在法律适用中，事实判断和价值判断是法官判案中必经的推理过程，正如沈宗灵教授所说：“没有法律推理，就没有法律适用。”法律推理所具有的这种推陈出新的功能，决定了其在法律活动中的中心地位。

2.“众星拱月”——法律推理与相关概念的联系

(1)法律推理与法律解释的联系。“法律思维不是规范与事实直接对应而产生裁判，而是解释者在规范与事实之间架起了‘桥梁’——进行思维意义上的沟通。”陈金钊先生此处的“桥梁”或者思维意义上的沟通即是法律推理过程。离开了合理、科学的解释，进行，法律推理就缺少了推进的基础，相应法治的过程就难以得到验证。由此可见，法律解释实则是为法律推理提供大前提，在既有的法律条文有歧义，或是含义不明确时，即需要通过法律解释来进行明确，为法律适用提供明确的前提。

(2)法律推理与漏洞补充的联系。在成文法系国家，法律规范多以成文形式确定，然而由于立法的滞后性、程序性以及成文法的局限性，现存的法律往往不能适应千变万化、丰富多彩的社会生活，因此法律漏洞的出现也就在所难免。所谓法律漏洞就是没有将法变为法律的现象，当应然的法尚未变为实然的法律时，在“以事实为依据，以法律为准绳”的原则下，法官常常会遇到对突发事件无法可用的困境，即无法为判决找到大前提，因而就需要对法律漏洞进行补充，即漏洞补充。“法律漏洞的补充是对现行法律欠缺的法规则加以发现、确认的工作。”因此，漏洞补充也是在为法律推理寻求大前提。

(3)法律推理与法官造法的联系。法官造法，即允许先前的法院判例作为以后类似案件的判决依据。在英美法系国家，判例法具有优于成文法的地位，判例被法官引以审理类似案件的依据，在这里，英美法系中的判例实则等同于大陆法系中成文法的地位，即判例是法律推理的大前提。诚如尼尔·麦考密克说言：“判决的功能不只是协调实际利益，并且是指导一般法律原则的产物”。因此，在英美法系国家，法官的判决不仅仅是为当事人之间的纠纷寻求解决方案，而且是一种造法活动，为以后审理类似案件时提供参照。

(4)法律推理与法律原则适用的联系。法律原则规定的是最为基本的准则，法律原则能够克服法律规则的局限性，补充法律的漏洞，保证个案的公平与正义，在某种程度上缓解了立法滞后性所带来的法律规范与法律事实做之间的错位，从而让法律规范更好地与社会现实相协调。但是由于法律原则具有高度的抽象性，在适用时往往借助于法官的自由裁量权，若动辄适用，则必将导致判决的不确定性，极易造成同案不同判的结果。因此，对于法律原则的适用需要加以严格的限制。例如有些学者提出的法律穷尽原则、个案正义原则等。由此，在特定条件下，法律原则可以代替法律规则成为法律推理的大前提。

三、法律推理对司法活动的重要意义

1.法律推理是法治得以實现的保障

从宏观层面看，“没有推理则法治难以证成”。在现代的法治国家建设背景下，法律推理治理国家的重要环节，同时也是法学理论研究的重要内容。可以说，法律推理是法治大厦的根基之一。从微观层面看，对于法律推理的研究、推广有助于法律从业者法律思维的科学化、合理化，特别是在面对重大、复杂、疑难法律问题时更是如此。当法律工作者遵循同样合理化、科学化的法律推理之思维方式时，根据同样的大前提，不同的法官面对相同或相似的案例时，其得出的判决结果也应该是相同或相似的，由此“同案同判”的法治要求将得到保证。

在辩证法思维和思想的影响下，我国学界更多的将科学的认为定义为透过现象对本质的追逐，而泛形式化的事物都被机械的视为形式主义。从法律主义的角度出发可知，法治的实现更多的是形式来体现并进一步深入的，即“形式正义”到“实质正义”的过程。缺少了形式化的法律技术、程序、方法等手段，实质性法治的效果就无法达成。

2.法律推理是法官裁判的基本思维方法

(1)我国是以制定法为主要渊源的国家，判例不被认为是法律的正式渊源，这种模式决定了法律从业人员适用法律的基本方式是演绎推理。在我国法官审判案件基本形成了“认定事实——适用法律——作出裁判”这样一种思维方式，这种思维方式从法院民事案件判决书的书写规范中也可窥知一二。笔者这段时间正在武汉市某一法院实习，主要就是帮助法官整理判决书，逐渐掌握了民事判决书的书写流程。即，首先由原、被告双方陈述诉讼请求即举证;然后双方质证，法官根据审理情况得出案件事实;最后法官根据相关法律规范作出判决。尽管这是文书书写思路，实则是法官审理案件时的思维过程，而这又是我国法官所普遍遵循的思维方式，可以说，在我国所有的民事案件都是根据这一法律推理方式处理的。

(2)法律推理是法官审理案件以获取最终法律判决的重要手段，同时也是证明法律判决正当性、合理性的方法之一。法官进行法律推理过程也就是证明法律判决理由正当性的过程。科学严密的法律推理不仅仅帮助法官作出公正、合理的判决结论，而且其本身也反过来证明所得出的判决结论是公正、合理的。科学严密法律推理是法官对判决结论进行反复检验的标准，是发现思维漏洞的方式。一方面，法律推理使纠纷得到化解，使当事人更易法院的判决，从而消除其不满，是判决更易为其所接受;另一方面，法律推理也增强了法院判决的权威性，有利于树立法律的权威。

3.法律推理是一种重要的思维方法

法律推理是一种重要的思维方法，其不仅仅为法官在审理案件时所适用，而是广泛地适用于法学研究、立法活动以及律师辩护等法律活动之中。作为一名学生，在我们的法学专业课课堂上，老师经常强调思维方式，学习方法的重要性，其实法律推理就是其中一种重要的思维方式，是一种很好的学习法律的方法。法律推理可以使我們的表达更清晰，使论证更有力度，同时其有可以帮助我们发现诡辩，甄别出思维的漏洞。

参考文献：

[1]郝建设.法律推理——法官裁判的基本思维方法.辽宁大学学报(哲学社会科学版)，2002(4).

[2]韩登池.法律推理研究之述评——一个中西比较的视角.政法学刊，2011(5).

[3]唐亚辉，潘文爵.法律推理与司法公正之关系论证.法制与社会，2008(20).

[4]韩登池.法律推理与司法裁判.河北法学，2010(7).

作者简介：

王鹏(1989～ )，男，汉族，河北邢台人，经济法学硕士，河北医科大学，研究方向：廉政建设、经济法。

温瑞(1986～ )，男，汉族，河北泊头人，历史学硕士，河北医科大学，研究方向：教育管理。

作者：王鹏 温瑞