诉讼机制论文范文

下面是小编为大家整理的《诉讼机制论文范文(精选3篇)》的相关内容，希望能给你带来帮助!摘要：对于如何解决民行交叉问题，学界已有诸多方案，但这些方案的目的多在于建立两种诉讼的协调机制即先民后行或先行后民，或是建立两种诉讼的统一机制即行政附带民事或民事附带行政，而较少关注可否通过法律的修改与完善，使纠纷仅仅通过民事诉讼或行政诉讼一种诉讼机制来解决。我们需要检视现有解决机制的利弊，寻找通过单一诉讼机制解决房屋权属纠纷的途径。

第一篇：诉讼机制论文范文

审查逮捕程序诉讼化机制探究

摘 要：针对当前审查逮捕案件程序中行政审批色彩过重的问题，2012年新《刑事诉讼法》进行了准司法化的改造，极大地丰富了检察监督手段，有助于淡化审查逮捕程序中的行政审批色彩。顺应刑事诉讼改革的潮流，进一步推动审查逮捕程序诉讼化改革，构建“控—辩—裁”的审查逮捕诉讼格局。顺应审查逮捕程序诉讼化改革的潮流，对当前审查逮捕程序存在的问题进行疏导，对审查逮捕程序进行理念重塑和制度创新尤为重要。

关键词：审查逮捕程序 诉讼化改革 理念重塑 制度创新 权利救济

逮捕，是指由法定的执法机构依照正当的法律程序，针对可能判处一定刑罚的犯罪嫌疑人、被告人采取有时限羁押、剥夺其人身自由的最严厉的强制措施。[1]审查逮捕具有鲜明的司法属性，本质上是一种判断权。因此，检察机关在决定是否逮捕的审查判断中，应当严格遵守经过理性设置的逮捕程序，结合事实与法律，作出谨慎的决定，防止错捕或不当批捕对于公民人身权利的肆意亵渎和侵犯。2012年新《刑事诉讼法》将部分改革内容以基本法律的形式确立下来，例如细化了讯问机制和律师介入侦查、实行羁押必要性审查等，从而具有了较为明显的诉讼化特征，肯定了审查逮捕程序的诉讼化将成为刑事诉讼改革发展的必然趋势。

一、审查逮捕程序诉讼化的理论基础

刑事程序的诉讼化主要是指应当依照诉讼的特有规律实现对程序的设计，具体表现为控辩双方充分平等的参与以及裁判者的中立性，以此区别于行政化审批的决定模式。刑事程序诉讼化的内容包括两大方面：第一，诉讼的形态或结构。理想的诉讼形态是法官作为中立的第三方裁断纠纷，保证控辩双方平等的参与及对抗;第二，诉讼的方式或实质，即通过诉权启动裁判权的方式，强调诉权对裁判权的制约，同时强化裁判权对诉权的救济和保障，保证控辩双方以公开、理性的方式参与诉讼，尽可能发挥其对裁判权的影响。诉讼形态与诉讼方式一动一静，相互依存，其在刑事程序中的具体配置常常取决于具体国家的国情和法制设计。[2]

对照刑事程序的诉讼化，审查逮捕程序的诉讼化则至少应当具备以下特征。在诉讼形态方面：第一，建立控、辩、裁三方共同参与的机制;第二，检察官应当淡化追诉立场，恪守客观义务，保持裁判者的独立性与中立性;第三，警察、犯罪嫌疑人及其律师应有充分的参与机会。在诉讼方式方面：第一，审查逮捕程序宜通过直接言词方式如讯问、听证等进行;第二，犯罪嫌疑人如不服逮捕决定，应有相应的救济途径。[3]公安机关立案侦查的案件，提请检察机关批捕时，检察机关作为法律监督机关，在批准逮捕程序中其作为裁判者的独立性和中立性应当得到较好保障;但是对于自侦案件，如果由同一检察机关内部的不同部门之间进行相互制约，由于它们都是在同一检察长和检察委员会的领导之下，其作为裁判者的独立性和中立性难以得到保障，因此新刑诉法规定自侦案件批捕权上提一级，无疑有助于加强裁判者的独立性和中立性，保证逮捕适用的公正性。[4]

二、新《刑事诉讼法》对审查逮捕程序诉讼化的回应

针对审查逮捕程序中“行政化”“追诉化”等问题，2012年修订的《刑事诉讼法》就审查逮捕程序诉讼化进行了回应。此次修正案突出加强了检察官作为法律监督者的中立性，更為直接的则是强调诉讼方式的调整，着力发挥诉权的制约作用。

(一)诉讼形态的理性重塑

修改后《刑事诉讼法》从当前国情出发，“增加讯问犯罪嫌疑人程序”和“听取辩护律师的意见”，并以此为基点，力图重塑审查逮捕程序的诉讼形态。

1.诉讼主体参与。修改后《刑事诉讼法》第87条规定：“人民检察院审查逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人;有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：(一)对是否符合逮捕条件有疑问的;(二)犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的;(三)侦查活动可能有重大违法行为的。”同时规定：“人民檢察院审查逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”[5]可见，《刑事诉讼法》修改后，审查逮捕程序已经从传统的间接审理、书面审理转为一般意义的直接审查、对话审理;诉讼主体的广泛参与也为检察机关广泛听取意见，恪守客观义务，继而做出审慎判断奠定了坚实的基础。

2.“控、辩、裁”三方组合趋势。修改后《刑事诉讼法》一项重大的改革就是强化辩护职能，将辩护律师介入诉讼的时间提前，第33条规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人;在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。”第36条规定，“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助;代理申诉、控告;申请变更强制措施;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”辩护律师介入侦查，无疑将从立法角度为审查逮捕程序中实际构建“控、辩、裁”三方参与审查逮捕创造了有利条件。[6]

(二)诉讼方式的有效转变

修改后的《刑事诉讼法》主要通过明确逮捕条件来规范批捕行为、实行羁押必要性审查以及增设权利救济方式等，力图转变诉讼方式，凸显审查逮捕程序的诉讼化特征。

1.诉权制约前提：细化逮捕条件。修改后的《刑事诉讼法》在原有逮捕规定的基础上，第79条进一步增加规定：“采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：(一)可能实施新的犯罪的;(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;(三)可能毁灭、伪造、隐匿证据，干扰证人作证或者串供的;(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;(五)可能自杀或者逃跑的。对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人，应当予以逮捕。被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。”可以看出，立法者对于逮捕措施保持了审慎态度，详细列举了适用逮捕的情形，其意在打击犯罪与保障人权之间寻找平衡点，最终意图是将逮捕作为一种例外的适用情形，着力倡导适用羁押替代性措施(如取保候审等)，避免了长期以来审查逮捕程序追诉化的状况，认真回应学界的质疑和指责。[7]

2.诉权制约方式：羁押必要性的持续审查。修改后《刑事诉讼法》做出了具體回应，第94条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对于不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。”当然，也有学者指出，关于羁押必要性审查的规定，完全是一种行政化的审查方式，在实践中缺乏操作性，难以奏效。[8]羁押必要性审查作为诉权制约的具体方式，对于破除审查逮捕程序的“一劳永逸”化，无疑具有积极意义。

3.诉权制约实现：权利司法救济。修改后的《刑事诉讼法》新增了权利救济的相应渠道，破解了此前权利救济“虚无化”的问题，意图实现对诉权的有效制约，第95条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内做出决定;不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”同时，第115條规定：“当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员侵犯其合法权益，有权向该机关申诉或者控告。”在此前赋予控方救济权的基础上，修改后的《刑事诉讼法》继而赋予辩方一定的司法救济权，这无疑是一种进步，也对检察机关的审查逮捕工作提出了新的要求。

(三)新刑诉法修订的不足之处

修改后的《刑事诉讼法》从诉讼主体参与及“控、辩、裁”三方组合趋势理性重构了诉讼形态，一定程度上突破和实现了审查逮捕程序诉讼化改革，但现有《刑事诉讼法》关于审查逮捕程序诉讼化改革的规定也存在不足之处。特别是“控、辩、裁”三方结构失衡。从“控、辩、裁”三方结构完整性来看，该结构在审查逮捕阶段的形成至少需满足三个条件：一是主体要件，即须有侦查机关与犯罪嫌疑人以及检察机关三方主体的全程参与;二是程序要件，控辩双方的意见表达以及检察机关的审查结论必须按照既定的程序要件，即控辩双方的意见表达以及检察机关的审查结论必须按照既定的程序履行;三是救济要件，控辩双方对检察机关审查逮捕的最终决定不服的救济措施。

综合目前的司法资源以及现有《刑事诉讼法》的规定，很难做到“控、辩、裁”三方的动态平衡，具体表现为：第一，修改后《刑事诉讼法》规定的应当讯问犯罪嫌疑人的情形不够全面，没有要求对所有案件的犯罪嫌疑人都实行讯问;第二，犯罪嫌疑人自我辩护的实现存在主观与客观等多方面的障碍，仅依赖于犯罪嫌疑人的参与还不足以达到控辩平衡的要求;第三，在侦查阶段律师介入的比例非常低;第四，律师在侦查阶段的实体权利没有法律明文规定，律师没有被赋予侦查阶段的阅卷权限，控辩力量不对等;第五，检察机关案多人少的现实矛盾影响审查质量，特别是有些检察机关离看守所路途较远，有时不得不多起案件一起提审或者几名承办人专门负责提审，容易造成混合讯问、审查与讯问分离等问题，影响检察机关审查逮捕决定的作出。[9]

三、审查逮捕程序诉讼化机制构建

审查逮捕程序的诉讼化改革是刑事诉讼发展的必然趋势，诉讼化的显著特征应当是由控辩裁三方主体参与，其中特别要切实保障犯罪嫌疑人及其辩护人的有效参与，决定逮捕的过程需遵循正当程序的要求，检察机关应当在侦查机关及犯罪嫌疑人之间保持中立的地位。

(一)审查逮捕程序诉讼化形态的理性重构

1.转变执法理念，恪守检察官客观义务。检察官客观(公正)义务的基本内涵有三个方面：坚持客观立场;忠实于事实真相;实现司法公正。据此，就要求检察机关在审查逮捕程序中淡化追加漏捕职能，坚守客观立场，通过广泛听取诉讼主体意见，还原法律事实，从而公正审慎地做出是否符合逮捕条件的判断。

2.平衡“控、辩、裁”三方组合。审查逮捕程序正当性的基本标准是构建控、辩、裁三方的诉讼构造。当前我国的审查批准逮捕程序以及检察机关自侦案件的审查决定逮捕程序都已经具备了基本的诉讼构造，检察机关审查逮捕部门实际上是在充当着裁判者角色。然而，如果继续强调追加漏捕职能，则将在一定程度上破坏审查逮捕程序的诉讼构造，使三方组合变成检察机关和犯罪嫌疑人的两方组合。要维系审查逮捕程序的诉讼构造，我们就应当取消鼓励追加漏捕的考核指标。此外，如何保障犯罪嫌疑人、辩护律师以及证人等诉讼主体的广泛参与，从而保障检察机关做出客观判断也值得反思。

(二)审查逮捕程序诉讼化方式的实践路径

1.夯实前提：准确把握逮捕条件。修改后的《刑事诉讼法》较好地解决了此前司法实践中对逮捕条件理解不一致和逮捕条件不易操作等问题，做出了细化规定，这必将对审查逮捕工作产生重要影响。不难看出，立法者仅将逮捕措施视为一种例外，实践中应当努力摆脱诉讼便利观念，从人权保障出发，准确把握对于可能判处10年以上有期徒刑的重罪人员、对于列举的人身危险性较大可能危及诉讼程序进行的人员适用逮捕措施，尽可能适用取保候审等替代性措施。同时，针对取保候审执行中可能存在的脱管、失管等问题，进一步出台细化措施。

2.规范方式：细化羁押必要性审查机制。羁押必要性审查无疑是符合诉讼发展规律的制度设置，却面临着实践操作的困境。目前学界普遍担心羁押必要性的自我审查方式难以有效“防止超期羁押和不必要关押”。该规定尚有待进一步完善。对此我们不能否认，因此在实务工作中进行适当改造或者理性执行该制度乃是大势所趋。笔者认为，有两种进路可供选择：一是分阶段审查。鉴于当前侦查监督部门与公诉部门分离，可由公诉部门在审查起诉阶段对羁押必要性(合理性)进行审查，实际上全国多地检察机关已经开展了该项探索;二是明确提请主体。可试点探索实行二元主体，即犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人对羁押的合理性及必要性有异议的，亦可向人民检察院提出意见，由人民检察院启动审查程序。在具体操作程序中，犯罪嫌疑人及辩护律师提起羁押必要性审查后，检察官可通过听证等方式予以审查，并保障当事人权利救济的机会，以切实减少无必要的羁押。

四、结语

新《刑事诉讼法》对于审查逮捕程序进行了大量诉讼化改造。将修改前具有明显行政化审批色彩的审查逮捕具体程序“公安机关提请→审查逮捕部门承办人(书面)审查并提出意见→审查逮捕部门负责人审核→检察长或检察委员会决定”相应转化为“公安机关提请→审查逮捕部门承办人直接、对话审查并提出意见→审查逮捕部门负责人审核→检察长或检察委员会决定”。二者的区别不在于如何进行审查逮捕，而在于变以往的行政化审批为诉讼化架构。在关键的承办人审查环节，检察官应当恪守公正义务，通过讯问犯罪嫌疑人、听取辩护律师意见、组织证人等诉讼参与人广泛、全面收集有罪证据与无罪证据、罪轻证据与罪重证据，继而做出客观公正的判断;此后，检察机关还应持续进行羁押必要性的审查，在诉讼程序进程中对继续羁押的合理性、适当性做出判断，从而决定是否更改羁押措施;修改后的《刑事诉讼法》还就羁押司法救濟做出相应规定，以此督促检察机关全面准确履行侦查监督职能。

审查逮捕程序是刑事诉讼进程中重要的程序，我国现在的审查逮捕程序已经存在了很多年，制度的逐渐形成和长期延续已经深刻地影响了检察机关对审查逮捕程序的认识理念和行为模式，虽然此次《刑事诉讼法》修正案将多年以来诉讼化改革的相当部分成果转化为具体立法，对检察机关长期以来的探索改革成果进行了充分肯定，但新旧理念的碰撞以及既存制度的惯性，都使得我们必须正视此后审查逮捕工作中存在的困难，仍需要我们在审查逮捕工作中进行巩固、提高，以期通过立法、理论、实务的全面互动，助推司法体制和检察机制改革顺利、有序进行。

注释：

[1]孙谦：《逮捕论》，法律出版社2001年版，第39-50页。

[2]陈庆安、林雪标：《审查逮捕程序诉讼化改革的路徑考量》，载《西南政法大学学报》2013年第1期。

[3]万春、熊秋红、刘广三：《检察机关审查逮捕质量与诉讼化改革》，载《人民检察》2011年第13期。

[4]顾华：《我国检察机关审查逮捕程序的诉讼化问题研究》，载《公民与法》2011年第10期。

[5]朱孝清：《检察官客观公正义务及其在中国的发展完善》，载《中国法学》2009年第2期。

[6]陈瑞华：《问题与主义之间》，中国人民大学出版社2003年版，第163页。

[7]同[3]。

[8]易延友：《论检察官的客观义务》，载《刑事诉讼法学前沿问题与司法改革研究》，中国人民公安大学出版社2010年版，第88页。

[9]朱孝清：《检察官客观公正义务及其在中国的发展完善》，载《中国法学》2009年第2期。

作者：韩先锋　张作林

第二篇：房屋权属纠纷诉讼机制探析

摘 要：对于如何解决民行交叉问题，学界已有诸多方案，但这些方案的目的多在于建立两种诉讼的协调机制即先民后行或先行后民，或是建立两种诉讼的统一机制即行政附带民事或民事附带行政，而较少关注可否通过法律的修改与完善，使纠纷仅仅通过民事诉讼或行政诉讼一种诉讼机制来解决。我们需要检视现有解决机制的利弊，寻找通过单一诉讼机制解决房屋权属纠纷的途径。

关键词：房屋权属纠纷;诉讼机制

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.05.17

一、问题的提出

在民行交叉领域有个著名的案件——“焦作房产案”，该案案情并非复杂，但却经历了两种诉讼、3级法院、10年审理、18份判决，被称之为“超级马拉松诉讼”[1]。“焦作房产案”的来龙去脉如下：1983年6月13日，焦作市纺织工业局出资购买了3间房屋，领取焦作市统建住宅产权所有证后，交由其所设立的纺织工业局供销公司(以下简称“供销公司”)使用。6月17日，供销公司将购房款交回纺织工业局。1984年10月，纺织工业局设立焦作市纺织实业公司(后更名为“焦作市影视器材公司”，简称“影视公司”)，将房屋移交影视公司使用，供销公司与影视公司在纺织工业局的主持下签订了移交协议，并于1988年12月25日签订了《房屋转让协议书》，由影视公司给纺织工业局3万元，取得该房屋所有权。双方未办理房屋所有权转让登记手续，但该房屋一直由影视公司使用。

1992年12月，供销公司采用涂改纺织局购房收据的记账联，在交款单位“市纺织局”后面用铅笔添加了“(供销经理部)”，到原房屋出售方骗取房屋买卖契约，背着纺织工业局和影视器材公司，向焦作市房产管理局申请颁发房屋所有权证。房产局为其颁发了12161号《房屋所有权证》。1993年4月29日，供销公司在未通知影视公司的情况下，将3间房屋以3.9万的价格卖与高永善，高永善于当天在焦作市房产管理局领取了37121号《房屋所有权证》。

由于3间房屋一直由影视公司使用，高永善于1993年5月11日向焦作市山阳区人民法院提起民事诉讼，要求影视公司立即搬出。在民事诉讼的过程中，影视公司于1993年12月向山阳区人民法院提起行政诉讼，要求撤销12161号及37121号《房屋所有权证》。

在本案的诉讼过程中，共有以下6份民事判决或裁定：11994年8月17日焦作市山阳区法院作出的《(1993)山民初字第160号民事判决》，判决3间房屋为影视器材公司所有，并责令影视公司于判决生效后补办房屋过户手续;21996年8月28日，焦作市中院作出的《(1994)焦民终字第507号民事判决》，3间房屋归供销公司所有;31998年9月23日，焦作市中院作出的《(1998)焦民再字第9号民事裁定》，撤销《(1993)山民初字第160号民事判决》及《(1994)焦民终字第507号民事判决》，发回山阳区人民法院重审;42001年11月28日，焦作市山阳区人民法院作出《(1993)山民初字第160号民事判决》，3间房屋归高永善所有，影视公司于判决生效后5日内搬出房屋;42002年1月28日，焦作市中级人民法院作出《(2002)焦民终字第251号民事判决》，维持《(1993)山民初字第160号民事判决》，3间房屋归高永善所有，影视公司于判决生效后5日内搬出房屋;52002年12月26日，因检察院抗诉，河南省焦作市中级人民法院作出《(2003)焦法立裁字第22号民事裁定书》，进行再审，中止原判决的执行;6 2003年7月17日，河南省焦作市中级人民法院作出《(2003)焦民再字第32号民事判决》，维持《(2002)焦民终字第251号民事判决》，3间房屋归高永善所有，影视公司于判决生效后5日内搬出房屋。共有以下10份行政判决或裁定：11993年3月31日，焦作市山阳区法院作出的《(1994)山行初字第005号行政判决》，撤销12161号房屋所有权证，认为37121号房屋所有权证自动失效;21994年7月21日，焦作市中级人民法院作出的《(1994)焦行终字第10号行政裁定》，以“此案缺少诉讼主体，程序上有一定问题”为由撤销原判，发回重审;31995年6月16日，焦作市山阳区法院追加高永善为第三人，重新作出的《(1994)山行初字第5号行政判决》，同时撤销《12161号及37121号房屋所有权证》;41996年8月16日，焦作市中级人民法院作出的《(1995)焦行终字第33号行政判决》，撤销《37121号房屋所有权证》，《12161号房屋所有权证》依然有效;51997年3月19日，河南省高级法院认为焦作市中级人民法法院《(1995)焦行终字第33号行政判决》适用法律法规有误，作出的《(1997)豫法行监字第2号行政裁定》，裁定提审此案;61997年4月7日，河南省高级人民法院作出的《(1997)豫法行再字第02号行政判决》，撤销《37121号、12161号房屋所有权证》，并责令房产管理局在接到本判决两个月内对争议房屋重新确权，房产管理局确权后向供销公司颁发了《15672号房屋所有权证》;71998年7月13日，焦作市中级人民法院作出的《(1998)焦民监字第14号民事裁定》，裁决“决定再审，中止民事终审判决执行”;81998年11月27日，焦作中级人民法院作出的《(1997)焦行字第8号行政判决》，撤销《15672号房屋所有权证》;92000年3月13日，河南省高级人民法院作出的《(2000)豫法行终字第2号裁定》，认为本案与焦作市山阳区人民法院正在审理的民事案件判决结果有联系，中止本案诉讼;102002年4月15日，河南省高级人民法院作出的《(2000)豫法行终字第2—1号行政判决》，确认《15672号房屋所有权证》合法。

至此，生效法律文书确认3间房屋归高永善所有，高永善持有的《15672号房屋所有权证》合法。而影视公司仍在积极申诉，希望案件最终能得到公正的处理。

“焦作房产案”本身仅为房屋权属纠纷，但由于房屋权属登记属于行政行为而引发了行政诉讼，两种诉讼同步进行，增加了纠纷解决的复杂程度，也造成了法院的诉累和当事人诉讼成本猛增。但是我国现行法律未充分关注行民交叉的问题，学者们普遍认为可用于解决行民交叉问题的法律依据仅有两条，分别是：《民事诉讼法》第136条规定“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”应当中止诉讼，以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《行诉解释》)第61条的规定：“被告对平等主体之间民事争议所做的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”

鉴于实践中问题解决的迫切性以及法律规定的疏漏，对于行民交叉问题的研究具有重大意义，学界也进行了诸多探讨，总体思路在于发现行民交叉的现象，找出行民交叉的成因，并提出行民交叉的解决方案。但这些方案目的多在于建立两种诉讼的协调机制即先民后行或先行后民，或是建立两种诉讼的统一机制即行政附带民事或民事附带行政，而较少关注可否通过法律的修改与完善，使纠纷仅仅通过民事诉讼或行政诉讼一种诉讼机制来解决。本文的目的在于检视现有解决机制的利弊，寻找通过单一诉讼机制解决房屋权属纠纷的途径。

二、先决说

有时案件本身的解决要依赖于另一个问题，而该问题不构成诉讼的主要标的，但决定本案判决的内容，此时该问题构成本案判决的先决问题。依据《民事诉讼法》第136条：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，”应当中止本案审理程序，等待先决问题的优先解决。然而，当民事诉讼和行政诉讼都已启动时，到底应该“先民后行”还是“先行后民”，关键是看两大诉讼之间的关系，分清谁是谁的先决问题，即A诉讼的解决构成B诉讼的前提条件，则首先进行A诉讼。

(一)先行政后民事说 该说认为，由于具体行政行为具有公定力，非经法定程序不得改变，因而大多数情况下行政争议的解决决定与影响着民事争议的处理，不解决行政行为的合法性问题，民事争议无法解决，而民事争议的解决则对行政争议的解决不产生影响。因而在民事诉讼中涉及到行政问题时，应由当事人先提起行政诉讼，然后再根据行政诉讼的结果确定当事人之间的民事关系。

陈瑞洪教授认为，在房屋权属争议的民事诉讼中，当事人又对房产登记提起行政诉讼的，“主体是民事诉讼，只不过附带了行政法问题。其管辖权应归民庭，行政争议部分，则移交行政庭审理，其间中止民事诉讼，待行政庭作出判决后，再来审理民事案件。”[2]黄江法官也认为，在这种情形下，“为协调好民事与行政诉讼的关系,应先中止民事诉讼,待行政审判终结后作出判决。”[3]

(二)先民事后行政说 该说认为有时民事争议的解决决定与影响着行政争议的处理，不解决民事行为的合法性问题，行政审判无法进行，而行政案件的结果则对民事争议的解决不产生影响。这种情况下应当先进行民事诉讼，等待民事诉讼作出判决后再进行行政诉讼。对于存在权属争议的房产登记，当事人之间的权属争议属于民事争议，应通过民事诉讼来解决，并且民事诉讼的审理结果是行政判决的前提，只有全面审查当事人之间的权属关系后，才能认定登记机关的登记行为是否合法;其次，房产登记行为又是一个具体行政行为，具有公定力，非经法定程序不得改变。如果确权结果与登记机关的房产登记行为不一致，当事人应当另行提起行政诉讼请求法院撤销该具体行政行为[4]。

笔者认为先决说的优势表现在提倡民事审判和行政审判之间的相互尊重和协调，有利于案件的专业化审理，并能有效地防止行政诉讼和民事诉讼判决的矛盾。但是其弊端也不容忽视：第一，诉讼进程可能被延迟。对于先决问题的审理必将延迟期间，从一审立案、审理、判决、上诉到终审裁判做出，行政案件至少需要5个月，民事案件至少需要6个月。依据《行政诉讼法》，行政案件的审限一审为3个月，二审为2个月，一二审之间还有当事人的上诉期间，一般为10日，审限需要扣除鉴定、处理管辖争议或异议及中止诉讼的时间，且因特殊情况需要延长的，高级人民法院或最高人民法院还可以批准延长。依据《民事诉讼法》，民事案件的一审适用简易程序审限为3个月，适用普通程序审限为6个月，有特殊情况需要延长的，本院院长批准可延长6个月，如还需延长，经上级法院批准后还可延长，二审程序的审限为3个月，有特殊情况需延长的，经本院院长批准可以延长;鉴定、处理管辖异议及诉讼中止的时间也应扣除。如果本案要等到先决案件审结后才能恢复审理，必定使本案被陈年累月地拖延。第二，在先行后民模式下，还可能导致程序的反复。根据行政诉讼法的规定，法院对行政行为审理后发现其违法，通常只能撤销不能变更，民事争议仍留给行政机关再次处理，当事人不服行政机关再次处理的，还可以提出复议、诉讼，从而由终点回到起点，坠入一个无限循环的怪圈，民事案件的审理只能被无限地搁置，当事人之间的纠纷也像个雪球一样越滚越大。第三，针对本文所要讨论的问题来讲，也谈不上谁是谁的先决。首先，房产登记行为并非行政裁决，而仅仅是对房屋权属关系的认可和证明，是一种准行政行为。房产登记行为没有行政机关意欲产生行政法上权利义务的意思表示，而仅有确认民法上房屋产权归属的意思

表示。在这种意义上来看，房屋权属关系是行政登记的基础和前提，那种认为行政登记行为是解决民事权属争议的观点是错误的。其次，房屋权属关系虽然是房产登记的基础，但房屋登记时登记机关只对申请材料进行形式审查，法律并未要求登记机关审查房屋的真实权属状况，行政诉讼过程中法院对登记行为进行合法性审查时，自然也不会考虑房屋权属争议，因而关于房屋权属引发的民事争议并不是关于登记行为合法与否的行政争议的前提。三、附带归并说

该说认为，为了节约时间、增加效率，同时也是为了避免人民法院在解决同一种类案件时因审理人员不同而导致判决结果不一致，人民法院可以在在解决某一纠纷时，就案件事实所涉及到的另一性质的法律关系同时予以解决[5]。由于案件中民事争议和行政争议的主次不同，因而附带诉讼可能发生在行政诉讼中，也可能发生在民事诉讼中。

(一)行政附带民事说 该说认为，在行政诉讼过程中，人民法院可以根据当事人或利害关系人的请求，受理与被诉具体行政行为密切相关的民事争议，将民事争议与行政争议合并处理。《行诉解释》第61条规定：“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”该说认为该条创设了行政附带民事诉讼制度，并进而认为，行政附带民事适用于以行政争议为主，附带关联民事争议的案件。该类案件的特点是：第一,行政争议民事争议并存,行政问题处于核心地位,民事争议只是作为附带问题出现。第二,行政争议与民事争议具有内在的关联性。第三,行政争议和民事争议可以分离,民事争议的解决则以行政争议的解决为先决条件。但具体范围的拟定则存在分歧，有学者认为行政附带民事诉讼仅适用于行政裁决行为[6];有学者认为应包括行政裁决、行政确认、存在民事侵权行为被害人的行政处罚案件、第三方认为侵犯了自己的民事权益的行政许可案件[5]41-44;有学者认为仅包括行政裁决和存在民事侵权行为被害人的行政处罚案[7];有学者认为包括行政确认、行政裁决、行政登记、存在民事侵权行为被害人的行政处罚案件、第三方认为侵犯了自己的民事权益的行政许可案件[8];还有学者认为只有行政侵权赔偿诉讼可以作为行政附带民事诉讼提起[9]。

该说认为提起行政附带民事诉讼必须考虑：1行政诉讼与民事诉讼的紧密程度;2争议本身的复杂程度，非主要争议必须本身清楚、法律适用明白，解决主要争议的审判庭可以附带加以解决; 3是否为同一法院管辖;4尊重当事人的选择权，当事人有权选择其所涉的行政争议与民事争议是采取行政附带民事诉讼的形式还是行政争议与民事争议分别进行[10]。在这4个条件中，尤其需要强调行政争议和民事争议之间的关联性。但何谓关联性?目前有如下观点：其一，认为关联性表现在两种性质的争议由同一民事行为引起，且民事争议的解决依赖于行政争议的解决[11];其二，认为是否具有关联性即行政诉讼和民事诉讼所表现出的法律事实是否相同或基本相同,行政诉讼的审理结果对民事诉讼是否有实际影响[3]59。

有些学者进一步深入探讨行政附带民事诉讼的具体问题，针对管辖、举证责任、审判组织、诉讼时效和审理程序和执行等问题的冲突的解决提出可行性建议。如为了防止民事诉讼过于复杂而拖累行政诉讼，发生“小马拉大车”的现象，有学者主张采取“一案两判”的措施，先行对行政争议作出裁判，等民事部分的审理结束后，再以同一案号对民事争议作出裁判[12]。

(二)民事附带行政说 该说认为，民事附带行政主要适用于以民事争议为主、涉及关联行政争议的案件，该类案件有如下特点： 第一，本质上属于民事争议，且民事争议不由行政行为引起，只是由于行政行为的介入而变得更加复杂;第二，行政争议的解决是民事审判的前提，不解决行政行为的合法性问题，民事审判就无法进行;第三，当事人在民事诉讼中不能直接请求撤销行政机关的行政行为，只能以行政行为违法作为抗辩理由。具体包括因行政登记、行政权属确认、行政许可中的自然资源利用许可而引起的民事行政争议的关联案件，以及因行政裁决而引起的以行政争议为形式但实质上为民事争议的关联案件[13]。还有学者表述的更为笼统，包括侵权纠纷、确权纠纷及损害赔偿纠纷[14]。笔者认为，附带归并说的优势在于在同一程序中解决两种纠纷，有利于提高效率、减少当事人诉累、避免矛盾裁判的发生。然而其弊端也很明显：第一，适用范围有限且存在分歧，即使是附带诉讼的赞成者，也认为附带诉讼“可有但不可滥，应当具体界定”[15]。而对于如何界定关联性、如何划定附带诉讼的具体范围，从上文的论述可以看到，学界并未达成一致观点。但不管最终采取哪种观点，附带诉讼所能解决的问题终究是有限的。第二，由于两类诉讼在管辖、证明责任、诉讼时效、判决方式及执行等问题上存在相当差异，人为地将两种诉讼程序纠结在一起，将会同时削弱两大诉讼各自的目的，使法官在程序上无所适从，使纠纷的解决复杂化，可能非但不能提高效率，反而有损于效率和公正。如有学者认为在法庭调查和法庭辩论时，法官视具体情况，可以对行政部分和民事部分分别进行或穿插进行，那么法官必须一直保持清晰的思路，对行政问题适用行政诉讼的特殊规定，对民事问题适用民事诉讼的特殊规定，但这仅是一种美好的幻念，而且实践中难以实现。第三，虽说法官需要知法，但一般仅限于其专业领域，并不能要求法官知悉所有的法。如果将民事案件交给行政审判庭，由于行政庭的法官不熟悉民事法律，行政法理念也与民法理念大异其趣，并不利于民事案件的公正审理;反之，如果将行政案件交给民庭审理，由于行政法律法规极其繁杂，民庭法官面对案情可能一头雾水，不能准确适用法律。第四，回到对于本文所讨论的问题，虽然很多学者主张通过行政附带民事诉讼解决，但笔者不敢苟同。物权法上的权属争议是典型的民事争议，为什么必须通过行政诉讼来解决?房产登记行为仅是对当事人物权归属或变动的确认，其法律效果主要在于民法上的权利推定和产生

公信力，何以仅仅因为登记行为是行政机关作出的就必须将权属争议也交付行政审判呢?既然行政附带民事诉讼的路径不可走，那么民事附带行政诉讼能解决本文的问题吗?附带诉讼要求两种争议由同一行为引起或两种争议所涉法律事实相同或基本相同，然而行政诉讼涉及的事实是房产登记行为的合法性，民事诉讼涉及的是房屋权属的审查，由于房产登记时仅为形式审查，那么该合法性审查中并不包含对房屋真实权属的审查，因而两种诉讼涉及的法律事实并不相同;另外，权属争议也并非由房产登记行为所引起，因而本文所谈论的问题并不符合附带诉讼提起的条件，民事附带行政或是行政附带民事都是行不通的。

四、民行并行说

该说认为，通常情况下，民事诉讼和行政诉讼可以并行不悖地进行，因为民事诉讼解决平等主体的公民、法人或其他组织之间及其相互之间因人身关系和财产关系而发生的纠纷，行政诉讼解决作为行政相对人的公民、法人或其他组织与具有国家行政职权的国家机关和组织之间因行政权的行使而引起的纠纷，这两种纠纷性质不同。此外，两大诉讼之目的和功能不同，审查对象和适用的法律也不同，应该彼此独立。但在实践中，有时存在两种纠纷在法律事实上互相联系，在处理结果上互为因果或互为前提的情形，这时如果不能科学的协调两种诉讼的关系，则可能引发民事判决和行政判决的矛盾，最终威胁司法的权威。学者们通过对民事争议和行政争议之间的关系进行分类，认为对行政争议与民事争议并重的案件民事诉讼和行政诉讼可以并行，这种案件具有如下特点：第一，行政争议与民事争议相对独立，一案的处理结果并不影响另一案的处理;第二，法院完全可以分别审理，分别审理时一案可不以另一案的处理作为定案根据[16]。

那么关于房屋权属争议和行政登记合法性争议并存时，民事诉讼和行政诉讼能否并行呢?“河南焦作房产案”两种诉讼、3级法院、10多年审理、18次裁判”而纠纷并未平息的残酷现实向我们昭示了这种方案的不可能性。有学者认为，“这种主张实质上是在回避矛盾，民事争议与行政争议相互关联是客观存在的，无视这种现象只管各自诉讼，其结果只能是两种诉讼相互冲突相互抵触，最终都难以有效运行。”[4]433“房产登记行政案件主要审理房产登记管理具体行政行为的合法性,而与其相关联的房产纠纷民事案件则是审查房产纠纷基础民事法律行为的效力来确定房屋产权的归属，二者之间由于审理方向、审理程序和法律适用的不一致，经常导致裁判结果自相矛盾,使行政与民事审判工作常常面临判决结果相对立的两难困境。”[17]

笔者认为，在本文设定的问题中，民事诉讼和行政诉讼本来是可以并行的，其判决的矛盾也非实质冲突而仅是形式意义上的矛盾。因为行政诉讼的审理对象房产登记行为的合法性，即房产登记机关是否履行了法律法律规定的形式审查义务，并不考虑房屋产权是否存在事实上的争议;而民事诉讼的审理对象是当事人之间的房屋产权争议，两种诉讼审理的对象不同，当然判决的针对性也不同。但事实上，权属纠纷的确因为房产登记行为而复杂化了，权属争议和登记合法性争议并非毫无关联，如果行政诉讼认为登记行为合法而做出确认判决，而民事诉讼把房屋判给非登记权利人，当该非登记权利人申请变更登记时，房产登记部门面对两份生效判决往往不知如何是好。此外，由于当事人通常并不清楚行政诉讼和民事诉讼的审查对象不同，对行政诉讼和民事诉讼的结果抱有同等期待，当出现不同裁判时，便会认为是司法不公和司法腐败，不利于司法公信力的树立。由此可以得出一个观点：不能由于审判系统内部分工的不同而造成裁判矛盾的假象，从而自毁裁判的权威。

五、民诉单行说

该说认为，房屋产权登记行为仅是一种认可和证明行为，房产登记仅具有证据效力，如果法院查明的事实或认定的法律关系与登记的事实及登记所认可的法律关系相矛盾，法院可以直接对登记不予采信，无需作出撤销判决[18]。还有甚者，认为房产登记应排除在行政诉讼受案范围之外，其理由有两种：一是认为房屋产权登记作为物权公示手段，应具有形式拘束力，法律为维护不动产登记簿的稳定性，不应允许利害关系人通过行政诉讼撤销登记机关作出的登记决定[19];二是认为房屋产权登记行为作为准行政行为，不具有权利侵犯性，因而应排除在行政诉讼受案范围之外[20]。

笔者认为，赋予房屋权属登记权利推定效力和善意保护效力无疑是正确的，这样房屋权属争议仅通过民事诉讼就可以解决，无需进行行政诉讼，当事人只需依据民事诉讼判决向房产登记机关申请变更登记即可实现权利救济的目的。但是只要法律允许当事人就房产登记行为提起行政诉讼，就不能避免民事诉讼和行政诉讼谁先行谁后行、可否在附带程序中一并审理以及可否并行审理而互不干涉的问题。这些问题在上文中已进行了充分的探讨，其对于解决本文所预设的问题的解决都不可行，而单纯通过民事诉讼解决是最佳的路径，那么我们可否考虑将房产登记行为排除在行政诉讼受案范围之外呢?

房屋权属登记具有私法行为和公法行为双重属性。首先，房屋权属登记作为一种典型的不动产登记，一种私法上的行为，是一种不动产物权公示的手段，物权强大的支配性和排他效，使得其存在、变动、行使与实现都涉及他人利益和社会利益，为了维护交易安全与秩序，必须使其以一种物质形态昭然于外，房屋权属登记正是对房屋权属状态的公示。其次，房屋权属登记是一种行政确认行为，是一种公法行为。所谓行政确认行为，是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给与确定、认可、证明并予以宣告的行政处理[21]。而房屋权属登记正是由房屋登记机构负责，对房屋的所有权、抵押权等权属关系进行形式审查后进行记载，并发给房屋权属证书的行为，这种记载和发证行为不会产生权利义务关系从无到有的变化, 但却会加强原有的法律关系的效果，使其获得一种国家认可的色彩，从而具有更强的公信力。房屋权属登记是以确定的方式对房屋权属关系予以宣告的行为，属于行政确认行为的一种类型。

房屋权属登记并非把行政机关的意志强加于行政相对人，而仅仅是行政机关对相关房屋权属关系进行审核后进行确定，并予以登记的行为，是一种准行政行为。由于准行政行为并非行政机关的意思表示行为，并不直接对相对人的权利义务产生实质性的影响，因而一般不具有可诉性[5]198。

综上，笔者认为，房屋权属登记行为是一种准行政行为，不具有行政可诉性，房屋权属纠纷完全可能通过民事诉讼解决;房屋权属登记作为一种行政确认行为，属于民事诉讼中的优势证据，具有推定房屋上的权利归登记权利人所有的效力，但是存在充分的相反证据时，这种推定是允许推翻的。需要说明的是，房屋权属登记行为不可诉仅指撤销诉讼不可诉。当事人拥有登记请求权和变更请求权，若房屋登记机构拒绝办理登记或变更登记的，当事人有权提起行政诉讼，要求行政机关履行登记职责。此外，虽然房屋权属登记中仅涉及到行政机关的观念表示，但也毕竟是公权力介入到民事活动领域的一种表现，有权力就有责任，如果行政机关在登记过程中存在违法行为导致登记发生错误，相对人也可提起行政赔偿诉讼，要求行政机关承担赔偿责任。JS

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Exploration of the Action Mechanism about the Housing Ownership Dispute:

A Problem Cross Administrative Proceedings and Civil ProceedingsCAO Jing

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

本文责任编辑：林士平

作者：曹 婧

第三篇：论宪法诉讼机制在中国的建立

作者简介：高真真（1988-），女，汉族，山东潍坊人，山东科技大学文法学院诉讼法学硕士研究生，研究方向：民事诉讼。山东科技大学文法学院，山东青岛266000

【摘要】2013年11月召开的十八届三中全会对于维护宪法的法律权威和建立宪法的监督机制的相关问题进行了深入的探讨。虽然英美法系国家和大陆法系国家的宪法诉讼各具特色，有着不同的发展历程，但是宪法诉讼是各国实施宪法监督的不可取代重要机制。在中国建立宪法诉讼制度无疑也是正确的选择，宪法诉讼的概念和主要特征以及国内外相关问题的研究现状对于我国建立宪法诉讼制度有着深远的影响；而如何克服建立障碍、建立何种诉讼模式更有利于监督和审查宪法还需要我们进行更深入的研究和探讨。

【关键词】宪法诉讼；发展模式；可行性；构建

2013年11月15日《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，指出要维护宪法法律权威。宪法是保证党和国家兴旺发达、长治久安的根本法，具有最高权威。要进一步健全宪法实施监督机制和程序，把全面贯彻实施宪法提高到一个新水平。建立健全全社会忠于、遵守、维护、运用宪法法律的制度。坚持法律面前人人平等，任何组织或者个人都不得有超越宪法法律的特权，一切违反宪法法律的行为都必须予以追究。而对于如何建立宪法的监督机制是我们一直以来关注的重点和难点。

1803年美国的马伯里诉麦迪逊一案开创了宪法诉讼的先河，并由此建立了由司法机关来审查违宪与否的监督体制。基于全世界多样化的法律传统和政治理念，各国建立和发展了具有各自特色的违宪审查制度（我国十八届三中全会的《决定》所声明的宪法监督与上述的违宪审查涵义是相同的）。依照实施违宪审查的主体以及方式的不同，违宪审查体制大体可以分为最高代表机关审查制、司法审查制、宪法法院审查制和宪法委员会审查制四类。

最高代表机关审查制，是由各个国家的代表机关（议会、人民代表大会等）作为审查机关实施违宪审查；司法审查制和宪法法院审查制都是宪法诉讼制度的表现形式，也就是下文所介绍的普通法院型和宪法法院型的宪法诉讼制度；宪法委员会审查制即由专门设立的宪法委员会作为违宪审查的主体。下面重点介绍宪法诉讼的相关制度和研究。

一、宪法诉讼的概念和特征

为了更好地阐释宪法诉讼的概念，首先要将宪法诉讼与容易混淆的司法审查和违宪审查加以区别。根据之前学者的研究可知，“司法审查制度，是指司法机关通过司法程序审查和裁决立法案或行政行为是否违宪的一种制度。①”司法审查的主体是司法机关，侧重于诉讼主体机关的司法属性，而宪法诉讼是通过诉讼程序对宪法进行审查，则宪法诉讼的主体是特定的审查诉讼机关，由此可得司法审查与宪法诉讼是不能等同的两个概念。违宪审查是对宪法监督机制的各种程序的总称，不仅包括诉讼审查程序，也包括非诉讼审查程序。我们可以认为宪法诉讼是违宪审查的一部分，但不能代表全部的审查方式。

宪法诉讼是违宪审查机关、原告人以及具有立法权的国家机关针对具体的存在的违反宪法的事件引起的某项特定法律或者抽象地仅对法律的合宪性与否的审查，最终确定违宪法律效力存在与否的诉讼过程。

宪法诉讼的特征可以从以下几个方面进行阐述：

（一）宪法诉讼的前提是违宪，是指相关主体违反包括宪法典、宪法原则、宪法判例等相关内容的宪法规范。

（二）宪法是调整国家与公民关系的法律规范，宪法诉讼中行使违宪审查权的是特定的国家机关，违宪的主体是国家机关及其领导人，败诉后违宪主体将承担的是违宪责任，违宪责任是兼有法律和政治双重性质的一种法律责任。

（三）宪法诉讼的对象是审查特定法律违宪与否。

（四）宪法诉讼的结果是判断法律是否违宪并判决违宪的法律无效。

二、国外宪法诉讼制度的相关研究

根据法院的种类及审查方式的不同，可以将宪法诉讼分为普通法院型和宪法法院型两大类型。普通法院型，又称为“附带性违宪审查制度”或“私权保障型违宪审查制度”（主要存在于美国、日本、菲律宾、埃及、阿根廷、巴西、印度、澳大利亚、加拿大等英美法系国家，日本除外），是指以传统的司法权观念来理解宪法问题，在具体的法律上的争讼中，一方当事人作为请求根据引用有违宪嫌疑的法律，另一方当事人以其违宪性为理由主张该法律不能适用于该案件时，作为确定具体的权利或法律关系的前提，由普通司法法院根据审理具体案件的实际需要对有关法律进行合宪性审查的制度②；宪法法院型，又称为“抽象性违宪审查制度”或“宪法保障型违宪审查制度”（德国、意大利、法国、奥地利、韩国等大陆法系国家），是指不以具体的法律上的争讼的存在为前提，而以抽象的法律的合宪性为诉讼标的，由特别宪法法院进行的一审终审的违宪审查制度③。

（一）两大宪法诉讼制度的发展历程

1普通法院型，普通法作为英美法系的基础认为法是恒定不变的；再者英美国家的国家政体多数为三权分立，注重通过法院对于立法权的制约，在英美法系国家法官有极大的自由裁量权，因此对于宪法权的审查一直是由法院进行的，并且近代更加信奉自由主义，主张对于个人权利的保护。

2宪法型法院，大陆法系国家的法院的权利是由王权分离出来的，影响着蓬勃发展的资产阶级革命；大陆法系国家是成文法系国家，法官依照系统条理的法律进行判案，抑制法官的个人意志。基于立法权的优越性以及对于法官的不信任，大陆法系国家起初实行的宪法审查制度是由立法机关建立的自我审查制度。随着社会的发展和人们民主意识的提高，宪法审查制度的建立已刻不容缓，而且自我审查制度也暴露出来大量的弊端。于是旨在维护宪法秩序的宪法型法院的宪法诉讼制度建立起来。

（二）两大宪法诉讼制度的发展特色

普通法院型的宪法制度的诉讼前提是存在具体的侵害利益的事件，并由此提起刑事、民事、行政诉讼附带审查适用该案件的法律；普通法院型的宪法诉讼制度并没有重新设立审查机构而是各级法院均可受理（规定只有最高法院才拥有审查权的少数国家除外），因此该宪法诉讼制度仍要遵循各国相对应的司法审级制；处理案件是根据具体情况作出的判决，判决仅针对诉讼的案件有效，不具有一般的约束力。

宪法法院型的宪法诉讼制度可直接对法律抽象地进行审查而不根据具体的事件和原由；宪法法院型下的宪法法院是独立于一般司法机构之外，仅对存在使用争议的宪法相关问题进行审查，实行一审终审制；宪法法院型对于审查的法律具有一般的效力，可以最终判决撤销违宪法律，自判决宣告之日或次日法律就会失效。

三、中国宪法诉讼制度的可行性

（一）建立宪法诉讼制度的重要作用

宪法作为我们国家的根本大法，只有被有效地实施和执行，才能发挥其调解社会关系的作用。监督宪法的实施和执行可以通过两种方式，一是特定机关依职权的主动审查，二是特定机关通过诉讼的方式来被动审查。然而通过我国多年宪法审查的实践经验来看，依职权的主动审查由于违宪审查的复杂性不能够有效地发挥效果，因此我们应该将更多的精力转向宪法诉讼制度。

宪法诉讼制度的重要作用：（1）保障宪法的实施，维护宪法的权威；所有的法律如果只制定了法律条文而没有规定具体的保护和救济措施，那么无论是具有最高权威的宪法还是仅仅约束特定区域的地方法规都不能够发挥作用，该法律的所有的有点和特性也不能被发掘。（2）宪法和宪法诉讼相结合才能保障公民最基本的权利；法律是用来维护权利的，法律的实施是由法律的救济措施来保障的。建立宪法诉讼制度才能够及时防止违宪行为的发生并且对于已经发生的违宪行为进行制裁。

（二）宪法诉讼制度建立的障碍和可行性

由于宪法的内容、宪法制定机关的素质以及宪法在具体适用上的不当阻碍了我国宪法诉讼制度的建立。宪法是根本大法，涵盖人们基本的权利和义务，规定了法律中的基本原则和要求。这就导致了宪法的抽象性和空洞性，没有具体的条文来解释，为宪法的适用造成一定障碍。宪法的制定机关是全国人民代表大会，该制定机关中包含了各行各业的工作者，人民代表能够明确的反映人民的要求却没有基本的法学素养。这对于宪法的实施和执行来说又构成一大障碍。另外，在处理具体的案件中我国司法机关对于宪法向来敬而远之，其中1955年最高人民法院给当时新疆省高级人民法院的《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》和1986年最高人民法院给江苏省高院的《关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》加剧了下级法院排除宪法司法适用的行为。

虽然宪法诉讼在中国的建立存在上述的障碍，但是国家对于法制的重视和民众权利意识的提高为宪法诉讼制度的建立提供了可能性。首先，依法治国，建设法治国家是领导人和民众的共识。十五大提出建设社会主义法治国家的目标也写入了宪法，中国的法制建设为宪法诉讼制度的建立提供了契机；然后，近几年来的司法改革对于法律的具体适用非常重视，而宪法诉讼的实施就是为了监督和审查宪法适用的情况，司法改革为宪法诉讼制度的建立提供了基础；最后，宪政理想的实现在最终要依赖于公民的宪法意识的提高，没有权利文化作底蕴再完备的制度设计都是空中楼阁。④随着法制社会的进步，公民的权利保护意识逐渐增强，越来越多的人开始重视自身基本权利的保护，公民权利保护意识的增强为宪法诉讼制度的建立提供了保障。综上而言，宪法诉讼制度在中国的建立有极大的可行性。

四、对于宪法诉讼制度的模式选择和构建设想

既然宪法诉讼制度对于宪法的实施和执行有着不可取代的作用，那么建立怎样的宪法诉讼制度以及如何建立宪法诉讼制度对于当前中国宪法的发展极为重要。在本文的第二部分已经介绍了宪法诉讼的两个种类：普通法院型和宪法法院型。两种模式的宪法诉讼制度各有特色并且都有着长期的发展历史，结合中国的国情，我认为普通法院型的宪法诉讼制度更适合中国当前的发展态势。首先，宪法法院型的宪法诉讼制度是大陆法系国家惯用的模式，宪法法院是该制度必不缺少的条件，而中国法律的历史发展中并没有建立宪法法院的渊源；其次，如果要在中国建立各级的宪法法院来处理宪法适用的问题无疑会消耗更多的财力和人力；再者，建立宪法法院是由一般的法官还是由各级的人大代表和政府机关工作人员来进行案件的审理呢？法官了解案件的审理程序而人大代表更明白宪法的制定意义，两者都有着特有的优势。总体而言法官相对于人大代表更能掌握诉讼的程序流程，更有利于宪法的审查和监督。

我们国家虽然主要参考和借鉴大陆法系国家的法律，但是制度的建立仍需要结合当前的国情。现在我国的法院系统已趋于完善，宪法诉讼相较于刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼有更高的要求，但具体的诉讼程序与其他的程序并没有太大的区别。所以我們没有必要另设机构或部门来进行和管理宪法诉讼的相关案件，仅需在法院系统中增加宪法诉讼这一审理厅，从现有法官中选出合适的审理宪法诉讼案件，具体的审理程序以及上诉、抗诉程序参见其他的诉讼程序；这样既能够节省人力和物力，又能够迅速将宪法诉讼融入到我国司法体系中。

宪法诉讼制度一直以来都是学者的研究对象，但是鉴于世界各国各具特色的宪法诉讼模式和我国系统的宪法监督审查体系缺失，使得各方学者没有形成统一的意见，宪法诉讼制度的研究止步不前。十八届三中全会指出要加强宪法监督，这为宪法诉讼的再次研究创新了良好的机会。结合中国的基本国情，借鉴国外的优秀制度，建立和完善宪法诉讼制度指日可待。

注释：

①[中]韩大元美国司法审查制度探讨[J]外国法译评，1989（4）

②③[中]杨建顺日本宪法诉讼理论与实践发展述评[J]法学家，1995（5）

④[中]田龙山论宪法诉讼制度的构建[J]云南财经大学学报（社会科学版），2008（4）

参考文献：

[1]韩大元美国司法审查制度探讨[J]外国法译评，1989（4）

[2]杨建顺日本宪法诉讼理论与实践发展述评[J]法学家，1995（5）

[3]田龙山论宪法诉讼制度的构建[J]云南财经大学学报（社会科学版），2008（4）

[4]谢维雁中国宪法诉讼存在论[J]法学现代，2009（1）

[5]胡肖华从行政诉讼到宪法诉讼-中国法治建设的瓶颈之治[J]中国法学，2007（1）

[6]蔡定剑中国宪法司法化路径探索[J]法学研究，2005（5）

[7]马岭德国和美国违宪审查制度之比较[J]环球法律评论，2005（2）

作者：高真真