诉讼法修改论文范文

今天小编为大家精心挑选了关于《诉讼法修改论文范文(精选3篇)》，供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。摘要：《民事诉讼法》修改是众望所归的事，但以《〈民事诉讼法〉修改决定》的形式通过却有点出乎大家的意料。《〈民事诉讼法〉修改决定》有其创新之处，但其暴露的不足也是显而易见的。应当尽快启动对《民事诉讼法》的全面修改程序，将其打造成一部既有前瞻性又有特色的能很好服务于民事诉讼的法律。

第一篇：诉讼法修改论文范文

行政诉讼法修改对专利确权行政诉讼的影响

现行《行政诉讼法》第四十八条规定，经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉；被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。两者比较可知，修改后的《行政诉讼法》对原告不积极行使自己的权利的后果处罚更为严厉，有助于维护法律尊严，减少司法资源浪费，督促原告积极行使自己的权利。

经过了近一年的讨论和修改，2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》，该决定将自2015年5月1日起施行。

我国行政诉讼法历史

我国行政诉讼制度始于1982年制定并施行的《民事诉讼法（试行）》，《民事诉讼法（试行）》第三条第二款规定，法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。全国人大常委会于1986年组织有关专家和相关部门的研究、起草《行政诉讼法（草案）》，于1989年4月4日在第七届全国人民代表大会第二次会议上经过表决通过，成为我国第一部《行政诉讼法》，也是现行《行政诉讼法》。

修改《行政诉讼法》的缘由

现行《行政诉讼法》自1990年10月1日实施以来，在解决行政争议，推进依法行政，保护公民、法人和其他组织的合法权益等方面，发挥了重要作用。同时，随着社会主义民主法制建设的深入推进，行政诉讼制度与社会经济发展不协调、不适应的问题也日渐突出。人民群众对行政诉讼中存在的“立案难、审理难、执行难”等突出问题反映强烈。为解决这些突出问题，适应依法治国、依法执政、依法行政共同推进，法治国家、法治政府、法治社会一体建设的新要求，法制工作委员会经过五年调研、研究、论证，形成了《行政诉讼法修正案（草案）》，于2013年12月提交第十二届全国人大常委会第六次会议审议。历经三次审议、两次征求意见，最终经第十二届全国人大常委会第十一次会议通过，也由最初的51条修改方案变为最终的61条修改方案。

专利确权行政诉讼

专利权本身是一种私权，过分强调对专利权的保护将使得公权受到侵害，而专利行政法规的作用则是平衡两者，即使专利权人的合法权益得到保护，又要顾及到社会和公众的合法利益，这两种权利冲突的表现形式之一就是专利行政诉讼，尤其是专利确权行政诉讼。

专利行政诉讼案件按被告身份主要分为三类：一、以国家知识产权局专利复审委员会为被告的专利行政诉讼案件；二、以国家知识产权局为被告的专利行政诉讼案件；三、以管理专利工作的部门为被告的专利行政诉讼案件，其中大部分专利行政诉讼案件为第一类。第一类专利行政诉讼案件也被称之为专利确权行政诉讼案件，包括专利复审行政诉讼案件和专利无效行政诉讼案件两种。

与专利确权行政诉讼相关的修改

《决定》的内容包括61条，下面仅列举部分与专利确权行政诉讼相关的条目。

十五、将第二十九条改为第三十一条，修改为：“当事人、法定代理人，可以委托一至二人作为诉讼代理人。

下列人员可以被委托为诉讼代理人：

（一）律师、基层法律服务工作者；

（二）当事人的近亲属或者工作人员；

（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”

专利确权行政诉讼案件的审理过程与其他行政诉讼案件相同，都需要经过质证、审查程序问题、审查实体问题等程序。其中，实体问题往往与专利的技术方案密切相关，涉及大量的理工科知识。因此，其相对于其他行政诉讼案件，其专业性较强，需要诉讼代理人既具有理工科专业知识，也具有法律专业知识。大部分诉讼代理人具有专利代理人身份，其中仅很少一部分诉讼代理人同时具有律师和专利代理人双重身份，而大部分专利代理人若作为诉讼代理人参与专利行政诉讼，通常以“经人民法院许可的其他公民”的身份参与行政诉讼。

修改后的《行政诉讼法》关于诉讼代理人的规定将与现行《民事诉讼法》的相关规定保持一致。这也意味着，当新《行政诉讼法》施行后，只有具有律师资格的专利代理人和专利代理人协会推荐的专利代理人才可以参与行政诉讼。据国家知识产权局统计，截止到2013年12月11日，我国执业专利代理人数量为8861人；而专利代理人协会推荐的专利代理人，第一批1030人，第二批263人，其数量远远小于执业专利代理人的数量，也就说将有相当一部分专利代理人不能参与行政诉讼。

十六、将第三十条改为第三十二条，修改为：“代理诉讼的律师，有权按照规定查阅、复制本案有关材料，有权向有关组织和公民调查，收集与本案有关的证据。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密。

当事人和其他诉讼代理人有权按照规定查阅、复制本案庭审材料，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。”

上述修改，相对于现行《行政诉讼法》第三十条，增加了律师复制本案有关材料的权利，并明确律师收集的证据为“与本案有关的证据”，从而更有利于当事人在相关案件中充分维护自己的权利。

将当事人和其他诉讼代理人的权利提升为“有权按照规定查阅、复制本案庭审材料”，并删除“经人民法院许可”的限制，使得当事人和其他诉讼代理人获得了与律师相同的阅卷权利，保障了当事人在没有聘请律师作为诉讼代理人时的合法权益。

二十、增加三条，作为第三十六条、第三十七条、第三十八条：

“第三十六条 被告在作出行政行为时已经收集了证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的，经人民法院准许，可以延期提供。

原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以补充证据。”

“第三十七条 原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。”

“第三十八条 在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：

（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；

（二）原告因正当理由不能提供证据的。

在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”

由于现行《行政诉讼法》没有规定原告和第三人的举证权利，在专利确权行政诉讼中，所依据的证据通常是行政程序中所使用的证据，例如：涉案专利公告文本、专利申请文本、所引用的对比文件等，对于原告或第三人提出的行政程序中未出现的证据的采纳则比较慎重。而新增加的第三十六条、第三十七条明确了原告和第三人在诉讼阶段可以提供行政程序中没有出现的证据，给予了原告、第三人就行政程序阶段举证失误的补救机会，同样也保障了在专利行政案件中，专利复审委员会针对新证据举证的权利。

二十六、将第三十九条改为第四十六条，修改为：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。

上述修改，将行政诉讼的起诉期限由三个月延长为六个月。但是现行的《专利法》规定，“可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。”而且，《专利法》修改征求意见稿和送审稿中，均没有对起诉期限进行修改。在考虑到当事人迫切希望得到专利权、维持专利权或无效专利权的情况下，兼顾提高专利审查速度的大趋势下，预计修改后的《专利法》还将保持起诉期限为三个月，不会将起诉期限延长至六个月。因此，上述法条的修改将不会对专利确权行政案件产生影响。

二十八、将第四十条改为第四十八条，修改为：“公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。

公民、法人或者其他组织因前款规定以外的其他特殊情况耽误起诉期限的，在障碍消除后十日内，可以申请延长期限，是否准许由人民法院决定。”

现行《行政诉讼法》第四十条规定，公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请延长期限，由人民法院决定。

修改后的《行政诉讼法》以法定形式，将不可抗力和其他不属于其自身的原因作为法定期限排除在诉讼期限内，从而将基于上述原因的延长期限作为当事人的法定权利，而不需要经过法院许可。

三十四、将第四十三条改为第六十七条，将第一款修改为：“人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告。”

上述修改，将现行《行政诉讼法》规定的被告向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料的期限由十日延长为十五日。由于当前专利无效申请和专利复审申请的数量也在大幅增长，期限的延长将使得专利复审委员会的准备时间得到缓冲，这也意味着原告收到答辩状副本的日期将推后五天。

上述修改还明确了“有关材料”是作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，从而与现行《行政诉讼法》第三十二条保持一致。

三十九、将第四十八条改为第五十八条，修改为：“经人民法院传票传唤，原告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按照撤诉处理；被告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”

现行《行政诉讼法》第四十八条规定，经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉；被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。两者比较可知，修改后的《行政诉讼法》对原告不积极行使自己的权利的后果处罚更为严厉，有助于维护法律尊严，减少司法资源浪费，督促原告积极行使自己的权利。

四十六、增加七条，作为第七十三条、第七十四条、第七十五条、第七十六条、第七十八条、第七十九条、第八十条：

“第七十四条 行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：

（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；

（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。

行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：

（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；

（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；

（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。”

在现行的《行政诉讼法》下，人民法院在审理专利确权行政案件的过程中发现行政行为存在瑕疵，通常在判决中予以纠正，并维持行政行为。而修改后的《行政诉讼法》，则为人民法院上述维持行政行为提供了法律支持。而且，通过法条明确规定，有助于当事人判断是否起诉，从而有利于节约司法资源。

四十八、将第五十七条改为第八十一条，修改为：“人民法院应当在立案之日起六个月内作出第一审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理第一审案件需要延长的，由最高人民法院批准。”

上述修改，将现行《行政诉讼法》规定的一审期限由三个月延长到六个月。这意味着，专利确权行政案件将在立案日后六个月才能做出一审判决。鉴于当前专利确权行政案件一审的管辖与商标确权行政案件一审的管辖法院为同一个法院，而且今年以来商标确权行政一审案件巨幅增加，其增加幅度已经远远超过现有法官处理能力，可以预期，一审期限的增长将缓解当前案件超期情况，也有助于原告的诉求及时得到立案。

结束语

《行政诉讼法》经过24年的跋涉即将面临新生，相对于现行《行政诉讼法》向原告进行了倾斜，更有利于维护原告的合法权益。其对专利确权行政诉讼的影响将是深远的，也要求业内的法律工作者与时俱进，共同面对时代的进步和挑战。

作者：闫立刚

第二篇：《〈民事诉讼法〉修改决定》评析

摘 要：《民事诉讼法》修改是众望所归的事，但以《〈民事诉讼法〉修改决定》的形式通过却有点出乎大家的意料。《〈民事诉讼法〉修改决定》有其创新之处，但其暴露的不足也是显而易见的。应当尽快启动对《民事诉讼法》的全面修改程序，将其打造成一部既有前瞻性又有特色的能很好服务于民事诉讼的法律。

关键词： 民事诉讼法;以人为本;诉讼权利;正当程序

文献标识码：A

2007年10月28日，第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议表决通过《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》(本文简称《修改决定》)。1991年4月9日制定并施行了16年多的《民事诉讼法》(注：为论述方便及节省篇幅，如无特别说明，本文中所称的《民事诉讼法》均指1991年《民事诉讼法》，不指2007年修改后的《民事诉讼法》。)至此终于得到我国最高立法机关的首次修订。以下，本文结合《修改决定》的内容，对其所具有的现实意义以及存在的问题作一评析，并在此基础上对我国《民事诉讼法》的全面修改发表若干建议。

一、出台背景：情理之中，意料之外

众所周知，《民事诉讼法》的实施，不仅改变了民事司法审判中很多方面“无法”可依的局面，有力地保障了当事人诉权的行使与实现以及法院审判权的正确行使，而且对于繁荣我国民事诉讼法学理论的研究也起到了十分重要的作用。但是这部《民事诉讼法》毕竟制定于16年前，这期间我国政治、经济、文化等各方面都发生了很大的变化，《民事诉讼法》对这种变化的不适应性和滞后性体现得越来越明显。

实务界对此应当说已早有动作，最高人民法院自《民事诉讼法》颁布以来先后发布了100多个相关司法解释，其中有相当一部分特别是后期的司法解释显然已突破了《民事诉讼法》本身的规定，这应当可以看作是实务界对修改《民事诉讼法》要求的反映。2003年3月召开的十届全国人大常委会第一次会议确定了包括《民事诉讼法》修订在内的全国人大常委会立法规划(共76件)。据了解，自十届全国人大组成以来，代表们在本届举行的5次全国人大会议期间，联名提出修改民事诉讼法的议案共有90件之多[1]。2006年12月15日，十届全国人大会常委会第五十四次委员长会议正式将民事诉讼法的修改列入全国人大常委会2007年立法计划[2]。

至此，《民事诉讼法》的修改似乎已是板上钉钉的事，而且从各方面的反应包括立法机关的反应来看，大部分人都判断肯定是大修。2007年6月，全国人大常委会终于正式开始了《民事诉讼法》的修改。但与人们的预期不完全一致的是，该次修改是以修正案的形式对《民事诉讼法》进行部分修改，其中主要是针对当事人“申诉难”和“执行难”。而提交审议的《民事诉讼法修正案》草案，据说就是湖南代表提交的建议稿为基础的[3]。2007年8月和10月，全国人大常委会又分两次对民事诉讼法修正案草案进行了审议。2007年10月28日，全国人大常委会以“决定”的形式通过了对《民事诉讼法》的修改，这就是我们现在看到的《修改决定》。

二、思考评析：不缺新意，更多不足

《修改决定》共19条，主要涉及以下8个方面的内容：1扩大了拘留适用的对象，并且提高了罚款数额;2明确规定当事人向上一级人民法院申请再审，并且规定了再审的审查期间;3细化了当事人申请再审的具体事由;4明确规定特殊情形下当事人申请再审的期间可以延长;5完善了检察机关的抗诉制度;6增加了执行管辖的法院，并且延长了当事人申请执行的期间;7赋予当事人等相关权利，规范执行行为;8强化了执行措施，促使被执行人依法履行义务。另外《修改决定》还删去了《民事诉讼法》“企业法人破产还债程序”这一章。(注：原来对国有企业和非国有企业的破产，分别适用不同的法律规定：国有企业破产适用1986年制定的《企业破产法》(试行)，集体企业、私营企业等非国有企业破产适用《民事诉讼法》第19章“企业法人破产还债程序”。但2006年颁布了《中华人民共和国企业破产法》，该法已经对破产还债程序作出了统一规定，并且适用于所有企业法人，因此《民事诉讼法》再保留“企业法人破产还债程序”这一章也就没有必要，于是此次修改便删去了“企业法人破产还债程序”这一章。《修改决定》及时将《民事诉讼法》中的这一章删去显然是合理的。)仔细审视《修改决定》，我们将不难发现：其虽有所创新，但不足之处也显而易见。下面我们拟对此作一评析。

(一)主要创新之处

1.理念创新：彰显了“以人为本”和“权利本位”的理念

“国家本位”和“权力本位”向来是我国立法的基本指导理念。在新中国成立后，这种以“国家本位”和“权力本位”为指导的立法思想处于主导地位，尤其是受当时以权力和管制为特征的计划经济体制以及前苏联的强化国家主义观念的影响，我国于1982年制定的《民事诉讼法(试行)》和1991年制订的《民事诉讼法》或多或少地刻上了“国家本位”和“权力本位”的印记。以《民事诉讼法》为例，在有关法院与当事人的权力(权利)配置上总是大大偏向于法院，法官拥有强大、宽泛的职权，当事人仍是被法院管理、规制的对象，其地位只是帮助法官处理案件的协助者，其诉讼权利不仅在总量上不够，而且还缺乏救济保障措施，对当事人实质权益的保护非常不利。如当事人在宣判前请求撤诉必须由法院裁定是否准许;法院拥有相当大的主动调查收集证据的权力;对案件的再审，法院有权不受时效、审级的限制而随时提起;等等。总之，从实质上讲，法官仍是诉讼法律关系的主导者[4]。

在这种“国家本位”和“权力本位”观念的背后，我们认为是对人的极度漠视。正如有论者在总结历史教训而言，“中国法学的一个重大悲剧就在于忽略了人在法中的地位”，“人文观念和科学观念的缺失是法学界的重大失误，法、法治或法学都在极大程度上忽视了人。”[5]然而，人才是世界的中心，是万物的尺度，社会的发展是为人服务的。“在社会体系的设计中，我们必须把人仅仅作为目的而决不作为手段。”[6]“我们的人民是一个整体，是国家的主人，实现人民的利益和意志应当成为国家活动的根本目的。”[7]“国家权力的配置和运作，只有为了保障主体权利的实现，协调权利之间的冲突，制止权利的相互侵犯，维护和促进权利的平衡，才是合法的和正当的。因而，必须通过权利本位将权利从权力的桎梏下解放出来，从而消除国家本位、官本位的封建遗迹。”[8]在这里实际上提出了一种与“国家本位”和“权力本位”观念针锋相对的、符合社会发展规律与潮流的“以人为本”和“权利本位”的理念。

“以人为本”和“权利本位”意味着一套观念体系，也是一种崇高的行为准则和社会生活方式。其要义在于:“一切从人出发，以人为中心，把人作为观念、行为和制度的主体;人的解放和自由，人的尊严、幸福和全面发展，应当成为个人、群体、社会和政府的终极关怀;作为主体的个人和团体，应当有公平、宽容、诚信、自主、自强、自律的自觉意识和观念。人文精神以弘扬人的主体性和价值性、对人的权利的平等尊重和关怀为特质。”[9]这种理念意味着法律制度的构建要体现对人的终极关怀，从人性规律出发，尊重人权，把人视为实质的主体。体现在司法领域，基于“社会的发展是为了人，程序的设置也应为了人”[10]的考量，“无论是作为一种社会的规范设计、制度安排与组织设置，还是作为一种社会的观念、意识和精神状态;无论是作为历史经验的自发产物，还是作为现实需要的理性建构”,程序都应“以个体人的人性和需求为标准和动力,以真实的具体的人的日常生活世界为诞生之地,并以现实的人的具体的生活场景为存在和发展的地域与时空纬度。”[11]在设置程序时应该充满对人类的情感，关注人的未来，考虑人的需要，不能只见“规范”不见“人”，要把对人的重视直接生成对弱势主体强烈而现实的关怀，在程序法基本理论中更加突出强调人的主导地位[10]69。具体而言，“以人为本”和“权利本位”要求司法制度的设计与改革举措应当从民本立场出发，要合理地平衡法院与当事人的权力(权利)配置，尊重公民的意愿，凸显当事人在民事纠纷解决过程中的自治性和主体性，保障其权利和自由，使公民真正成为司法的主体，体现司法的人文关怀，更好地维护当事人的诉讼权利。

我们很欣喜地看到，《修改决定》在一定程度上削弱了“国家本位”和“权力本位”的观念，而更加彰显了“以人为本”和“权利本位”的理念，如进一步扩大当事人的诉讼权利，以此强化对法院审判权的监督与制约;进一步完善执行措施，以此增强债权人权利保护的力度;进一步突显程序正当性的要求，切实维护当事人的诉讼权利，等等。

2.具体内容创新

(1)当事人的诉讼权利进一步扩大 作为一部以解决当事人之间纠纷、保护当事人受侵害的实体权利为依归的法律，《民事诉讼法》无疑应当充分体现对当事人诉讼权利的保护。保护当事人诉讼权利与防止法院审判权力的滥用是紧密相关的，可以说是一个问题的两个方面。从某种意义上说，当事人与人民法院在民事诉讼过程中是一对相互影响、相互作用的矛盾体，任何一方诉讼权利(力)的无限扩大都会影响到相对一方诉讼权利(力)的发挥，进而阻碍民事诉讼目的的有效实现。尤其是审判权作为一项国家公权力，由于其以国家强制力为后盾，往往具有易扩张和被滥用的特点，而当事人诉讼权利则因其权利分散，不具有直接的强制性而具有易萎缩和易被侵害的特点。因此，法院审判权力的行使应当受当事人诉讼权利的制约，并通过扩大当事人诉讼权利的广度以制衡法院审判权力。《民事诉讼法》虽然在一定程度上也强调了对当事人诉讼权利的保护，但仍然还做得很不够——尤其在我们法院职权色彩相对浓厚的国家，当事人诉讼权利对法院审判权力的制约监督远未达到一种理想的状态，司法实践中法院审判权力侵犯当事人诉讼权利的现象还普遍存在。为此，《修改决定》进一步扩大了当事人诉讼权利的范围，并以此强化对法院审判权力的监督与制约，其中比较突出的如《修改决定》第11条明确赋予当事人、利害关系人对违反法律规定的执行行为提出异议的权利，并还规定了异议的处理程序。与修改前的《民事诉讼法》相比这一规定无疑是一个巨大的进步，填补了我国《民事诉讼法》对违法执行行为进行程序上救济的空白。另如《修改决定》第12条明确赋予了申请执行人在执行法院拖延不执行时申请变更执行法院的权利。这主要考虑在到近年的司法实践中，一部分案件之所以难以执行，一个很重要的原因就是因为地方保护主义的干扰，对此，《修改决定》予以了高度关注。再如《修改决定》第13条进一步完善了案外人异议制度，赋予案外人通过异议和诉讼维护自己实体权益的权利。《民事诉讼法》虽然也规定了案外人对执行标的有提出异议的权利，却仅规定由执行员审查，且未规定具体的审查程序，当事人和其他利害关系人的程序权利难以得到充分的保障，对此，《修改决定》予以了充分考虑，将《民事诉讼法》原相关条款修改为：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决，裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决，裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。”等等，这些均充分说明《修改决定》进一步扩大了当事人诉讼权利的范围，加强对诉讼权利的保护力度。

(2)债权人的权利保护力度进一步增强 “执行难”问题是近年来人们高度关注且非常严重的社会问题。为缓解执行难，《修改决定》在两个方面作了重大变革：一方面是加强了债权人的权利保护，具体包括：第一，增加了被执行财产所在地法院管辖的规定，使债权人可以根据具体情况选择执行法院，从而更有利于债权人债权的实现;第二，将申请执行期限统一延长为2年，这既体现了民事诉讼中的当事人平等原则，而且也有利于促成当事人达成和解协议，最大限度地维护债权人利益。另一方面是强化了执行措施，促使被执行人依法履行义务，具体包括：其一，针对司法实践当中被执行人接到执行通知后非但不履行裁判义务反而迅速转移或隐匿财产以逃避履行裁判义务的问题，增加规定了“立即执行”的制度;其二，针对被执行人有财产但拖延履行裁判义务的问题，增加规定了财产报告制度和相应制裁措施;其三，针对罚款过低对被执行人达不到应有制裁效果的问题，提高了罚款数额;其四，针对有义务协助执行的单位不依法履行协助执行义务时，其单位负责人因不直接涉及他的利益而抱无所谓态度的问题，扩大了拘留适用的对象;其五，针对被执行人不履行裁判义务没有社会监督的问题，加大了执行联动机制;等等。

(3)诉讼的程序正当性要求进一步突显 程序的正当性是程序法的“生命线”，程序法的好坏与其对程序的正当性要求是成正比的，程序正当性要求是程序本位理念的重要体现。程序本位理念是相对于程序工具主义思想而言的，就是要在民事诉讼中坚持以诉讼过程，而不是以诉讼结果为出发点和评价标准的理念[12]。程序本位理念的确立与程序刚性、程序公正和程序安定等紧密相关，其中程序刚性是程序本位理念确立的基础和前提。所谓程序刚性，是指法律关于民事诉讼各个环节的规定都应当是严肃的、权威性的，诉讼参与者不根据法律规定行事，就会有特定的不利后果对其进行制裁或者惩戒[13]。程序有“刚性”，违反了必会带来制裁或惩戒，程序本身的重要性才会受到重视，程序的独立价值才能得到体现，程序本位的理念才能确立，当事人的诉讼权利也才能得到更好的保护。《民事诉讼法》对程序正当性的要求应当说是不够充分的，程序的“刚性”没能得到很好的体现，最明显的如第179条第1款第4项规定，“人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的”，当事人申请再审时人民法院应当再审。从该项规定可以解读出，如果法定程序的违反没有影响案件正确的判决、裁定，(注：况且“可能影响”本身是很模棱两可的，而这又依赖于法院的判断，当事人不能对之进行明确的监督制约。)则当事人不可以申请再审，人民法院也不应当再审。显然，这是典型的以实体结果来判断程序正当性的程序工具主义思想，程序的正当性要求被放在了一个可有可无的位置，在司法实践中更是几乎落了空。此次《修改决定》第4条第1款在细化再审事由时，明确将“违反法定程序的情形”细化为八项，即该款第4—5项和第7—12项;且不以实体结果来作为判断标准，强调了程序的“刚性”，进一步突显了程序的正当性要求。

(二)主要不足之点

1.程序工具主义的思想依然有着相当的影响力

程序工具主义的思想和“重实体，轻程序”的观念对本次《民事诉讼法》修改的影响主要体现在两个方面：一是在立法过程中。近年来，实体法立法一直受到最高立法机关的重视，且大都采取了开门立法的形式，因此也得到了广大民众的热烈响应。如《物权法(草案)》和《就业促进法(草案)》向社会全文公布征求意见后分别收到人民群众提出的意见1万多件，《劳动合同法(草案)》更是收到意见19万余件[14]。但对于《民事诉讼法》的修订，我们没有看到《民事诉讼法》修订草案向社会全文公布。我们看到的是《民事诉讼法》的修订2007年才开始实际启动，只向为数极少的学者寄送了《民事诉讼法修正案》草案，只邀请了廖廖数位民事诉讼法学者参加了一次立法研讨会并征求了其意见，等等。[15]由此我们不难评判，《民事诉讼法》修订状况的受重视程度与实体法修订状况的受重视程度形成了巨大反差。也许我们不能因此而肯定地说我国最高立法机关至今仍然是“重实体，轻程序”，但说在其潜意识里仍保留有这种思想观念的残余应当还是可以令人接受的。二是在具体内容方面。本次《修改决定》虽然在一定程度上强调了程序的“刚性”，体现了程序本位的理念。但我们也注意到，《修改决定》第4条第2款仍将“对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形” 作为当事人申请再审事由的“兜底条款”，说明立法者仍没有完全放弃程序工具主义的思想，程序工具主义的思想仍然在起着相当大的作用。

2.没有充分关注到民事诉讼各项制度之间的有机联系

应当说，“申诉难”与“执行难”确实是目前民事诉讼面临的两大非常突出的问题，但民事诉讼目前面临的问题绝不只是这两个，其他问题也还不少且并非不突出，因此《修改决定》主要只涉及这两个问题显然是有缺陷的。更何况，对民事诉讼理论和实践稍有了解的人都知道，“申诉难”与“执行难”并不只是《民事诉讼法》关于再审和执行的规定本身不完善造成的。事实上，“申诉难”与“执行难”问题与民事诉讼法的其他制度甚或与《民事诉讼法》以外的其他制度和观念息息相关。以“申诉难”为例，如果当事人在诉讼中的权利能够得到切实保障，如果没有那么多的导致证据动辄失权的规定，如果一、二审的审理能够得到加强，等等，还会有那么多的申诉吗?没有那么多的申诉还会导致“申诉难”成为一个大的社会问题吗?答案显然是否定的。这也说明“申诉难”问题的解决是一个系统工程，与当事人权利保障，证据制度，一、二审审理程序等的完善是密切相关的。

再以“执行难”为例。关于“执行难”问题，我们首先必须分析：到底哪些问题是“执行难”问题?例如，被执行人完全没有履行能力导致法院裁判没有得到执行，这能否算是“执行难”?(注： 据了解，目前经过人民法院判决的民事债务案件中，有30%左右的案件债务人确无钱可还。参见刘晓鹏：《国家执行威慑机制渐行渐近》，载《人民日报》 2007年8月25日第6版。)这实际上就牵涉到对“执行难”的理解。我们认为，“执行难”所指的应当只是被执行人有履行能力但法院裁判还是没有得到执行的情况。因为只有在此种情况下，人民法院才有可能对被执行人采取措施去实现法院裁判，如果不能采取有效措施实现法院裁判，那才能算是“执行难”。至于被执行人完全没有履行能力导致法院裁判没有得到执行的情况，人民法院再怎么采取执行措施也不可能使被执行人变得有履行能力，因而这不能算是“执行难”问题。实际上，我们所处的市场经济社会既是一个风险社会，也是一个自我承担责任的社会，处在这个社会中的主体就应当具有风险意识和自我承担责任的意识，在他与他人发生民事法律关系的时候，就应当预见到可能的风险并采取相应的预防措施，如果不能预见到或虽预见到但没采取措施预防，那么当风险降临的时候，他就应当承担这种风险，而不是去怪罪于国家。因此，被执行人因没有履行能力而导致法院裁判没有执行的情况不能完全归之为“执行难”，但《修改决定》却没有区分这种情况，而是全部将其放在“执行难”中，这就使得“执行难”问题永远都会存在而无法解决。

因此，无论是“申诉难”还是“执行难”，都不只是其制度设计的本身问题，而《修改决定》只是从完善其制度本身入手来试图解决，而没有充分关注到民事诉讼各项制度之间的有机联系，就未免有“头痛医头，脚痛医脚”之嫌，很难从根本上解决这些问题。

3.对行之有效的司法实践经验未能充分吸收

《民事诉讼法》颁布以后，在其贯彻实施过程中积累了许多行之有效的司法实践经验，最直接的体现是最高人民法院作出了100多个相关司法解释，其中关于再审与执行的也有不少，比较重要的如《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(1998年7月8日)、《关于高级人民法院统一管理执行工作若干问题的规定》 (2000年1月14日)，等等。这些司法解释中所反映的司法实践经验不仅仅是《民事诉讼法》规定的具体操作方式，而且有相当一部分突破了《民事诉讼法》的规定本身(注： 至于司法解释突破立法规定是否合法，那是另一层面的问题，因与本文无关而在此不作讨论。)，但因其“既符合现阶段中国的基本国情，又符合现代民事诉讼制度的自身规律与特点”[16]，而为司法实践所广泛运用。对这些行之有效的司法实践经验理应为立法所吸收，但遗憾的是我们并未发现有材料表明立法机关在此次修订《民事诉讼法》时对这些行之有效的司法实践经验进行了梳理并慎重地进行了考虑，事实上，《修改决定》也确实没有充分吸收这些行之有效的司法实践经验。

4.某些具体规定不够合理

《修改决定》的具体规定，应当说有相当一部分都是合理的，如提高对不履行判决、裁定的罚款数额的规定等，但也有为数不少的规定是缺乏合理性的，或者说是不完善的，这主要表现在以下一些方面：

(1)《修改决定》某些表述和用语容易让人产生歧义。这主要表现在两个方面：

第一，关于申请再审事由规定的某些表述不够清楚、准确。如规定对“未经传票传唤，缺席判决的”案件可以申请再审，司法实践中有些案件是因当事人下落不明而公告送达，导致未经传票传唤而最终缺席判决的，这在程序上是正当的，但这些案件当事人也可依上述规定因“未经传票传唤”而申请再审，这显然是荒唐的，因此这样的规定可能导致有些程序正当的案件也被申请再审[17]。再如规定“违反法律规定，管辖错误的”可以申请再审，但由于没有规定以当事人在原审中提出管辖权异议为前提，因此这种规定可能会导致当事人滥用诉讼权利并增加对方当事人的讼累且浪费司法资源;再如规定“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的”案件可以申请再审，但何谓“剥夺当事人辩论权利”显然有待进一步明确，否则将其作为再审事由在司法实践中就难以精确把握。因为辩论权利的具体行使范围和领域是十分广泛的，此外，在有些情况下，究竟是限制了当事人的辩论权利还是剥夺了当事人的辩论权利，可能也并不十分清晰，等等。

第二，对有些概念缺乏明晰的界定。如《修改决定》第11条规定“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议”，第13条规定“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查”，在这两条规定中，一条规定了“利害关系人”，另一条规定了“案外人”，但没有对这二者作出明晰的界定，让人弄不清楚这二者之间到底是有区别还是没有区别。

(2)《修改决定》对当事人申请再审事由的规定不太全面。如已有不少论者建议增加“原裁判对事实的认定明显有悖于经验法则、逻辑法则的”;“当事人有诈取判决的行为的”;“在开庭审理后，当事人或其代理人未在庭审笔录签字的”等再审事由[18]， 《修改决定》均未能予以充分考虑;再如《修改决定》只将依法应当回避的审判人员没有回避的列入再审事由也有失妥当，完全有必要把书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人依法应当回避而没有回避的情形也列入再审的事由，因为他们的恶意操作同样会对审判公正造成直接危害，尤其是鉴定人和勘验人。总之，我们认为对于上述已经发现且认为有足够理由认为应当作为再审事由的情形还是应当规定为再审事由，以免留下一些遗憾而达不到尽可能地保护当事人权利的目的。

(3)《修改决定》的某些规定中法官自由裁量权过大。如《修改决定》第6条第1款规定：“人民法院应当自收到再审申请书之日起3个月内审查……有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。”我们想问的是，到底有什么特殊情况，导致人民法院3个月还完成不了对再审申请的审查?需要延长的，能延长多久?为什么没有延长的时间限定?为此我们非常担心，这一弹性条款的存在，有可能会出现人民法院故意拖延对再审申请审查的情形，从而造成当事人另一种意义上的“申诉难”。本来法律修改的初衷就是为了解决“申诉难”，但没想到法律这样的规定会有可能使得另一种意义上的“申诉难”产生，“申诉难”仍然不能解决，这显然有违立法初衷，因而其规定是不合理的。该条第2款规定：“……也可以交原审人民法院再审。”但对哪些案件可以交原审人民法院再审却没有作出明确规定。事实上有些案件是不宜再交原审人民法院再审的，如原案件是经过原审人民法院审判委员会讨论通过的案件;因此，我们认为《修改决定》的某些规定仍过于笼统，法官自由裁量的空间仍显过大。

(4)《修改决定》规定人民检察院抗诉的情形与当事人申请再审的情形完全一致有失妥当。首先，将“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”作为抗诉情形不妥。因为这可能导致败诉方当事人请求检察机关帮助他们收集证据，而既然发现新证据已成为法定的抗诉事由，检察机关在当事人提供了证据线索后就很难拒绝，但由此既会导致检察机关的负担大大加重，又会在检察机关介入调查取证后使双方当事人力量悬殊从而造成双方地位不平等[19]。其次，未将“其他致使原裁判错误的情形”这一“兜底条款”规定为抗诉情形不妥。因为检察院抗诉是除向法院申请再审外当事人寻求救济的另一途径，而“在细化了的法定事由仍不能覆盖社会生活中的复杂现实这种例外的情况下，由作为公权力机关的检察院而不是由当事人来判断是否有必要提起再审更为恰当。”在此意义上，不将这一“兜底条款”作为再审申请情形而将其作为抗诉情形，“能够达到既减少当事人提起再审申请的随意性，又使某种救济渠道始终向他们开放的效果。”[18]188至于有学者认为将“原判决、裁定适用法律确有错误的”作为抗诉情形也不妥[18]188，我们对此持不同观点。因为该学者的主要理由是法律解释的最终决定权或判断权限应当归属一个司法机构而不应由复数的机构分享，这本身没错，但由此认为检察机关不能对“原判决、裁定适用法律确有错误的”情形提起抗诉则是不妥的，因为如果照此推理，考虑到事实认定特别是民事案件事实认定的最终决定权或判断权限也应当归属一个司法机构而不应由复数的机构分享，那所有的情形检察机关都不能提出抗诉了，但这显然是比较荒谬也是不可取的。

(5)《修改决定》对某些程序救济机制的设置考虑欠周全。如《修改决定》第13条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。”应当说该规定充分考虑到了对案外人和被申请执行人的程序救济，但对申请执行人的程序救济就考虑欠周全，因为申请执行人对法院中止该标的执行的裁定不服时，由于其通常不会认为原裁判有错误，故一般不涉及依审判监督程序办理的问题，在此情况下如何救济，显然就成了一个不可忽视的问题。再如《修改决定》第16条规定：“被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施。”但这条规定缺乏对申请执行人的救济措施，即如果申请执行人发现被执行人在隐匿、转移财产，告知执行员时执行员不立即采取措施，此时对申请执行人如何救济?申请执行人虽然可以按照第11条规定提出执行异议，但这显然阻止不了被执行人隐匿、转移财产，因为对执行异议需要审查，而审查是需要时间的，因此可能出现的问题是：还不等人民法院作出相关决定，被执行人就已把财产全部隐匿、转移光了。

5.某些具体措施仍缺乏可操作性

《修改决定》针对“申诉难”与“执行难”问题，采取了一些新的较为具体的措施，如规定“因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理”、“被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施”、“被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施”，等等，这些措施应当说大部分都是可行的，但要说全部都可行，也是值得怀疑的。以在征信系统记录被执行人不履行义务信息为例，我们大可怀疑的是，目前我国通行统一的征信系统建立起来了吗?据了解，2004年，最高人民法院就提出了建立与国家有关市场监管机关进行信息共享和措施互动、与社会诚信体系对接，进而加大对债务人失信行为的司法惩戒力度，促使债务人自觉履行法律义务的国家执行威慑机制。通过全国法院执行案件信息管理系统这个平台，将执行案件信息予以公开，并通过将该系统与金融、工商登记、房地产、交通、出入境管理等部门以及其他社会信用体系网络相链接，逐步从法律、经济、政治、生活、舆论等方面对被执行人进行制约，促使其自动履行义务。作为国家执行威慑机制的基础信息平台，全国法院执行案件信息管理系统自2007年1月1日起在全国运行后，已汇总全国法院尚未执结的案件以及2007年新收的案件100多万件，记载了每个执行案件从立案到终结的每一个步骤、程序和措施的信息数据[20]。且不说全国法院执行案件信息管理系统因刚运行其效果还有待进一步评估，单说其与其他社会信用体系网络的信息共享问题就要大打折扣。从有关消息来看，目前最高人民法院已经就信息共享问题启动与中国人民银行的共建工作，但也只是力争在2007年年底前将被执行人信息纳入中国人民银行征信系统[20]6，而到目前为止是否已纳入仍是一个问题。更何况中国人民银行征信系统本身的运行效果就值得怀疑，否则就很难有效解释银行经常发生的大量呆账和死账。但即使我们认可中国人民银行征信系统，全国法院执行案件信息管理系统也与其共享信息了，那全国法院执行案件信息管理系统与工商登记、房地产、交通、出入境管理等部门以及其他社会信用体系网络何时共享信息呢?这些共享的信息何时才能较完善以有效约束不讲信用包括不履行法院判决的个人和单位呢?目前的有关情况显然是不容乐观的，因此我们说即使《修改决定》规定在征信系统记录被执行人不履行义务信息也很难对“执行难”问题起到很大的遏制作用。

三、未来展望：理念先导，着眼实践(一)必须全面修改《民事诉讼法》

自《民事诉讼法》颁布至今，我国政治、经济、文化、科学技术以及对外交往等方面都发生了巨大的变化，这些变化无不对民事诉讼产生深远的影响。经济条件的大幅变好，人们对诉讼成本的考虑就不会像以前那样多，就更多会考虑通过诉讼方式来解决民事纠纷，也就有可能去关注一些公益纠纷。(注：近年较典型的事件如北大师生代表松花江起诉中石油事件，参见《北大法学院教授、研究生代表松花江起诉中石油》，at http://biz.163.com/05/1219/18/25BS8KPC00020QFA.html# ，2007年12月30日访问。)对此，《民事诉讼法》如何作出回应?又如，随着经济条件的变好，民众的权利意识逐渐觉醒，近年在不同地方发生的“一分钱官司”、“一毛钱官司”、“一块钱官司”等[21]就是其典型反映。这些以前几乎不敢想象但现在却实实在在发生了的诉讼案件，除经调解结案或因和解而撤诉的以外，大部分都适用了简易程序。对这些标的额如此少的诉讼案件，适用简易程序也还是略显复杂，对此《民事诉讼法》能不能规定一种更加简便快捷的程序如小额诉讼程序?

再如，科学技术的巨大变化，使电子网络得到了迅速发展和普及。如果说1991年民众对电子网络还很陌生，那现在民众对电子网络虽不能说都很熟悉但至少会有所了解。由此提出的问题是：《民事诉讼法》要不要认可一种新的证据形式即电子证据?要不要认可一种新的送达形式即电子邮件送达?如认可又如何规范?近年来甚至还有部分法院尝试用电子网络进行开庭并取得了较好效果[22]，对此《民事诉讼法》又该如何回应、如何规范?

此外，“依法治国，建设社会主义法治国家”作为党和国家的治国方略和奋斗目标分别于1997年和1999年写入党的十五大报告和《宪法》;1997年和1998年我国又分别签署了《经济、社会及文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，其中《经济、社会及文化权利国际公约》已于2001年得到全国人大批准;2000年底我国初步建立社会主义市场经济新体制的目标基本实现;“国家尊重和保障人权”于2004年正式写入《宪法》;等等，对此，《民事诉讼法》应作出怎样的规定才契合程序法治的要求?应如何保障诉权才能符合《经济、社会及文化权利国际公约》等国际公约的要求和人权保护的要求?与社会主义市场经济新体制相适应的自我责任原理和市场风险意识又该如何体现?所有这些，都需要《民事诉讼法》作出修改。由于这些修改涉及广、幅度大，所以只有进行全面修改才能包容。

(二)使各方利益充分博弈

我们不能不正视的是，《民事诉讼法》的运行牵涉到各方利益主体，不仅包括人民法院，而且包括当事人，以及人民检察院、律师、证人和鉴定人等。(注：有些人可能会对我们将人民法院和人民检察院等国家机关称为利益主体觉得不舒服，但实际情况却不容我们否认国家机关有“自利性”。)其中当事人、证人等是包含在广大民众当中的，因为任一民众都不排除有成为当事人、证人等的可能。这些利益主体在总的利益上应当是一致的，即都希望民事诉讼能在《民事诉讼法》的规范下高质量地顺利地解决民事纠纷;但就各自的利益而言，又是不一样的，如人民法院会希望自己的审判指挥权更大一些，民众(潜在的当事人)会希望能制约人民法院滥用审判权，人民检察院会希望能全程监督诉讼过程，包括在执行过程中也能进行监督，等等。既然都有各自的切身利益存在，各利益主体自然都希望自己的利益能在修改后的《民事诉讼法》中得到体现，因而让各方利益主体在《民事诉讼法》修改过程中充分博弈是最为合适的。

在《民事诉讼法》修改过程中，使各方利益主体充分博弈至少会产生以下效果：

1.可以最大限度减少修法过程中的遗憾。如果各利益主体有机会充分参与修法，则各利益主体会尽可能多地从不同视角提出其各自的主张和论证及应当考虑的情况，其他主体或赞同或反对也必然会有其各自的理由，这样各种可能的主张和情况都会最大程度考虑到，因而无论这些主张和情况在修改后的法律中是出现还是不出现都会有其出现或不出现的理由，从而可以最大限度地减少修法过程中的遗憾，防止某些主张和情况在修法过程中因没有被提及而未加考虑以致留下遗憾。

2.可以最大程度保证各利益主体守法。如果各利益主体有机会充分参与修法，则表明修改后的法律是在各利益主体充分参与下形成的，各利益主体对自己亲身参与修改后的法律往往会觉得有“亲切感”，感到有“亲和力”，自然也就觉得有遵守之必要。因此，在《民事诉讼法》修改时使各方利益主体充分博弈可以最大程度保证各利益主体守法。

(三)要立足国情放眼世界

《民事诉讼法》的修改，一定要在科学理念的指导下进行制度创新，否则就不会有大的进步。至于《民事诉讼法》的修改到底要坚持什么样的理念?要进行哪些制度创新?理论界和实务界都提出了不少好的看法，我们也曾经有过一些论述，如认为要坚持以人为本的理念、要加大当事人诉权保护的力度、要有程序本位的意识[23];应当更加注重当事人的主体性、应当更加注重诉讼程序的正当性、应当更加注重证据制度的科学性、应当更加注重判决的终局性[24];等等。现在我们仍然坚持原来的这些观点，并且认为《民事诉讼法》的修改必须立足国情放眼世界，需着重考虑以下几方面的问题：

首先，要进行一场严肃认真的有组织的大规模的调查运动。尽管大部分人都耳熟能详地知道我国人口多，面积广，各地风俗人情不一样;也尽管大部分人都不否认司法实践中所谓“潜规则”有着巨大的影响力，但我们很少看到立法机关进行严肃认真的大规模的调查运动，最多只是看到在很少数的一些地方举办了一些作用有限的座谈会并进行了不太深入的实地考察，而这显然是很不够的。《民事诉讼法》的修改实际上是“组织起来的”一项“希望有效果并能达到预期目的的行动”，但如果没有进行严肃认真的大规模的调查运动，我们怎么知道各地诉讼上的风俗人情怎样?我们怎么了解各地司法实践中具体有哪些“潜规则”并都是怎样起作用的?我们又如何能知晓传统诉讼习惯对我们当下还有没有影响?如有影响又具体是如何发挥其影响力的?等等，没有这些基础条件，我们如何进行“分析”?又如何能进行“适当的阐述”?缺乏“分析”和“适当的阐述”的立法是很难成功的。在此不得不提的是，清末民初的民商事习惯调查运动还真值得我们认真思考和借鉴，(注：有关清末民初民商事习惯调查运动的史料及论述可参见胡旭晟：《20世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义(代序)》，载前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》(上册)，中国政法大学出版社，2005年版，第1-17页。)在《民事诉讼法》修改之前实在有必要进行一场严肃认真的有组织的大规模的调查运动。

其次，要借鉴外国的先进经验。如果说在《民事诉讼法》修改之前进行一场严肃认真的有组织的大规模的调查运动是为了认清国情、挖掘传统诉讼文化中的精华的话，那我们也一定要看到其中的落后的一面，而这落后就有必要通过外国的先进的经验来弥补。至于外国哪些经验可资《民事诉讼法》修改时借鉴及如何借鉴，因已有不少文章进行过探讨，本文限于篇幅不再论述，但要提醒一点的是这种借鉴只能是适度的，要防止走入“全盘西化”的误区，对此毛泽东同志是早有批判的，他说：“所谓‘全盘西化’的主张，乃是一种错误的观点。形式主义地吸收外国的东西，在中国过去是吃过大亏的。中国共产主义者对于马克思主义在中国的应用也是这样，必须将马克思主义的普遍真理和中国革命的具体实践完全地恰当地统一起来，就是说，和民族的特点相结合，经过一定的民族形式，才有用处，决不能主观地公式地应用它。……中国文化应有自己的形式，这就是民族形式。”[25]总之，对外国的先进经验的借鉴一定要结合我国的国情，而这一点跟前述我们首先要认清国情是分不开的。

最后，还有一个很细小但似乎并不是不重要的问题，那就是建议在《民事诉讼法》立法条文中给每一条都加上“概括性引语”，并对每一款都注明“第×款”的字样。新中国立法传统上区别于其他部分国家的是立法条文每条都没有“概括性引语”，《民事诉讼法》条文也是这样;实际上，“概括性引语”是对法条的高度浓缩概括，“概括性引语”往往能帮助人们理解法条的精髓。而对每一款都注明“第×款”的字样显然会有助于法律引用(包括司法实践中的引用和法学研究中的引用)。

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Comments on the Decision of the Revision of the Civil Procedure Act: Concurrently On the Revision of the Civil Procedure Act of the PRC

1.LIAO Yong-an 2.DENG He-jun

(Law School of Xiangtan University, Xiangtan 411105 China)

本文责任编辑：唐 力

作者：廖永安　邓和军

第三篇：刑事诉讼法修改重点问题探讨

摘要：本次刑事诉讼法的修改，是一次基于试点基础上的应急性修改，修改的规模介于以往的全面修改与单项修改模式之间，属于局部性修改，后续需要司法解释予以进一步具体化。在刑诉法与监察法衔接问题上，诉讼程序的正当性、公正性以及刑事诉讼原则的基本要求，是必须要考虑的。缺席审判制度作为一项全新的制度，有它的独特作用，但同时它又有天然的缺陷性，因此除非迫不得已，轻易不要使用。认罪认罚从宽制度的价值应予充分肯定，但这个制度也仍有很多需要进一步完善之处。

关键词：刑诉法修改 刑诉法监察法衔接 缺席审判制度 认罪认罚制度

作为开场白，首先想说明两点：一是笔者对这次刑诉法修改的研究心得是基于学术的立场和观点所做出的分析。为什么要做这个说明呢?因为作为一个研究者，在参与刑诉法修改的讨论过程中，一直在通过不同的方式发表意见，试图影响这次修改，1996年的修改和2012年的修改是这样，这次修改也是这样。然而，这种从学术观点出发所作的考虑，不同于职能部门基于现实的考量、职权行使的需要这些角度来考虑修改问题，两者有很大的不同，各有其不同的价值。二是着眼于已经完成的修改在贯彻落实的过程中，如何通过司法解释予以进一步的完善。

我国的刑诉法修改之后，并不意味着制度确立的任务就已完成，或者说程序规则确定的任务就告一段落，往往还需通过有关部门的司法解释对相关的诉讼规则予以细化，甚至还会因此对诉讼规则予以补充。刑诉法2012年修改通过后各个部门都在作这样的“法律解释”，最高人民法院有司法解释，最高人民检察院有诉讼规则，公安部也有刑事办案规定，还有六部委联合颁布的解释等等。所以说，刑诉法修改之后，在此框架内，各部门还有很多基于贯彻落实的需要而予以细化甚至补充性的规定。着眼于这种需要，笔者的研究就不仅仅是对修改的解读，还将对下一步如何通过规则的细化使得刑诉法修改宗旨能够很好落实提出一些建议。

本文中笔者将从四个方面进行解读：一是对整个修改的情况进行一些概括性的描述;二是与《监察法》的衔接问题;三是刑事缺席审判;四是认罪认罚从宽制度。

一、修改情况的素描

关于修改情况的概况，笔者把它称为修改情况的素描，可以分成两个部分：第一部分是概括这次修改的主要内容，第二个部分是对这次修改的一个概括性评论。

这次修改的主要内容主要有三个方面，即刑诉法与监察法的衔接问题、刑事缺席审判、认罪认罚从宽制度。这次修改决定一共有26条内容(“修改草案”一读的时候是24条，二读的时候是25条，最后通过的是26条)，涉及刑诉法条文36条。需要说明的是，决定的26条和刑诉法的条文是两个概念，例如，修改决定第25条关于缺席审判的规定，涉及刑诉法的可不止1条，而是7条。

这次修改的主要内容，还可以从其他角度概括，例如，修改的内容既有总则的规定(现在作为第15条的规定，以及涉及管辖等方面的内容)，也有涉及侦查、起诉、审判等诉讼环节的内容;还有关于辩护制度的内容，等等。

笔者对这次修改的概括性评论可以作为素描的勾勒线条(主要有三条)。第一个概括性评语是，笔者认为本次修改是一次应急性的修改。这里所说的应“急”，第一“急”是与《监察法》的衔接。《监察法》2018年通过以后，对公职人员犯罪的调查由监察委负责，取代了原来检察机关对职务犯罪的侦查职能(监察委调查的犯罪案件，甚至超过了原来刑诉法所规定的检察机关直接侦查的案件，而且涉及公安机关经侦管辖的案件，对此，后面还要进一步说明)。为此，诉讼法必须立即修改，否则，两个法就要“打架”了。因此，与两法衔接相关的修改就可以称为应急性的修改。这次修改的第二“急”，是认罪认罚从宽的试点到期了。最早开始(2014年)的是速裁程序的试点，后来(2016年)改为认罪认罚从宽试点(吸收了速裁程序的试点)，试点期限是两年，试点到期就意味着这类案件马上面临继续下去就会于法无据的尴尬局面。为此，就需要通过修改刑诉法将认罪认罚从宽制度规定下来，以应此急。刑诉法修改通过后，有的学者认为，这次修改体现了立法的傲慢，理由之一是程序法律怎能一通过马上就适用，应该设有一个适应期限。这话当然有道理。1979年制定刑诉法、1996年的修改和2012年的修改都是隔若干个月后才开始适用，而这次却是通过修改决定后马上实施。原因是什么?这其实恰恰就体现了应急的特点。就此而言，反映的并不是傲慢，而是无奈。当然，刑事缺席审判的规定是不是应急，这个问题可以再研究。但毕竟，这方面的案件原本就少，即使立即生效，也不至于马上就有案件进入司法程序从而导致不适应的问题。

因为是应急性修改，所以，学界所期待的很多方面的修改，这次未能纳入。例如，中央早就确定的推进以审判为中心的诉讼制度改革，与此相关的内容，我们认为应该纳入修改的范围，但是，从应急的角度来说，来不及了，许多问题还需要再进一步研究，所以这次修改只能先放一放。有关部门，包括高法和高检也提出了希望进一步修改的内容，在这次“应急”性修改中，也都未予考虑。

笔者的第二个概括性的评语是，这是一次以试点为基础的修改。我们知道，《监察法》关于管辖职务犯罪的内容，之前先有试点，包括检察机关的反贪等部门的转隶，北京、山西、浙江进行了相应的试点。认罪认罚从宽的试点更早。这与以前修改刑诉法的情况就不太一样。2012年的修改，其中关于刑事和解的部分，某种意义上也有试点，但是，那只是修改中的一小部分内容。并且最重要的是，那次修改的结果是对之前的刑事和解的范围的极大压缩，仅适用于极少的案件。而这次修改，却是试点之后范围的极大扩张。中纪委颁布的管辖案件的范围涉及88种罪名，不仅检察机关原来直接侦查的案件都纳入其中，而且公安机关的经侦案件也有很大部分纳入其中。认罪认罚从宽更是如此，根据修改的决定，几乎所有案件都可以适用认罪认罚从宽制度，而在最开始试点速裁程序时，涉及的只是醉驾等少数几种犯罪，到了2016年试点的时候，也是做了范圍很有限的规定，尤其在量刑方面有严格限制。因此，本次修改虽然有试点作为基础，但因为是试点后的极大扩张，这也就意味着有些内容的研究是不是透彻、是不是充分，要打上一个问号。

对刑诉法的修改，我们经常讲的是1996年的修改、2012年的修改，这说的只是修改决定通过的时间点，实际上，从修改的过程来看，那要早得多。1996年的修改，全国人大法工委为修改而组织的研讨早在1992年就开始了;而为了2012年的修改，全国人大和公检法司等部门的工作人员与学者在2000年就到欧洲六国考察证据制度。之后，还经历多次修改方案的讨论。比较而言，本次修改时间上相对来说比较仓促，还有很多问题值得进一步研究。这意味着对实践中将会发生的各种问题要做出相应的更加细化，甚至是补充性的规定。

关于这次修改，笔者的第三个评语是，将对刑诉法和刑事司法体制产生深远的影响，这种深刻影响如果我们把它放在整个刑事司法体制和刑诉法以往的历史背景中来看，可能会看得更清楚。

刑诉法的制定是1979年，此后历经1996年、2012年两次大的修改。其实，如果把刑诉法的修改放在更长的或者更广的历史背景中去观察，我们所看到的就不是这两个时间点的修改，我们还可以看到刑诉法实际上有很多次变化。1983年全国人大通过关于严厉打击刑事犯罪的决议，也就是“从重从快”的决定，怎么不是对刑诉法的修改呢?再比如法院组织法的修改，把刑法和刑诉法从1979年就一直确定下来的死刑案件全部由最高人民法院复核的规定作了修改，将部分刑事案件的死刑复核权下放到省一级高级人民法院，死刑复核权的下放，涉及的案件数量与案件种类是不成比例的。案件种类虽然没几种，只是杀人、强奸、抢劫等对社会治安有严重影响的很少几类刑事案件，后来又把毒品犯罪也下放到云南等地的高院，但由于死刑案件主要集中在这些案件上，所以案件数量很大。这难道不是对刑诉法的修改吗?再比如《律师法》的修改，对刑诉法中规定的律师权利作了很大的修改，实际也是对刑诉法的修改。至于后来通过法院组织法的修改，又将死刑复核权全部收回到最高人民法院，当然也是对刑诉法的又一次修改。全国人大及其常委会通过的法律修改涉及刑诉法的内容，还有2005年的司法鉴定管理问题的决定。刑诉法的修改还有通过其他形式的，最典型的是2010年的两高三部的关于非法证据排除的规定和关于死刑案件适用证据的规定，这两个规定对于非法证据的排除制度的确定，应该说具有一种开创性的效果，这绝对是对刑诉法的重大修改。所以，我们不能只是盯着1996年、2012年的两次修改，而应该看到1979年之后还有很多次的修改变化。当然，不同的修改是有差别的。1996年的修改和2012年的修改通常被称之为全面修改，而这两次之外的那些修改，还没有人提起，更无人命名，笔者给它“杜撰”了一个名称，将其称之为单项修改。原因是这些修改涉及的都是刑事诉讼中的单项内容，诸如死刑复核、非法证据排除等。

比较而言，这次修改不同于以往的那些修改。这次修改应该怎么称呼呢?笔者又给“杜撰”了一个词，称之为局部修改。因为这次修改的规模，介于以往的全面修改与单项修改两种模式之间。有人说，这次修改没有涉及原则的内容。实际上，有关原则的内容还是有改动的。如第15条增加的内容，当然应该是一种原则性内容的修改。至于基本制度的修改，例如管辖制度、辩护制度等也是总则内容。但是，修改又确实是局部的，并不是全面修改。

之所以将这次修改称为局部修改，是为了说明修改的后续问题。如果是单项修改，通常意味着不需要专门再做司法解释，而全面修改完了之后都会有大量的司法解释。我国研究刑诉法的学者在面对法条数量时都有自卑感，1979年制定刑讼法时只有164条，到了1996年修改以后是225条，2012年修改以后是290条，现在，总算是增加到了308条。而大陆法系国家的刑诉法500多条是常见的，法国的刑诉法超过800条，我们目前的条文数还差得很远。刑诉法是程序法，是用于实践操作的，而可操作性的一個基本特点是什么呢?那就是细致、具体。如果程序法很多方面都是一些原则性的规定，那怎么操作呢?如何贯彻落实呢?所以，刑诉法的条文不能太少了。但是，如果将我国的刑诉法放大到司法解释的范围——因为我们的司法解释实际就是对刑诉法的细化和具体化，大家的感觉可能就不一样了，虽不能说自豪感油然而生，但是感受确实完全不同。

初步统计了一下，已经公布的公检法司和六部委联合颁布的关于刑诉法的解释性规定，已经超过了1700条。如此庞大的内容，看起来可操作性确实增强了。当然，除了其积极意义，这些不同部门的解释也有一个需要协调的问题。本来刑诉法作为一部法律，应该由各部门一体遵循，现在由于各部门各自通过解释的方式立法，于是就分解成了各个不同部门分别规定、各自执行。

这次修改，既然是局部修改，自然也就存在着需要司法解释予以进一步具体化的问题。笔者认为，本次司法解释应该避免由刑事诉讼中的某一家职权机关就自己的职权行使的内容做出相应的规定，而应统一细化规定。理由很简单，原理也很清晰，刑诉法是牵一发动全身的法律，如果各部门只对自己行使职权的内容作出规定，对于整个诉讼以及其他部门的约束力到底如何，就将是一个问题。为此，个人主张应由全国人大统一协调有关部门制作更加具体的，甚至还有补充性意义的解释。

二、刑诉法与监察法的衔接

监察法和刑诉法的衔接究竟意味着什么?大家讨论很多。笔者认为，其中至少有三个问题需要我们讨论：第一，什么是衔接?第二，为了什么衔接?第三，如何衔接?在讨论如何衔接问题之前，我们首先要解决什么是衔接以及为了什么衔接这两个基本问题。如果这两个问题不清楚，如何衔接这个问题的讨论就是无根之木，无源之水。

(一)什么是衔接

什么是监察法和刑诉法的衔接?这并不是一个不言自明的问题。衔接，有不同的含义。两个不同的事物，把它连接起来，这是一种衔接。这种衔接，其含义通常就是指一种外形的衔接。但是，这只是衔接的第一层含义。在这种衔接的含义中，两个事物的首尾相接、外在联系是其重点。就监察委对公职人员犯罪调查来说，其调查结束后移送检察机关起诉，这两个不同的工作就连接起来了。但是，除了外形的首尾相接，我们还要看到衔接的另一层含义，那就是两个事物的实质精神的融贯相通，而这才是我们所要讨论的什么是衔接的要义所在。我们不能只看到监察委对公职人员犯罪的调查与检察机关刑事起诉这两种工作的连接，更应该看到的是监察法和刑诉法的精神实质之融贯，由此，才能想通很多问题。例如，为何公安机关的侦查与检察机关的起诉无衔接问题?又如，衔接究竟是基于监察法与刑诉法的共同点，还是由于两者的差异?而这些疑问，正是解决关于为何衔接以及如何衔接等问题的基础。

然而，对什么是衔接，完整、准确的定义现在还没有找到。目前暂时可以用另一种方式来认识什么是衔接的问题，就是看看监察法与刑诉法的衔接有哪些类型。从研究的角度来说，当不能准确把握衔接的内涵时，可以先对衔接的相关内容做一个分类，以尽量概括其全部内容，这不失为把研究推向深入的一个途径、一种方法。

就衔接的分类来看，除了原则性的内容需要衔接之外，主要还有以下三种类型的衔接。

第一种衔接是强制性措施的衔接。请注意，笔者这里用的词是强制性措施，而不是强制措施。我国的强制措施涉及的只是对人身自由的剥夺和限制，刑诉法规定的五种强制措施是拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕，监察法规定的是留置。这些，都是对人身自由的暂时的限制或剥夺措施。刑事诉讼中的强制性措施指的是什么呢?不仅是对人身自由权利的限制，还包括对人的其他权利的严重影响，比如窃听就是对公民的隐私权等方面的影响;而针对财产权的强制性措施就更多了，如查封、扣押、冻结等等。这类措施都未纳入到强制措施制度之中。

监察法也有类似的规定，这就产生了衔接问题，即强制措施和强制性措施的衔接。这次刑诉法修改涉及的只是强制措施的衔接，那就是留置的案件，如果移送起诉的话，检察机关要先行拘留。但是，关于财产的查封、扣押和冻结等措施却没有规定衔接。根据修改决定第17条的规定，如果检察机关针对侦察机关移送的案件决定不起诉的话，那么查封、扣押、冻结的资产就需要马上解除，而对于监察委调查的案件如果决定不起诉应如何办理，修改决定却只字未提。由此可见，在强制性措施问题上，公安机关的侦查与检察机关的起诉之间的关系，监察委的调查与检察机关的起诉之间的关系，两者并不相同。由此，衍生出来的“衔接”，也就成了一个需要研究的问题。

第二种衔接是证据的衔接。刑事诉讼过程中，从侦查到起诉到审判，证据的收集、保管、移转，以及证据的运用和认定，都由各个部门分头把关，并前后相接。但是这个分头把关和前后相接，以往从来不认为是一个衔接问题。关于证据的衔接问题最初从哪儿出现的呢?是从2012年刑诉法修改之后，规定对于行政部门在执法和办案过程中所获得的证据，在刑事诉讼中能不能采用，因此产生了衔接问题。

行政机关在执法和办案过程中获得的实物证据，包括物证、书证、电子数据等可以在刑事诉讼中使用，而言词证据不能使用，如果言词证据要用的话，刑事诉讼中的相关部门要重新取证。以前纪委办案，移送到检察机关的时候，也存在这样的衔接问题。而按照监察法的规定，监察委办案时获得的所有证据，不论是实物证据还是言词证据，都不存在需要转换的问题。这也就意味着监察委调查取证的方法也应该是与刑诉法的要求一致的，否则的话，显然于理不合。

第三种衔接是诉讼阶段的衔接。监察委调查终结以后，认为构成犯罪需要追究刑事责任的，应将案件移送检察机关提起诉讼。

监察法草案中，最初对此要求十分强硬，只要移送起诉了，检察机关就要起诉，不存在审查问题。而参与草案讨论的刑诉法学者则一致认为，如果案件进入到审查起诉阶段，检察机关就应该进行审查，不符合法律规定要求的就不能提起诉讼，而不能规定只要移送了就必须起诉，这不符合刑事诉讼的基本规律。刑事诉讼从立案到侦查到起诉到审判，通常被视为一个追诉犯罪的过程，但是，我们还要看到这个诉讼程序的另一面，那就是这也是不断过滤掉不该追诉的案件的过程。把那些不该指控的、不该起诉的、不该审判的过滤掉，以至于到最后审判阶段对不该定罪的通过审判不予定罪。追诉犯罪只是刑事诉讼程序的一个方面，同时，这还是一个筛选错误的过程。这是刑事诉讼的一个规律。否则，只要其中的一个部门通过一个程序就可以直接予以定罪量刑了，何必要那么多部门、那么多程序?

从这个规律的角度来说，目前的诉讼阶段的衔接，有很多问题还需要进一步研究。比如，审查起诉的时候，发现案件事实和证据存在问题，根据规定检察机关可以将案件退回监察委补充调查，也可以自己进行补充侦查。那么，什么情况下该补充调查，什么情况下又该补充侦查呢?这个就需要研究。在解决这个问题的时候，一方面要考虑其有效性，即补充调查与补充侦查哪种方式更能够有效地解决问题，另一方面我们还看到其正当性问题。因为，需要解决的事实与证据问题多种，有的基于回避原则，由监察委做进一步的补充调查，其正当性会受到质疑，而由检察机关来进行补充侦查可能会更好一些。

由于案件移送到检察机关之前，并不是一张白纸，之前已经经过了监察委相应调查，已经获得的证据材料，有的有利于指控，有的有利于辩护，但这些证据是否应该全部移送检察机关呢?刑事诉讼从侦查到起诉再到审判，移送给起诉机关和审判机关的应该是案件的全部材料，不能只是侦查机关想让检察机关知道的那部分材料，而将其他材料都隐匿了，那是不允许的。尤其是对于审判者来说，需要了解全部案情，而不能只了解或者只看到指控方愿意让看到的有利于指控的那部分内容。今后，监察委调查移送的案件在移送的时候应该怎么办，目前还没有详细的规定。这也需要通过立法解释或者司法解释予以进一步的细化。

(二)为什么衔接

关于为什么衔接的问题，可以从不同角度予以解读。

从目的这个角度来说，只能是为了实现司法公正而衔接。如果我们只是看到监察法制定以后，刑诉法也要作相应修改，就认为刑诉法的修改是为了与监察法的规定相衔接，那是不够的。这还需要从另外一个角度来看。

记得1996年修改刑诉法的时候有人提出，刑訴法的修改应当能够体现国家安全部门工作的特殊要求。学界的意见是，涉及到国家安全，安全部门在办案过程中有特殊的做法，这可以理解，但是刑诉讼没有必要予以专门规定。这就意味着，安全部门办理案件，在没有进入刑事诉讼之前有自己的特殊之处，包括有自己特殊的权衡或者手段与方法的特殊考量。然而，案件一旦进入刑事诉讼，就要按照刑诉法的统一要求来进行。同理，涉及反腐的监察委的办案一旦进入到刑事诉讼，也就必须按照刑诉法的要求来进行。

从这个角度来说，为了什么而衔接这个问题，可以有不同角度的认识。笔者认为，应当是为了跟刑诉法的基本原则、基本要求相一致而衔接。

对为什么而衔接这个问题，实务部门更多地会去考虑办案效率。但是，即使从效率的角度考虑衔接问题，也存在差异。鉴于刑事诉讼的效率是在公正基础上的效率，因此，为了效率而衔接也应当是在诉讼公正的基础上考虑。众所周知，解决犯罪最有效的方式不是刑事诉讼，而是就地正法，或者无需经过刑事诉讼繁复的程序直接予以惩治。但是，当社会发展到现代，通过刑事诉讼来解决犯罪就是基本的要求，这是制度文明的必然要求。

因此，在衔接的问题上，诉讼程序的正当性、公正性，刑事诉讼原则的基本要求，这是我们必须要考虑的。

(三)如何衔接

就衔接所要遵循的原则而言，不难确定，就是应当按照刑诉法所规定的程序来衔接，但具体的衔接问题如何处理，十分复杂，需要解决的问题很多，在此举两个方面的例子来分析如何衔接。一种是显性的衔接，一种是隐性的衔接。当然，这里所说的显性和隐性，是相对而言的。区分的目的，是为了说明对这些不同的衔接问题，解决的方式存在差异。

1.显性的衔接

上面提到的大多数衔接问题，都属于显性的衔接。应当看到，显性跟有没有明确规定是两回事。比如管辖问题，就是一个显性衔接问题，尽管刑诉法和监察法对此还没有明确其具体内容，而且也没有一个由国家监察委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部等等部门联合颁发的关于管辖问题的规定。

关于管辖范围，当然可以规定任意管辖权，但这有潜在危机。1979年刑诉法赋予检察机关任意管辖权，除了明确应由检察机关管辖(直接立案侦查)之外，还有一个规定，就是检察机关认为需要由其管辖的案件，都可以直接立案侦查。1996年修改刑诉法后，把这个任意管辖权去掉了。为什么呢?因为任意管辖权利少弊多。

关于监察委的案件管辖范围，根据《监察法》第11条及《国家监察委员会管辖规定》(试行)所确立的监察机关职能管辖的案件范围，包括88种犯罪案件。但这个规定并不是各个部门协调的结果，且其范围远远超越了检察机关转隶过去的反贪等部门所管辖的案件，其中，更多的是原本由公安经侦部门管辖的案件。由此，就产生了新的问题，难道准备把公安经侦部门也转隶过去吗?如果不转隶，这么多的案件监察委管得了吗?如果实际管不了，那就会变成选择管辖了，想管的时候就管。这样的管辖，利弊如何需要研究。此外，检察机关对于司法领域的14种渎职犯罪有管辖权，但监察委对这些案件也有管辖权，在管辖权重合的情况下应该如何处理?

解决这样的衔接问题，重要的是确定相应的原则。笔者认为，在确定这些原则的时候，应该把握两个基本点。一个是正当性问题，就是由谁来管更具有正当性。新的监察委的管辖范围极广，只要是公职人员，从违纪到违法一直到犯罪都有管辖权。《刑法》一共有468种犯罪，监委会管辖的就有88种，所占比重差不多20%，如此由一家自行规定的管辖范围，是否合适?第二个基本点是有效性。检察机关反贪等部门的人员都转隶后，原来由检察院直接办理的贪污贿赂等渎职犯罪由监察委办理，其有效性不容置疑。然而，如果把公安经侦部门所管辖的那些案件也纳入监察委的管辖范围，有这种可能性吗?侦查活动具有很强的专业性，如果没有专门的技术人员，就把这些案件的管辖都划过去，其有效性值得怀疑。

2.隐性的衔接

隐性衔接是衔接中比较特殊的内容。如检察机关在刑事诉讼中的立案监督是否可及于监察委办案，就是一种隐性的衔接。检察机关的立案监督是刑诉法所赋予的一项重要职能，即对于公安机关应该立案而不立案时，检察机关可以要求其立案。最近五年，全国每年通过立案监督而立案侦查的，多的时候有18000多件，少的时候也有14000多件。涉及的被告人，少的时候是18000左右，多的时候是数万人。因此，检察机关立案监督这项职权所发挥的作用是十分显著的。

那对于监察委办案，对其应该立案未立案的，检察机关有没有予以监督的权力?从法律赋予检察机关法律监督机关的职责来说，检察机关应该有监督权。但是，这样的监督在目前没有明确规定，因此，这种监督就是隐形的衔接。对此，要以历史的视角来看待，因为这不是现实能解决的，但这终究是需要面对的一个问题。我们现在对于监察委的监督，主要是诉诸于人大监督、政协监督、上级监督、舆论监督等等。然而，如果考虑到监察法都明确规定在办理违法犯罪案件的时候应当与人民法院、人民检察院等部门互相配合、互相监督，那么，对于立案监督这个问题，以后终究回避不了。

三、刑事缺席审判

刑事缺席审判制度是指在特定的案件中对没有出席法庭审判的被告人进行审判。这是本次刑诉法修改中新确立的制度。

有人说原来也有刑事缺席审判。2012年修改刑诉法时专门规定了非法所得财产的没收程序，那也是在被告人缺席的情形下进行的。某种意义上讲，这也是缺席審判。但那是对财产的处置，不是解决人的刑事责任问题。对于财产处置和对于人的处置是两个不同的概念。因此，笔者更愿意把它看成是全新的制度，而不是原来的制度补充。

对于这个制度，笔者有一个基本的定性，那就是它有天然的缺陷，是需要尽量预防、全力弥补的。我们不要把它看成是追诉犯罪的一种方便的手段，以为现在增加缺席审判这种追诉犯罪的方式，就足以应对被告逃跑的情形。这实际上是迫不得已、无可奈何情况下而采用的一种方式。

针对这一制度，笔者想在三个方面进行探讨：1.刑事缺席审判制度的主要内容;2.刑事缺席审判制度设立的动因;3.这项制度还面临哪些需要进一步研究解决的问题。

(一)缺席审判制度的主要内容

关于刑事缺席审判的主要内容，可以从三方面展开：刑事缺席审判的含义;刑事缺席审判的类型;刑事缺席审判的特点。

刑诉法第五篇增加一章作为第三章即刑事缺席审判程序，这一章第291条规定，对于贪污贿赂案件，以及需要及时进行审判，经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外，监察机关、公安机关移送起诉，人民检察院认为犯罪事实已经查清，证据确实充分，应该追究刑事责任的，可以向人民法院提起诉讼，人民法院进行审查后，对于符合缺席审判程序条件的应该决定开庭审判。这是我们新设立刑事缺席审判的主要内容，但不是全部内容。

我们的刑事缺席审判类型中还有其他两种。一种是刑诉法第296条规定的，因被告人患有严重疾病无法出庭，中止审理超过6个月，经被告人及其近亲属申请或者同意恢复审理的，人民法院可以在被告人不出庭情况下进行缺席审判。还有一种类型，即第297条规定的，被告人死亡的，但是有证据证明被告人无罪，人民法院经缺席审理确认无罪的应该依法作出判决;这条第2款规定人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，被告人死亡的，人民法院可以缺席审理，依法作出判决。这种缺席审判应该称之为平反冤狱的缺席审判。

现代刑事诉讼，特别强调被告人受审判时应该在场。其实这也是我们自古以来的一个基本要求，中国古人强调两造具备，师听五辞。所谓两造具备就是原告和被告都在场，师听五辞就是要求有一个居中裁判的。如果说强调被告人应该出席法庭受审，主要是从其义务这个角度来说的，但如果从刑事诉讼的公正需要来看，被告人出席法庭审判也是一种权利。联合国人权公约第14条明文规定，被告人出席受审并亲自替自己辩护，或经由自己所选择的律师进行辩护，这是一项基本权利。

正因为如此，缺席审判是一项天然有缺陷的制度，因为在缺席审判中，被告人被剥夺了对指控亲自进行答辩的机会，即使我们明确规定，应该为其提供辩护律师，但辩护律师能完全替代被告人自辩吗?正因为这种制度缺陷，导致它在国际社会上的认可度很低。而如果缺乏认可度，这个旨在追逃的缺席审判还有多少现实意义呢?

这个特点还导致它的程序设置很特别，比如对这样的案件起诉书等必须要送达，没有送达就不能审判。再比如缺席审判之后，如果被告人归案，对于原来的缺席审判判决结果不服，那法院必须重新审判。我们国家刑事诉讼中的重新审判原本是有专门定义的，但是因为刑事缺席审判制度的出现，重新审判有了新的含义。之所以做这样的规定，是因为我们签署的引渡双边条约一般都会规定，缺席审判的被告人一旦回来之后提出要求，那就要重新审判。因此，我们必须有这样的思维，这是一个天然有缺陷的制度，即使弥补也是很有限的，其在国际上的认可度也是很有限的。

从已经看到的法治发达国家的缺席审判规定来看，除了意大利等极少数国家，我们的缺席审判跟他们的缺席审判可以说存在着两个基本的差异，一是法治发达国家通常只是对轻罪可以缺席审判，对重罪不能缺席审判。而我们国家所要进行的缺席审判，不论是对外逃贪官，还是恐怖活动犯罪和国家安全犯罪，针对的都是重罪。否则也无须最高人民检察院核准。如果贪贿的是小数額，即使被告人外逃了，我们会启动缺席审判程序吗?基本上不会。差异的另一方面是，法治发达国家的缺席审判通常是要求被告人自己同意，而我们这种缺席审判哪有被告人自己同意的?虽然要有送达等条件，但是不需要经被告人同意。

法治发达国家的缺席审判与我国的因病而中止审理重新再启动的缺席审判相比，有共同点。这种缺席审判要经过被告人同意，当然被告人自己申请就更不用说了。

我们再来看意大利，意大利的缺席审判确实不受限制，但是意大利不受限制的缺席审判，即使在欧盟内部都得不到承认，因此效果十分有限。并且现在意大利也准备修改这方面的规定。所以，如果拿意大利等极少数国家的法律来论证我们的缺席审判，缺乏足够的说服力。

(二)立法动因

刑事缺席审判的立法动因到底是什么?修改草案一读的时候，全国人大法工委沈春耀主任在第十三届人大常委会第二次会议上对此作了说明：刑事缺席审判制度主要针对的是追逃贪官增设的制度，是国家基于高度重视反腐败和国际追逃追赃的需要。

在修改决定通过之后，法工委刑法室王爱立主任在答记者问的时候就刑事缺席审判的立法动因谈了三个方面：一是促使办案机关积极追诉需要及时追究刑事责任的外逃贪官等犯罪;二是丰富了我们惩治犯罪的手段，原来只有在席审判，没有缺席审判，只有对违法所得财产没收的缺席审判，没有对人的缺席审判，现在就丰富了手段;三是对于外逃的罪犯及时作出法律上的否定评价。

这三个方面的立法动因，笔者最认可的就是对外逃罪犯的否定评价，尤其是针对危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪，效果特别显著。因为罪犯外逃所在地国家如果对一个危害国家安全的犯罪分子或恐怖活犯罪分子予以支持的话，在法律上、道义上都很难立足。因此，这个否定评价的意义还是很大的。

对于追逃追赃有没有积极意义?当然也有。对于立法的动因，要有自己的分析。笔者基于学术研究这个角度来看，缺席审判的价值是很有限的。既然认可度很低，又会有多少效果呢?有人提出，2012年修改刑诉法之后，规定了违法所得的财产没收程序，但是实践效果并不好，所以我们现在再增加一个缺席审判，以增加追赃追逃的效果。但是，这样效果就会好了吗?笔者认为效果也不会好，因为国际上普遍并不认可。

(三)相关问题的分析

刑事缺席审判制度虽然确立了，但还有一些相关问题需要分析。

第一个需要研究的问题是，针对追诉外逃者的刑事责任，应该慎用刑事缺席审判，并且在程序上要严格按照刑诉法的要求。

什么叫慎重呢?首先是范围绝对不能扩大，即只能针对刑诉法规定的三类犯罪。其次，应当遵循迫不得已的原则。采用其他方法能够实现追逃追赃的，就不要采用缺席审判。当违法所得的没收财产程序解决不了的时候，通过缺席审判也往往解决不了。因此，不要试图用这个方式去加强追赃，而只能是在财产解决之外，还要解决外逃的刑事责任的时候，才动用缺席审判程序。如果想通过对人的缺席审判来促进财产问题的解决，不仅效果不好，而且更加费事。迫不得已还有另一个意思，即如果采用其他方法能实现的，就不要采用缺席程序。比如红色通缉令，这个方法近年来效果不错，红通令通缉的犯罪嫌疑人，差不多有50%追回了。要注意，这不是通过缺席审判追回来的。笔者以为，红通令追不回的，缺席审判也难以追回，而红通令能追回来的话，干嘛还要缺席审判呢?当然，对有些罪犯的宣示效果应该肯定。所以，除非是基于迫不得已，轻易不要使用缺席审判。

第二个特别需要研究的问题是，针对另外两类缺席审判，应当进一步完善相关的程序和制度。例如，被告人生病因而中止审理超过半年，对这类案件缺席审判后可以判无期徒刑甚至死刑之类的刑罚吗?个人觉得不应该。因此，这种情形下的缺席审判，需要立法解释或者司法解释作出一定限制，应当限定所能判处的刑罚。在这个方面应该跟国际接轨，也就是说只针对轻罪，重罪不适合采用缺席审判。

四、认罪认罚从宽制度

认罪认罚从宽制度，某种意义上讲，它不是一个新的制度，从刑事实体法这个角度来说，坦白从宽、宽严相济这样的刑事政策在刑法中已经有所表现，比如自首从轻减轻制度，还有我们试点的速裁程序、刑事和解程序。

但是，新刑诉法所规定的认罪认罚从宽制度，笔者个人更愿意把它看成是一个新的制度，是原来的制度量的扩充和重要方面有所改变的制度。

现在的认罪认罚从宽制度的案件范围几乎是不受限制的，所有的案件基本都可以适用认罪认罚从宽。实际上，从刑法的角度来说也是如此，刑法有没有规定哪些案件可以自首，哪些种类的犯罪不允许通过自首来予以从宽处理的?没有。当然，这并不是说所有的自首都能从宽，是否从宽以及如何从宽，要根据案件的具体情况，但是，刑法却对自首可以从宽(从轻、减轻刑罚)没有作案件类型上的限制。这不同于我们最开始试点的时候，只是规定适用于11种犯罪案件，诸如交通肇事、酒驾、轻伤等案件。不仅案件类型上没有限制，在量刑上也没有限制。甚至可以说死刑案件也有可能适用认罪认罚从宽，并没有程序上的限制。而且，不只是适用于基层人民法院或一审程序，二审也可以适用。

因此，这是一个适用范围极广的制度，可以说涵盖了几乎所有的刑事案件，以及诉讼的所有过程，从侦查到起诉到审判，甚至包括执行阶段，都可以适用认罪认罚从宽制度。

对这么一个制度，首先要在观念上给它一个基本的确定。如果说缺席审判制度是一个天然有缺陷的制度，那么，认罪认罚从宽制度是一个其价值应予充分肯定的制度。这个制度对各方都有好处。对认罪认罚，人们通常是把它看成是刑法中的一个量刑情节，但是，在刑事诉讼中，这还是一个证据。这种证据对侦查破案、审查起诉和审判，都有积极意义。这种证据在侦查当中的价值并不仅仅限于犯罪嫌疑人认罪，而且包括因为其认罪而把其他的证据线索引出来，比如赃款在哪里，赃物在哪里，尸体在哪里，犯罪工具在哪儿，等等。对起诉来说，认罪认罚的便利就更明显了。对于起诉机关来说，要构筑一个完整的证据体系，才能实现证明责任的要求。而完整的证明体系当中，尽管供述在证明的作用上，我们的法律力图把它降到最低，从1979年制定刑诉法到现在为止，有一条内容一直保留着，那就是：只有被告人供述，没有其他证据的不能够定罪。但是，现实中被告人的供述，也可以说就是认罪认罚——因为认罪实际上以供述为基础的，它对证明体系的构建来说，往往具有非常重要的作用。形成一个完整的证据链，各种证据都要有，但是各种证据当中，被告人的供述往往具有不可或缺的作用。如果缺了这一环，其他证据的相互连接性就会受到严重影响，甚至导致证据链的断裂，证据体系的崩溃。在这个意义上可以说，认罪认罚对于起诉有很大作用。

对于审判呢?同样如此。法庭上被告人翻供，有时最恼火的并不是公诉人，而是法官，原因是什么?因为审判程序因此复杂化了。而认罪认罚，使得审判程序整个都简便了。对于执行呢?认罪认罚的案件，认罚里面通常包含着民事赔偿，这种民事赔偿在普通的刑事案件中，执行率一直并不理想。而在认罪认罚案件中，被告人之所以通常都能够积极履行其赔偿责任，那是因为认罪认罚以后有一个从宽，为此，被告人的亲朋好友都会拿出钱来，为被告人履行赔偿责任。而对执行的这种好处，某种意义上也就是对被害人遭受损害的积极弥补，有利于修复社会关系。

但是，好事只有办好了，才能成为好事;好事如果办不好，那同样会成为坏事。我们现在对这个制度的设计是不是足以能夠保障这件好事办成功呢?这值得我们去研究。

(一)需要继续思考的问题

在案件范围不受限制之后，所提出来的第一个问题是对从宽的理解。从宽通常意味着不能突破刑法所规定的量刑幅度。我们现在看到的从宽，讲的主要是量刑折扣，比如30%的量刑折扣等。然而，无期徒刑以上的刑罚，这个从宽到底怎么来理解?

当然，从统计数据来看，大多数案件是有期徒刑5年以下的，因此，大多数案件不需要考虑这种特殊情况，无期徒刑以上刑罚的毕竟是极少，因此，30%这种量刑折扣是有意义的。但是对于无期徒刑以上刑罚的，认罪认罚从宽该如何体现是需要好好思考的一个问题。

我们要进一步思考的第二个问题是，认罪认罚从宽制度和以审判为中心的诉讼制度到底是什么样的关系?对此，学界的解读通常是，因为推进以审判为中心的诉讼制度改革，就会要求庭审实质化，而庭审实质化就要耗费大量的人力物力资源，尤其是时间成本，我们的司法机关承受不起，所以需要大量运用认罪认罚从宽制度来减轻这方面压力，通过对司法资源的重新配置，有效地解决认罪与不认罪这两种不同种类的犯罪案件所需要的不同资源的问题。

表面上看起来，好像这两个制度是相反的，认罪认罚从宽案件的举证质证等法庭调查基本上可以省略，法庭辩论往往也不需要了。有认罪认罚的具结书，还有什么需要辩论?这不是正好和以审判为中心所要求的庭审实质化相反吗?实际上，这两项改革是相辅相成的，甚至是一致的，或者说，这两项改革的精神实质是一致的。因为，如果没有以审判为中心的诉讼制度改革，那么我们现在所谈到的认罪认罚从宽制度的基础就会产生很大的问题，就有可能变成侦控部门对犯罪嫌疑人和被告人施加强大压力的筹码，变异成制造冤假错案十分便利的工具，那就十分恐怖了。

因此，只有把认罪认罚从宽制度建立在以审判为中心诉讼制度基础之上，才是一个我们可以期待的好的制度。

当然，为了使认罪认罚从宽在实践中成为一个好的制度，最重要还是权利保障与权力制约。以审判为中心的诉讼制度不仅要求职权机关之间有效制约，而且要求权利保障也要有效。比如律师的有效帮助，就是权利保障所必须的。我们现在律师辩护的数量和质量都存在问题。根据官方的乐观统计，目前的辩护率也就是30%左右，实际的情况可能比这个更少。不仅数量上严重不足，辩护质量上更是存在问题。

我们还有一个很重要的问题需要研究，那就是怎么使得认罪认罚和从宽在程序上得到规范。认罪认罚从宽，大家一听顺序，就是先有认罪和认罚，后有从宽，逻辑顺序是单向的。但是，在实践中可并不这么单向，在时间顺序上往往恰好是逆向的，或者说是双向的，也就是说，在侦控方承诺给予从宽承诺，犯罪嫌疑人和被告人再认罪认罚。因此，对从宽的承诺就有一个规范化的问题。目前我们看到的是，具结书主要是单方约束被告的，至于在侦查、起诉阶段，侦控机关是如何承诺的，承诺又是如何体现在具结书里，这些都没有明确规定。因此，审前的认罪认罚从宽怎么能够让它有效地传导到审判阶段，值得研究。

(二)认罪认罚从宽程序的继续完善

辩诉交易是被我国刑事诉讼法所否定的。人们会普遍认为，诉讼当中怎么能有交易呢?20年前后，德国人也借鉴美国的辩诉交易，但把它称之为控辩协商，避开了“交易”。我们这次在修改讨论过程中，有关负责同志表达了一个基本想法，即不能有协商，只能是认罪认罚从宽。然而，认罪认罚从宽如果不是控方强加于被告一方的一种意志制度，而是在被指控一方自愿的前提下创立的一项制度的话，协商实际上是不可避免的。既然我们的立法中不同意称之为协商，那能不能换个说法，就叫合议。双方在一起议论，以达成合意。我们目前还没有对合议规范化，这样很容易沦为一方意志强加于另一方的结果。因此，需要明确认罪认罚从宽的基础合意，并在此基础上进一步研究如何设置合议程序的问题。

作者：王敏远