近亲属回避制度定

近亲属回避制度定（精选8篇）

篇1：近亲属回避制度定

员工近亲属回避（暂行）规定

为进一步建立公平、公正的公司氛围，规范用人制度和岗位操作行为，规避公司业务操作风险和预防各类利益冲突事件的发生，确保公司声誉及公司、客户利益，促进公司健康、持续、和谐、快速发展，特制定本制度。

1.适用对象

本制度适用于公司主管级以上管理干部或特殊岗位人员(人事/会计/出纳/仓管)。

2.员工应回避的工作关系包括 2.1夫妻关系

2.2 直系血亲关系（包括父母、子女、孙/外孙子女、祖/外祖父母）； 2.3 三代以内旁系血亲及其配偶关系(包括兄弟姐妹、伯叔姑舅姨、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、侄子女、外甥子女以及他们的配偶)； 2.4近姻亲关系（包括配偶的父母、兄弟姊妹，儿女的配偶及儿女配偶的父母）；

3.亲属回避原则、定义及内容

3.1 回避原则：本规定第二条所列关系的员工之间存在直接指挥、领导、同一部门共事的同事关系，由级别低的一方回避；

个别因工作特殊需要的，经主管部门批准，也可由级别高的一方回避；职务级别相同的，由主管部门根据工作需要和当事人的情况决定其中一方回避

3.2 亲属回避定义与内容：是指为了避免亲属因素对公司员工在任职和相关敏感工作中产生消极影响，而对互为亲属关系的员工在所述工作中所做出的限制性规定。主要包括公务回避和任职回避，具体内容如下：

3.2.1公务回避：是指员工本人或本制度规定回避的亲属关系，在开展招录、选拔（含竞聘）、调薪、任免、评优、考核、奖惩、审计、监察、招标等特定敏感工作时应当实行回避。涉及本人及亲属的有关应回避的公务，本人不得参与调查、讨论、审核、决定，也不得以任何形式施加影响，具体内容如下：(一)公司在召开管理层会议讨论管理层任免、员工奖惩时，应参加讨论但属被讨论任免、奖惩对象的亲属应回避。

（二）凡公司在招聘、任免、提拔、员工考评、加薪、晋升、员工调动过程中，涉及到应回避人员的，相关的审核审批人应主动申请回避,其签批权限自动上升一级。

（三）主管级以上人员推荐自己的配偶、亲属、朋友或有特殊关系的人员应聘时，应让其依照公司招聘程序单独前往公司指定招聘现场应聘，并让其在填写招聘表时如实填写与本人关系。不允许主管级以上人员带应聘者直接介绍给负责招聘的人事职员。

（四）公司在管理或者技术人员内部选拔、任免时，主管级以上干部不得直

接向人力资源中心推荐与本人有第三条所列回避关系的人员。

（五）对员工考评、加薪、晋级时，主管级以上干部不得利用权力之便为与

本人有回避关系的员工谋取私利，在考察或评议上述人员时，应主动申请回避。

（六）公司财务人员（含管理层）在对其亲属进行财务检查时，作为被检查

对象的亲属应回避，并由其他人员代为检查。

（七）行政监察人员（含管理层）在对其亲属实施检查时，作为被检查对象 的亲属应回避，并由其他人员代为检查。

（八）招投标工作及其他一切与之有直接利益关系的工作。3.2.2任职回避：是指本制度所规定亲属关系的员工，在担任特定职务或岗位时应当实行回避。

（一）公司管理人员及其近亲属，不得在同一部门担任双方直接隶属于同一

上级的岗位，也不得担任有直接上下级领导关系的岗位。

（二）公司（中）高层、区域经理、督导主任、各分公司负责人的近亲属，不得在同一分公司工作。

（三）在同一个部门或分公司工作的，原先不存在回避关系的员工，在出现

回避关系后，应按照本规定向所属人事主管部门汇报，申请回避。3．3特殊情况：对于有特殊情况和特殊人员的，应报人事部门审核，经公司董事长审批，另行处理。4.回避处理方式

4.1主动申请。对本规定第三条所列关系人员已经发生用工事实的，当事人应主动向所属单位人事主管汇报，申请工作回避；各单位人事主管每月28日前汇总人员资料，上报人力资源中心审核后交总经办领导或董事长审批后，进行岗位调整或作劝退处理。4.2 监督检查。各分公司人事部门应对本规定执行的情况进行监督、检查，对违犯本规定的，应及时采取行政措施加以纠正。应回避的公司员工，如拒不服从公司合理安排；或在录用、晋升、调配或其他职务活动中发现存在蓄意隐瞒回避关系，或者应回避未予回避，导致公司利益受到直接或间接损害的，公司除对当事人采取必要的强制措施予以纠正外，还应给予经济处罚和行政处分，情节严重导致公司利益损失超过5000元的，将依法解除劳动关系，并追究其相应法律责任。

4.3 举报。公司全体员工对员工回避行使监督权，对于应回避而未回避的，可以直接向人事部门或总经办举报。

篇2：近亲属回避制度定

员工近亲属回避暂行规定

其依照公司招聘程序单独前往公司指定招聘现场应聘，并让其在填写招聘表时如实填写与本人关系。不允许店长级以上人员带应聘者直接介绍给负责招聘的人事职员。(四)公司在管理或者技术人员内部选拔、任免时，店长级以上干部不得直接向人力资源中心推荐与本人有 5.3 举报。公司全体员工对员工回避行使监督权，对于应回避而未回避的，可以直接向人事部门或总经办举报。

篇3：被害人近亲属司法救助的价值分析

在某案中, 许多被害人的妻子、儿女陷入生活贫困当中。这说明, 当被害人因遭受暴力犯罪失去劳动能力或者丧失生命时, 被害人的近亲属也属于司法救济的救济对象。近亲属的范围则可以参照我国继承法中的相关规则确定。在死刑案件中, 尤其是被害人死亡的, 其近亲属往往成为最主要的救济对象。

一般认为, 刑事被害人补偿救助既是对人权的保护, 也关涉社会和谐稳定。对于死刑案件被害人近亲属司法救助而言, 其价值取向如何?

一、基于一般刑事案件的价值分析

目前, 许多研究刑事被害人补偿的成果主张, 对于刑事被害人的补偿, 既彰显司法的人文关怀, 又有利于化解矛盾纠纷, 促进社会和谐稳定。其理论依据主要有国家责任、人道主义、促进司法权威、防止向犯罪人转化等观点。其同样适用于被害人近亲属的司法救助。

具体而言, 在一个法治社会里, 公民个体遭受无力独自承担的灾难和侵害时, 政府有义务给予救助, 帮助其渡过难关, 保证其基本生活水平。在刑事受害人及其家属的救助上更应如此。被害人补偿及司法救助可以增强被害人对司法机关的信任, 从而主动配合司法机关查清案件事实, 避免犯罪嫌疑人、被告人与被害人的私下交易逃避国家法律追究。被害人补偿及司法救助可以使被害人的心理得到一定的平衡和满足, 不至于因得不到补偿而将不满情绪发泄到他人身上引发新的犯罪, 防止被害人向犯罪人转化。

最为关键的实践基础在于, 目前我国刑事被害人寻求赔偿的唯一直接途径——刑事附带民事诉讼的面临一系列“尴尬”。尽管国刑法规定, 由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的, 对犯罪分子除给予刑事处罚外, 还应根据情况判处赔偿经济损失。但在刑事诉讼过程中, 被害人由于被告人的犯罪行为而使被害人遭受物质损失的, 在刑事诉讼过程中, 有权提起附带民事诉讼。很多刑事罪犯往往一贫如洗, 受害者家属都可能罪犯经济状况不好而放弃民事赔偿。在很多情况下, 犯罪行为对被害人造成的伤害是巨大而持久的, 有些被害人因治疗伤病花费巨大, 被致残丧失独立生活能力等, 从而造成生活相当困难。

二、基于死刑案件的特殊价值分析

在死刑案件中, 缺乏被害人补偿及家属司法救助, 可能引发更为激烈的矛盾和冲突。

(一) 降低对死刑罪犯的排斥与憎恶

在很多死刑案件中, 诸如某案等轰动全国的杀人案, 对于失去亲人的被害人近亲属而言, 对死刑罪犯的憎恶感尤为强烈。许多被害人会把自身的境遇, 包括亲情的剥离、生活的压力等, 归咎于死刑罪犯。被害人近亲属对罪犯的这种排斥和憎恶越是强烈, 其对被告人判决的干预诉求就越强烈。有时, 一些被害人及其近亲属可能将这种排斥和憎恶转移, 发泄到罪犯的家属身上。

(二) 解决被害人近亲属的特殊困难

在很多死刑案件中, 被害人是家庭经济支柱。被害人身亡的, 往往给家庭带来巨大的经济、精神压力。在海南省法院首例死刑案件被害人近亲属司法救助中, 我们看到, 黄某死后, 留下了两个未成年的孩子, 其妻子在外地打工, 家中还有70多岁的老母亲, 一家人生活艰难, 两个孩子的学费成了难题。在黑龙江省法院首例死刑案件被害人近亲属司法救助, 被害人近亲属杨某本身聋哑, 没有工作和经济来源, 还带有一个十岁的孩子, 家庭生活极度困难。这些被害人近亲属的特殊困难要超越一般的刑事案件。

(三) 降低涉诉上访的现实需要

据有关机构的统计数据显示, 从1994年起全国群众来信、来访, 尤其是集体上访的案件数呈现不断扩张态势, 一直到2004年的期间内呈现持续增长势头。从2005年开始, 在各级党委政府的领导和支持下, 加上新《信访条例》施行, 全国政法机关对涉法涉诉信访问题进行了集中处理, 解决了一大批群众反映强烈的信访问题, 全国信访总量、集体上访量、非正常上访量和群体性事件发生量总体上呈现稳中有降的局面。但总体数量仍居高不下。许多上访案件涉及刑事诉讼中的法律问题。司法机关处理上访问题的负荷相当沉重, 形势相当严峻。

在死刑案件中, 被害方上访问题较为突出。一般而言, 被害人在受到犯罪侵害后, 自然会产生“复仇”和“求偿”两种强烈的愿望。然而, 由于国家追诉原则的限制, 使得被害人的“复仇”愿望被国家追诉活动所取代。如在“邱兴华杀人案”中, 被害人及其家人的“复仇”愿望可以通过国家对犯罪嫌疑人执行死刑而实现。对于故意杀人、绑架、强奸等严重犯罪, 被害人及其亲属所遭受的损失与痛苦往往比整个社会来得更直接、更刻骨铭心, 其对被告人的仇恨并不会因被告人被执行死刑就消解。而当严重犯罪的被告人因证据不足、自首立功等原因而“不杀”时, 被害人往往会把不满情绪发泄出来, 示威、上访、殴打法官、冲击法院、冲击国家机关, 这样的事件时有发生。

在死刑案件中, 被害人近亲属的上访动机比较明确。很多被害人近亲属认为“政府”应当主持正义, 帮扶济困。一旦地方政府无法抚慰, 许多被害人近亲属选择上访。在死刑案件中, 针对被害人近亲属司法救助的一个直接的实施效果是, 降低被害人近亲属上访率。例如, 在黑龙江省法院首例死刑案件被害人近亲属司法救助中, 杨某领取救助资金后, 对法院以往的工作表示理解, 对法院积极解决她生活的实际困难表示感谢, 并一再表示她将要领孩子好好过日子, 不再上访。

参考文献

[1]陈骏涛, 周凯丽.论死刑案件被害人及其亲属安抚机制的构建[J].长沙大学学报, 2011 (05) .

篇4：我国特定近亲属作证豁免制度研究

新刑诉法第188条规定：“经人民法院通知，证人没有合理理由不出庭作证的，人民法院完全可以强制其到庭，可是被告人的配偶、父母、子女除外”，赋予了特定近亲属出庭作证豁免权。对于该规定，笔者做了如下思考：

（一）问题明晰：需要客观认识和把握的几个问题

1.规定的是权利而非义务

对第188条免除了被告人特定近亲属出庭作证的义务，即赋予其拒绝出庭作证的权利，是否主张该权利是掌握在被告人特定近亲属手中的。

2.适用主体仅限被告人的特定近亲属

第188条将豁免主体限制在包括配偶、父母、子女在内的被告人至亲近亲属，而不包括同胞兄弟姐妹。

3.适用时段仅限于庭审阶段

被告人配偶、父母、子女拒绝作证只限于在案件庭审阶段，而不适用于其他阶段，如侦查、起诉阶段。

（二）实践预估：仅限审判阶段的作证豁免可能引发的问题

1.割裂了案件侦查、审判的关系——质证不能的问题凸显

仅将特定近亲属作证豁免权限定于审判阶段，必然出现侦查阶段是否找特定近亲属作证的问题。按规定，特定近亲属并不能豁免在侦查阶段的作证义务，若侦查阶段特定近亲属因作证义务向控方提供了证言，但如果拒绝出庭质证，就会出现控方大量罗列书面证言，但控辨双方均无法直接询问证人，即无法质证的尴尬情形。

2.不彻底的人性关怀——侦查阶段作证义务仍会给特定近亲属带来难题

在案件侦查和审查起诉阶段，侦查机关和公诉机关同样可以传唤犯罪嫌疑人的特定近亲属作证，犯罪嫌疑人的特定近亲属不能拒绝，仍要履行作证义务，其证人证言可以在法庭上宣读，这样特定近亲属仅能避免在法庭上和被告人当面对质的尴尬，仍要陷入违心作证和违法拒证的两难困境。

二、有益启示：两大法系关于亲属作证豁免制度的规定

（一）以德国为代表的大陆法系国家的立法例

德国在其《刑事诉讼法》中规定：“以下人员，有权拒绝作证：①被指控人的订婚人；②被指控人的配偶，即便婚姻关系已经不存在；③与被指人现在或者以前曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者以前曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。”

（二）以英国为代表的英美法系国家的立法例

英国。英国在《英国刑事证据法》中规定：在普通案件中被告人的配偶可以作证，但只能作为辩护证人，不得强迫其作证。

三、立法设想：完善我国特定近亲属作证豁免制度

（一）将作证豁免扩大至案件办理全程

在司法实践中，特定近亲属证言的证明力并不大，很多特定近亲属“履行作证义务”也只是应付罢了。退一步想，若没有这些证人证言，还有被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定结论、书证、物证等，在科技日益发达的今天，刑事侦查手段不断更新，办案人员可以凭借其他证据来查明案情。因此，建议将特定近亲属的作证豁免扩大至包括侦查、起诉、审判阶段在内的案件办理全程。

（二）创设鼓励特定近亲属作证措施

根据犯罪嫌疑人、被告人的近亲属与刑事案件的关系可划分为四种情形：①不知型：即对案件情况一无所知，包括对案发前的筹划、准备，案发中的犯罪行为，案发后证据及行为人的下落等都一无所知，不能提供任何有价值的信息；②了解型：即对案件情況有一定的了解，能够提供有效的证据介质、线索；③深知型：即作为案外证人知晓犯罪预备、目击犯罪过程、知晓证据或行为人的下落；④参与型：即参与到犯罪中，成为案件的共犯。针对上述情形，可采取不同措施鼓励特定近亲属作证：

1.了解情况的特定近亲属，酌情减轻对被告人的刑罚

对于上述四种情形中的第②和第③种，法律应该从立法上设置“奖励措施”来鼓励他们作证，以实现社会正义。对此，可规定：“犯罪嫌疑人或被告人的配偶、父母、子女作不利于嫌疑人或被告人证言或者提供对嫌疑人或被告人不利的其他证据的，经查证属实的，可以减轻被告人的刑罚。”

2.参与犯罪的特定近亲属，可借鉴污点证人作证豁免制度作出处理

对于嫌疑人或被告人特定近亲属作为罪行较轻的同案犯因作出不利于被告人的证言，从而得以侦破案件，可以“特事特办”，规定更加优厚的立功“奖励”，如套用“重大立功”的处理方式“可以减轻或者免除处罚”，并且不受嫌疑人、被告人所犯罪行严重程度的限制。当然，对于特定近亲属在犯罪中所起的作用以及其所犯的罪行是否允许其以对被告人的“不利证言”换取自身刑罚的减轻或者豁免的界定，司法机关的自由裁量权很大，应该予以严密的规范，否则可能会引起为追求快速办结而滥用等问题。

（三）限制特定近亲属作证豁免的适用范围

对特定近亲属作证豁免的刑事案件范围应当作出明确的限定性规定：对危害国家安全、社会公共利益或其他重大利益犯罪及对亲属间的犯罪如虐待、遗弃、伤害及对子女（包括养子女）的性侵犯等犯罪行为，特定近亲属均不得拒绝作证。除上述限制之外，其他刑事案件中，特定近亲属都应当享有拒绝作证的权利。

参考文献：

[1]张春霞.嫌疑人近亲属之诉讼角色分析.西南民族大学学报.人文社科版.2004年第1期，第137-138页

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篇5：近亲属回避制度定

说起公务员考试中的回避政策,很多考生都觉得很懵,回避政策是个什么?怎么回避?今天我们就跟大家来聊聊“近亲属任职情况是否会影响国考报名资格?”

报考国家公务员考试需具备一定的资格条件,比如学历、年龄、专业、户籍等等,这是报考国家公务员考试不可缺少的条件.除此之外,有很多考生在阅读招考公告时会注意到有这么一条规定:“报考人员不得报考录用后即构成回避关系的招录职位.”很多考生不清楚什么是“回避关系”,怎么样的情况要“任职回避”,考生报考时该如何避免受近亲属任职的影响.那么什么是公务员考试中的回避关系呢?

摘自《公务员法》第68条:“公务员之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的,不得在同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务或者有直接上下级领导关系的职务,也不得在其中一方担任领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作.在国家公务员考试报名填写的基本信息中有”回避关系“一栏,那么该栏如何填写呢.怎样的关系是回避关系呢.一、哪些亲属可构成回避关系.从《公务员法》第68条规定中我们知道,”夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系“会涉及到任职回避问题.根据往年考生报考时遇到的问题,一般大家对前两个关系都容易理解.而对后两个关系概念不是很清楚.笔者重点解释下后两个关系.三代以内旁系血亲:一般是指没有直接血亲关系,但在血缘上和自己同出一源的亲属.如下图所示

考生在报考时应该注意,如果你报考的单位有上图所示关系的亲属任职,那么就要好好判断一下是否需要任职回避.近姻亲关系:姻亲关系范围很广泛,《公务员法》也没有对姻亲的范围作出具体的规定.所以一般配偶的父母、兄弟姐妹,子女的配偶及子女配偶的父母等比较近的关系会在考查范围内.二、哪些情况下需要任职回避

考生在报考时要注意,虽然有上述关系的亲人在报考的单位里任职,但并非一定构成任职回避.一般有以下三种情况的需要回避任职:

情况一:不得在同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务.也就是在同一个机关任职,而且两人是直接隶属于同一个领导的需要任职回避;情况二:不得在同一机关担任双方有直接上下级领导关系的职位.也就是,如果想要报考的职位与亲属是同一机关,并且是直接上下级的关系,报考时是需要回避的;情况三:不得在其中一方担任领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作.这些工作岗位非常重要,为了防止权力滥用和寻租,需要进行任职回避.接下来我们就盘点一下往年考生报考时所遇到的关于职位回避的问题,帮助大家理解:

考生A: 我父亲是市工商局的局长,我是否能报考市工商局直管的分局基层工商所的公务员,是否需要回避?

篇6：近亲属回避制度定

关键词：新刑事诉讼法 近亲属拒绝作证权 亲亲得相首匿 司法公正

一、近亲属拒绝作证权的理论依据

新《刑事诉讼法》第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”这一规定是本次刑事诉讼法修改的亮点之一，其将近亲属拒绝作证权提升到立法的高度，是对社会司法实践强有力的回应，是值得理论界和实践界肯定和支持的。那么什么是近亲属拒绝作证权，其存在的正当性又是什么呢？

所谓近亲属拒绝作证权就是指对于负有作证义务的证人，在特殊情形下法律可以免除其作证义务的权利。直言之，如果是被告人是证人的配偶、父母、子女，法律允许证人不出庭作证。法律之所以这样规定是有深刻的社会背景和理论依据的；首先，这缘于亲亲相隐原则，即亲属间可以相互隐匿犯罪行为并不予告发或作证。我国是受儒家文化影响的国家，亲亲得相首匿原则是儒家思想的集中体现。这种做法符合人性，是家庭成员之间的关系得以延续和维系的粘合剂。毕竟，家庭作为社会最小的单位，是人们心灵的港湾，如果强制近亲属出庭作证，将有可能导致家庭成员之间对立和分裂进而严重威胁到社会的稳定和和谐。华尔兹教授认为，这种作证免除权存在的一个基本理由是：“社会期望通过保守秘密来促进某种关系，社会极度重视某些关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。”在美国，“亲亲相为隐”甚至不再是一项义务，而发展成证人的一项基本人权。其次，是“保障人权”的司法理念的兴起；在美国，“亲亲相为隐”甚至不再是一项义务，而发展成证人的一项基本人权。本次刑事诉讼法的修订明确把保障人权写入了刑事诉讼法中。人们普遍认为证人的实体权利和程序权利也应受到保障，而不再作为司法机关查明犯罪的工具。强迫证人出庭证明其近亲属的犯罪情况，将会给证人造成极大的精神压力，这种伤害不亚于肉体的折磨。随之带来的后果就是可能会破坏证人家庭的和睦。亲属不出庭作证，就可以避免亲情直面司法的“冷酷”，其意义不容小视。

二、近亲属拒绝作证权的法条分析

新刑事诉讼法明确规定了不得强制被告人的配偶、父母、子女出庭作证。该法条的具体含义是指被告人的配偶、父母、子女有权不出庭作证仅指在法院开庭时可以不出庭作证，而不免除其在侦查、审查起诉阶段依法作证的义务，也不限制其自愿主动出庭作证。该法条所体现的进步意义是值得我们肯定的，但该法条所规定的内容也不是完美无缺，其存在以下几点不足。第一、新刑事诉讼法明确规定不得强制亲属证人出庭，从文义解释来看，近亲属证人仍有庭下作证义务，但由于近亲属证人与强势的国家机关相比无论是经济实力上还是地位上都是明显处于弱势的地位，所以当侦查人员、检察人员在庭外询问亲属证人时，往往会采用各种方法要求证人作出有利于控方的陈述。此时，近亲属又不得不配合，这就造成了这样一种恶果：如果侦查人员、检察人员无法从证人处得到有利于己方的证人证言，控方就可以选择忽略这类证言，在庭审中不予以出示。因此，選择庭外询问证人、制作书面证言笔录这种方式来固定证人证言这一证据，对控方保障自身利益来说是十分完美的选择，却完全无法保障被告人的权利。第二、长期的司法实践表明，在不少案件中，被告人的近亲属都做出了对被告人不利的证言。对于这些对自己不利的证言，有时被告人还是有着不同意见的。但是由于其近亲属不出庭，就无法展开质证，而其近亲属证人不出庭的原因，很大程度上和法院、检察院有关，法院为了诉讼效率的提高，很少会允许亲属证人出庭作证，控方不希望亲属证人在法庭上作出对自己不利的证言，很少提出要求被告的近亲属出庭，导致被告和其近亲属均有苦难言。第三、由于法律并未免除被告人的配偶、父母、子女作证的义务，而检察人员、审判人员却可以堂而皇之地说法律规定不得强制亲属证人出庭作证。这无异于鼓励检察机关提供书面证言，法院书面量刑，这完全回到了“书面审理主义”。第四、近亲属的范围限定为配偶、父母、子女，这样的范围限定明显过窄，这还需要理论界和司法实践的不断探索。第五、不得强制被告人的配偶、父母、子女出庭制度的案件范围未作规定，这会限制司法实践的操作，也为损害近亲属证人的合法权益提供了土壤。

三、如何平衡家庭亲情与司法公正之间的关系

法律上规定近亲属拒绝作证权其实是为亲属证人出了一个难题：应该如何调和家庭亲情与司法公正之间的博弈？这就要考量近亲属的价值选择，同时也是司法机关不得不面对的一个问题。我们可以从以下几点努力：第一、对于被告人的近亲属证人的证言绝对排除，即无论是来自庭上还是庭外应一律排除，以杜绝控方的非法取证。当然这样规定，虽然杜绝了控方的非法取证，但明显是不符合法律的应有之义的。第二、明确告知近亲属证人其享有的特权及放弃特权后应承担的后果；允许被告人的配偶、父母、子女自愿出庭，他们一旦选择放弃此项权利，其他人员就不能再提出此项申请。第三、扩大被告人近亲属的保护范围；由于中国乃熟人社会的特殊国情，扩大被告人近亲属的保护范围是大势所趋，可以把近亲属的范围设定为与民事诉讼法中的范围相一致，这符合和谐社会的宗旨。第四、明确被告人的配偶、父母、子女的免于出庭特权的适用案件范围；危害国家安全罪危及国家的安全与稳定，属于重罪，具有严重的社会危害性，不应适用此制度。职务犯罪因其犯罪主体为国家工作人员，涉及国家利益，不应适用此制度。利用公务实施的包庇行为，因其会扰乱国家公务活动，导致政治黑暗，不应在减免之列。非出于亲情之目的，而是出于金钱、地位等其他利益的目的不宜适用此制度。这样做不仅可以防止法官滥用自由裁量权随意适用此规定，还可以防止那些企图以存在“近亲属”关系而隐匿犯罪的人逃避刑罚处罚，为追究犯罪分子刑事责任排除了不必要的障碍。

参考文献：

[1]范仲信.“亲亲尊尊”与亲属相犯：中西刑法的结合[J].法学研究，1997（1）

[2]尚楠楠.小议亲属拒绝作证权.科教导刊.2011.

[3]张本顺.刑事诉讼中的亲属拒证权制度研究.河北法学.2008.

[4]吴丹红.特免权制度研究[M].北京大学出版社，2008.50.

篇7：民事诉讼中的近亲属拒绝作证权

关键词：民事诉讼；近亲属；拒绝作证权

一、近亲属拒绝作证权的内涵

近亲属拒绝作证权是证人拒绝作证权不可或缺的重要内容之一。因此想要了解近亲属拒绝作证权就要先知道究竟何为证人拒绝作证权。

近亲属拒绝作证权主要是指具备证人资格的人由于与被告之间存在亲属关系而享有的法律规定的作证豁免的权利。众所周知，证据的发现是诉讼能够正常进行的重要保证。一旦确认证人享有拒绝作证权，那将很有可能给司法实践带来极大困难，甚至严重影响诉讼的进行。既然如此，为何世界各国仍然在立法上对近亲属拒绝作证权作了相关规定。这是因为在诉讼过程中会牵涉到各方面的社会利益。而近亲属拒绝作证权就是在利益衡量下旨在保护证人的一项制度。而从整个社会的角度来看，近亲属拒绝作证权的规定更有利于维护夫妻关系和家庭关系，并保护家庭成员间的互信和个人的日常生活免于不利的影响。

二、近亲属拒绝作证权的法律渊源

1.中国古代“亲亲相为隐”制度

“亲亲相为隐”作为中国封建主义法律传统的特有原则之一，是中国传统法律伦理的体现。但并不应该因此而对其一概予以否定。容隐原则纵然有与现代法治制度所不相容的方面，但无可否认，它也存在着一定的合理的价值。首先容隐制度是法律人性化的典型体现，而法律的内容也不可能不体现亲情关系。同时，容隐制度也有利于保障人权，使百姓更亲法，从而维护国家的长远利益。因此，对待传统我们应当去其糟粕，取其精华而不是以偏概全，全盘推翻。

2.现代社会民事诉讼中近亲属拒绝作证权的体现

无论是在中国古代还是在西方国家早期历史上，近亲属作证豁免权的有关规定大多数都出现在刑事诉讼法中。而随着经济的发展，近现代的法律更注重的是保护个人利益。

大陆法系中德国的相关规定最具有代表性。德国民事诉讼法第383条第一款规定：以下人员可以拒绝作证。第一，当事人一方的订婚人；第二，当事人一方的配偶，含解除婚姻关系者；第三，是或曾经是当事人一方的直系亲属或者姻亲关系者。第384条规定了证人拒绝作证的三种情形：在以下情形可以拒绝作证。

作为英美法系中最典型的国家，美国将亲属拒绝作证权与两类特权联系起来。一类是“夫妻证言特权”，该特权允许配偶中一方能够拒绝对另一方不利的案件事实的作证。另一类是“夫妻保密特权”，该特权允许夫妻双方无论谁是诉讼当事人都可以拒绝向法庭泄露双方在婚姻存续期间互相的秘密交流信息且该特权在夫妻关系终止后仍继续存在。

三、目前我国近亲属拒绝作证权缺失的表现

经过调查研究表明，在法庭审理过程中实际出庭作证的证人在全部提供证言的证人中所占的比例一般不会超过10%。即使在一些经济相对发达、文明程度较高的地区，证人、鉴定人出庭的比例也不高，有的甚至低于5%。在民事审判中，深圳市中院证人出庭作证率一直在2%～5%之间徘徊，山东东营市中级人民法院近3年来，证人出庭作证的比例只有1%，且都是一审案件，二审案件没有一个证人出庭作证。虽然以上数据只是个别法院的统计结果，并不能反映全国的现状。然而正如事物的普遍性蕴含在特殊性之中一样，这组个别数据在某种程度上也表明了证人出庭作证率低的问题普遍存在着。

四、我国民事诉讼确立近亲属拒绝作证权的必要性

自2012年，《刑事诉讼法》第188条增设亲属出庭义务豁免权开始，我国刑事诉讼法在逐步填补着我国现代亲属拒证制度的空白。在2015年的二次修改中更是对证人作证内容方面作出了修改，即在一般案件中近亲属有拒绝作证的权利。这一修改无不体现着我国法治建设中对人权保障的体现，也彰显着我国与现代西方法律制度相融合的趋势。我们可以明显看出确立近亲属出庭作证义务豁免的重大意义：

首先，近亲属拒绝作证权的确立对于构建社会主义和谐社会有着重大影响。人伦亲情无论在何时何地都是构建和谐社会的关键所在，它本身所具有的优越性和正当性决定着它不可以仅仅因为国家利益至上就被蔑视甚至摒弃。因此，重新确立近亲属拒绝作证权是构建和谐社会的必然要求。

同时，近亲属拒绝作证权的实现也是法律正义的实现。自古以来，不知道有多少哲学家都探讨过一个问题，那就是究竟什么是所谓的正义。然而迄今为止，并没有一个确定的答案。那何又为法律正义呢？法律正义并不同于一般意义上的正义，而是解决国家和社会生活基本问题的、世俗化的正义，是正义中的基本正义。法律正义也是一种法律规范，它以正义为内核，是法律规范体系中区别于恶法的良规良法。最重要的是，法律正义需要有一定的必要的道德基础。而古今中外的法律都不约而同的对近亲属拒绝作证权作出了相关的规定，证明了这一特权的存在是符合社会伦理道德的。然而纵观我国当前民事诉讼的立法，却恰恰忽视了这一点，因此也难以得到多数人的支持和拥护。

尽管本文一直在探讨近亲属拒绝作证权确立的种种积极影响。然而，事物通常都是有两面性的。无限制的自由的允许近亲属行使拒绝作证权是不现实的也是不科学的。因此在允许近亲属行使这一特权的同时，我国立法方面应该相应的规定几点例外情况来加以限制：在涉及重大的公共利益时禁止行使作证豁免特权。这是因为在国家利益和重大公共利益面前，近亲属拒绝作证的特权理应当然让位于国家利益和社会公共利益。

参考文献：

[1]陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题[M].中国人民大学出版社，1990.

篇8：近亲属回避制度定

【摘要】 因生命权受到侵害而产生的损害赔偿请求权,在理论解释上存在几种不同的主要观点,笔者认为应从传统民法理论出发,基于侵权行为构成要件理论,考虑因侵害生命可能涉及的三方面主体对该问题做出解释,从而保持法律体系的协调统一。

【关键词】 生命权;侵权;损害赔偿;请求权

理论实务中朴素的观点都认为,受害人死亡后,其近亲属可以获得损害赔偿请求。但对于死者近亲属可获得损害赔偿的理论基础为何并不明确。关于此问题,学界众说纷纭,主要有以下几种观点:⒈人格代位说。认为继承人与被继承人人格在纵的方面相连结,被害人因生命遭受侵害而产生的赔偿请求权,可由其继承人代位取得。⒉间隙取得请求权说。认为被害人从受伤至生命丧失之时,有一个或长或短的间隙,在此间隙中,被害人仍是有民事权利能力的,故可取得损害赔偿请求权。⒊加害人赔偿义务说。认为加害人的赔偿义务,不因被害人的死亡而消灭,所以被害人得受赔偿的地位,当然由其继承人继承。⒋权利能力转化说。认为公民死亡后,其民事权利能力终止,但民事权利能力由存在到不存在,有一个转化的过程,在这个过程中,产生损害赔偿请求权。⒌双重直接受害人说。认为侵害生命的行为,既造成了生命权人生命丧失的损害事实,又造成了生命权人的近亲属的财产损失的损害事实。

以上观点虽有一定道理,但均无法合理解释死者近亲属的损害赔偿请求权。相比较而言,双重直接受害人说比较合理,但该说仍然忽略了一个重要方面,即作为近亲属的损害赔偿请求权基于其自身的权利受到侵害,应包括有精神损害赔偿,是一个独立的请求权,与生命权人的权利损害不可能有内容上的同一。

事实上,关于死者近亲属的损害赔偿请求权,笔者认为应立足于在已有的法律体系之内解决,根据侵权法理论能够解决,无必要创设新的理论。具体阐述如下:

一、死者是否能享有损害赔偿请求权

传统民法理论认为,自然人的民事权利能力始于出生,终于死亡,即在其具有生命形式时,才具有民事权利能力,并且民事权利能力随生命的丧失而丧失,不可逆转的消灭。当一个人的生命受到他人侵害时,死者因死亡而丧失了一切权利能力,因此不能以自己的名义提出任何损害赔偿的请求。在侵权法上,“致人死亡的后果是由另外一些人承担的,如近亲属、生活伴侣、雇佣人或者交易伙伴。因此,对于他们中的哪些人可以就哪些损失主张权利是从他们的角度而不是从死者的角度来分析的。” 但是,也许有人会问:死者不能获得赔偿请求权,其近亲属也就无法继承,那么加害人侵害了他人的生命就不承担赔偿责任,而当侵害人只侵害到他人人格权时,当事人却可以获得赔偿,那岂不是侵权致人死亡比致人受伤承受的代价更低。很显然,生命权作为最高的人格权,绝不可以如此地被淡漠。前述五种观点中的前四种有一个共同点就是承认死者的损害赔偿请求权,并且可以继承。死者不应当具有损害赔偿请求权,因为死者已经人格不存在,当然也不会存在继承的问题。

二、死者近亲属损害赔偿请求权的理论基础

死者不能获得任何求偿权,因此,其近亲属所享有的损害赔偿请求权当然不是从死者那里继承而来,那么其从何而来呢?笔者认为依据传统的侵权行为法的理论完全可以对此予以解释。加害人实际上直接侵犯了死者近亲属的权利,符合侵权行为的构成要件。因此,死者近亲属的损害赔偿请求权是独立产生的,不依赖于死者的任何权利,具有独立性。笔者拟根据侵权行为构成要件的四要件说即:损害、因果关系、违法性、主观过错对此进行分析。

(一)损害。法律不仅要保护权利,而且还要保护利益。受到民法保护的利益包括两种基本类型:财产利益和精神利益。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》确立了精神利益受法律保护的立场。因此,因侵害他人生命而给其近亲属造成的损害就包括有财产利益的损害和精神利益的损害。财产利益的损害是指死者近亲属为抢救死者、进行丧葬等而遭受的财产损失以及受死者生前扶养之近亲属丧失扶养来源而遭受的财产损失。精神利益的损害是指死者近亲属因丧失亲人而遭受的精神痛苦。

(二)违法性。当侵害他人生命若无阻却违法的事由,造成对死者近亲属合法利益的侵害时,其违法性是较明显的,在此不赘述。

(三)过错。这里,可以借鉴刑法理论,认定加害人对死者近亲属造成的损害是否具有过错应首先考虑他对这种损害是否是一种直接故意、间接故意或过于自信的过失以及疏忽大意的过失。如果当事人存在故意,不论是直接的或间接的,均存在过错。当事人存在过于自信的过失或疏忽大意的过失,同样也存在过错。

(四)因果关系。在我国的司法实践中,关于侵权行为一般都认为采取必然因果关系说。然而,学界一般却不赞成必然因果关系说并对其提出了不少批评。应以相当因果关系为基础,综合其他因素,综合判断是否构成侵权行为。关于相当因果关系,台湾地区判例学说均采同一的认定公式:“无此行为,虽不必生此损害,有此行为,通常即足生此种损害者,是为有因果关系。无此行为,必不生此种损害,有此行为,通常亦不生此种损害者,即无因果关系。”相当因果关系说扩大了因果关系的范围,使行为人难以被不适当地免除责任,从而在许多情况下有助于保护受害人的利益。但相当因果关系说也有自身的缺陷,它会使法官获得较大的自由裁量权,造成判决的不统一和法律的不确定性,但此问题可以通过其他途径如提高法官素质,谨慎行事自由裁量权予以克服。可见,相当因果关系说在德国法上仍有重要地位。“相当性”则属价值判断,具有法律上规则的机能,旨在合理地转移或分散因侵权行为而生的损害。英美侵权法亦采此种二阶段思考方法,分别称为事实上因果关系和法律上因果关系。所以,对于侵害他人生命造成死者近亲属损害这一问题,我们应分两个层次考虑:⒈根据台湾地区判断相当因果关系的公式,加害人的行为与死者近亲属的损害之间具有相当因果关系,这一点是很容易确认的,在此不赘述。⒉对该损害是否应予以赔偿,这其实是一个价值判断问题。在决定是否可以予以赔偿时,可以考虑的标准“无非是:损害发生的现实可能性和可预见性、损害实际发生时它的种类和潜在的程度、为避免损害所须的谨慎程度、被违反之义务的内容和目的、个人可归责性意义上的过错及法律政策之考虑和社会道德观。”我们可以将这些标准作为相当因果关系的补充,这样就可以将因果关系限制在合理的比较确定的范围之内,增加因果关系认定的客观性,还可以将法官的自由裁量权限制在合理的范围之内,有利于将有关案例类型化,以维护法律适用的妥当性和确定性。

关于死者近亲属损害赔偿请求权的正当性问题,需要考虑的是: (1)损害发生的现实可能性。当发生侵害他人生命的情况,死者近亲属产生财产损失和巨大的精神痛苦的概率之大不容怀疑,这也符合一般人的观念。(2)损害形态。生命最高的人格利益,具有至高无上的人格价值,其他人格权的基础,侵害他人生命是一种非常严重的违法行为。(3)从法律政策上。因为生命权丧失后,死者民事权利能力丧失,无法提出损害赔偿,其近亲属也就不能继承死者的损害赔偿请求权,因此承认死者近亲属独立的损害赔偿请求权符合社会一般判断,具有独特意义。