探析我国民法基本性质论文

探析我国民法基本性质论文（共6篇）

篇1：探析我国民法基本性质论文

民法作为调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律，具有规范社会主义市场经济和市民社会的双重作用。本文通过对我国民法基本性质的阐述，提出了民法应该构建以民事权利为中心的私法体系，并在将私法自治的理念贯入民法之中，只有这样才能使民法适应我国经济社会发展趋势，更好地发挥自身作用。

民法是与刑法、行政法、诉讼法共同构成我国的部门法体系，它是这一法律体系中重要的法律部门之一。我国现行民法，即《中华人民共和国民法通则》自1986年颁布至今已有30年历史，它在调整我国平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系方面发挥了重要作用，它也为规范社会主义市场经济和市民社会发挥了无法取代的作用。本文通过对民法基本性质的阐述，就民法的基本性质与民法所坚持的原则和价值之间存在的内在关系，浅谈自己的见解，不足之处还请法律界专家学者多多批评指正。

一、民法的基本性质介绍

自古罗马以来，法律就被分为公法与私法，然而，关于公法与私法的划分标准一直以来没有明确的界定，对于公法与私法的划分标准众说纷纭。但是多年来留存下来三种观点：罗马法学家乌尔比安认为规定国家事务的法律为公法，而规定私人利益的法律为私法，此为“利益说”。而德国法学家拉邦德则认为，可按法律规范对象的意思不同划分为公法和私法，即为“意思说”。另有德国和日本的学者按照法律规范的主体是公权主体还是私权主体分为公法和私法，所谓“主体说”。当人类的脚步跨入二十世纪以后，随着国家对经济的宏观调控和政府干预，公法与私法间不再那么界限分明，二者之间开始彼此渗透，因而出现了私法公法化和公法私法化的现象。这时，一些法学专家和学者则认为公法与私法在不断融合，不应该再对公法与私法进行细致的分类。他们甚至认为，将民法化为私法的范畴已经不能成立了。笔者认为，上述三种分类标准各有道理，再从民法的调整对象出发，它以调整平等主体之间的财产关系和人身关系存在，而私法的最根本特征就恰恰体现在对平等主体关系的调整。从这层意义上讲，民法调整的是司法关系，因此它也属于私法范畴。

在我国，由于长期经历社会主义公有制，国家对于社会生活中的经济关系和人身关系加以调控，表面看仍体现出国家干预的色彩。正因为如此，我国作为一个社会主义国家，法律具有鲜明的公法意味，这也是很多人认为我国不存在私法的原因所在。认为不存在私法，自然也谈不上公法与私法按什么标准进行划分的问题。随着我国社会主义市场经济体制改革的不断深入，市场对资源的配置作用发挥的越来越明显，政府则逐渐采取宏观和微观调控的方式进行调整。因此，过分强调国家利益而忽视私人利益的打有鲜明计划经济时代烙印的法律划分观念。从这个角度上讲，我国十分有必要进行公法和私法的划分。那么，公私法划分对于我国而言到底具有什么意义呢?公私法划分的意义主要体现在以下几个方面：

一是区分公私法。对于社会中私人间的财产关系、人身关系的调整，则应根据私人的意思由任意法进调整。这就需要对法律调整范围加以明确界定，对于公法领域的公权力机关，必须从事公权力范围内的法定行为，而不得任意从事某些行为。即：“法无授权不可为”。但在私法领域，必须坚持私法自治的原则，“法无禁止则可为”，这样才能给经济社会生活中的个体充分的自由。这样就能使法律意思自治原则突显于整个民商法体系或社会主义市场经济之中，这一方面有助于将国家对经济社会生活的干预与意思自治进行合理的界定，另一方面有助于为有限服务型政府的建立奠定坚实基础。

二是区分公私法，有助于私法自治原则在私法中的确立。私法自治原则下，法律给予当事人一定范围内的约束力，基于这种约束力对当事人私法方面的生活关系进行法律保护。同时，基于法律规定，赋予民事主体相对广泛的行为自由。由此可见，意思自治从根本上讲就是赋予当事人法定范围内自主决定事物，自主在法定范围内实施某些行为，自主实现自身利益。换句话说，意思自治是指当事人具有意思形成过程、意思表达过程和意思决定过程的全部自由，当事人可以决定自己的行为，可以自行决定自己参与社会生活的方式，可以不受非法干涉和影响，还可以在法律规定范围内受到法律的保护。在民法的全部法律制度之中，全部渗透和体现着意思自治原则。由此可见，有助于私法自治原则在私法中的确立。

三是区分公私法对于法律责任性质的认定。社会纠纷出现后，如何对法律责任性质进行认定是十分关键的。由于公法和私法调整范围不同，所以要根据所调整的是民事法律关系还是规范的行政法律关系。

四是区分公私法有助于公民基本人权得到有效保护。区分公私法，实际上是将私权利不可侵犯的观念不断加强的过程，私法与公法划分后，社会主体的私权利将受到充分尊重和保护，将不受第三人的侵犯，因为这种划分方法更加注重和强调对公民权力的保护，对于培育我国公民的权力意识和平等观念具有十分重要的作用。民法作为私法，以调整平等主体人身权和财产权的主要内容，如果加大对民法宣传力度，使广大公民真正认识到自己享有的权力，明白如何捍卫自己的权益，自然也会同样去对待社会生活中的其他人，充分尊重他人的人身、财产权力、人身自由和人格尊严，这对于新形势下调整社会生活中人与人的关系具有十分重要作用。

由于民事诉讼法和国际私法都属于私法的重要组成部分，所以从这个意义上讲，民法应该是私法的关键部分，它不单纯等同于私法。

二、民法对于市场经济发挥的作用

民法从产生之日起始终与商品经济和市场经济紧密联系在一起，并随着市场经济的发展不断发展和完善。我们知道民法调整的一个重要内容就是财产关系，而不论商品如何交换，最终指向的是财产的归属权人，所以民法实际上调整的是商品所有者对商品享有的对所有权的支配关系。下面从四个角度分析民法对于市场经济的作用：一是民法主体制度决定了主体资格。在我国，民法规定了严格的主体制度，主体必须具有民事权利能力和民事行为能力，民法对此作了全面细致的规定。民事主体制度具有十分广泛的适用范围，它不仅仅指公民、法人，还包括合伙人等所有在从事商品经济活动中取得主体资格的主体，他们的合法权益都会受到民法的保护。

二是所有权制度是基础和前提。所有权制度是对主体财产所有权进行规范的基本制度，在经济生活中，享有所有权是进行商品交换的前提，保障所有权者对财产享有占有、使用、处分和收益的权利才能实现顺畅的所有权转移。

三是民法中债和合同制度。债和合同是商品流通领域中保障财产交易的最直接表现形式，通过订立合同的形式来明确民事主体双方的权利义务关系，也为正常交换的开展订立了规则。债权制度是对交易过程的一种规范，它是确保正常交易秩序的有力保证，对于推动财产的正常流转起到了重要作用。

四是权利客体制度。民法的权利主体是为了满足交易需要而产生的，它所确认的客体也不例外。正是由于物权关系与客体的结合才使得所有权制度变化体现出鲜明的特征。所有权客体的变化形式多样，有价证券的出现也是所有权客体变化的重要表现，这一债券形式的出现，改变了财产保管、使用以及转让的方式，对社会主义市场经济的发展产生了极大地促进作用。

我国社会主义市场经济从建立到逐步完善，得益于民法的调整和支持，民法作为市场经济中的基本法，它符合市场经济运行的客观规律，也适应市场经济发展的客观要求。社会主义市场经济的发展必须始终以意思自治、公平公正、诚实守信的基本理念为指导，这样才能更好地发挥市场这只“看不见的手”对资源的的优化配置作用，政府对经济生活的干预才会逐渐减少，才有助于民事主体平等自愿地享受权利、履行义务。这也是民商事规则成熟与否成为衡量市场经济成熟与否的重要标志的原因所在。

三、民法对市民社会产生的重要作用

德国伟大的科学家黑格尔最早使用“市民社会”一词，从他的概念不难看出，民法也是市民社会的基本法，市民社会中的各种关系也必须通过民法加以调整才能确保市民社会具有良好的秩序。但由于长期以来我国民法界理论一直未承认市民社会，自然也缺乏对市民社会的保护，民事权利的缺位造成了市民社会的发展受到严重阻碍。这也恰恰表明民法对于市民社会的构建所起到的积极作用。那么民法对于市民社会到底起到哪些作用呢?民法的内容中所的平等、意思自治等理念体现了市民社会的价值理念，它满足了市民社会要求，相反市民社会也离不开完善的民法制度的有力推动，也需要通过民法来对它的基本价值理念进行弘扬。此外，民法调整的平等主体之间的人身和财产关系也是市民社会中最主要的社会关系。从这点上讲，民法应该也是市民社会的基本法。

四、民法属于权利法

之所以说民法是权利法，是因为对民事权利进行确认并加以保护是民法最基本的职能。他具体体现在以下几个方面：

一是民法坚持以权利为核心。不论哪个历史时期，也不论何种所有制形态下的民法，都集中体现着一个显著特征，即它坚持以保护民事主体的合法权利不受非法侵害。从这一点我们可以清楚地看出民法是权利法，它鲜明地体现着权利法的特征。

二是民法的权利体系构建基点在于权利。

三是民法在确认权利主体享有权利的同时，也对权利行使过程进行了规定，如民法要求行使权利时必须坚持诚实信用原则，不得滥用权利，通过对权利的限制来实现调整权利义务关系的目的。

四是民法提供了确认权利的必要手段——司法救济，即当民事主体的合法权利受到不法侵害时，可通过侵权行为法得到司法救济，为合法权利得到有效保护提供了有力手段。

总之，民法是保护民事主体权利的司法，它的基本性质决定了它对于市场经济和市民社会的规范起到重要作用，它将在不断完善中更好地调整经济社会生活中的财产关系和人身关系。

篇2：探析我国民法基本性质论文

通过调查我国目前的网络隐私权现状，发现一些网站里发布的所谓隐私权保护其实都是无作用的。人们浏览的网页中，大部分的网站都没有专门的网络隐私权保护法律的规定。所以，公民的网络隐私面临着巨大的威胁与侵害，很多用户信息被泄露也没有及时的发现。在网络公民高声呼喊保护隐私权的时候，如何能够有效的对隐私权进行保护，已经成为我国政府在网络民法保护中需要立即解决的问题。

一、我国网络隐私权民法保护的价值与意义

现代社会民法的价值取向是自由、平等与公正，网络环境对于公民而言是一个开放的、自由的地方。网络环境的种种特征都为现代民法注入了新的力量，所以，网络环境下的民法必须也要有自由、平等、公正、安全等价值观念的体现。保护公民的权力是政府部门应该尽到的职责，而隐私权也是公民的一项基本权力，因此对网络隐私权的民法保护不仅符合了社会对网络时代的发展要求，还适应于现代民法持续性发展的价值需求。

在网络时代的迅速发展下，通过对网络上用户的大致调查，我们发现现在中国上网人数已经达到了七八亿人的数值。随着时间的一天天流逝，这个数量每时每刻都有变化的趋势。在这些上网的人数中，手机上网的人数就占有一半多，现在的网络环境已经开始呈现出膨胀的态势，并且有直接地对公民上网的隐私信息做出打击的举动。社会上各种网络形式案件呈现倍数的增长，如果国家再不去重视网络隐私权的规范问题，那么这么多上网用户的隐私权都会消失。以后人们或许再也不敢上网了，导致社会呈现倒退的情况。在这种紧张的局势下，国家法院应该立即对网络隐私权进行维护，有些时候要转变法律思维，处理案件时不应该过分的依赖以往的法律法规。而是要从立法、司法的角度研究怎样才能保护网络用户的信息安全，让人们上网不要有负担，这也是民法领域部门对于网络保护不可推卸的责任。

二、我国民法对于网络隐私权保护出现的问题

中国对于隐私权的保护属于发现较晚的国家，在针对隐私权保护的最初阶段，我国政府对于隐私权的重视不高。在法律规定上没有专门对于隐私权保护的法规，并且我国信息技术的发展落后于其他国家。在网络立法的问题上不够完善，所以对于网络隐私权有关保护立法的法规非常少。在F在的法律方面也只有一些大范围的规定，例如，不得擅自进入未经允许的计算机中，删去他人计算机的信息;不能在网络上散发恶意消息对他人进行攻击;不得盗用他人的账号发送信息，侵犯他人的隐私权等等。但是关于网络隐私权的保护，却没有专门的民事法律出现。从这个方面我们可以知道，我国有关的法律没有将隐私权作为人应该有的权力看待。在法律上有很大的局限性，一般有关隐私权的问题都是通过名誉权来维护的。这些情况都表现出了我国对于网络隐私权的保护措施是很薄弱的，在规定网络隐私权的`民法上还能有更进一步完善的空间。

目前我国的民法在网络隐私权保护这一方面没有得到法律的统一性，即便是有一些网络隐私权相关的规定，但是也不够详细。但是网络隐私权也是公民的权力，它应该是作为一项基本的人事权力而受到政府的重视。可是在我国民事法律中却没有这一类的规定制度出现，使得政府有关部门对于一些在网络上受到隐私侵犯的案件处理不周，公民的利益得不到很好的保障，让一些侵犯他人隐私的人逍遥法外。因此，我们要加快对于网络隐私权保护的立法，明确网络隐私权的重要性和法律责任。

民事问题主要是依靠司法手段来保护的，在国家政务中立法与司法又有密不可分的联系。在现代社会的民事问题中，要处理网络隐私权的案件是站在司法的角度借助于名誉权来进行的。但是从实际的问题出发，我们能够发现，侵犯名誉权与侵犯隐私权在性质上还是有很大的不同。比如，对于名誉权的侵犯主要还是依靠主观性来判断，如果一个陌生人侵犯了你的名誉权，那么他人对于这个人的评价就会不好，并且被侵犯人愿意的话，就不会算作侵权行为看待。但是侵犯的是隐私权的话，别人对于这个人的评价不一定会不好，像是现在娱乐圈的公众人物被记者披露出轨等隐私问题的时候，网民对于这些记者的评论也不一定都是谩骂，反之还有可能是赞扬。所以，严格的情况下，隐私权与名誉权是两码事，不能混为一谈。民事部门的这种不清晰判定，让一些网络上受到侵犯隐私的公民精神上的伤害没有得到帮助，有时还加重伤害，属于公民的身份却没有得到法律应该有的保护职责，不得不说这也是政府的失职行为。

三、加强网络隐私权民法保护的建议

(一)网络隐私权立法制度的完善

民法是一切公民权利的盾牌，我认为应该在中华人民法律宪法的编制中，加入隐私权保护的法规，确立隐私权也是公民基本的权利。网络隐私权的编制应该更加趋于完善、详细，让所有公民的网络隐私权受到法律严格保护。还要制定“侵权责任法”，对于网络上一些网站的经营者、电子信息商业等机构，作出网络侵权范围的监制。然后全面记录网络隐私权侵权行为的类型，我国现在对于网络侵权类型的总结，已经完全落后了。科技在不断的进步，侵犯他人网络隐私权的方法也在不断的多样化，所以，光是现有的侵权类型还不够完善，一些法规并不能完全的概括所有的侵权行为。政府对于网络侵权责任的法规要留有空白，以便及时的进行补充。对于侵权责任的判别，如果不够熟悉情况，可以先借鉴其他国家的法律，然后结合我国网络环境的基本情况进行探究。

(二)网络隐私权司法上的完善

受到网络隐私权侵害的人其精神上的伤害较多，但是在实际的处理侵犯隐私权的案件中，我国对于民事侵权精神赔偿的司法规定还比较模糊不清。导致了受害人一般遇到侵犯网络隐私权的行为往往没有精神上的赔偿获取，因此，司法部门应该在司法规定中有对于侵犯隐私权的解释。比如，被侵害人的精神损伤得到认定之后，侵害人必须有不同数额标准的精神损失费赔偿。

由于网络上侵犯隐私的后果严重，但是侵权的证据又难以收集。一些受害人在网络上被人侵犯隐私后，他们维护隐私权的成本过于高价，并且一些关于隐私权的案件都有涉及到社会公共的利益。所以我J为应该在一些司法的活动中加入公益诉讼制度，这样不仅能够让被侵犯的公民得到救援，还能用较少的投入保护更多公民的利益。这个公益诉讼中，应该有一些专门的计算机人才和法学学者参与，他们主要的职责就是将公民在网络上受到侵权的案件进行处理，然后面对诉讼进行具体的调查。在分析解决问题之后对案件归纳整理，为以后类似于此类的司法案件提供参考的凭照与建议，在与其他国家的司法交流中，可以相互的合作，共同将网络隐私权的司法保护做到更好的成效。

(三)我国网络隐私权在民事诉讼的完善

前面有提到对于网络侵犯隐私权的事件中，案件的证据很难被发现的问题。所以我建议在现有的民事诉讼中，对于这类的法律规定要不断的补充，首先民事诉讼部门应该将网络案件中的证据进行新的分类。对于一些网络案件证据的内容要有例举，比如，聊天记录、网站系统环境等。然后对于隐私权证据的收集不只是当事人的任务，如果当事人受隐私侵犯后求助于公安部门，那么这些机构也有义务帮助受害人收集证据并加以保存，在诉讼受到审理时，可以一起提交给法院。而且，在网络上进行证据的采集手段技术要不断完善，在接到受害人的起诉时，可以通过一些国家信息保存库查看在一般网络已经删除的文件信息。这样会使得诉讼案件的调查效果提高，诉讼的成本与审理时间也得到节省。

普通的民事诉讼中，其审理原则一般为侵权行为发生地进行管辖。但是网络环境日益复杂，在网络上进行侵犯权力的行为一般很难被发现，即使有发现线索，侵权行为的发生地却也是难以确认的。所以，在这里我认为应该采取以受到网络隐私权侵犯受害人的住所地点为管辖中心。这样方便受害人起诉与收集证据，不用再到处寻找可以受理案件的地方，节约了受害人诉讼的成本。同时，还应该采取侵权行为结果地的法院管辖原则，受害人的发现地方就是法院必须管辖的工作。这样受害人不用为了一个案件，到处奔波劳累，对于诉讼的过程也能轻便一些。一些取证困难的时候，要实行举证责任倒置的方式，即受到网络隐私权侵犯的公民，在诉讼前，必须先做出自己在网络使用中没有不当或者是自身引诱他人犯罪行为的承诺。否则，在调查结果后，一经发现就必须由受害人自己承担侵权的责任。像是在网络上与人交谈时，如果自己主动将用户信息等告诉他人，那么即使过后被他人利用，那也是自己的责任。这样的做法既是能够保护受害人更多的权益，也是思考到网络隐私权侵权后果的严重性特点，会对受害人有巨大的精神与名誉的伤害。毕竟在网络隐私权还没有得到完善保护的情况下，受害人还是很难得到补偿的。

四、结语

网络时代的发展让人们在上网交流中有很大方便的同时又有极大的风险。本文站在民法领域的角度将网络隐私权的问题进行了研究，提出了上述的一些意见。但是对于隐私有关问题的讨论也不过是一部分的内容，有关网络隐私权的民事保护还有许多问题与解决办法需要我们去发现。最后希望我国在网络隐私权保护的问题上能够多加重视，争取为网络公民营造一个安全的上网环境，促使网络朝着一个更加健康的方向发展。

注释：

贾小兵.建构我国网络环境下隐私权法律保护制度.合作经济与科技.(11).91-92.

马强.我国网络隐私权的民法保护.法制博览(中旬刊).(2).230.

袁亮.论我国网络环境下隐私权的私法保护.北京交通大学..

篇3：我国民法对人权保护现状的探析

一、民法与人权保护

民法作为一部自治法, 体现了“私权神圣”的根本原则。所谓私权, 主要指人的民事权利, 是人所享有的权利, 即基本人权。应该认识到, “私权神圣”主要包含以下几方面内容: (1) 私权的天然性。“私权”是一种与生俱来的权利, 尤其在现代化社会发展中, 个人和外界的交往日益频繁, 人们除了为自己的利益而奋斗之外, 对维护国家权益、民族权益的欲望越来越强烈。如果一个人以自身利益为出发点, 那么他就处于私欲生活中, 是市民、是市民社会中的个体;如果一个人以国家与民族利益为出发点, 就应该抛除私欲, 活动于公众领域, 是公民、是政治国家的一份子; (2) 私权内容的广泛性。这种广泛性受到了外界条件的制约, 但同时也给私权人提供更多权利空间; (3) 私权之所以具有神圣的地位, 主要由于自然人的人格神圣以及所有权的神圣。民法行使的宗旨在于确定人的法律关系, 并对此进行保护。这一保护的条件为:认识到人在法律中的主体地位, 奠定法律基础;同时承认人拥有的用于交往的物质基础, 即财产。这是人权主体不可缺少的两个条件, 也是私权神圣的核心所在;[1] (4) 私权的可救济性。在民法中, 有关人权的保护, 也表现为救济制度。给予当事人适当的救济权, 确定更为可靠、方便的程序, 以备行使救济权。这种安排就是依靠权利人的自身力量来实行自救, 同时许可权利人也可通过国家救助, 行使救济权利, 完成公力救济。

可见, 对于私权的尊重, 已经成为人们良知中的共识, 也是世界范围内毋庸置疑的客观事实。私权既是文化现象的根源, 也是民法文化的神韵。私权最神圣的中心思想表现为“私权自治”。所谓的“私权自治”主要为私法范畴中, 由当事人自发决定其行为, 确定如何参与市民生活, 同时不受到任何非法干扰。私权自治观念来自于理想主义的自由思想。例如, 康德认为, 自由是一个纯粹性的理性概念, 在理论哲学领域具有自由超验的特征。而卢梭认为, 人自从生下来就是自由的。自由, 已经成为人作为自己的主人的前提, 既具备与生俱来的特征, 同时也不得放弃。如果放弃了自己的自由, 也就意味着放弃了做人的资格, 即人类权利与义务。[2]如果一个人放弃了一切, 是不会获得任何补偿。随着社会生活的发展与进步, 如果以牺牲自由权利来换取社会与经济的进步, 必然影响了真正价值的发挥。

民法处于市民社会大环境中, 追求人类在社会发展中拥有的自由权利, 这也正是市民社会对法律建设提出的必然要求, 是私领域的不二法则。私权政治的核心精神在于“意思自治”, 就是要充分尊重当事人的选择权利, 有权依据自身的判断来决定行动。只有在人们自己的意识中开展活动, 所作出的选择才是真正的自由。具体来说, 在人权问题上, 彻底摆脱了封建人身关系对人类的束缚, 更注重人格独立、人格平等, 摒弃人格依附, 真正获得人性的解放与人身自由, 将人格尊严深入人心, 推动人类文明的大跨步, 为充分保障人权提供法律保障。[3]

在财产关系方面, 让人们能够自由处置私有财产, 自主参与各项经济活动, 促进营业交易和贸易发展, 实现资源的优化配置, 可减少公权在经济关系领域的入侵, 避免出现官商勾结、权力腐败。但也要认识到, 私权自治并非绝对的自由, 必须受到权利禁止滥用的制约。每个人在追求自身利益的同时, 不能忽略了他人利益, 不得任意侵害他人利益, 一切行动建立在尊重他人的基础上。只有将个人自由与平等原则相结合, 才能确保社会中的所有人都平等做事、做自己想做的事, 其限度就在于每个人都可以做同样的事。在我国, 私权自治将进一步促进社会主义市场经济的发展, 担负市民社会发展的重任。因此, 必须奠定私权自治、意思自治在我国私法领域的坚定地位。但是一直以来, 我国受到计划经济的影响, 在法律方面缺乏私法的相关经验, 因此强调私权自治的私法基础理论地位, 具有一定现实意义与价值。

二、民法对人权保护的应用现状

随着人类的发展与社会的进步, 对法律领域的要求日益提高。在社会发展中, 越来越重视人文主义和人权保护问题, 但是由于民法中有关人权保护问题的探讨与研究尚处于初级阶段, 略显薄弱, 还有待进一步完善。归纳来看, 当前我国民法对人权保护的现状表现如下:

(一) 内容体系不完善

在我国《民法通则》的修订中, 往往存在一定滞后性, 受到计划经济时代的严重影响, 不能做到与时俱进, 造成民法在人权保护方面的内容过于保守、落后。有关追究法律责任问题, 大多采取行政处罚办法, 但真正能保护人权的法律保障少之又少, 且受到行政部门的保护主义, 与市场经济发展、人员保护需求不适应。当前, 我国《著作权法》中有关知识产权的规定, 经过反复推敲、修订, 极大提高适用性, 并与全球经济一体化步伐相符。[4]

(二) 可操作性有待考量

1986年, 我国颁布了第一部《民法通则》, 是真正意义的民法。但是由于受到时代的制约, 很多条款操作性不强, 过于注重原则性。对于人权的四项基本权利, 包括人格权利、人身权利、财产权利、知识产权等, 立法保护的范围比较狭隘, 与当前时代快速发展的时代无法适应。[5]另外, 当前推行的“民事再审法律”的相关规定过于强调原则, 直接导致再审制度缺乏时间、次数、条件的约束, 再审制度的效率不高, 甚至造成终审判决出错, 上访事件、申诉事件与日俱增。

(三) 程序过于混乱

在计划经济时代, 我国民法领域中, 偏向于实体而忽略程序的建设, 因此程序公正性与实体公正性问题不协调。例如, 较为复杂的案件由独任审判员审理, 可能过于主观化, 影响公平性、公正性。这也是对法律程序的一种模式, 对民法的发展产生负面影响。另外, 我国民法的程序设计也有所欠缺, 例如在某一案件的审判过程中, 主要由法官来决定适用法律、认定事实等内容, 而人民陪审员往往形同虚设, 没有发挥实际效用。

(四) 新型法律规范空白

随着我国市场经济的日益发展与完善, 民事领域颁布了大量的单行法, 对《民法通则》中的相关细则进行司法解释, 包含人权保护方面的特殊规定等, 将“人权”纳入到法律保护范围内, 在一定程度上体现了对人权保护的重视。[6]但是以当前的法律应用局面来看, 出现了新旧法律交替使用的局面, 没有形成一个系统性、合理性、规范性的法律体系, 不利于全面实行人权保护职能。

三、民法的未来发展

以当前民法发展的方向来看, 越来越重视人权保护问题。并将在今后发展过程中从以下几方面作出努力:

(一) 借鉴“私法”理念

在法学界, 有关公法和私法的精确界定非常重要。对于中国来说, 民法制度是舶来品。过去, 人们对自身权利的认识不足, 缺乏基本民主自治条件。以民法调整中, 有关民主主体的人身关系、财产关系来看, 民法应归属于司法范畴, 以保障个人的合法权益, 通过以国家、集体、社会等概念来强制个体, 个人权益面临被牺牲的可能性。[7]未来中国的民法建设改革, 应该从整体为出发点, 注重研究民事主体的个人权益问题, 建立健全权利制度, 完善法治建设, 不断提高民法调整的社会关系范围, 维持社会秩序, 保障人权。

(二) 调整有关“财产关系”的管理范畴

鉴于历史的原因, 受到计划经济影响, 我国政府仍然无法摆脱“全能型”阴影, 不断拓展行政权力, 甚至过度膨胀, 深入到社会、经济、生活各个领域。当前, 在我国民事法律制度中, 还涉及到诸多调整行政法律的事由, 包括期限规定、 (用) 益物权登记等, 这些规定都决定了民法将不仅仅拥有私法权益。在市场经济背景下, 市场是一只看不到的调控大手, 实现资源的优化配置, 但是政府也会出现失灵状况, 这就对市场的资源配置提出更高要求。[8]对于民法来说, 应加大财产关系的调整力度, 多关注抽象财产, 将抽象财产与实体财产同等对待。另外, 有关民法的研究重点, 应该考虑如何解决“经过行政许可获得的权利如何去行政化”问题, 而知识产权制度的发展, 正是最好的证明。

(三) 奠定“民事生活”的主导地位

在我国, 依法治国和以德治国是基本国策, 也是构建社会主义法治国家的根本之路。显然, 传统“守夜人”的政府行政消极模式已不再受到推崇, [9]同时政治也不能对社会生活产生过多干预, 应给予适当的自由与自治, 以此确保社会发展活力。在民法中, 有关市民生活的规范问题, 应具备一定开放性, 只要不违反法律, 就不能任意禁制。民法本身的趋向就是来自“人权”, 而并非凌驾于人权至上。

(四) 民法与其他法律的协调发展

民法应建立在人权保护基础上, 但是如果私权过渡膨胀, 就会引发各种各样的社会问题。整个社会的发展与规范, 不能完全依赖调整民事法律来实现。我国法律体系涉及到诸多部门, 民法仅为其中之一, 民法必须与其他法律相配合, 共同协调发展, 才能发挥整体性作用。[10]今后的民法建设与发展中, 应注重解决民法和其他法律之间的矛盾, 实现整个社会法律体系的和谐统一, 为构建和谐社会主义提供保障。

参考文献

[1]陈华.科学发展观与民法观念更新[J].西南民族大学学报 (人文社科版) .2008 (7) .

[2]张文可.新中国成立以来民法发展及其发展趋势探讨[J].剑南文学 (经典阅读) .2011 (2) .

[3]郑小明.民法理念的形成与我国现代民法制度的建构[J].南昌大学学报:人文社会科学版.2009 (40) .

[4]岳红强.商事人格权与传统民法人格权关系之探析[J].黄河科技大学学报.2009 (2) .

[5]李桐.论私有财产权与民法的价值和体系[J].大连海事大学:民商法学.2008.

[6]陈树艳.个人信息的权利属性及立法价值取向的民法解析[J].理论月刊.2011 (5) .

[7]谢波.民法中“人”的再发现与回归——以自然人为中心[J].华中师范大学:民商法学.2007.

[8]杨静毅.民法对建设和谐社会的价值[J].特区经济.2007 (5) .

[9]范艺馨.人格权在我国民法中的应有地位[J].山西省政法管理干部学院学报.2009 (2) .

篇4：民法的基本原则探析

【关键词】民法；概念界定；基本原则

1、民法的概念界定

民法（Civil law），是规定并调整平等主体的公民间、法人间及其他非法人组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。在国家的法律体系中，民法是的一个独立的法律部门，而且与人们的生活具有密切的联系。民法既包括形式上的民法（即民法典），也包括单行的民事法律和其他法律、法规中的民事法律规范。

根据《中华人民共和国民法通则》第2条，从对象和任务角度来看民法，它是调整平等民事主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间人身关系和财产关系的法律规范的总称，在法律体系中，它是独立的一个法律部门。

《中华人民共和国合同法》第2条第1款，把民法的定义进行了更为妥当的表述：我国民法是调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。

2、民法的基本原则分析

2.1民法的平等原则

第三条规定“当事人在民事活动中的地位平等”。这一规定具有以下含义：一是在民法上，所有民事主体都具有独立的法律人格。二是具有平等地享有法律地位。三是法律同等地保护任何民事主体依法取得的民事利益。这里的“平等”指的是：其一是人格平等而不是实际平等。因为，人与人之间在商品经济社会中，要实现真正的平等是不现实的。在“人”以外所有的东西被抽象掉以后，人们在人格上且只有在人格上才没有区别，也才是完全平等的。其二是机会平等，而不是结果平等。例如，经营成功的企业与破产倒闭的企业显然是不平等的，但是企业在最初的经营成功的机会是完全相同的，也就是说是平等的。

2.2民法的自愿原则

民事行为的自愿原则是民法中的一个重要原则。其实质就是当事人在民事活动中的意思自治。也就是说，当事人可以依照个人的判断，去从事民事活动，对当事人的自由意志，国家一般不进行干预充分尊重当事人的选择。其内容包括两个方面：一是自己行为，即当事人是否参与民事活动，完全根据自己的意愿决定，包括参与的内容、行为方式等；二是自己责任，即民事主体要自行承担自己参与民事活动所导致结果的责任。民法的自愿原则可以具体总结归纳为：民事主体根据自己的意愿自主行使民事权利；民事主体之间自主协商设立、变更或终止民事关系；当事人自愿优于任意民事法律规范。

2.3民法的公平原则

公平不仅是一种道德情操，而且又是法律追求的最高价值目标。民法对于平等主体间的财产关系和人身关系进行调整，人与人之间利益的协调与平衡是民法直接涉及的问题，所以，把公平作为民法的一项基本原则是很自然的，也是应当的。公平原则包括以下基本含义：要求人在主观心理上对利益或损害的分配应持公平的态度。应当遵守机会均等、互惠互利的原则，不能为了取得不公平的利益，而采取以强凌弱、欺行霸市，或者乘人之危、巧取豪夺的方式；要求民事活动的结果不能明显地失去公平，反对以不法手段牟取暴利，否则就应当以公平这一尺度进行平衡；以是否符合公平正义的要求，来判定民事案件处理的结果。

民法确定的公平原则的重要意义包括：对于民眾能够直观地了解公平原则有利；对民众理解民法中以公平为指导而制定的一些具体规定有利；对于在立法和司法上正确处理民事主体间的利益关系问题有利；对于法官确立公平意识，提高案件的审判质量有利。

作为一门公平的艺术，民法把平等作为立法的基础，把公平做为执法的准绳，通过恰当地配置权利义务，既有机地把市民社会的单个成员联结成一个整体，又使协调和平衡市民社会成员间物质利益和人身利益的作用得到充分的发挥。民法既鼓励人通过正当行为取得权利，并把别人在权力范围内化为自己利益的工具，又反对人不承担义务而只享有权利，在法律规定的范围内拒绝充当别人利益的工具。

2.4民法的诚实信用原则

人应当在恪守诚实信用原则的基础上行使权利及履行义务。由于道德与法律规范是合为一体的，诚实信用原则兼有双重功能，即法律和道德调节，这无疑使法律条文具有了极大的弹性，从而使法院具有较大的裁量权，能够据此对当事人的意思自治予以排除，而直接对当事人的权利义务关系进行调整。因此，诚实信用原则被奉为现代民法的最高原则，而且被学者称作“帝王条款”，贯穿于包括民法在内的整个法域。诚信原则与公序良俗原是在民法上体现的最低的道德要求，是对私法自治原则的限制。

2.5民法的禁止权利滥用原则

“权利的行使不得专以损害他人为目的”，“以不违反法律和第三人的权利为限，物的所有人得随意处分其物，并排除他人的任何干涉。”从本质上看，这一原则着眼于协调个人利益与社会公共利益的关系。人具有社会性的属性，人要想得到更好的生存和发展，必须参与社会分工或合伙互换其利益，在现代社会，商品经济高度发达，这一要求体现得更为明显。那么，人如果要参与一定的社会分工与合作，就必须承担一定的义务，也就是说，个人要在不违反法律和社会公共利益的前提下行使权利（私权）。可见，民事行为成立的逻辑前提是坚持平等原则，而整个民法的核心是私法自治原则，公平原则是对私法自治原则的补充。

3、民法的基本原则有别于具体规范的特征

民法的基本原则是最为抽象的民法规范。它实现对一切民法制度的规范实现了超越，而民法具体规范则是从属于特定民法制度的规范；它是一般的准则，并且是针对抽象民事行为而设置的，而具体民法规范则是具体的规，是针对具体民事行为而设置的；它是民法对民事主体进行民事活动的最一般的要求；民法的基本原则是具有最为丰富的内涵且伸缩性极丰富的民法规范。它的内涵无穷无尽，而且随着历史条件的变化，它也会有相应的变化；民法的基本原则是贯穿民法始终并具有普通效力的民法规范。

4、民法的基本原则具有的功能

篇5：探析我国民法基本性质论文

1、国外P2P网络借贷平台的兴起

P2P网络借贷平台起源于英国, 后被扩展至美国、加拿大、意大利、日本等国家。目前在英国有Zopa、Rate Setter、YesSecure.com、Quarkle and Funding Circle等网络借贷平台。在美国有Green Note、Kiva、Prosper、Lending Club、Facebook Links等网络借贷平台。P2P网络借贷平台是利用操作便捷的互联网平台, 通过出借人与有借款需求的人员之间的个性化匹配, 实现社会资金的合理流动。诸如英美等国, 其完善的信用评级制度和完善的法律健全机制, 以及其公民本身就有的超前消费理念和习惯, 使得P2P网络借贷平台得到了众多投资者和资金需求者的青睐。

国外网络借贷平台在兴起之初并没有受到政府的监管。如美国最大的两家网络借贷平台Prosper和Lending Club在成立之初并没有受到美国政府的任何监管。在二者发展过程中, 因逐渐暴漏出借款者高违约率、贷款小组组织者欺诈、借款人的信息泄露等各种问题, 才逐渐引起政府监管当局的高度重视。P2P网络借贷平台作为发行证券理财产品的金融机构最终纳入美国政府的监管范围之内。

2、我国国内P2P网络借贷平台的兴起

2007年8月, 我国第一家P2P网络借贷平台拍拍贷在借鉴国外网络借贷平台的基础上, 在上海成立。从此, P2P网络借贷平台便迅猛发展。据网贷之家不完全统计, 2012年底, P2P网络借贷平台猛增至300家以上。作为P2P网络借贷平台2012年全年成交额前三甲的温州贷、盛融在线和红岭创投, 其整年的成交额更是平均高达十几亿人民币以上。

P2P网络借贷平台不但使众多中小企业融资难得到缓解, 也为短暂急需用钱的学生、上班族、农户等主体提供了便利的借款渠道, 更使得几乎人人都可以成为投资者, 同时也为加快建立全国个人信用体系提供了大量的珍贵数据。

但P2P网络借贷平台在发展过程中也出现了诸多问题。2011年银监会发布了《关于人人贷风险提示的通知》, 揭示了人人贷中介公司存在影响宏观调控效果、易演变成非法金融机构、业务风险难以控制等七大问题。作为新生事物的网络借贷平台, 对于其运营模式、准入门槛、退出机制、风险控制、监管体系、风险承担及责任承担等均没有相关法律的约束。而目前全国个人信用体系尚未建立, 寄希望于平台和借款者的自身约束则显得十分苍白。这使得P2P网络借贷平台成为高风险聚集地。正如中央财经大学黄震教授所说, P2P平台“有需求, 有供给, 也有大量的服务参与者, 但是无准入门槛、无行业标准、无主管部门, 这就导致大量的人力资源、科技、资金和风险的高度集聚”。

2010年5月13日国务院出台了《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》。2013年3月7日, 央行副行长杜金富在政协会议上表示, 将抓紧对网上借贷行为进行规范。2013年3月8日, 在政协会议上, 建行信用卡中心总经理赵宇梓提交了《关于尽快规范网络借贷的提案》, 明确要求对网络借贷进行监管。从不断的政策讯号以及从目前对网络借贷平台的关注度来看, 对P2P网络借贷平台的法律监管会越来越近。法律界定是法律监管的前提和基础, 因此对P2P网络借贷平台的法律性质的界定变得越来越重要。

二、我国P2P网络借贷平台的模式分析

安信证券的一份调研报告中, 以拍拍贷、红岭创投以及宜信为代表, 将目前的网贷公司大致分为“无担保线上模式”、“有担保线上模式”和“线下模式”三类。准确界定平台模式, 是平台法律定位的重要基础。而上述模式分类并不能真实的反映P2P平台的发展状况, 因此笔者尝试着从不同角度做以下划分。

1、线上模式与线上线下混合模式

前者是指, 网络借贷的各个环节都通过网络完成, 借贷双方与平台三者之间均不进行直接的实地接触。后者是指, P2P网络借贷平台借贷信息的公告、客户的招揽、借款者的信息审核以及借贷合同、居间合同的签订, 部分是线上完成, 部分是由线下工作人员实地完成。

单纯的线上模式以拍拍贷为代表。拍拍贷于2007年8月在上海成立, 注册资金是100万。拍拍贷是和国外的P2P网络借贷平台模式最接近的模式。拍拍贷的所有业务流程均在线上完成, 其本身不参与借贷, 仅提供信息匹配、工具支持等金融信息服务。

宜信贷可以作为线上线下混合模式的典型代表。宜信贷是网上招揽客户、网下实际运行。宜信实际上是自主决定了资金供需双方的配对, 客户不能选择贷款的投向。因此宜信模式被业界认为与商业银行或者信托公司无异, 但后两者都需要申请金融特许牌照。另外以诺诺镑客为代表, 这种模式是线下进行风险审核, 线上进行交易。

2、个人投资 (控股) 模式和企业投资 (控股) 模式

人人贷、拍拍贷均是由自然人出资成立。陆金所和红岭创投、盛融在线、开鑫贷等是由企业投资 (控股) 的。之所以作这样的划分是因为, 很显然两种模式的自身风险防范和风险控制、以及责任承担的能力是不同的。如陆金所隶属于上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司, 注册资金是4亿。红岭创投由深圳市红岭创投电子商务股份有限公司出资成立, 注册资金为5000万, 经营范围是电子商务, 其最大股东是深圳可信担保有限公司, 占红岭创投90%的股份。

3、完全中介模式和非完全中介模式

是否是完全中介, 关键看平台是否仅提供有限的金融信息服务, 而不参与担保、也不允许第三方担保机构的进入。目前绝大部分的P2P网络借贷平台都是开发了众多的理财模式, 既有担保标, 又有信用标 (无担保) 。这类平台包括红岭创投、人人贷、陆金所等。如陆金所的稳赢-安e贷, 由中国平安旗下的担保公司承担担保责任。若借方未能履行还款责任, 担保公司将对未被偿还的剩余本金和截止到代偿日的全部应还未还利息与罚息进行全额偿付。对于完全中介模式走得最远的是拍拍贷。拍拍贷一直坚持完全信用贷款, 仅在借贷双方的借贷法律关系中充当中介的角色。

4、完全盈利模式和公益性质的盈利模式

我国目前不存在完全非盈利模式的P2P网络借贷平台。拍拍贷、人人贷、陆金所、红岭创投、盛融在线、开鑫贷等都是以收取佣金作为主要的营利模式。如在宜信贷贷款模式中, 在宜信公司旗下的众多投资咨询、管理公司会与借款人签订信息咨询及管理服务协议, 借款人须支付相应的咨询费、审核费和服务费。

在我国公益性质的盈利模式的主要代表为齐放网。齐放网成立于2007年, 当时确定的盈利模式基本上是靠网站广告和合作企业业务提成等方式。齐放网最大的特点是专注于学生的教育、培训费用的借贷, 不收取中介费。但是在2012年8月齐放网已经宣布关闭, 似乎在P2P网络借贷平台发展尚未完善的目前阶段, 这种带有公益色彩的网络借贷平台并不能走得长远。

三、我国P2P网络借贷平台与相关概念的比较分析

英美对P2P网络借贷平台的定义, 最重要的两点就是借贷双方相互之间可以自由配对和网络借贷平台仅起到中介作用。但实际上我国目前的P2P网络借贷平台与国外的有明显区别。笔者接下来会对P2P网络借贷平台与相关概念进行比较分析, 以期有助于P2P网络借贷平台法律性质的界定。

1、网络借贷平台与现有金融机构

中国人民银行发布的《金融机构编码规范》是对金融机构的权威界定。按照该规范, 金融机构分为货币当局、监管当局、银行业存款类金融机构、银行业非存款类金融机构、证券业金融机构、保险业金融机构、交易及结算类金融机构、金融控股公司、其他 (小额贷款公司) 。而目前发放小额贷款的机构主要是农村信用社、小额贷款公司、村镇银行及农村资金互助社。

(1) P2P网络借贷平台与银行业存款类金融机构

银行存款类金融机构包括银行、信用合作社、财务公司、农村资金互助社。目前发放小额贷款的机构主要是银行业存款类金融机构, 而其最大的特点就是吸收公众存款并发放贷款, 这也是同P2P网络借贷平台最大的区别所在。笔者认为两者有如下区别: (1) 前者是依自有资金维持平台运作, 并为借贷双方提供相关金融信息服务。而后者尤其是商业银行是高负债运营的主体。如商业银行作为信用中介, 需要承担借款人违约的风险, 并防止储户的利益受损。 (2) 网络的无疆界性使得前者打破地域限制, 而后者的分布一般是依据地域进行, 受地域的限制较多。 (3) 前者仅为自然人借贷提供金融信息服务, 并非借贷双方的主体之一, 而后者的经营业务十分广泛, 涉及主体类型众多, 包括但不限于为自然人提供借贷服务。

(2) P2P网络借贷平台与小额贷款公司

小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织机构投资设立, 不吸收公众存款, 经营小额贷款业务的有限责任公司或者股份有限公司。据不完全统计, 目前的小额贷款公司大概有6000家左右。从小额贷款公司被纳入《金融机构编码规范》来看, 其金融机构的法律地位已被认可。但小额贷款公司与网络借贷平台不同点在于: (1) 前者的准入过于严格, 而后者是准入机制接近空白。 (2) 前者面向的是中小微企业的, 基本上用自有资金同中小微企业建立借贷关系, 而后者面向的是个人, 其自有资金只能用于平台的日常运作, 而不能用来放贷。

(3) P2P网络借贷平台与证券业金融机构

在我国, 证券业金融机构包括证券公司、证券投资基金管理公司、期货公司、投资咨询公司。在美国, P2P平台发行的债权被SEC认为是一种有价证券, 应该接受证监会的监管。依据我国证券法, P2P网络借贷平台的最大争议就是其为借贷双方的债权债务提供服务是否属于“公开发行”“债券”。根据《证券法》第十条规定, 向不特定对象发行证券或者向特定对象发行证券累计超过两百人的即可认为是公开发行证券。而依证券法对“证券”的界定, 很难将P2P网络借贷平台提供的服务认为是一种发行债券的行为。因网络面向不特定主体, 且平台发布的每笔借款数额很容易被超过200的人所“瓜分”, P2P网络借贷平台才易被认为是“公开发行”。笔者认为, 除非我国放宽对“证券”的界定, 否则网络借贷平台不存在同证券业金融机构的可比性。

2、P2P网络借贷平台与民法上的居间人

居间是为双方当事人创造订约机会和订约条件的媒介行为, 在双方的订约过程中, 居间人只能报告情况, 提供建议、而不能独立地为意思表示。网络借贷平台与借贷双方之间也是一种中介服务, 同居间人一样, 其行为在涉及委托人利益的交易中不具有影响法律关系发生的意义。笔者认为完全中介式的网络借贷平台上可以归为此类, 但像提供本金垫付业务或者提供机构担保业务的平台, 就不能单纯的用居间来界定。

3、P2P网络借贷平台与合会、地下钱庄

合会、地下钱庄是民间金融的一部分。合会是一种民间信用融资行为, 不但能筹措资金, 还能使其会员赚取相应的利息。合会通常建立在熟人圈子如亲情、乡情、友情等的关系上, 带有合作互助的性质。合会内部事先约定每个会员每次须缴纳的会费, 然后确定固定的开标时间和每次的开标金额。每次由出投标金额最高的人获得相应标金的支配权。地下钱庄是民间俗称, 其往往会从事非法吸收公众存款、非法放贷、非法炒卖外汇等业务。P2P网络借贷平台与合会、地下钱庄的区别主要有以下两点: (1) 业务范围大小。前者的业务范围限于为已注册的自然人会员之间的借贷提供一系列的服务, 而地下钱庄的经营范围广, 经触到了法律的限制底线。 (2) 是否受地域的限制。前者连接了更广地域的陌生人, 而后者的圈子很小, 一般仅限于熟人之间。

4、P2P网络借贷平台与影子银行、互联网金融

银子银行是一种金融学概念, 一般是指“银行监管体系之外, 可能引发系统性风险和监管套利等问题的信用中介体系。”这一概念揭示了影子银行最主要的三个特征即:游离于银行监管体系之外, 易引发监管套利;杠杆率较高, 易引发系统性风险;一种信用中介。但我国对影子银行并没有明确的界定, 有的学者认为我国的影子银行主要指银行理财部门中典型的业务和产品, 如银信合作的贷款类理财产品。有的学者认为, 影子银行既包括银行业内不受监管的证券化活动, 也包括不受监管的民间金融活动。互联网金融又被称为网络金融, 其主要表现形式为网络银行、金融理财产品、网络销售、网络小额信贷、第三方支付等。笔者认为, 目前来看P2P网络借贷平台目同属于影子银行和互联网金融的范畴。因此在界定P2P网络借贷平台的法律性质时应充分考虑网络借贷平台所处的大环境, 并处理好三者之间的关系。

四、我国P2P网络借贷平台的法律定性

从行业的发展来看, 目前全国活跃的网络融资借贷平台众多, 去年整个网贷行业的成交量估计将高达200亿元。P2P网络借贷平台已成为中小企业融资的重要支持, 对其法律性质进行界定是防范法律风险、将其纳入法律监管范围的必要前提。P2P网络借贷平台目前寻求的法律政策支持主要是《民法通则》、《合同法》、《最高院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《贷款规则》、《个人贷款暂行管理办法》以及国务院出台的《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》等。

目前P2P网络借贷平台的法律性质界定存在五个关键点:首先是平台服务的借贷双方之间是否是自然人借贷;其次, 自然人借贷的利率是否不超过“银行同期贷款利率的四倍”;再次, 网络借贷平台的本土化设计, 如开展本金垫付业务, 开展担保业务, 开展债权回购等是否触碰了现有法律关于“公开吸收公众存款”“公开发行证券”等的限制性规定;第四, 网络借贷平台提供的借款信息、及对借款信息的审核和发布是否是金融理财服务;第五, 网络借贷平台是否属于中介中的居间人角色。

如下是笔者的具体分析: (1) 我国《合同法》第211条规定, 自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的, 视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的, 借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。实际上借贷主体的身份都是自然人, 网络借贷平台的自由资金不直接作为出借资金, 以及网络借贷平台上发布的贷款利率一般会在“四倍”之内。因此笔者认为网络借贷平台的前两个界定点不存在问题。 (2) 本金垫付业务有点类似于自我担保和保险, 担保机构的加入则是第三方担保。本金垫付的资金一般来源于平台的自有资金, 或者是由平台管理的由众多出借者按一定比例或者数额缴纳的资金。因此平台作为中介能否提供担保, 以及平台让众多出借者缴纳资金以防范本金无法收回风险是否是一种保险业务, 是整个问题的关键。而这个关键在现有法律规定下并不能够解决。至于很多人质疑的平台的资金实力的强弱对本金垫付的影响则不是界定P2P网络借贷平台法律性质的关键。另外对于担保机构的加入, 笔者认为并没有什么不妥, 担保方的担保资质问题才是关键。 (3) 对于P2P网络借贷平台是否属于“吸收公众存款”、“公开发行证券”, 基于在概念分析部分笔者的阐述, 笔者认为依目前的法律似乎不能简单界定, 这需要立法机关、监管部门的进一步明确。 (4) P2P网络借贷平台的成立主体十分广泛, 包括自然人、私企、国企、金融机构等等。平台的经营范围也是包括电子商务, 金融信息服务等。笔者认为平台可以提供金融理财信息服务, 但不能提供理财产品。而平台将众多债权划分成小额, 再回购后打包买卖的做法, 确实有经营理财产品之嫌。 (5) 若P2P网络借贷平台既提供担保, 又提供居间服务似乎并不符合民法上对于居间人的定义。居间人必须是中立的, 而平台若提供担保, 显然偏离了中立的方向。

对于P2P网络借贷平台法律性质的界定不能采取“一刀切”的方法。笔者认为今后对平台法律性质的界定需考虑以下几点: (1) 针对P2P网络借贷平台的不同模式给予不同的法律定位。如对于完全中介的模式, 应该认定其为适格的居间人角色。对于公益性质盈利模式的平台界定应有别于其他模式。 (2) 对P2P网络借贷平台的法律界定的, 应充分考虑互联网金融、影子银行的大环境。P2P网络借贷平台是一个与众多概念相互交叉的概念, 随着金融行业发展深化以及目前网络借贷平台易引发整个金融行业的系统性风险, 对于网络借贷平台的法律界定要慎之又慎。 (3) 综合考虑整个金融管制逐渐放宽、未来P2P网络借贷平台乃至整个民间借贷的发展趋势, 来审慎界定P2P网络借贷平台的法律性质。

总之笔者认为, 我国P2P网络借贷平台与目前的众多金融机构有相似之处, 但并不能被任一个所包含, 且对P2P平台法律性质的界定, 大多数学者持“且走且看”的态度。金融机构本身就是一个开放式的范畴, 关键在于法律、监管机构的认同。但无论如何, P2P网络借贷平台法律性质的明确将指日可待。

参考文献

[1]网络借贷乱象丛生, 行业监管渐行渐近[N].前瞻网, 2013-4-22.

篇6：探析我国民法基本性质论文

关键词：民法；基本原则；知识产权法；应用

知识产权，一般指的是一些组织或者是个人，对其智力性的劳动成果享有专有性的权利，这项权利能够给权利人带来相关的利益，为避免出现抄袭和盗窃等行为，就需要进行立法保护。特别是当前的社会中，知识产权受到了更大的重视，所以，相应的知识产权制度也逐渐完善，在我国，知识产权属于民法的范畴，因此，民法中的一些基本原则也可以作用于知识产权方面。

一、平等原则在知识产权中的应用

在民法中，平等原则就是指法律地位上的平等，以及不同的当事人在民法活动中法律地位平等，而且平等原则也是民法原则中最基本的原则，所以，在知识产权中，要进行有效的体现和贯穿。客观方面来看，知识产权下的财产和物质要在法律上拥有平等的地位，所有的财产都需要进行法律的保护。在立法方面，知识产权中的保护和物权法中的保护，有着比较大的区别，对知识产权根据民法原则来保护，对反对知识霸权具有重要的作用[1]。从知识产权的主体来看，在知识产权的侵权人和相对人之间也体现了平等性，具有同样的法律地位。同时，在先权利的保护方面，也有一定的平等性。

二、自愿原则在知识产权中的应用

自愿原则，就是指在民事活动中要遵循自愿性的原则，需要各方在内容对法律的平等地位确认，所以，自愿原则的体现是建立在平等原则基础上的。知识产权中，自愿原则主要表现为两种，一种是根据知识产权的获得，任何人都有获得和享有知识产权的原则，例如专利的申请、商标注册等，都体现了一定的自愿原则。另一种是在知识产权运用中的自愿原则，在行使权力时，能够利用融资、转让等方式来行使，所以，权利人有自愿行使的权利。但是，在具体的知识产权行使中，需要符合国家的法律规定，以及知识产权的强制性规定。

三、公平原则在知识产权中的应用

公平原则，就是指在具体的民事活动中，需要遵循一定的公平性原则，而且公平原则的应用，是现代法律体系中争议的集中表现，所以，在知识产权的实践中，公平性原则的应用具有重要的意义。知识产权中，对相关的财产和利益进行分配的过程中，都体现出了公平性原则的运用，具体表现在：知识产权法的行使中，所有人创造的知识财产拥有同样的机会，并行使权力。同时，对权力的限制中也体现出了一定的公平原则，在具体的运用中，对知识产权的限制也表现了一定的公平原则[2]。在保证知识产权有效性方面，对权力制度做了规定，限制了相关的内容和行为。同时，在权利人的权利和财产方面，从权利制度方面进行了必要的限制，所以，在相关方面要符合一定的法律制度规定，并保证不违法知识产权法等制度，体现了公平性的原则。

四、诚实信用在知识产权中的应用

诚实信用原则，主要是指民事主体在相关的民事活动中，需要遵守的规定，主要表现为约束民事活动的主体要诚实、守信、同时不能损害他人的利益，以及维护整体的社会利益。当前，我国的知识产权法对诚实信用原则没有做出有效的规定，但同时，在相关的制度中有一定的体现。在著作权方面，只有进行创作的人才可成为作者，这也是诚实原则的重要体现。目前，社会中对于著作权的保护，也是对知识产权的保护，主要表现在对盗版问题的打击方面。同时，反盗版技术的应用，对一些而公众正常的技术应用也造成了限制，所以，在具体的使用中，也需要遵守诚实信用的基本原则。在相关的限制方面，对合理的技术措施要注意避让，坚持诚实信用原则，保证相关的立法和执法具有一定的有效性[3]。这些方面在《专利法》中也有所体现，而且许多的规则以及规范都体现出现了诚实信用的原则，例如专利权的申请中，申请人的信息和数据造假，就会被驳回申请。

五、合法原则在知识产权中的应用

合法性原则，主要就是指遵守国家的法律规范，所有的民事活动都要遵守规定，如果法律中缺乏有效的规定，就要遵守国家以及政府的要求。在一些比较特殊的情况下，当事人需要经过协商或者是其他方式，对法律规定的内容和效率做一定的转变，但是进行改变的部分都属于司法自治的范围，不能随意更改。因此，在具体的运用中，合法原则也逐渐成为知识产权中的基本原则。而且根据《专利法》中的规定，对不符合法律规范，社会公德以及影响社会公共利益的一些发明和创造，拒绝授予专利权，以此来更好地体现法律的有效性，以及其在知识产权保护中的作用。

六、结束语

民法基本原则的应用，在知识产权法中发挥了很大的影响，而且促进了知识产权法的提升，对出现知识霸权方面也具有一定的抑制作用。因此，民法中基本法则的应用，为知识产权法的执行提供了基本保障，同时，这些原则的运用，需要注重和具体的实践过程进行密切联系，保证民法法则的有效应用，使其发挥作用。

参考文献：

[1]方波.民法基本原则在知识产权法上的应用探析[J]. 法制博览（中旬刊），2013，01：148.

[2]刘忠強.民法基本原则在知识产权法上的适用[J]. 现代妇女（下旬），2013，12：21.

[3]关晶.知识产权法中民法基本原则的应用解析[J]. 法制与社会，2014，29：17-18.

作者简介：

潘喆，辽宁大学2015法律硕士（非法学）。