效力表现（精选6篇）
篇1：效力表现
浅议建设项目审计的法律效力问题(2009-02-25 20:46:10)转载
标签： 工作经验 杂谈
一、问题的提出
案件简介：1999年11月，某承包商与某建设单位签订了工程建设施工合同，工程竣工后，双方对工程进行了结算。但2003年国家审计局对该工程进行了审计，对工程的漏项、变更及取费都进行了审减，审减额度达457万元。按审计结果进行支付的话，承包商将形成巨额亏损，且双方已经结算完毕，因此承包商没有认同审计结果。在多次交涉未果的情况下，承包商将建设单位诉讼至法院，要求对方按结算金额支付工程款和利息。法院在审理过程中认定审计结论对施工单位不构成约束力，后经过调解建设单位同意在审计结论的基础上增加人民币280万元作为双方的最终结算金额，施工单位免受巨额损失，维护了合法权益。在施工过程中，我们经常遇到类似的问题，建设单位往往以审计为由想少付工程款或拖延支付，面对强势的审计机关和业主，施工单叫苦不迭，那么国家审计局的审计结论到底对承包商有没有约束力？工程造价的最终结算应以何为依据？承包商又该如何维护自己的合法权益？
二、关于国家审计机关审计结论的效力 审计是独立检查会计账目，监督财政、财务收支真实、合法、效益的行为。不同审计主体的职责和权限是不同的，其审计结论的效力和作用也不同。本文主要讨论国家审计的审计结论的效力问题。
所谓审计结论，《审计法》第四十条的规定是指“审计机关审定审计报告，对审
计事项作出评价，出具审计意见书；对违反国家规定的财政收支、财务收支行为，需要依法给予处理、处罚的，在法定职权范围内作出审计决定或者向有关主管机关提出处理、处罚意见。”
那么，哪些部门和单位必须接受国家审计机关的审计监督，受审计决定的约束呢？《审计法》第2条规定“国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支，国有的金融机构和企业事业组织的财务收支，以及其他依照本法规定应当接受审计的财政收支、财务收支，依照本法规定接受审计监督。”这里《审计法》是结合审计事项来规定被审计单位的。对于国家建设项目审计，《审计法》第23条规定：“审计机关对国家建设项目预算的执行情况和决算，进行审计监督。”注意这里只提到了决算而没有提到“结算”，也就是说，审计的是建设单位上报的“决算”，而不是建设单位和施工单位之间的“结算”。
由于施工单位作为建设项目的参与者不存在《审计法》所规定的审计范围内的审计事项，所以施工单位不是国家审计的“被审计单位”。这一点也可从《审计机关国家建设项目审计准则》第3条的规定中得到佐证：“审计机关在安排国家建设项目审计时，应当确定建设单位（含项目法人，下同）为被审计单位。必要时，可以依照法定审计程序对勘察、设计、施工、监理、采购、供货等单位与国家建设项目有关的财务收支进行审计监督。” 证明材料的法定义务。
但审计结论并不等于对施工单位没有影响，而是有很大的影响。因为审计机关在审计过程中发现的问题或对有关工程造价的审减，如果确实是违反建筑工程合同约定的，或审计机关能够举证证明工程结算价款的非真实性或违法性，业主(建设单位)在得知有关情况后是可以就发现的事实与承包商(施工单位)按照合同规定加以解决的，而且审计机关也可以向有关部门反映情况，只是业主(建设单位)不能单纯以审计决定为由单方面对承包商(施工单位)采取扣罚手段。
其实，最高人民法院（2001民—他字第2号2001年4月2日）在答复河南省高级人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确定的工程价款与审计部门审计的工程价款结算不一致时如何运用法律问题的电话答复意见》“经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位于承建单位的会谈效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。这一电话答复意见再次说明了审计法的立法原意，也明确了国家审计机关的审计结论只能作为法院判决合同纠纷时的证据之一，在法律上并不具有高于其他证据的效力。
综上所述，审计结论仅对作为被审计单位的建设单位有法律效力，而施工单位不是被审计单位，所以审计结论对施工单位没有法律约束力。因此，审计机关的审计结论不能作为扣减应付承包商工程结算款的理由。
三、正确确定工程造价的原则
工程造价的确定既是一个技术性很强的问题，更是一个合同双方相互讨价还价、相互妥协的结果。建设部2003年2月17日发布了《建设工程工程量清单计价规范》并
从2003年7月1日起施行。工程量清单计价模式是一种与市场经济相适应的、允许承包单位自主报价的、通过市场竞争确定价格的、与国际惯例接轨的计价模式，即“确定量、市场价、竞争费”。由市场有序竞争形成价格即在投标过程中淡化标底的作用，在保证质量、工期的前提下按国家招投标法的有关条款以不低于成本的合理低价者中标。工程造价的大原则是根据合同双方的约定，之后具体操作的关键在于如何正确地确定变更工程的造价。正确的工程造价是“从约原则”和“意思自治”原则下合同双方相互讨价还价、相互妥协的结果。因此，“审计机关”仅以“套用定额子目偏高”为由就认为“虚报冒领”是不恰当的。在施工过程中有些问题是比较复杂的，施工现场的情况也是千差万别，超出合同规定的情形也很多，往往是在不违背大的合同原则前提下合同双方和监理工程师采取相互妥协的方案。
关于工程结算，作为合同双方的建设单位和施工单位是可以也应该按照合同规定进行“审核”的，即合同双方都有权随时审查、核对，并且合同双方必须在规定的期限内对竣工结算进行审核和确认。但“审核”不同于“审计”。有些建设单位（业主）凭借其在市场上的强势地位，或委派其内部的审计人员或委托社会上的工程造价咨询单位对合同双方已经签字确认的工程造价（包括变更工程的造价）进行所谓的审计，并强行按审计结论确定工程结算，有的甚至直接从应付工程款或工程保留金中扣除，侵害了承包人的合法利益。这是不允许的。即使是国家审计机关所做出的审计结论在工程纠纷案件中也只能是一种诉讼证据，并不具有法律上高于其他证据的效力。否则，如果审计机关有权确定工程造价并以其确定的意见代替发承包双方之间的合同约定，就属于超越审计机关职权的行为，从而违反了《合同法》关于“依法成立的合同，受法律保护“的基本规定。结论
1、施工单位不是国家建设项目的“被审计单位“，只是“有关单位”，其职责和义务是“接受调查、反映情况以及提供证明”，配合审计机关对建设单位的审计。.2、审计结论只对建设单位有法律效力，对施工单位没有直接的法律效力。审计结论只是合同双方平等协商工程结算的依据之一，审计结论不能直接作为扣减应付承包商工程结算款的理由。
3、工程造价，特别是变更工程造价应由建设单位和施工单位根据合同条款的约定协商确定，而不是由审计结论确定。
4、国家审计机关既应认真履行审计职责，也应维护合同各方的合法权益；建设单位和施工单位应严格按照合同约定在工程实施过程中完善结算、变更的签证手续，按规定办理竣工结算的审核和确认，对有关争议则按规定程序处理。篇二：东财《审计实务》在线作业一 东财《审计实务》在线作业一
二、多选题（共 10 道试题，共 40 分。）v 1.对于特定被审计单位而言，审计风险和审计证据的关系可以表述为()。a.期望的审计风险越低，所需的审计证据数量就越多 b.评估的固有风险越低，所需的审计证据数量就越少 c.评估的控制风险越高，所需的审计证据数量就越多 d.要求的检查风险越高，所需的审计证据数量就越多
满分：4 分 2.下列有关审计工作底稿格式、要素和范围的表述中，恰当的有（）。a.由于注册会计师实施的审计程序的性质不同，其工作底稿的格式、要素和范围可能也会不同
b.在审计过程中，由于审计使用的工具不同，会导致审计工作底稿在格式、要素和范围上有所不同
c.对于询问程序，注册会计师应以询问的时间作为识别特征 d.对于观察程序，注册会计师可能会以观察的对象作为识别特征
满分：4 分 3.注册会计师对股本的审查一般可以采取的措施有（）。a.审阅公司章程及实施细则 b.查阅股东大会及董事会记录 c.函证发行在外的股票 d.审查股票发行费用的处理
满分：4 分 4.下列各项有关注册会计师审计提法中，正确的有（）。a.注册会计师产生的直接原因是财产所有权和经营权的分离 b.注册会计师审计要适应商品经济的发展 c.注册会计师审计具有独立、客观、公正的特性 d.注册会计师审计随企业管理的发展而发展
满分：4 分 5.下列有关鉴证业务三方关系的表述中，不正确的有（）。a.鉴证业务涉及的三方关系人包括注册会计师、责任方和预期使用者 b.责任方与预期使用者不可能是同一方 c.责任方可能是鉴证业务的委托人 d.责任方不可能是预期使用者
满分：4 分 6.注册会计师在审计过程中了解程序的方法包括（）。a.利用过去审计的资料与经验 b.向被审计单位内部和外部有关人员询问 c.查阅内部控制的有关资料 d.选择若干有代表性的交易和事项进行“穿行测试”
满分： 4 分
7.注册会计师如果已发现可能导致对被审计单位持续经营能力产生重大疑虑的事项或情况，在出具审计报告时对持续经营假设的考虑包括（）。a.披露导致对其持续经营能力产生重大疑虑的主要事项或情况 b.披露管理当局拟采取的改善措施 c.因持续经营假设不确定考虑解除约定 d.被审计单位持续经营能力存在重大不确定性,可能无法在正常的经营过程中变现资产、清偿债务 满分：4 分 8.注册会计师在审查“坏账准备”的计提时主要应查明的内容有（）。a.计提方法和计提比例是否符合制度规定 b.计提的数额是否恰当 c.会计处理是否正确 d.前后期是否一致 满分：4 分
9.没有法律效力的审计报告有()。a.国家审计报告 b.民间审计报告 c.内部审计报告 d.部门审计报告
满分：4 分 10.如果尚未调整的错报或漏报的汇总数超过重要性水平，注册会计师应当考虑()以降低审计风险。
a.扩大实质性测试范围 b.追加审计程序
c.提醒被审计单位调整会计报表 d.出具否定意见审计报告
满分：4 分 a.错误 b.正确
满分：4 分
2.注册会计师审计产生的“催产剂”是1720年英国的“南海公司”事件。a.错误 b.正确
满分：4 分
3.总体审计计划的内容不包括审计小组组成及人员分工。a.错误 b.正确
满分：4 分
4.对相关内部控制下产生的会计信息进行测试的审计程序是符合性测试。a.错误 b.正确
满分：4 分 5.在无法表示意见的审计报告中，注册会计师应删除引言段中对自身责任的描述以及范围段。a.错误 b.正确
满分：4 分篇三：最高法：行政审计报告能否成为工程结算依据,须按双方约定与履行等情况确定
最高法：行政审计报告能否成为工程结算依据，须按双方约定与履行等情况确定 2014-09-17 飞扬建筑法务
重庆xxx公司与中铁xxx公司建设工程合同纠纷案 [裁判摘要]
一、根据审计法的规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。
二、在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关做出的审计报告，不影响双方结算协议的效力。
最高人民法院
民事判决书
(2012)民提字第205号
申请再审人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：中铁xxx公司。
被申请人(一审原告、反诉被告、二审被上诉人)：重庆xxx公司。
申请再审人中铁xxx公司(以下简称中铁十九局)与被申请人重庆xxx公司(以下简称重庆建工集团)建设工程合同纠纷一案，重庆市高级人民法院于2012年3月19日作出(2012)渝高法民终字第00006号民事判决。中铁十九局不服，向本院申请再审。本院于 2012年8月27日作出(2012)民申字第830号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2013年1月15日开庭进行了审理。本案现已审理终结。
重庆市第一中级人民法院(以下简称重庆一中院)一审查明：2003年8月22日，重庆金凯实业股份有限公司(以下简称金凯公司)作为重庆市北部新区经开园金山大道西延段建设项目业主单位和监管单位，与重庆建工集团签订《金山大道西延段道路工程建设工程施工合同》，将金山大道西延段道路工程发包给重庆建工集团承包。在《金山大道西延段道路工程工程造价计价原则》中，双方对未定价的材料、立交桥专用材料、路灯未计价材料价格的确定方式约定为“金凯公司、经开区监审局审定后纳入工程结算”。中铁十九局经金凯公司确认为岚峰隧道工程分包商，并于2003年11月17日与重庆建工集团签订《单项工程项目承包合同》(以下简称分包合同)，主要约定，重庆建工集团将金山大道西延段岚峰隧道工程分包给中铁十九局，合同价暂定80000 000元(最终结算价按照业主审计为准)；第6条资金管理6．2约定：工程竣工经综合验收合格，结算经审计部门审核确定后，扣除工程保修金，剩余工程尾款的支付，双方另行签订补充协议明确；合同对工程内容、承包结算等内容进行了具体约定。之后，中铁十九局按照合同约定施工。2003年12月，金凯公司改制，重庆市北部新区经开园金山大道西延段项目业主变更为重庆市经开区土地储备整治中心，即现重庆市北部新区土地储备整治中心(以下简称土储中心)。2005年，金山大道更名为金渝大道。2005年9月8日，金山大道西延段道路工程竣工，同年12月通过验收并于2006年2月6日取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》(建竣备字[2006]024号)。之后，出于为该路段工程岚峰隧道、花沟隧道部分竣工结算提供价值依据的目的，重庆市经开区监察审计局(以下简称经开区监审局)委托重庆西恒招标代理公司(以下简称西恒公司)对上述工程进行竣工结算审核。2006年8月10日，西恒公司出具《基本建设工程结算审核报告》(以下简称审核报告)，载明岚峰隧道造价为114281 365．38元(包含岚峰隧道内人行道面层费用28569．53元，非本案诉争工程范围)。以该审核报告为基础，重庆建工集团与中铁十九局 于2007年12月5日对中铁十九局分包的工程进行结算，确认中铁十九局图纸范围内结算金额为114252 795．85元，扣除各项费用后，分包结算金额为102 393 794元(税金等费用由财务部门按规定收取)。至一审起诉前，重庆建工集团累计已向中铁十九局支付涉案工程的工程款98120 156．63元。2008年10月9日至11月21日，重庆市审计局以土储中心为被审计单位，对金渝大道(原金山大道)道路工程竣工决算进行审计，并出具渝审报[2008]142号审计报告，审定土储中心应核减该工程竣工结算价款15 481 440．93元，其中本案所涉的岚峰隧道工程在送审金额114252 795．85元的基础上审减8 168 328．52元。同年12月24日，重庆市审计局以《关于北部新区经开园金渝大道道路工程竣工决算的审计决定》(渝审决 [2008]111号)，责令土储中心核减该工程结算价款15 481 440．93元，调整有关账目，并要求土储中心在2009年3月20日前执行完毕。2009年2月9日，土储中心向重庆建工集团发出《关于执行重庆市审计局对金渝大道(原金山大道)工程竣工决算审计决定的函》(渝新土储函[2009]5号)，要求其按照重庆市审计局复议结果，将审减金额在3月1日前退还土储中心。重庆建工集团已经扣还了部分款项。2010年9月1日，重庆建工集团向重庆一中院起诉称，根据重庆市审计局对金山大道西延段项目的审计，对中铁十九局完成工程的价款审减8168 328．52元，扣除双方约定的费用，实际分包结算金额应为94 878 931．76元(含重庆建工集团应退的管理费)。重庆建工集团在上述审计前已累计向中铁十九局支付工程款98120 156．63元，多支付了工程款3 241 224．87元，故请求：1．中铁十九局立即返还重庆建工集团多支付的工程款3241 224．87元；2．本案诉讼费用由中铁十九局承担。中铁十九局辩称兼反诉称，经开区监审局是本案工程的适格审计主体。案涉工程竣工后，按分包合同之约定由经开区监审局出于为案涉工程提供竣工结算依据的目的，委托西恒公司进行造价审计，西恒公司出具的审核报告得到了项目建设方、重庆建工集团及中铁十九局三方的认可，符合分包合同关于“最终结算价按业主审计为准”的约定。重庆建工集团与中铁十九局基于西恒公司的报告达成了分包结算协议，该协议依法成立，合法有效，对双方具有法律约束力。双方已按照该协议基本履行完毕。重庆市审计局的审计属二次审计，并非分包合同中双方当事人约定的范围，不能否认西恒公司审核报告的效力，亦未得到中铁十九局的认可，其审计报告及其审计结论对本案双方当事人不具有约束力，更不影响分包结算协议的效力。依据合同的相对性，重庆建工集团与业主方依据重庆市审计局的审计报告和审计决定，协商变更或调整总包合同的结算工程价款，对依据分包合同结算收取工程价款的分包人中铁十九局不具约束力。重庆建工集团尚欠中铁十九局工程款4273 637．37元未支付，故请求驳回重庆建工集团的全部诉讼请求，并反诉请求：1．重庆建工集团立即向中铁十九局支付拖欠的工程款4273 637．37元； 2．重庆建工集团向中铁十九局支付拖欠工程款的资金占用损失，按同期银行贷款利率，从2009年6月6日起算计付至付清之日止；3．由重庆建工集团承担本案的全部诉讼费用。
重庆建工集团对反诉答辩称，双方约定以最终的审计结果作为结算依据，2007年12月5日双方签订的结算协议不能作为本案工程的最终结算依据。西恒公司不是双方约定的审计单位，其作出的审计报告也不是双方约定的最终的审计报告，故西恒公司出具的报告不能作为双方结算的审计依据，请求驳回中铁十九局的反诉请求。重庆一中院一审认为，重庆建工集团自建设单位金凯公司处承包金山大道西延段道路工程后，在取得金凯公司同意的情况下将其中的岚峰隧道工程分包给中铁十九局承建，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人签订的分包合同对双方均具有法律约束力，双方均应按约定履行。本案争议的焦点主要是案涉工程结算依据的认定，即西恒公司是否是符合双方合同约定的审计单位以及案涉工程结算应按照双方2007年12月5日确认的金额还是按照重庆市审计局审计报告的审定金额进行。根据审计法以及《重庆市国家建设项目审计办法》的相关规定，案涉工程为重庆市市级重点建设项目，应当由重庆市审计局对其竣工决算进行审计。经开区监审局作为经开区的内部审计机构，并非国家审计机关，无权代表国家行使审计监督的权力。本案双方当事人在分包合同中对合同价款的约定，并未明确该审计是指被审计单位的内部审计还是国家审计机关的审计，不能推断双方当事人之间约定的审计就是指内部审计。本案中，西恒公司受经开区监审局的委托作出的审核报告系以该公司名义出具，即使经开区监审局认可该审核结果，也不能据此认定该审核报告具有内部审计结论和决定的性质。经开区监审局既非法律规定对案涉工程具有审计管辖权的国家审计机关，西恒公司出具的审核报告亦非审计结果，中铁十九局主张经开区监审局是本案适格审计主体，西恒公司是符合双方合同约定的审计单位，理由不成立。因案涉工程的审计管辖权属重庆市审计局，故该局对案涉工程竣工决算审计是依法行使国家审计监督权的行为，不存在重复审计，其作出的审计决定具有一定的强制性，被审计单位及有关协助执行部门或单位应当主动自觉予以执行或协助执行。虽然审计是国家对建设单位的一种行政监督，其本身并不影响民事主体之间的合同效力，但是本案双方当事人“最终结算价按业主审计为准”的约定，实际上就是将有审计权限的审计机关对业主单位的审计结果作为双方结算的最终依据。结合土储中心要求重庆建工集团按照重庆市审计局的复议结果退还 不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。因此，重庆建工集团所持分包合同约定了以国家审计机关的审计结论作为结算依据的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
从上述分包合同的约定及双方当事人的合同履行情况看，案涉工程于2005年9月8日竣工，同年12月通过验收并于2006年2月6日取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。之后，出于为该路段工程岚峰隧道、花沟隧道部分竣工结算提供价值依据的目的，重庆市经开区监审局委托西恒公司对上述工程进行竣工结算审核。2006年8月10日，西恒公司出具审核报告，载明案涉工程范围的工程造价为114 252 796元。2007年12月5日，重庆建工集团与中铁十九局对分包工程进行结算，确认中铁十九局图纸范围内结算金额为114252 795．85元。虽然在本案一、二审期间，双方当事人对西恒公司出具的审核报告是否属于分包合同约定的“业主审计”存在争议，但在该审核报告上，业主、承包人和分包人均签字盖章表示了对审核结果的认可。之后，重庆建工集团与中铁十九局签订结算协议，其确定的结算数额也与上述审核报告审定的数额一致。本院认为，以上事实能够形成完整的证据链，证明2007年12月5日双方当事人签订的结算协议，属于分包合同约定的旨在确定最终结算价格的补充协议。本案一审起诉前，重庆建工集团累计已向中铁十九局支付涉案工程的工程款98120 156．63元，数额已经到达结算协议约定结算数额的96％。结算协议的实际履行情况，也佐证了其系双方当事人的真实意思表示。重庆建工集团虽主张结算协议仅是双方就案涉工程款结算的阶段性行为，但未提供相应证据证明，且分包合同未约定需对工程结算进行阶段性审核和阶段性结算，结算协议本身亦未体现其仅是对案涉工程的阶段性结算。因此，对重庆建工集团的上述主张，本院不予采信。结算协议属于合法有效的合同，对双方当事人具有法律拘束力。
结合结算协议的签订和实际履行情况，本院认为，虽然本案审理中，双方当事人对西恒公司出具的审核报告是否就是双方在分包合同中约定的业主审计存在争议，但该审核报告已经得到了案涉工程业主和本案双方当事人的认可，重庆建工集团与中铁十九局又在审核报告的基础上签订了结算协议并已实际履行。因此，即使西恒公司的审核报告与双方当事人签订分包合同时约定的业主审计存在差异，但根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款的规定，双方当事人签订结算协议并实际履行的行为，亦可视为对分包合同约定的原结算方式的变更，该变更对双方当事人具有法律拘束力。在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关做出的审计报告，不影响双方结算协议的效力。现重庆建工集团提出不按结算协议的约定履行，但未举出相应证据证明该协议存在效力瑕疵，故本院对其主张不予支持；中铁十九局依据上述结算协议要求重庆建工集团支付欠付工程款，具有事实和法律依据，本院予以支持。关于中铁十九局主张的利息问题，本院认为，双方在分包合同及结算协议中均未对工程款的给付时间、利息标准及计付时间等作出明确约定。因此，应当按照法律规定确定工程款利息是否应当支付以及按照何种标准支付。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，重庆建工集团应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，向中铁十九局支付自案涉工程实际交付之日起的利息；本案一、二审均未查明案涉工程的实际交付日期，再审中，经询问双方当事人，均不能提供案涉工程实际交付时间的证明，故对利息的起算时间，本院参照上述司法解释规定，酌定为中铁十九局提出反诉之日。
此外，关于重庆建工集团提出双方已于2012年5月29日签订了执行还款协议书，中铁十九局已实际支付300万元，根据司法解释的规定，应当终结本案再审审查的问题。本院认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第二十五条规定，有下列情形之一的，人民法院可以裁定终结审查，其中第(三)项规定，当事人达成执行和解协议且已履行完毕的，但当事人在执行和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外。上述司法解释的适用条件为当事人达成执行和解协议且已履行完毕，本案中铁十九局虽与重庆建工集团达成了执行和解协议，但尚未履行完毕，且该条司法解释是针对再审审查阶段的规定，本案再审审查阶段已经结束，案件已经进入再审审理阶段，故不应适用上述司法解释规定，对重庆建工集团的上述答辩意见，本院不予采信。
另，关于本案案件受理费的计算问题。根据《诉讼费用交纳办法》第十八条之规定，被告提起反诉，人民法院决定合并审理的，应当减半交纳案件受理费。本案二审案件受理费的计算有误，本院对此予以纠正。
综上，本院认为，中铁十九局的申请再审请求具有事实和法律依据，一审、二审判决将重庆市审计局的审计报告确定为重庆建工集团与中铁十九局案涉工程的结算依据不妥，应予纠正。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市高级人民法院(2012)渝高法民终字第00006号民事判决；
二、撤销重庆市第一中级人民法院(2010)渝一中法民初字第425号民事判决；
三、重庆建工集团股份有限公司于本判决生效后十日内向中铁十九局集团有限公司支付工程款4 273 637．37元，并按照篇四：审计报告中引用法律、法规存在的问题
审计报告中引用法律、法规存在的问题
随着领导对审计基础的重视，以及审计人员水平的不断提高，审计报告的质量也在逐步提高。但在我们对审计报告复核过程中，发现在引用法律法规方面仍然存在一定的问题，需要我们注意。
一、引用法条的格式不规范。
正确的引用格式：
（一）引用法律，只写法律名称即可。如：《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国预算法》等。
（二）引用行政性法规（国务院所发），标明国务院，不用引发文号。如国务院《财政违法行为处罚处分条例》。
（三）规范性文件（国家各部委及省级政府所发），则需引发文单位和发文号。格式如下：中国人民银行《现金管理暂行条例》（银发 [1988]288号）。
二、引用旧法条。
三、引用其他省市的规定
四、引用的条款有杜撰成分。
五、引用的规范性文件，与法律法规相悖。如使用不规范票据收费问题的处理处罚。有的报告引用的《吉林省收费罚款没收财物管理条例》第二十二条与《财政违法行为处罚处分条例》第二十三条的规定相悖。
六、引用的法规效力不够。
如违规自行采购应集中采购的资产，有的报告所写定性依据，引用的是松原市人民政府的规定。
七、引用的定性依据、处罚依据，没引用具体的条款和内容。
八、处理处罚引用法条的内容与处理处罚的结果不对应。
九、引用部门内部规范性文件作为处理处罚依据。内容提要：
一、审计项目质量控制的含义
二、审计项目质量控制的特点
三、我局审计项目质量控制的现状分析
四、审计项目质量控制的要求和和我局及区县近两年审计项目质量检查中常见的问题
（一）审计方案方面的质量控制；
（二）审计方法手段方面的质量控制；
（三）审计证据方面的质量控制；
（四）审计日记方面的质量控制；
（五）审计工作底稿方面的质量控制；
（六）审计报告方面的质量控制；
（七）审计程序方面的质量控制；
（八）审计文书档案方面的质量控制。
五、完善审计项目质量控制的制度，重建我局审计项目的质量控制体系
六、学习贯彻《办法》应注意的几个问题
审计项目质量是审计机关工作的核心和基础，是审计人员的生命。审计质量的好坏，直接关系到审计职能实现的效果，审计监督作用的发挥，它是衡量全部审计工作优劣的标准。而审计项目质量控制，贯穿于审计项目的全过程。2004年，审计署以6号令的形式颁发了《审计机关审计项目质量控制办法（试行）》（以下简称《办法》）后，在审计准则的基础上，对审计方案的编制、审计证据的收集、审计日记的记录、审计工作底稿的编写、审计报告的出具和审计档案的归集等方面试行了质量控制，并建立了质量评估和责任追究制度。《办法》的出台，对进一步规范审计行为，提高审计工作质量，明确审计工作职责，具有积极的促进和推动作用。
一、审计项目质量控制的含义
审计项目质量控制就是审计机关和审计人员运用审计质量标准，对各项审计工作或者具体审计项目的全过程质量进行自我约束的活动，目的是提高审计工作水平和审计工作效率。审计项目质量控制包括宏观控制和微观控制。
二、审计项目质量控制的特点
审计项目是审计人员根据审计工作计划安排，在一定的条件下，围绕特定的审计对象，为达到既定的审计目标，所承担的具体审计任务。审计项目是审计人员实施审计监督工作的载体，也是审计工作质量控制和管理的对象，它具有以下几个特点：
（一）计划性。局审计机关每年都会围绕市政府宏观调控目标、政府领导的要求和社会群众关心的社会热点、难点问题制订审计项目计划，从总体上明确新的一年审计工作的总体思想、审计的重点部门和领域、审计的重点内容，各业务部门根据审计项目计划的安排，形成了具体审计项目。审计项目的计划性要求我们审计人员必须按照既定的审计计划安排开展审计工作，而不能擅自改变计划确定的审计目标、审计内容和审计对象。
（二）强制性。审计项目作为我们国家审计机关规定的审计任务，是我们审计人员进行审计监督活动的载体和依据。审计项目确定的被审计单位和审计的重点内容，以及我们审计人员通过审计行为做出的审计报告、审计结论、审计决定等都是代表国家行政机关做出的具体行政行为，受到国家行政强制力的保护，任何单位和个人不得拒绝。
（三）期限性。审计项目计划中，明确规定了审计项目开展的时间期限，要求我们审计人员在规定期限内完成既定审计项目的内容。审计项目的期限性要求我们审计人员必须严格遵守审计计划的时间要求，在规定的期限内完成审计工作，非遇特殊情况不得擅自延长或缩短审计工作的时间。
（四）风险性。审计项目的风险性将伴随整个审计项目的全过程。所谓风险性是指被审计单位存在重大违法违纪问题，而我们审计后未能出具适当审计结论和审计报告的可能性。审计项目的风险体现为两个方面：一是被审计单位存在重大违法行为，提供虚假资料掩盖真相，导致审计项目的失败使我们出具了错误审计结论和审计报告；二是我们审计人员未能认真履行审计职责和程序，造成遗漏重大违法违纪问题，并最终导致我们审计结果失败的可能性。
（五）程序性。审计项目的实施过程中，我们审计人员必须按照《审计法》、《审计实施条例》和国家审计准则要求的审篇五：审计机关审计决定书和审计报告及其证据效力(肖 杰
湖北省宜昌市夷陵区人民法院)审计机关审计决定书和审计报告及其证据效力
肖 杰 湖北省宜昌市夷陵区人民法院
上传时间:2007-9-18 [裁判摘要]：
在建设工程合同中，原告的工程款所用资金系国债资金，应当依法进行审计。该审计决定对原告有约束力，对被告虽没有约束力，但有民商事上的证据效力。当审计机关的审计决定经司法鉴定后，不仅具有民商事证据效力，还具有程序效力，其效力亦大于双方认可并已实际履行的《工程结算造价审计的报告》的证据效力。被告所多获工程款应依法予以返还。[案情]：
原告:宜昌市夷陵区环境污染防治项目管理中心
被告:宜昌市宜星市政建设公司
原告宜昌市夷陵区环境污染防治项目管理中心(以下简称环境项目中心)因与被告宜昌市宜星市政建设公司（以下简称宜星市政公司）建设工程合同纠纷一案，向湖北省宜昌市夷陵区人民法院提起诉讼。
原告诉称：2002年4月26日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，约定由原告将三峡坝区生活垃圾卫生填埋场进场道路工程发包给被告施工，总价款为人民币1，669，600元。合同签订后，被告组织人员进场施工。2002年12月28日，该工程项目竣工验收。由于进场道路实际开挖土石方等工程量与原设计变更较大，在原合同为固定总价款合同的基础上，原、被告及监理同意据实结算，工程量以实际发生的数量为准。由于被告宜星市政公司承接原告发包的建设工程后没严格按图施工，实际施工与项目标准存在明显减少，被告所报结算隐瞒实情，2003年8月8日虽经武汉众华工程造价咨询有限责任公司（以下简称武汉众华咨询公司）对工程造价进行工程结算审计，但在没有到实地查验的情况下，就确认被告施工工程价款为1，625，910.70元，双方并依此办理了决算。导致原告累计向被告支付工程款1，557，945.50元。后经夷陵区审计局审核，认定被告实际完成工程价款1，498，930.88元。原告认为被告多获工程款依法无据，损害了国家利益，故被告应返还原告多付的工程款59014.62元。
被告宜星市政公司辩称:原告仅根据夷陵区审计局审计决定书，核减被告工程款128331.87元，其证据不足。因原告与被告所签定的《建筑工程施工合同》依法成立，真实、合法、有效，双方业已履行，理应受法律保护。在结算过程中，经双方协商，监理方同意，聘请了有审计资格的相关部门对工程进行了审计，三方也予以认可，并进行了结算。现原告以夷陵区审计局对该工程的审计报告，核减被告的工程造价，不具备法律效力，实属不妥。故原告据此要求被告返还工程款，所依据的证据不足,请求法院依法驳回原告的诉讼请求。[裁判要点]：
宜昌市夷陵区人民法院经审理查明： 2002年3月，原告环境项目中心发布招标文件，将其“夷陵区三峡坝区垃圾卫生填埋场进场道路工程”的施工任务对外招标。同年4月12日，被告宜星市政公司编制投标书投标报价并中标。同年4月26日，双方签订一份《建设工程施工合同》，约定承包范围为“施
工图以内全部工程及设计变更”。工程内容为路基土石方开挖、边沟、挡土墙及涵洞砌筑、路面浇筑等。合同工期60天，合同价款为166.96万元。该合同第9条对工程进度款的支付方式规定，“发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。” 该合同双方选择了部分专用条款和通用条款。同时约定，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。
合同签订后，被告宜星市政公司组织人员进场施工。在施工过程中，由于进场道路实际开挖土石方等工程量与原设计变更较大，在原合同为固定总价款合同的基础上，原、被告及监理同意据实结算，工程量以实际发生的数量为准。2002年12月28日，该工程项目竣工验收。由于被告承接原告发包的建设工程后没严格按图施工，实际施工与项目标准存在明显减少，被告所报结算隐瞒了部分地段土石方为宜昌市市政工程公司弃土2640立方米的实情和挡土墙虚假签证306.9立方米，导致武汉众华咨询公司在没有到实地查验的情况下，于2003年8月8日对工程造价进行工程结算审计，确认被告施工合同内部分价款为1,364,101.03元,合同外部分为234,096.99元,补充部分27712.68元, 总工程价款为1，625，910.70元，双方并依此办理了决算。尔后,原告累计向被告支付工程款1，557，945.50元,下欠67965.20元未支付。2005年8月19日，夷陵区审计局根据《中华人民共和国审计法》第二十三条、《夷陵区政府投资建设项目审计暂行办法》的有关规定，决定对原告环境项目中心提供的“夷陵区三峡坝区垃圾卫生填埋场进场道路工程”项目竣工决算资料进行审计并进行现场踏勘审核，并于同年8月19日作出夷审投决审计决定书。该审计决定书认定该项目竣工决算，应在武汉众华咨询公司进行工程结算审计结果基础上，再对进场道路核减造价126,979.82元。理由是:一是部分地段土石方为市政公司工程弃土2640立方米和施工过程中的土方挖填的合理调配应予扣除；二是挡土墙高度、长度变化，工程量相应核减306.9立方米。故审核认定被告实际完成工程价款1,498,930.88元。2005年10月13日，原告认为被告多获工程款依法无据，损害了国家利益，依法向本院提起诉讼，请求法院判令被告返还原告多付的工程款59014.62元。
本案在审理过程中，被告向本院提出申请，要求对三峡坝区生活垃圾卫生填埋场的“进场道路工程”中被夷陵区审计局核减的126979.82元重新进行司法鉴定。本院认为，被告的申请符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七的规定，并予以准许。同年4月18日，长江会计公司根据本院的委托书，作出了鉴定报告。该鉴定报告的鉴定结果为：宜星市政公司完成的三峡坝区生活垃圾填埋场“进场道路”工程总造价为1，498，930.88元。
以上事实，有招标文件、投标书、中标文件、建设工程施工合同、工程决算书、工程签证资料、武众造价字（2003）308号结算审核报告、夷陵区审计局2005年第38号审计报告、夷陵区审计局（2005）7号审计决定书、审计证据笔录、支付情况表、询证函、付款凭证等相关票据，以及宜长会司鉴字[2006]第21号鉴定报告、证人出庭证言、三次法庭审理笔录在卷佐证，经庭审质证，本院审查，可予认定。
宜昌市夷陵区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国审计法》第二
十二条、第二十三条之规定，于2006年7月5日判决：被告宜星市政公司在本判决生效后立即返还原告夷陵区环境项目中心工程款59014.62元。本案案件受理费3877元，由被告宜星市政公司负担。一审宣判后，被告宜星市政公司表示服判并自愿履行了判决书确定的内容。
[评析] 本案应解决的争议焦点是：
1、如何看待夷陵区审计局的《审计决定书》？其效力如何？
2、该《审计决定书》和长江会计公司《鉴定报告》能否抗衡武汉众华咨询公司《工程结算造价审计的报告》？
3、双方签定的《建设工程施工合同》是否是有效合同？多付的工程款59014.62元该不该返还。
宜昌市夷陵区人民法院认为：
一、关于如何看待审计机关审计决定书和审计报告及其证据效力问题。
原告工程款所用资金系国债资金，应当依法进行审计，这无疑义。对原告有约束力，而对被告有没有民商事上的证据约束力？依照《中华人民共和国审计法》，审计机关对国家建设项目进行审计是审计机关的法定职责。审计机关依法查处建设项目中高估冒算、高套定额，以及不按设计、合同约定要求施工、偷工减料、弄虚作假等行为，可以有效保障国家资金的安全和国家利益不受损失。因此，审计决定的证据优先原则即审计机关作出的审计决定在民商事审判中可以作为当然的有效证据，除非有相反证据推翻该审计结论，否则审计决定应该作为判决的依据。这是因为国家建设项目涉及的领域专业性强，审计机关作为国家专门的经济监督部门，对这类专业性很强的领域作出的决定是具有权威性的，可以作为具有法律效力的证据在民商事审判中予以采用，这样审计决定在民商事诉讼中就具有法律效力的地位。从本案来看，原告确有相反的证据足以推翻原双方认可的协议，也就是说，该案中审计机关审计决定书和审计报告具有民商事上的证据效力。
二、关于《审计决定书》和《鉴定报告》作为证据能否抗衡双方认可并已履行了的《工程结算造价审计的报告》问题。
按照我国相关审计法规的规定，审计机关作为行政监督的主体，主要是对各级人民政府及其工作部门的财政收支行为进行监督。依照法定程序，审计机关进行审计后作出的结论，主要是针对各级政府及其工作部门的财政收支行为是否具有合法性而作出的，合理性监督和效率监督则并非审计监督的主要任务。而在建设工程施工合同中，行政机关和其他民事主体一样，都是以谈判或招标等形式，与施工单位在工程质量、造价、竣工日期等方面达成一致，自愿形成合意，进而签署对双方当事人均具有约束力的合同。因在市场经济条件下，合同是市场主体实现权利义务的基本形式，国家建设项目的实施也是建立在建设单位与施工单位签订合同的基础上，应受到合同法的保护。但从本案来看，原告工程款所用资金系国债资金，依照我国行政法律规定应依法进行审计，该审计结论对原告有约束力，对被告虽没有约束力，但有民商事上的证据效力。当人民法院根据被告的申请，依法委托有鉴定资质的长江会计公司对双方争议的价款重新进行司法鉴定后，不仅具有民商事证据效力，还具有程序效力，其效力亦大于双方认可并已实际履行的《工程结算造价审计的报告》的证据效力。
三、关于本案中双方签订的合同效力的问题。
原、被告双方所签《建设工程施工合同》以及作为合同组织部分的履行资料，其形成程序合法，表现形式完备，意思表示真实，内容在总体上不违反法律规定，应为有效合同。至
于合同工程在施工过程中，由于进场道路实际开挖土石方等工程量与原设计变更较大，客观上变更了原施工组织设计，使得原合同在固定总价款合同的基础上，原、被告双方及监理同意据实结算，工程量以实际发生的数量为准，因基于情势变更而要求变更合同内容的请求是合理的。但是，本案中，由于被告承接原告发包的建设工程后没严格按图施工，实际施工与项目标准存在明显减少，被告所报结算隐瞒了680-750签证的段面即2640方以及所做挡土墙的实情，2003年8月8日,虽经武汉众华咨询公司对工程造价进行工程结算审计，并在被告报审的2，296，887.28元工程价款的基础上，审减了670,976.58元，最后确认总工程价款为1，625，910.70元。但这个审计确认是在没有到实地查验的情况即没有注意到被告所报结算中隐瞒了680-750签证的段面即2640方以及所做挡土墙的实情下进行的，该审计报告仍存在不准确的成份,故原告依据审计决定书要求被告返还多付的工程款59014.62元理由正当,予以支持。综上所述，由于原告工程款所用资金系国债资金，应当依法进行审计,对原告有约束力，对被告虽没有约束力，但有民商事上的证据效力。当长江会计公司根据本院的委托作出鉴定报告后，该鉴定报告与夷陵区审计局审计决定书认定的“进场道路”工程总造价一致，进一步印证武汉众华咨询公司在对该工程造价进行工程结算审计时存在瑕疵。故此，该司法鉴定不仅具有民商事证据效力，还具有程序效力，其效力亦大于双方认可并已实际履行的《工程结算造价审计的报告》的证据效力。现原告要求被告返还原告多付的工程款59014.62元，事实清楚，证据充分，理由正当，符合有关法律和行政法律规定。至于被告“以与被告所签定的《建筑工程施工合同》依法成立，夷陵区审计局对该工程的审计报告，核减被告的工程造价，不具备法律效力和证据效力”的辩解理由，因证据不足，不予采信和支持。
篇2：效力表现
已经成立的合同要发生完全的法律效力须具备一定的条件： 1当事人在缔约时具有缔约行为能力
2当事人意思表示真实
3不违反法律或者社会公共利益
4形式必须符合要求
合同符合生效的条件，即能产生相应的法律效力，具体表现为：
（1）合同内容约束各方当事人；
（2）不得随意擅自撤消或者变更；
（3）合同应当履行；
（4）合同内容成为纠纷解决的主要依据。
合同无效
欠缺合同生效要件的结果。
可以是全部无效，也可以是部分无效。
无效的原因：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶习意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
（六）合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；因故意或重大过失造成对财产损失的。2）（无效合同的法律后果
无效合同不发生法律效力，是指不发生该合同当事人所追求的法律效果。
合同无效不论是在何时认定的，其无效都是从合同成立时就开始无效的，即使无效的合同实际上已经开始履行甚至已经履行完毕，也不影响其无效的后果从合同成立开始就确定。
无效合同的处理
原则上以恢复原状为主。
具体的做法有：（1）未履行合同的，应停止履行；（2）已全部或部分履行的，应相互返还；（3）对于因一方或双方过错导致合同无效并造成损失的，应由过错方按过错比例予以赔偿；（4）故意违反法律或社会公共利益的，国家有权追缴已经取得或约定取得的非法财产。可撤消合同
所谓可撤消合同，是指基于法定原因，当事人有权诉诸法院或仲裁机关予以撤销的合同。
可撤消合同有：（１）因重大误解订立的合同。（２）在订立合同时显失公平的合同。（３）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。
篇3：要约法律效力探析
(一) 要约法律效力的内涵
关于要约法律效力的内涵, 学界现存在不同的观点。有学者认为, 要约法律效力包括对要约人和受要约人的拘束力。 (1) 也有学者在此基础上发展出另一种观点, 认为除了对要约人、受要约人的拘束力之外, 还涉及到对第三人的效力。 (2) 虽然在现代民法上的效力在某些情况下可延伸至第三人, 但在此问题上应将要约与合同区分开来。要约关系应只存在于要约人与受要约人之间。目前学界通说认为, 要约的法律效力主要涉及要约生效后发生的两种拘束力, 一是对要约人的拘束力, 其被称为要约的形式拘束力, 即指要约一经生效, 要约人即受到要约的拘束, 不得撤回、撤销或对要约加以限制、变更和扩张;二是对受要约人的拘束力也即实质拘束力, 指受要约人在要约生效时所取得的承诺的权利, 学说上亦称为承诺适格。 (3)
(二) 要约法律效力的来源
英美法上的合同法, 是建立在允诺说的基础之上的。他们认为合同与允诺是等同的, 合同是具有对价关系的允诺, 为合同成立而进行的要约当然是要约人对合同一旦成立后自己所要为的行为而做出的允诺, 这个允诺的实现, 需要有对方当事人的某种行为或许诺作为它的报答。 (4) 相比之下, 大陆法系的合同法是以传统契约论为核心, 在合同订立过程中的要约和承诺是双方当事人意思表示的体现。如台湾学者王泽鉴先生认为, “要约系以订立契约为目的之须受领的意思表示”。 (5)
二、要约法律效力的内容
(一) 要约人的义务———要约的形式拘束力
1. 要约形式拘束力的概念
单独的要约本身并不具有使相对人受拘束的效力, 但是, 接到要约的相对人为了决定是否承诺, 通常会作一些准备, 如果承认要约人可以随意撤销要约, 则不免会对相对人造成不当损害。因而, 对要约的撤销有必要作一些限制。所谓要约的形式拘束力, 指要约一经生效, 要约人即受到要约的拘束, 不得撤回、撤销或对要约加以限制、变更和扩张, 学说上亦称为要约的不可撤销性。 (6)
承诺生效时合同成立———此乃合同成立的一般规则。采用口头形式订立合同时, 受要约人即时承诺, 合同当即成立, 若受要约人当即表示不接受, 要约失效。而在采用书面形式订立合同时, 由于距离遥远、形式复杂, 通常需要经过反复的磋商。单独的要约本身并不具有使相对人受拘束的效力, 但接到要约的相对人为了决定是否承诺, 通常会做一些准备, 如果承认要约人可随意撤销要约, 则不免会对相对人造成不当损害。 (7) 因而, 在法律上有必要对要约的撤销作出一定程度上的限制。
2. 要约形式拘束力的比较法
要约的形式拘束力, 并非是要约本身固有的属性, 而是各国在学说、法典或判例上予以的规定, 因此各有不同。在英美法系国家, 要约从要约到达受要约人之日起, 到被受要约人接受之前, 都一直处于可以被承诺的状态。但同时, 即使在要约人已对外公布其准备受要约拘束并接受承诺的情况下, 要约人仍旧可以在承诺前的任何时候撤销该要约。这是因为英美契约法极为注重双方间之权利义务平等关系, 契约之有效成立, 必须具有约因关系, 无约因之契约, 契约即不生效力。 (8) 要约原则上不具有拘束力, 要约人在相对人承诺前视为无约因。另外很重要的一点是, 英美合同法是建立在允诺的基础之上, 允诺区别于意思表示, 没有法律上的意义与效力, 只在受要约人作出承诺后才产生拘束力。所以, 英美法上要约的拘束力最弱。在法国, 要约人未表示受要约拘束且受要约人作出承诺之前的这段期间内, 要约是否能够被撤回、撤销或变更, 在民法典上并没有明确规定。法国合同法的传统理论不承认要约当然地具有法律约束力, 认为债务须由双方意思表示一致而产生, 单方面的意思表示对当事人不发生约束力。法国现代合同法学者则认为, 要约对于要约人不具有约束力是极为不公正的。法国司法实践原则上确认要约人在一定期间要受要约的约束, 尤其是当要约确定期限时, 法庭总是通过案例明确地或暗示性地采用该处理原则。 (9) 罗马法中认为要约并没有拘束力, 在德国的普通法上也持相同的观点。德国民法在制定时, 国内学界就该问题争论甚烈, 最后认为要保护相对人的信赖及促进交易的便捷, 要约宜具有约束力。德国民法典第145条规定:“对他人为缔结契约的要约者, 因其要约而受拘束;但预先排除其拘束力者, 不在此限。”瑞士法上也采用此原则。 (10) 综合上述分析可知, 比较法上各国对于要约拘束力的规定各有不同, 英美法在判例上予以否定, 德国及瑞士采肯定说, 而法国则介于否定和肯定之间。
3. 我国关于要约形式拘束力的规定
我国原来的民法理论是承认要约的形式拘束力的, 11目的在于保护受要约人的利益、维护交易安全。然而, 《合同法》并没有采用德国民法典明确规定要约效力的方式而是参考了《联合国国际货物销售合同公约》 (CISG) 和《国际商事合同通则》 (PICC) , 以要约可以撤销为原则, 例外地对撤销作一些限制。
我国学者对于《合同法》的相关规定有着各自的解读。有学者认为, 我国在这一问题上采取的是大陆法系关于要约有拘束力的传统原则。12也有学者认为, 从《合同法》第16条要约生效的规定来看, 可以推知是承认要约对要约人有拘束力的。13笔者认为, 虽然《合同法》并没有明文规定要约的形式拘束力, 但要约不可撤销的例外规定已经使要约在很大程度上实质具备了形式拘束力。另外, 在这里需要注意的一点是, 合同的拘束力与要约的拘束力是不同的。合同的拘束力意味着合同规则对于缔结合同的人的拘束力, 包括了合同的不可撤回性以及不允许单方面解除合同。但如果对要约撤回的声明在要约到达受要约人之前或者同时到达受要约人, 那么要约人不受该要约的拘束, 因为该要约根本不产生效力。14
(二) 受要约人的权利———要约的实质拘束力
1. 要约实质拘束力的概念
要约对受要约人的拘束力即要约的实质拘束力, 是指受要约人在要约发生效力时, 取得其承诺而成立合同的法律地位, 受要约人有权在要约有效期间内作出是否承诺的决定。15要约一经受要约人承诺, 合同即为成立, 这是要约的本体的效力, 学说上亦称为要约的实质的效力或者承诺适格。16
2. 要约实质拘束力的性质
对于受要约人的这种承诺资格的性质, 学界中存在不同的认识。有学者认为, 受要约人有为承诺以订立合同的权利, 只需受要约人单方的意思表示即可生效, 故此项权利为形成权。17但学界对此种观点存在不小的争议, 如德国学者拉伦茨在《德国民法通论》中的阐述:“……这种情况被不少人认为是一种形成权, 受要约人可以单独通过行使这种权利而使合同的法律关系成立;然而, 这确实值得考虑的, 因为合同绝不可能只以承诺的意思表示为基础, 而是始终基于双方当事人的意思表示, 而他们每方都只是这种共同行为的一个因素而已。”18笔者认为, 在一定程度上, 受要约人所享有的承诺权利符合形成权的基本特征, 即相对人无义务之存在, 一经承诺即可发生法律上的效力, 也即合同成立。但形成权的相对人“须容忍实施形成权后的法律后果”, 19也即形成权的相对人需无条件地承受形成权人对法律关系进行改变的法律后果。因而, 若如此定性, 就有承诺权与要约人撤销权存在冲突之嫌。事实上受要约人所具有的承诺权更多地可被认为是一种资格。受要约人接到要约便被赋予作出承诺的资格, 且该种资格不能随意的转让或继承。这样认知可以更为巧妙地避开学理上的冲突与矛盾, 对受要约人所取得的承诺地位有一个更为合理的定性。
三、几种特殊合同中的要约法律效力分析
(一) 强制缔约
笔者认为, 强制缔约并非意味着合同成立不经过要约与承诺两个阶段, 事实上, 在强制缔约关系中, 订立合同的模式与程序与一般的要约承诺模式并无本质上的差异, 要约人仍需要通过发出要约来启动合同订立程序, 受要约人也仍需要通过作出承诺完成缔约。因此, 要约效力的理论仍适用于强制缔约。但与一般的缔约模式不同的是, 强制要约和强制承诺分别更加对要约人和受要约人的义务加以强调, 成为要约效力的内容中最值得关注的部分———这也是出于保障公共利益、维护公共秩序、保障弱者权益等目的的考量。强制缔约的根本在于, 根据民法、合同法的原则来平衡双方的权利义务, 以更好地维护公序良俗。需注意的是, 无条件的义务也将打破这种平衡, 无法达到维系稳定的目的。如果不论要约人提出何种缔约要求, 都要求受要约人承担承诺的义务, 则必将会对受要约人的合法权利造成一定程度的侵害。因此我们需要对此进行一定程度上的限制, 以保证权利不被滥用、义务得以履行, 负担缔约义务的一方仅对另一方的合理的缔约请求履行义务。笔者认为, 在“合理”的判断标准上, 应主要从以下两个角度进行考量。第一, 要约人的缔约请求不仅需遵守法律法规的相关规定, 还应符合社会伦理道德、不违反公序良俗。第二, 受要约人的服务范围、服务能力等决定了其是否有能力且是否有必要对要约人的要约予以承诺。对超出上述限制的缔约请求, 义务人有权予以拒绝。
(二) 交叉要约
各国在交叉要约能否成立合同这一问题上有着各不相同的规定。英美普通法传统上也不承认交叉要约可以成立合同, 这很大程度上与其约因制度有关系。因为传统英美合同法理论认为合同是一个允诺, 只有存在约因才能使合同成立。我国对交叉要约的效力也并未作明确规定, 学界中也存在着不同的观点。
从要约的法律效力的层面进行分析, 交叉要约中的要约在本质上并未改变, 在形式拘束力方面与一般意义上的要约不应有根本上的差别。但值得讨论的一点是, 若认为交叉要约能够成立合同, 那么在要约人的撤销权上是否存在冲突与矛盾。尽管在大陆法系和英美法系之间, 对于生效要约能否撤销的问题存在不尽相同的规定, 但目前在世界各国的立法中已经呈现出承认要约人在一定程度上的撤销权的趋势。而在交叉要约中, 要约人的撤销权却极大地受限甚至无法行使。下面将分三种情形分述之:20
1. 交叉要约最为典型的一种形态为:甲乙双方别向对方发出内容一致的要约且要约均同时到达对方。若认为此时即便没有承诺, 合同已成立, 则甲乙双方均不享有要约撤销权。此种合同成立方式与一般要约承诺程式相比, 合同成立的时间大幅提前, 甚至可以说是在当事人意料之外。从当事人收到对方发来之要约的时刻起, 双方不仅丧失了撤销要约的权利, 同时也不能对要约予以拒绝。由此可知, 在该种情形下, 要约生效将直接导致合同成立, 当事人全无更改的余地。
2. 甲以电子邮件的方式向乙发出要约的同时, 乙以快递方式向甲发出内容相同的要约。当甲发出的要约已送达乙时, 乙发出的要约仍在途中。此时仍不可以推定双方互相作出承诺, 则甲仍可以基于某种原因或考虑在乙方要约到达之前撤销甲自身所发要约。而对于乙来说, 在甲不撤销要约的情况下, 乙所发要约一旦到达甲方则标志合同成立, 在整个过程中乙丧失了原本应该享有的要约撤销权。权利义务在甲乙双方失衡。
3. 在例 (2) 中, 设若甲果然发函撤销己方要约, 而在该函送达乙的同时, 乙之要约亦到达甲, 此时究竟是承认甲之撤销函有效, 还是认定合同已成立?若不加区分地认定合同成立, 于甲而言未免太过有失公允;若概然认定此属交叉要约成立合同, 则显然违悖甲的意思, 况且甲之要约撤销权的行使难谓不当, 如此对甲未免达于苛刻。
从以上分析可以得出, 若在以上三种情况下认定交叉要约可以成立合同, 则必然会对当事人双方的要约撤销权的行使造成一定的限制———这与传统的要约在要约的形式拘束力上有很大的区别。
且无论是否认为交叉要约可以成立合同, 共识的一点是在交叉要约中存在两个要约人而没有受要约人, 双方均无法从交叉要约中取得承诺的资格和地位, 因此可以说其在要约的实质拘束力上存在缺失。
四、结语
要约是启动缔约程序的不可或缺的环节, 没有要约也就无法成立合同。传统的学界通说认为, 要约的法律效力也即要约的拘束力包括两方面———要约的形式拘束力以及要约的实质拘束力。但该传统的观点有忽视要约人权利及受要约人义务之嫌。由此, 本文将要约的法律效力的内容加以细分, 并对受要约人的义务进行了较为详细的阐述。在要约的形式拘束力上, 本文通过对两大法系的探讨分析了不同国家对于要约法律效力的不同规定并总结了我国的模式。在要约的实质拘束力上, 本文选取该问题中的一个重点即受要约人承诺资格的法律性质进行了分析。而后, 本文又将要约法律效力这一抽象概念置于实践中的三种特殊合同中进行分析, 以期增加学术研究的实益———这也是本文中的一个创新之处。从选题到撰写论文的过程中, 笔者翻阅、下载了很多文献, 但笔者的学识见识仍是有限, 本文如有不当, 敬请方家指正。
摘要：谈到合同效力时, 一般将合同的成立作为节点进行讨论和研究, 也即合同成立之后才产生的法律效力问题。对于缔约过程之中、合同成立之前的行为, 常常为人所忽视。而要约作为合同订立程序中的启动事项, 其重大意义不容小觑。要约的法律效力如何, 对于合同的效力也具有着关键性的影响。学界对于要约法律效力相关内容的争论一直未有间断。本文将从要约法律效力的基本概要出发, 释明其内涵梳理其来源, 对要约法律效力的内容提出新的观点, 并结合实践对常见的几种特殊合同中的要约法律效力进行剖析, 以期为要约制度的研究提供新的参考。
篇4：三方协议，效力如何
邢志阳（江苏南京）
律师意见：公司的做法不合法。“三方协议”是《全国普通高等学校毕业生就业协议书》的俗称，它是明确毕业生、用人单位、学校三方在毕业生就业工作中的权利和义务的书面表现形式，能解决应届毕业生户籍、档案、保险、公积金等一系列相关问题。而劳动合同是由用人单位提供，经与毕业生平等协商后签订的，对工作岗位、工作待遇等劳动法上权利义务关系进行约定的书面文件。“三方协议”与劳动合同在签约主体、约定内容等方面具有明显区别。
第一，三方协议制订的依据是国家关于高校毕业生就业的法规和规定，有效期为自签约日起至毕业生到用人单位报到止这段时间。劳动合同是受《劳动法》和《劳动合同法》的限定和保护。
第二，三方协议涉及学校、用人单位、学生三方面，三方相互关联但彼此独立。劳动合同是双方合同，由劳动者和用人单位两方的权利、义务构成。
第三，毕业生签订就业协议时仍然是学生身份，但是签订劳动合同时就转换为劳动者身份。劳动合同一经签订，三方协议的效力就此丧失。如果劳动合同与三方协议附件内容矛盾的，一般以劳动合同为准。
三方协议只是毕业生、用人单位、学校三方之间签订的就业意向，不是劳动关系的法律文件，对劳动关系没有约束力，只有毕业生到单位报到，并与单位签订了劳动合同或形成了事实劳动关系，意向变为现实之后，毕业生才能和用人单位形成正式的劳动关系。因此，您应该要求公司与您签订正式的劳动合同。
篇5：理解合同效力制度
摘要：合同依法成立后，必须符合法律规定的生效要件才能发生法律效力。若合同在主体资格上存在瑕疵，则为效力待定合同，经追认后才有效，否则无效。若违反根本性生效要件的合同，则为无效合同。对于当事人意思表示不真实的合同，规定为可撤销合同，撤销权人可行使撤销权使合同归于无效。合同无效后，要依法发生法律后果。
关键字：合同效力要件
合同效力，又称合同的法律效力，是指已成立的合同对当事人各方乃至第三人产生的法律后果，或者说是法律约束力。合同成立是指当事人对某一事件形成合意，产生契约，只是当事人各方乃至第三人的预期，但这一预期能否实现还需要法律来评价衡量。合同效力就是反映了法律对当事人合意的干预。
一、合同的有效要件
合同依法成立后，必须符合法律规定的生效要件才能发生法律效力。合同是当事人各方的契约，法律为了保证合同的公正合理，减少其日后有可能产生的纠纷，特此明文规定了合同的生效必须具备以下四个要件：
（一）当事人缔约时具有相应的缔约能力
当事人具有相应的缔约能力是指缔约时，即合同成立之时而非合同履行时，行为人应该具有相应的民事行为能力。这里行为人可分为两大类：
1、自然人。要求自然人在订立合同时具备相关的民事行为能力，一方面是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的利益，因为这类人往往不具有清晰地判断能力，不能对自己的行为结果负责，其实施的超越其行为能力的行为往往会令自己受到损害。另一方面，要求行为人具有相应的民事行为能力，这对于保障交易安全，维护社会经济秩序，也是十分必要的。
2、法人和非法人组织。法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事任务的组织。法人的缔约能力与其经营范围一致，受法人目的范围限制。法人超越其经营范围而未超越其目的范围仍具有相对的缔约能力，不算越权。非法人组织指不具备法人资格的社会组织，非法人组织不具有独立人格，但仍享有缔约能力，具有以自己的名义独立签订合同的资格。
（二）意思表示真实
意思表示真实是指表意人的表示行为应当真实地反映其内心的效果意思，及要求表示行为应当与效果意思相一致。其判断标准主要有以下三种理论：
1、意思主义。其判断标准应以当事人的内心效果意思为准。
2、表示主义。其判断标准应以当事人外在的表示行为为准。
3、折衷主义。其认为判断意思表示是否真实应根据具体情况，既要考虑行为人的内心意思，也要考虑其外部表示，兼顾表意人和相对人的利益。
（三）不违反强制性法律规范及公序良俗
不违反强制性法律规范及公序良俗，即合同的目的及内容适法性原则。强制性法律规范，不允许当事人违反，否则将导致法律的全然否定性评价。而合同作为一种民事活动，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序，应该遵守社会公德，维护社会的稳定和谐。
（四）标的须确定和可能
合同的标的是订立合同的双方当事人权利和义务指向的对象，又称合同的客体。合同标的的确定是指当事人对合同行为性质、当事人权利义务已明确或可以明确。合同标的的可能是指合同标的客观上有实现的可能。
二、效力待定合同
满足所有要件的已成立合同获得了法律效力，但又有一批已成立因欠缺一定的生效要件，其效力尚未确定，须经过有权人的追认方能生效的合同，即效力待定合同。效力待定合同可分为以下三种类型：
（一）限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同
限制行为能力人不能完全对自己的行为接过负责，其未经法定代理人同意，订立的合同就属于效力待定合同，其法定代理人享有追认权。
（二）无权代理人订立的合同
无权代理人订立的合同是指在合同订立时，行为人并没有获得被代理人授予的代理权，而以代理人的名义订立的合同。此种合同属于效力待定合同。被代理人有追认权，若承认该代理行为，合同有效；拒绝追认，则合同不发生效力。
（三）无权处分人订立的合同
该合同是指行为人没有处分他人财产的权利而以自己名义与相对人订立的处分他人财产的合同。法律规定无权处分人订立的合同为效力待定合同，权利人可以追认使合同发生效力，也可以拒绝追认使合同不发生效力。
三、无效合同
虽然已经成立，但因严重欠缺生效要件而自始确定地绝对不能发生当事人预期法律效果的合同。无效合同之所以无效，在于其违反了法律和行政法规的强制性规定以及社会公共利益这一根本性要件，有悖公平正义。包括以下五种：
（一）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益
（三）以合法形式掩盖非法目的（四）损害社会公共利益
四、可撤销合同
可撤销合同又称可变更、可撤销合同，是指当事人的意思表示不真实，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销的合同。其再未撤销之前为有效合同，只有在被撤销后才归于无效，其撤销与否取决于撤销权人是否行使撤销权。可分为四大类：
（一）因重大误解订立的合同
（二）显失公平的合同
（三）趁人之危的合同
（四）因欺诈、胁迫而订立的合同
五、合同被确认无效或被撤销的法律后果
合同无效或被撤销后，只是不发生当事人预期的法律后果，即不发生合同履行的效力，而并不意味着不发生任何法律后果。当事人应依法承担如下责任：
（一）返还财产
（二）赔偿损失
（三）收归国有或返还集体、第三人
六、合同效力的案例应用
案例介绍：甲服装厂生产一种服装，销量很好。乙毛纺厂为甲厂多年合作伙伴，负责为甲厂提供原料，关系稳定。双方在合同中约定，由乙厂为甲厂提供原料，每月供应150匹，当月结清账款。某年，甲厂服装销路不畅，造成积压，因此，半年没有和乙厂结账，年底，甲厂接到一笔大订单，所存原料很快用光，紧急致电乙厂，希望其迅速提供原料。而乙厂表示，甲厂拖欠自己货款已有半年，如果能马上还清，将照常供货，否则就拒绝供货，甲厂认为，双方是多年合作伙伴，谁都有效益不好时，希望乙厂能够暂时帮忙照常供货，货款等生意做完一并偿还。乙厂坚决反对，未予供货。甲厂因欠缺原料未及时完成订单而造成经济损失，于是要求乙厂承担未按约定履行合同义务的责任。
篇6：和解合同的效力
谭振波河北政法职业学院讲师
关键词: 和解合同 确定效力 效力障碍 构成要件
内容提要:和解合同是当事人约定互相让步，以终止争执或排除法律关系不明确之状态的合同。和解合同的构成要件有三：第一须有争执或法律关系不明确之状态的存在；第二须有终止争执或排除法律关系不明确状态的意思；第三须有相互让步。和解合同具有确认的效力与和解合同对当事人和第三人的效力以及效力障碍等问题，和解合同撤销的情形有，诸如和解与欺诈、胁迫、显失公平和错误制度。
一、和解合同的构成要件
和解合同是当事人约定互相让步，以终止争执或排除法律关系不明确之状态的合同。当事人要成立合法有效的和解，须符合民法关于合同的有效要件，同时基于和解合同的特殊性，又要符合和解的构成要件。
﹙一﹚当事人相互让步
1.和解合同当事人
和解合同是当事人为终止其间的争议而达成的协议，因而和解合同的当事人表面上似乎应该是争议的当事人，对于和解的当事人补充几点说明。
第一，这里的当事人范围很广，不仅包括自然人或法人，本国人或外国人，也包括限制行为能力人或无行为能力人。第二，当事人不应仅限于争议的当事人。在一般的民事争议中，如合同纠纷、侵权纠纷中，若争议的双方均属于完全民事行为能力人，在一般情形下，争议的当事人就是和解合同的当事人。然而，如果争议一方或双方是限制民事行为能力人或无民事行为能力的人，那么和解合同的当事人就不是争议的当事人。一般情况下，和解合同的当事人就成为争议当事人的监护人或利害关系人。
2.让步的含义
和解合同上的“让步”，是指当事人为相对人的利益，而抛弃自己的利益或承认负担损失而言[1]。法国最高法院则认为，当事人为和解，“不论相互让步的相对程度如何，均构成第2044条意义上的和解”。同时又指出：“但是，当一方当事人放弃其权利，而与此相对应的条件微不足道，甚至基本上不存在任何对应条件时，则不属于和解。”[2]笔者认为，法国最高法院的见解较为可取，因为如果一方当事人的条件微不足道，另一方当事人的让步实际上是单方面的，此时不应是这里所说的“让步”。注意的是，对是否构成“让步”，应从当事人主观认知上加以判断，即当事人只要主观上认为存在让步，则构成和解合同上的“让步”，客观上是否存在让步，在所不问。
3.互相让步
和解以相互让步为要件，因此，仅因一方让步而终止争执或排除法律关系不明确状态的合同，根据情况可能为债务承认、债务免除、债务内容变更、权利抛弃或赠与等合同，不属于和解[3]。但是，如果当事人所作出的承认、免除、变更、抛弃或赠与的意思表示，目的也是在于终止争执，那么，这种处分行为则被包含于和解合同中，当然可以适用和解合同的相关规定[3]。
﹙二﹚和解合同的客体
1.法律关系为和解合同的客体
和解合同的客体为法律关系。凡法律关系，无论其种类，都可以成为和解的客体，因此，无论是债权关系、物权关系、准物权关系、知识产权关系、亲属关系、继承关系，乃至公法法律关系以及刑法上的法律关系，都可成为和解的客体。但是必须注意的是，和解的内容只有在法律所允许的私法自治的范畴之内，才能为有效的和解，也称之为和解的可能性[1]。对于作为其客体的法律关系，作以下两点说明。
第一，和解合同客体的广泛性
如前所述，和解合同的客体是有争执或不明确的法律关系，即只要是在私法自治范围内，一切法律关系都可以成为和解的客体，甚至包括刑法关系。
第二，法院判决确定的法律关系能否成为和解的客体
这涉及到和解与判决的既判力的关系。所谓既判力是指确定的终局裁判具有的约束力，这种约束力是否影响到和解的适用范围呢？笔者认为，判决的既判力是纯粹的诉讼法上的效力，而诉讼法性质上属于公法，它是法院、诉讼当事人及其他诉讼参与人进行民事诉讼所必须遵循的法律，是诉讼法律关系主体行使诉讼权利、履行诉讼义务的法律依据。因此诉讼法上既判力的真正根据是国家的审判权，其真正的依据是讼争不应该无休止地拖下去，其主要效果是禁止将法院已经判决的争执再次向法院提起，其本质为程序性的。判决的既判力不能解决当事人对实体民事权利义务关系的争议，因此，已由法院判决确定的法律关系，当事人就判决的解释或执行上的困难，可以进行和解[1]。只是当和解为无效或被撤销时，当事人不得就该争执再行向法院起诉。
2.和解合同客体的范围
﹙1﹚存在有争执的法律关系
所谓“争执”是指就法律关系的成立、内容或范围，当事人有相反的主张[4]。我国《合同法》规定当事人可以通过和解解决合同争议，就文义而言，和解限于已经发生的争议，但因为分则没有和解这一类有名合同，因此从法律适用看，只能适用合同法总则以及类推适用相关有名合同的规定。所以，在对争议的解释上，也应采目的性扩张解释，即包括发生争议的可能。因此对于争执其判断的标准，应以当事人的主观认识为限。简言之，这里所谓“争执”完全取决于当事人的主观判断。同理，如果当事人与律师之间形成代理关系，则当事人认为不明确但律师认为并无疑问时，由于代理制度中代理人可以独立进行意思表示，因此须以代理人的认识为准。
﹙2﹚存在不明确的法律关系
和解包括终止已经发生的争议和预防可能发生的争议。对于已经发生的争议适用和解自然没有异议，至于预防可能发生的争议，应当如何解释，值得进一步讨论。通说认为，当事人就权利有疑问时属于可能发生争议的情况，这种情况可以和解。至于法律关系不明确但并没有产生争执的，例如，债务人未来可能没有支付能力而导致的请求权将来实现的不确定，是否适用和解，各国民法有不同的规定。
这里法律关系是否不明确，同样取决于当事人的主观判断，只要当事人主观上认为不明确即可，甚至仅有一方当事人认为不明确的也是如此。至于客观上是否明确，在所不问。因此，尽管在客观上法律关系不明确，但是当事人双方主观上已经明确的，不是我们这里所说的法律关系不明确。法律关系不明确并不等于当事人有争执，比如，附条件或附期限的请求权，我国台湾地区民法在解释上也将请求权的实现不确定纳入法律关系不明确的情形[3]。我国民事诉讼法上的执行和解，通常是由于被执行人方面存在支付困难或其他有碍执行兑现的情事，申请执行人权利之实现与否不确定，当事人就此为和解，也多属于请求权实现不确定的情形。本文认为法律关系不明确等同于请求权实现的不确定性。
﹙3﹚争执或者不明确的样态
当事人对于作为和解客体的法律关系，只要存在争执或法律关系不明确的状态，原则上即可成立和解合同，至于该争执或法律关系不明确的状态存在于该法律关系的全部或一部，在所不问。因此，就法律关系的存在、内容或其衍生的个别请求权，甚至给付方式、抗辩权之有无等等，均得成立和解[3]。
﹙三﹚和解合同本质要件——终止争执或排除法律关系不明确之状态的意思
和解合同最本质的要件是双方当事人有终止争执或排除法律关系不明确之状态的意思表示。和解合同是当事人约定互相让步，以终止争执或排除法律关系不明确的状态的合同。其目的是令诉讼程序不再具有意义。如果一个合同目的仅仅是防止起诉，它就不属于和解合同。比如，双方在存在争执或有发生争执可能的情况下，双方协议相互让步的目的仅仅在于不行使诉权，而对于争执本身究竟如何解决没有约定，则该协议不属于和解。当事人可就部分争点进行和解，而就其他争点仍为诉讼[1]。由于和解的目的是不以诉讼为解决纠纷的方式，因此当事人达成和解合同以后，并不影响另一方进行表面的诉讼﹙并不是每个和解合同都以一方当事人放弃诉权为让步的条件﹚，表面诉讼的目的在于当事人取得确定和解所采取的约定条款的判决。
二、和解合同对法律关系的确定效力
﹙一﹚和解合同效力学说
1.学说之争
和解能够使当事人抛弃争议的权利而享有和解合同所重新确立的权利义务，因而在和解的效力上存有多种学说，如创设说、确认说、兼有说等，下文将一一论述。
﹙1﹚创设说
所谓创设的效力乃因和解合同创设新的法律关系，使消灭权利及取得权利，至于以前的法律关系如何，概置不问，纵有新的证据证明所确定的法律关系与以前的法律关系不一致时，和解亦不失其效力。至于从属于原法律关系的保证或物的担保，除非保证人或物的担保人亦同意和解者外，概归消灭[4]。
﹙2﹚认定说
此说认为和解合同仅确认以前的法律关系，使仍存续，并非创设新的法律关系，因此如发现新的证据足以证明以前的法律关系与和解所确定的不符，和解无效，则从属于原法律关系的保证或物的担保亦不因和解而消灭。
﹙3﹚确认说
该说为部分学者所认同。此说认为，争议的双方当事人通过订立和解合同来明确双方的权利义务，从而解决争议。但此权利义务的重新分配是基于争议时的权利义务而言的，和解合同只是对双方的权利义务加以确认而已。从一定意义上讲，这是双方的权利义务的二次分配。﹙笔者认为是补偿分配﹚。《法国民法典》即采此观点。
﹙4﹚兼有说
该说认为和解合同既有创设又有确认的效力。此说为多数学者所认同。《日本民法典》第 696
条规定：“当事人一方，依和解被确认的权利，或相对人被认为无权利之后，即使其人原来无此权利，或相对人有此权利的确认被发现，该权利也因和解而转移于其人或消灭。”[5]日本大部分学者认为“转移于其人”的情形是和解合同的确认效力，“消灭”的情形则体现了和解合同的创设效力。
2.学者间的观点
史尚宽先生对和解合同的效力区分得更为详细，他认为“关于当事人间之债权，就债权之绝对存否或范围有争执，经和解确定之债权，与真实的法律关系不相符者，就不相符部分发生创设之效力”[1]。从其观点可以看出，在上述情况下，与真实的法律关系相符的，具有确认的效力。而对于物权或其他权利，史尚宽先生认为就需要视具体情况具体分析，到底是创设还是确认的效力。例如：甲乙就一自行车的所有权归属发生争执，后二人订立和解合同，约定自行车归甲所有。史尚宽先生的观点在于，若该自行车确实为甲所有，则该和解为确认效力，若该自行车不为甲所有，则该和解仅具有创设效力。也有学者主张就普通之情形而言，法律关系虽经和解，但与和解之结果同时并存。故若该法律关系本附有保证或担保者，此项保证或担保，尚不因和解之成立而消灭。然若因和解契约之订立，致原有法律关系，有所变更„„则原有之保证或担保，即不复存在[1]。
﹙二﹚和解合同的确定效
1.笔者观点
所谓和解合同的确定效，通说认为是指和解合同一旦有效成立，双方当事人即应受到合同的约束，即使一方因此受到不利益，也属于让步的当然结果，不得反悔，更不能再就和解前的法律关系主张权利[4]。至于和解成立后，当事人不得以原有法律关系主张权利，通说以和解合同的创设效为其基础，以和解合同能对法律关系发生实体上变动的方式说明和解的确定效，称之为“实体法律关系变动说”[6]。
笔者认为，和解合同确定效的基础无法从实体法观点理解，而应从和解为诉讼外法律秩序所允许的私法形成过程的角度考察。和解是诉讼外确定私权的机制，其目的并不在确定真实的法律关系，而在于终止争执或除去法律关系不明确的状态。和解前的法律关系既有待和解具体形成而确定，则和解不可能变更原有法律关系，也不可能创设新的债务取代原有债务。有争执的法律关系既已由当事人自行以合同确认，且由实体法赋予其法律规范效力，则除非有否认其法律拘束力的事由发生，否则无论从和解合同的目的，抑或从国家法律秩序的观点，当事人已不得再依诉讼程序主张权利[6]。因此，笔者以为和解合同的确定效，是指和解合同一旦成立，当事人即不得就合同已确定的事项提出和解之前同样的主张，如果当事人在诉讼上主张和解合同的确定效，法院应以和解所确定的法律关系作为裁判基础。也就是说在和解合同纠纷案件的审理中，法院不得作出与和解内容相反的认定。
2.确定效的消极面和积极面
所谓和解合同确定效的消极面是指和解合同所具有消极的排除和解前法律关系主张的效力。和解合同成立后，当事人之所以不得再依原有法律关系主张权利，并非是因为当事人因和解而相互负有不得主张原有法律关系的义务，而是基于和解合同确定效的消极面。否则，合同生效后当事人在诉讼中主张和解前的法律关系，即仅仅为违约行为，而违约行为所违反的义务是否存在，内容如何等等要经法院审查才能确定，这样一来，不但和解合同解决纠纷的目的不能实现，和解本身反而成了纷争之源[6]。同时基于和解合同，当事人不仅不得主张和解之前的法律关系，更得积极地依据和解合同的内容主张权利[6]。
所谓和解合同确定效的积极面，是指基于和解合同，当事人不仅不得主张和解之前的法律关系，更得积极地依据和解合同的内容主张权利。对于和解合同确定效的积极面，我们分情况进行阐述。
﹙1﹚对债权债务关系的和解。对债权债务关系的和解分两种情形，第一种情形是债的关系内容的变更，而并未创设新的债权债务。如案例：王五向赵六借款50000 元，并分数次清偿，双方就清偿余额发生争执，赵六主张仍有 20000元未还，而王五则主张只有 10000 元未还，其后双方达成和解，双方约定将借款余额定为 15000元。此案王五和赵六关于借款余额的和解合同仅仅在于确定双方之间的债的关系的内容，赵六向王五主张的权利是经和解所具体形成的债权请求权，而非和解所生的权利。当然，在诉讼中，基于和解合同的确定效，一方当事人仅须证明和解合同的成立及其内容，而无庸就借款行为的成立要件举证。第二种情况是和解创设了新的债权债务。在这种情况下，和解为债的发生原因，当事人只能根据和解合同主张其履行，依据原有法律关系无法获得胜诉。
﹙2﹚对物权和其他权利归属的和解。比如，甲乙就处于双方共有土地上的房屋所有权发生争执，和解约定房屋归甲，由甲向乙支付10000元人民币，甲获得房屋所有权，同时允许乙免费租赁一年。在这种情况下，史尚宽史先生将情形分为两类：一若该房屋确为甲所有，则该和解为确认效力；二若该房屋不为甲所有，则该和解仅具有创设效力。如前所述，本文采用确定效。在第一种情况下，房屋所有权归属的意思表示被包含在和解合同中，只是只有经过登记或交付才能发生物权
变动的效果。在第二种情形下，该和解为包含处分行为意思表示的债权合同。如案例四中，和解约定房屋所有权归甲，则乙不仅基于和解合同确定效的消极面不得对甲提出与和解内容相反的主张，甲还因和解合同确定效的积极面取得请求乙交付该动产的权利。在这种情况下，甲的权利乃是基于和解合同取得的债权。如甲诉请乙履行给付义务，只需证明该和解合同的成立及其内容即可。
三、和解合同对第三人的效力
和解合同作为债权合同，原则上其效力仅及于和解当事人之间，并不涉及第三人。作为例外情形，分述如下。﹙一﹚对保证人及物权担保人的效力
我们从担保法第 52 条和第 74条的规定可以看出，抵押权和质权与债权同时存在，如果和解合同包含债务免除等处分行为的意思表示，则从属于该债务的担保人的责任也相应的免除。同样，根据担保法解释第30条规定，和解合同对原债务的数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经担保人同意的，如果减轻债务人的债务的，担保人仍对变更后的债务承担担保责任，如果加重债务人的责任，担保人对加重的部分不承担。如和解合同包含债权转让的意思表示，从属于该债权的担保继续在原来的担保范围内有效；如和解合同包含债务承担的意思表示﹙经该债务的债权人同意﹚，未经担保人书面同意的，担保人不再承担担保责任。在以上诸种情形下，担保人承担担保责任的，如基于和解合同，债务人取得抗辩权的，担保人也可以主张该抗辩。
﹙二﹚对其他连带债务人和连带债权人的效力
1.对其他连带债务人的效力
债权人与连带债务人中的一人成立和解合同，而有免除其债务的意思表示，该免除债务的意思表示的效力也及于其他连带债务人，但对其他连带债务人债务免除的范围，则须视该债务免除的意思有无消灭全体连带债务人债务的意思表示而定。如果该债务免除的意思表示有消灭全体连带债务人债务的意思的，则其他连带债务人对债权人的债务也同样免除；如果没有消灭全体连带债务人债务的意思，即使和解合同对连带债务人中一人为全部免除，也仅就该连带债务人应承担的部分为限，免除其他连带债务人对债权人的债务。同时，如果债权人基于和解合同仅免除连带债务人中一人的一部分债务；免除的债务高于该连带债务人应分担部分的，其他连带债务人也仅于该连带债务人应分担部分的限度内免除；免除的债务等于或低于该连带债务人应分担部分的，则其他连带债务人对债权人的债务自然仅在免除的限度内被免除[7]。与此相反，如债权人与连带债务人中的一人成立和解，该连带债务人基于和解而为债务承认或负担新债务，效力不及于其他连带债务人。因为基于合同相对性原则，合同的效力原则上不及于合同当事人之外的第三人[8]。
2.对其他连带债权人的效力
如连带债权人中的一人与债务人成立和解合同而有免除其债务的意思表示，其他连带债权人对债务人的债权在该连带债权人所应享受部分的限度内消灭[7]。如连带债权人与债务人成立和解，而使债务人承认某一新债务或负担新债务，对其他连带债权人而言，该合同可视为为第三人利益的合同，对其他连带债权人发生效力[9]。
四、和解合同的效力障碍
对于和解合同的效力障碍，分为合同的无效、合同的解除和合同的撤销三种情况。对于前两种效力障碍本文不作探讨，本文重点讨论和解合同的撤销，下面分述之。
﹙一﹚因欺诈、胁迫订立的合同
欺诈是指故意向对方提供虚假情况或者在说明义务时，故意隐瞒事实而违反说明义务。德国学者拉伦茨指出：欺诈是指通过夸耀虚假事实，或者隐瞒真实事实，故意或有意引起或维护某种错误，以达到影响被欺诈者决策的目的[10]。我国最高法院的司法解释对欺诈的规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”
我国最高法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干意见》第 69
条规定：“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损失或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害或要挟，迫使对方作出违背真实意思表示的，可以认定为胁迫行为。”这一解释对《合同法》关于胁迫同样适用。因欺诈、胁迫订立的和解合同，在没有损害国家利益的情况下，被欺诈方或被胁迫方可以撤销。
﹙二﹚因显失公平订立的合同
我国学者对显失公平的定义多根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干意见》第 72
条规定：“一方当事人利用优势或者对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”法国民法规定显失公平为一条客观标准而作为撤销合同的理由，即不论当事人订立合同时是否有特殊的处境，只要价格太不公道，就可以撤销合同；而以德国为代表的国家，则把显失公平与一方当事人在订立合同时的为难处境、急迫、轻率、无经验联系在一起，只有具有这些情节，合同本身又显失公平时，才可适用显失公平原则而撤销合同[11]。笔者认为，法国法的客观标准与合同自由和合同法的基本制度是不相容的。因此，法国法的观点不可取。
这里需要注意的是，有学者认为，乘人之危只有在出现了显失公平的结果时，才给予救济，且胁迫也可能包含乘人之危的情形，所以乘人之危的情形可以在胁迫和显失公平制度中得到妥善解决[9]，以达到与民法总则在体系上的一致。我国台湾地区民法将暴利行为﹙显失公平﹚为由主张撤销[3]。《绿色民法典》关于显失公平的规定采主观标准与客观标准相结合的立法例，我国关于显失公平的立法和学说继受的是德国法，即采主观标准与客观标准相结合的立法例。因此笔者认为，为贯彻合同自由原则，在立法设计上，对于显失公平的和解合同，应赋予受损害一方撤销合同的权利。
﹙三﹚因意思表示错误订立的合同
有学者认为，传统民法严格区分“错误”与“误解”两个概念。错误是指表意人非故意的表示与意思不一致，误解是指相对人对意思表示内容了解的错误[12]。但从大陆法系的各国立法来看，却均用“错误”而不用“误解”﹙如《德国民法典》、《法国民法典》、《日本民法典》﹚，我国《民法通则》和《合同法》用“误解”而不用“错误”。
德国学理认为，错误是指意思表示的客观含义未能反映存于其后的关系到意思表示内容和后果的主观意图的情形[13]。德国法上的错误可分为两类：一是表达的错误，即内心意思形成时并无瑕疵问题，只是因表达行为而发生错误；二是对内容的错误，即在内心意思形成过程中因对事物认识的不正确而导致所形成的意思发生瑕疵。法国民法典所说的错误，并不包括德国民法上所说的“表达上的错误”，而仅仅是意思形成过程中的错误。
从我国 1986年《民法通则》开始，我国立法和学理均采用“误解”这一概念，我国《合同法》没有改变而沿用之。若仅仅从表面上理解，显然应作如《法国民法典》的规定同样的解释。但我国学理一致认为，我国法上的误解，同德国法上的错误是在同一意义上适用的。我国著名学者梁慧星先生认为：“所谓误解，应解释为不仅包括表意人无过失的意思与表示不符，也包括相对人对意思表示内容了解上的错误。”[12]董安生先生认为：“有重大误解的行为在传统民法中被称为‘无意识非真意表示’的一种，它又称为错误、法律行为错误等。”[14]故对我国法上规定的误解应作如同德国民法规定的“错误”同样的解释。
在民法上因错误而订立的合同被认定为可撤销合同，然而和解合同与其它有名合同相比有其特殊性，其不同点主要表现在：第一，和解合同的目的并不在于确认原有法律关系的真相，而在于终止争执或排除不明确的法律关系的状态。第二，和解合同是以当事人相互让步，终止争执的合同，通过和解所确认的法律关系可能与真实的法律关系不相符合，这是当事人选择和解的正常风险。如果允许当事人滥用“错误”事由主张撤销合同，那么和解合同订立的目的就不能实现了，而和解合同又会成为纠纷之源，这样以来就违背了和解立法者的本意，因此原则上和解合同不得以“错误”而主张撤销。然而，如果全面地禁止以“错误”撤销合同，有时显然与真实情况不符，不利于维护合同当事人的权利。同时，合同是当事人私法自治的产物，为了贯彻合同自由原则，更好地维护合同当事人的利益，在某些情况下，当事人可以“错误”主张撤销合同。因错误订立的可撤销合同的情形如下。
第一，和解所依据的法律文件，事后发现是伪造或变造的，而和解当事人如果知道文件是伪造或变造就不会和解的。如果具备这一条件，不知情的当事人可以撤销和解合同。相反，提出伪造或变造文件或知道其是伪造或变造的当事人一方，则不得行使撤销权。如果一方当事人是被欺诈，则可以按第一款因欺诈的情形撤销。另外，如果当事人双方在成立和解合同时均不知道所依据的文件是伪造或变造的，则双方都可以撤销。更确切地说，如果没有伪造或变造的文件，当事人就不会就其所衍生的法律关系发生争执或发生不明确的状态，从而也没有成立和解合同的余地。也就是说，该伪造或变造的文件所确定的事实，是双方当事人间成立和解合同的前提或基础。
这里需要注意的是，作为和解的前提或基础的事实与作为和解标的的法律关系应加以区别，如果对于和解标的的法律关系，和解所确定的内容与真实情形不同，并不影响和解合同的效力，而由和解合同当事人承担其不同的风险。与之不同的是，作为和解前提或基础的事实，虽然当事人之间并没有争执，但是，如果当事人之间所确定的基础事实与真实情况不同的，就可能影响和解合同的效力。如果是其他和解当事人对其基础事实有所误解的情形，则需视其是一方当事人的误解，还是双方当事人的误解而作不同规定。如果是一方当事人的误解，该误解的当事人一方可以撤销和解合同，当然构成欺诈的，可按欺诈的情形撤销该和解合同；如果是双方当事人的误解，可以遵循诚信原则类推适用，双方当事人都可以撤销和解合同。
第二，和解的事件已经法院确定判决，而当事人双方或一方于和解时并不知情。
在这种情况下，不知情的当事人内心意思在排除法律关系不明确的状态而成立合解合同，但其客观的效果却成为对已经判决确定的法律关系的内容进行变更，属于表示内容错误的问题，在这种情况下，应赋予不知情的当事人撤销合同的权利。第三，对于他方当事人的资格或重要争点有错误，该资格须在交易上被认为重要的，才可作为撤销的原因。
所谓当事人资格的错误，是指和解当事人并非是争执法律关系的当事人，因误信而与之成立和解。例如，甲误认为自己对乙负有债务，因而与乙就债务数额发生争执，其后双方就债务数额成立和解，在该和解合同中，甲对于乙的资格即存在错误，可以主张撤销合同。又如，甲驾车不慎冲撞停于乙旁的汽车，甲误以为乙为车主，故与乙成立和解，赔偿乙2000元，嗣后丙找到甲要求赔偿，甲方知乙是某店的服务人员，甲这时即可以当事人资格错误撤销和解。和解是以终止争执或防止
争执的发生而成立，其成立自应针对重要争点而为之，重要争点有无错误，应以和解前原争执是否有重大误解来判断。例如，被害人甲与加害人乙就甲所受伤害的人身损害赔偿成立和解合同，合同认为甲伤情为一时的伤害，经治疗即可痊愈，事后甲却终身残疾。该和解合同为对于重要争点有错误的合同，当事人有权请求撤销。
第四，计算错误。和解中发生的计算错误，当事人有权请求更正。
结语
社会有纠纷和矛盾，就要有解决社会纠纷和矛盾的手段和方式，社会纠纷和矛盾的多元性，决定了社会纠纷和矛盾解决手段和方法的多元化的替代性解决纠纷机制，它是整个社会体系的“平衡器”。和解作为诉讼外纠纷解决方式具有替代诉讼的意义。因此，和解合同的立法与研究对于规范和完善诉讼外民事纠纷的解决机制无疑具有重要意义。我国是一个诉讼外调解异常发达的国家。目前我国民法没有将和解合同作为有名合同加以规定，学界对和解合同的讨论也非常少，但在我国，无法解决和解在法律适用上的问题，这样必然出现法律漏洞。通过探讨和解合同的构成要件和效力，期望能对我国和解合同的立法和研究做出一些贡献。
注释: