程序设计效力

程序设计效力（精选十篇）

程序设计效力 篇1

一、纪检监察证据的效力

在我国的刑事诉讼法中, 并没有明确地对纪检监察部门收集的证据是否可以作为刑事证据使用的相关内容进行说明。但是在长期的司法实践中, 对于这种证据, 司法机关都会对其进行审查, 然后将其转化为自己的证据, 这在一定程度上赋予其合法性。

( 一) 纪检监察证据与刑事证据的区别与联系

区别首先表现在这两种证据的合法性的判断依据不同。纪检监察证据的合法性主要通过党内的纪检规章以及行政监察法规判断, 符合以上法规就具有合法性, 而刑事证据的合法性主要通过《刑事诉讼法》以及相关的司法解释进行判定。也就是所有纪检监察证据虽然符合了其拿着的规定, 但是并不符合刑事证据的要求。另外, 两种证据的调查和收集的主体不同, 前者是纪检监察工作人员进行收集, 后者是公检法进行收集。除此之外, 两种证据的审查和认定程序不同。

联系首先主要表现在两种证据的表现形式具有相似性, 这使纪检监察证据在一定程度上具备了作为刑事证据使用的可能性。其次, 这两种证据均具有证据固有的相关性和客观性, 二者都不是依赖人的意志而宏观存在的, 所以纪检监察证据的客观性和公正性使其具有成为刑事证据的可能性。

( 二) 纪检监察证据的刑事证据资格分析

纪检监察证据主要分为言词证据和实物证据。在一般情况下, 纪检监察言词证据需要重新收集摒弃应具备一定的证据合法性条件。由于言词证据是人的陈述进行案件事实的证明, 特别是被调查人员的陈述以及便捷, 在整个查明案件的过程中起着极为重要的作用。所以首先, 言词证据要能直接形象生动的对案件事实进行证明, 并具备诉讼理论上的几何要素。其次, 言词证据在一定程度上能帮助侦查人员发现、审查并判断收集其他证据, 将各种散落的证据碎片集合起来, 能准确的对案件发生过程进行重现, 这就能在最大程度上打击犯罪行为。但是在实际的过程中, 言词证据往往真假难辨, 因此言词证据的使用存在一定的风险, 有可能导致错案的发生、冤枉的发生。基于此, 言词证据必须重新收集, 并使其符合刑事诉讼法规定的证据的合法性的要求。

另外在实物证据方面, 只需要对相关的程序进行完善, 就能直接作为刑事证据使用。实物证据一般包括物证、书证以及勘验检查笔录。实物证据的收集具有不可重复性, 另外实物证据还具有客观性, 并不会随着外界的改变而发生改变。由于实物证据的收集程序并不完备, 因此, 在收集时必须按照刑事诉讼法的相关规定对收集程序进行完善。

二、初查证据的效力

( 一) 初查证据有形式证据的区别与联系

初查证据与刑事证据的区别首先主要体现法律依据上, 初查证据主要依照刑事诉讼法中立案审查前的规定, 但是刑事证据是根据《刑事诉讼法》中的规定。另外, 这两种证据的目的也不同, 初查证据是为了提出公诉或者法院审判提供证据, 能作为立案依据, 但是刑事证据能作为定案依据。另外两种证据在使用手段上也有所不同。

二者的联系表现在, 首先这两种证据的主体相同, 因此获取初查证据在合格性决定了其有可能成为刑事证据的可能。另外, 两种证据均具有客观性, 并不会随着办案人员的意志转移。

( 二) 初查证据的刑事证据资格分析

初查证据也分为言词证据和实物证据两种。关于言词证据, 对于具备合法性的初查言词证据, 可以直接作为刑事证据使用。而对于合法性不具备的初查言词证据, 应该考虑用任意性原则 ( 侦查人员通过违法的方法收集言词证据是否影响到证据提供者的自由意志, 是否影响了作为一个正常人的判断能力) 进行采用。

而对于初查实物证据, 如果在初查阶段, 侦查部门没有经过刑讯逼供、威胁、引诱等方式进行实物证据的收集, 则只需要完善相关的程序即可将其作为刑事证据使用。而对于经过以上手段获得的初查实物证据, 原则上仍然为采纳, 这是由于后继实物证据对公民的身体造成伤害不是明显的, 则违法行为并不会对证据本身的状态造成改变。

三、结语

综上所述, 刑事诉讼程序外的证据效力问题是一个实践问题, 这些问题的解决必须要运用法学的基本原理, 并结合案件的不同的实际情况进行灵活掌握和处理, 对于使用的较为成熟的做法, 可以考虑通过司法解释的形式进行确认, 而且与此同时还需要在司法体系的现结合立法上作出努力和改变。

参考文献

[1]郑岳常.论刑事诉讼程序外证据的效力[J].广东科技, 2014.

婚姻登记程序瑕疵与婚姻效力 篇2

一、婚姻登记行为的行政性

所谓婚姻登记行为，就是婚姻登记管理人员以婚姻登记机关的名义，依婚姻当事人的申请为其婚姻状况进行登记并出具相应证书（结婚证或者离婚证或者婚姻状况证明）的具体行政行为。考察这一概念，不难发现，婚姻登记行为的行政性具有以下内容。

1、从主体上看，婚姻登记行为是婚姻登记机关（行政主体——在城市为民政部门；在农村为乡镇人民政府）通过取得婚姻登记资格的人员（行为主体或者叫行政人）作出的。这有三层含义：首先，婚姻登记行为是婚姻登记机关的行为，而不是婚姻登记管理人员的行为；其次，因为婚姻登记机关是一种组织，而非自然人，而组织作为一种抽象体是无法直接实施婚姻登记行为的，所以，婚姻登记管理人员是婚姻登记机关与申请婚姻登记的当事人之间的桥梁，换言之，婚姻登记行为必须通过婚姻登记管理人员来实施；第三，婚姻登记行为作出后，其法律后果由婚姻登记机关来承受，而不是由婚姻登记管理人员来承受的。

2、从对象上看，婚姻登记行为是针对特定的合符婚姻登记法定条件的自然人作出的，婚姻登记机关与婚姻登记管理人员不得为法人或者其他组织以及不符合法定条件的自然人办理婚姻登记。

3、从方式上看，婚姻登记行为是一种单方行为，即是由婚姻登记机关单方作出的，它的成立与否，只取决于婚姻登记机关的单方意志，不以婚姻当事人的意志为转移。尽管婚姻登记行为必须依婚姻当事人的申请而作出，但婚姻当事人的申请只是婚姻登记机关作出婚姻登记行为的前提，是否作出婚姻登记行为，则是婚姻登记机关单方决定的。

4、从效果上看，婚姻登记行为是一种能直接导致婚姻当事人产生婚姻权利义务关系的行为。颁发结婚证，则赋予了婚姻当事人的婚姻权利，如财产共有权、被扶养权、继承权以及性权利等等；同时也科以了婚姻当事人的婚姻义务，忠诚的义务、抚养的义务等等。颁发离婚证，则驳夺了婚姻当事人的婚姻权利，同时也免除了婚姻当事人的婚姻义务。所以说，婚姻登记行为是一种法律行为而不是事实行为。

二、婚姻登记程序瑕疵的类型

婚姻登记行为的行政性告诉我们，合法有效的婚姻登记行为既要符合法定的实体要件，又要符合法定的程序要件。实体要件即是要求婚姻登记行为符合《婚姻法》关于结婚或者离婚的法定条件，不符合法定条件的不予登记。程序要件则是要求婚姻登记行为合符《婚姻法》和《婚姻登记条例》的法定条件。但在实务中却不尽然，换句话说，婚姻登记在程序方面存在种种瑕疵，具体表现在：

1、非管辖地登记。我国婚姻登记制度实行属地原则，《婚姻法》和《婚姻登记条例》均规定，婚姻当事人必须到一方户籍所在地的民政部门或者乡镇人民政府申请婚姻登记，而不得异地申请登记。现实中，婚姻当事人到非一方户籍所在地的婚姻登记机关申请婚姻登记，该婚姻登记机关也依其申请作出了婚姻登记行为，即颁发了结婚证或离婚证或婚姻状况证明。这种登记即是非管辖地登记。

2、非本人亲自登记。《婚姻法》和《婚姻登记条例》规定，婚姻当事人必须亲自到婚姻登记机关办理婚姻登记。而现实中却屡有非本人亲自到婚姻登记机关办理婚姻登记的情形发生。这有两种情形，一种是婚姻当事人与婚姻登记管理人员熟悉，婚姻登记管理人员对婚姻当事人的婚姻状况一清二楚，婚姻当事人一方到婚姻登记办理婚姻登记，婚姻登记管理人员也予办理了；另一种情形是“枪手”代替，婚姻当事人出于某种目的，自己不便或者不能亲自到婚姻登记机关办理登记，而找人代替，婚姻登记机关及婚姻登记管理人员审查不严，也给办理了。

3、非婚姻登记管理人员登记。婚姻登记行为是一种行政执法活动，而从事行政执法活动的行政人必须取得相应的行政执法资格。所以，《婚姻登记条例》规定：“婚姻登记机关的婚姻登记员应当接受婚姻登记业务培训，经考核合格，方可从事婚姻登记工作。”民政部的规章也规定，婚姻婚姻登记管理人员实行资格认定制度，即婚姻登记管理人员必须经过培训，考试考核，合格者取得婚姻登记员资格，取得这一资格的人员才能在婚姻登记机关从事婚姻登记工作。但在实际工作中，不少婚姻登记机关特别是乡镇人民政府安排没有取得婚姻登记 员资格的其他人员从事婚姻登记工作。此亦为婚姻登记程序中的瑕疵。

4、瑕疵证件、声明的登记。《婚姻登记条例》规定，申请结婚登记，婚姻当事人（不含港、澳、台居民以及华侨和外国人，下同）必须提交：（1）户口证明；（2）身份证；（3）本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明。申请离婚登记，必须提交：（1）户口证明；（2）身份证；（3）结婚证；（4）双方当事人共同签署的离婚协议书。在现实婚姻登记工作中，有两种瑕疵情形存在：一种是证件、声明欠缺；另一种是证件、声明虚假，但这种虚假不足以否认婚姻当事人申请结婚或者离婚的实质要件。

三、婚姻登记程序瑕疵与婚姻效力

由行政法理论可知，具体行政行为的合法性取决于实体合法与程序合法，两者有一违法则具体行政行为违法。从这个意义上讲，婚姻登记程序存有上述一种或者几种瑕疵，那么，该婚姻登记行为违法。婚姻当事人可请求有权机关（婚姻登记机关或者人民法院）撤销婚姻登记，宣布婚姻登记无效。有权机关应当以婚姻登记程序违法撤销婚姻登记，宣布婚姻登记无效，收回或者注销结婚证或者离婚证或者婚姻状况证明。婚姻登记被撤销后，婚姻登记自始无效，婚姻当事人自始不存在或者不消灭婚姻权利义务法律关系。

但是，依《婚姻法》的规定，构成婚姻无效的仅限于以下五种情形：

1、重婚的；

2、有禁止结婚的亲属关系的；

3、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未消除的；

4、未到法定婚龄的；

5、非自愿办理婚姻登记的。这五种情形均是构成婚姻无效的实质要件。《婚姻法》并未对婚姻登记程序瑕疵（违法）导致婚姻无效作出规定，《婚姻登记条例》也没有就此作出规定。就是说，从《婚姻法》和《婚姻登记条例》的规定看，婚姻登记程序瑕疵（违法）并不必须导致婚姻无效。但婚姻登记程序违法进而导致婚姻登记行为违法是显而易见的，只不过是违法的婚姻登记并不等于婚姻登记无效，即不必然导致结婚或者离婚或者婚姻状况证明无效，相反，违法的婚姻登记在被撤销前仍是有效的，结婚登记的婚姻当事人之间依然存在婚姻权利义务法律关系，即仍然享有婚姻权利，同时也必须承担婚姻义务。离婚登记的当事人则不存在婚姻权利义务法律关系，即不再享有婚姻权利，同时也承担婚姻义务。

程序设计效力 篇3

法律并未直接明确地规定没有经过村民民主审议程序的租赁合同就是无效的，但司法实践中，法院基于社会效果、维稳等因素最终判决认定租赁合同无效的判例却较多。下面笔者从一则案例说起，主要讨论村集体民主程序对租赁合同效力的影响。

一、案情简介和法院判决

蔡枝滔等村民诉广州溪头风景名胜区规划有限公司租赁合同纠纷一案，先后由广东省从化市人民法院和广州市中级人民法院审理。2011年7月10日，村委会在未经村民会议及村民代表会议讨论决议的情况下，以村委会的名义与规划公司签订《房屋租赁合同》（规划公司盖章日期为2011年9月30日），约定鉴于蔡氏古堡原租户违约拖欠租金多年，已造成甲方（村委会）重大经济损失，甲方决定终止原租约，并委托乙方收回蔡氏古堡的使用权，并将位于从化市良口镇溪头村的蔡氏古堡及附属庭院房舍出租给规划公司，期限自2011年10月1日起至2031年9月30日止，租金为4000元/年，以及其它相关的权利义务。蔡枝滔等村民得知后，认为未经村民会议集体讨论决议，该合同将会损害村民的合法权益，遂向广东省从化市人民法院提起本案诉讼，请求判令村委会与规划公司签订的《房屋租赁合同》无效。

一审法院认为案件争议焦点有二：第一，关于原告是否适格。集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占和破坏，集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。因此，蔡枝滔等106个村民认为村委会、规划公司所签订的租赁合同侵害了其合法的权益，有权向法院提起诉讼，并不存在主体资格不适的问题；第二，关于合同效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。《中华人民共和国物权法》第五十九条第二款规定，“下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定：（一）土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包；……”。《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条规定，“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：……（八）以借贷、租赁或者其他方式处分集体财产；……”。因上述合同违反了该民主程序，故对蔡枝滔等106个村民提出确认村委会、规划公司签订的《房屋租赁合同》无效的诉讼请求，予以支持。

二审法院认为原审确认租赁合同无效并无不当，本院予以维持。此外，二审法院认为规划公司对《中华人民共和国村民委员会组织法》中的规定属于管理性强制性规定，而不是效力性的强制性规定，属于其单方面的解读。二审法院最终维持原判。

二、如何区分效力性与管理性强制性规定

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》将强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，违反效力性强制性规定将导致合同无效，而违反管理性强制性规定则只是对违反者加以制裁，但并不否认合同效力。

在2013粤高法审监民提字第53号湛江市东海岛实验区东简镇某村村民小组与吴某农村土地承包合同纠纷案中，法院认为，“某村违反民主议定原则发包林地给吴某经营，依法属违反管理性强制性规定，而不属违反效力性强制性规定，故合同有效”。而在本案中，法院却认为，“规划公司认为《中华人民共和国村民委员会组织法》中的规定属于管理性强制性规定，而不是效力性的强制性规定，属于其单方面的解读，本院不予采信”。同样是有关处置集体财产合同效力的案件，同样为广东省法院审理，却有着截然不同的判决结果。由此可见，对于如何区分效力性强制性规定与管理性强制性规定，在目前暂无法律明确规定的情况下一般为法院的自由裁量权。

那么，我们应如何区分效力性强制性规定与管理性强制性规定呢？笔者提供参考方法如下：第一，明确规定违反强制性规定的合同无效的，属于效力性规定；第二，虽然没有规定违反导致合同无效，但违反该规定的合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，属于效力性规定；第三，如果是为了实现管理的需要而设置的，则属于管理性规定；第四，效力性规定主要针对行为内容，而管理性规定主要限制主体的行为资格。审判实践中常见的诸如《中华人民共和国公司法》关于公司经营范围的规定，《中华人民共和国城市房地产管理法》关于房地产中介需取得营业执照的规定等，均属于管理性规定。但是对上述判断标准要综合运用，如金融、证券、保险等行业关于营业范围的强制性规定，虽然调整对象主要是主体资格，但由于此类主体是否有相应的资质多涉及社会公共利益与市场秩序，因此应认为是效力性规定。

三、未经村民民主程序的租赁合同效力定性

首先，《中华人民共和国村民委员会组织法》并非效力性强制性规定。《中华人民共和国合同法》规定，“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。这里的“强制性规定”是指效力性强制性规定。而二审法院判决认定涉案租赁合同无效所适用的法律是《中华人民共和国村民委员会组织法》，也就是说，二审法院认为《中华人民共和国村民委员会组织法》中规定的“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：……（八）以借贷、租赁或者其他方式处分集体财产”属于效力性强制性规定，笔者不予认可，笔者认为该法仅是管理性强制性规定，具体理由将在下文中予以解释。

其次，《中华人民共和国村民委员会组织法》并未明确规定未经过民主程序的合同无效。《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条规定，“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：（一）本村享受误工补贴的人员及补贴标准；（二）从村集体经济所得收益的使用；（三）本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案；（四）土地承包经营方案；（五）村集体经济项目的立项、承包方案；（六）宅基地的使用方案；（七）征地补偿费的使用、分配方案；（八）以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产；（九）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。村民会议可以授权村民代表会议讨论决定前款规定的事项。法律对讨论决定村集体经济组织财产和成员权益的事项另有规定的，依照其规定”。很明显，该条文并没有规定未经过村民会议程序的合同无效。然而本案中法院却直接适用该法认定涉案合同无效，笔者认为有失妥当。

再次，《中华人民共和国合同法》规定，“有下列情形之一的，合同无效：……（四）损害社会公共利益”。所谓“社会公共利益”，即不特定多数人的利益。而本案中所涉村民的利益，则为特定多数人的利益，不属于社会公共利益，因此规划公司与村委会签订的合同也并没有因“损害社会公共利益”而无效。

结合到本案中，笔者认为《中华人民共和国村民委员会组织法》更大程度着重国家对村民委员会的管理，属于对村民委员会的行为的调整规范，并不涉及到其他民事主体，更未涉及到村民委员会与其他民事主体之间的民事合同的效力问题。因此，笔者认为，《中华人民共和国村民委员会组织法》属于管理性强制性规定，不能以该法作为认定民事合同效力的法律依据。

然而，笔者随机抽取了广东省内部分法院审理的没有经过村民会议讨论而处置集体财产的合同效力的案件，从2004年到2014年的55个案件样本中，只有3个案件是认定合同有效（且为农业承包合同而非租赁合同），即94%的该类案件在广东省内目前的司法实践中均是被认定为合同无效的，包括本案。

笔者分析，司法实践与理论出现上述悖论的原因很可能是由于村民集体财产处分案件多为金额大、人员多的群体性事件，处理稍有不慎，社会影响就非常大，进而使得法院的维稳压力较大。因此在司法审判实践中，法院基于实际社会效果、对更多利益体的保护、社会稳定等因素，多认定没有经过村民民主程序的租赁合同无效。

四、小结

承租人承租前应要求村委会出具租赁物业事宜已经履行民主程序的证据。《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国村民委员会组织法》、《中华人民共和国农村土地承包法》均规定了村委会处分集体财产需经村民会议讨论决定方可办理，否则违反法律、行政法规强制性规定，合同无效。由此可见，承租人在承租农村集体物业时，对该物业的出租是否已经履行民主程序负有谨慎注意义务。因此，承租人在承租前应要求村委会出具租赁物业已经履行民主程序的证据，对村委会是否有权处分集体财产保持应有的谨慎，确保合同有效。

对尚未履行民主程序的农村集体物业租赁合同的补正措施。若承租人签订租赁合同时农村集体物业尚未履行民主程序，则其面临着合同无效的风险。此时，可对无效合同予以补正。所谓无效合同的补正，是指当事人所签订的合同违反了法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正来使合同满足有效的条件，促使合同有效。就农村集体物业租赁合同的补正，主要有以下几种措施：第一，重新召开村民会议，投票表决农村集体物业租赁事宜；第二，根据村委会的议事规则或章程规定的补正手续进行补正；第三，让村民代表在村委会的资产报告或财务报表上签字；第四，由村委会出具承诺函，书面明确由其自行承担合同无效的法律后果。

诉讼时应确保能够取得的证据都已在举证期限前提交法院。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第一款规定，“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳”。那么，何为“新证据”呢？法律规定，二审程序中的新证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。本案中，规划公司在二审审理期间提交了其与村委会签订的《房屋交接备忘录》、《公证书》、存款历史交易明细清单等，因该证据均可在一审期间取得，故不属于新证据的范畴，二审法院不予接纳。

综上，为避免承担举证不能的不利后果，当事人应重视举证期限，确保能够取得的证据都已在规定时间内提交法院。同时承租人应特别注意无效合同补正后相关证据的保存问题。

程序设计效力 篇4

关键词：公证,公证债权文书,执行

改革开放30多年来, 我国的公证制度随着国内经济环境的改变发生着改变, 到目前已然深入人心, 赋予债权文书强制执行效力的公证对于金融机构, 特别国内银行界来说, 具有保证其有效快捷的收放贷款, 而且赋予债权文书强制执行效力以非诉程序实现债权, 其在预防纠纷、方便实现债权等方面具有独特的优势。因而受到银行界的大力推崇, 它的实行也有利于国内金融秩序的稳定。公证制度的建立和完善使得国内选择办理赋予债权文书强制执行公证的金融类案件数量呈现逐年递增的趋势, 人民法院和公证部门的司法互动也因此频繁起来, 在法院近年来的与执行和公证有关的业务中赋予债权文书强制执行效力的公证制度有着很重要的作用。

一、公证债权文书的概念及内涵

公证债权文书, 《中华人民共和国公证法》 (1) 第37条给出的定义是:“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书, 债务人不履行或者履行不适当的, 债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”

债权文书若要通过公证赋予强制执行效力需满足以下条件, 其一, 赋予强制执行效力公证债权文书只限于给付一定的货币、物品或者有价证券。 (2) 其二, 双方当事人对给付的内容无异议, 债权内容确定且无争议。其三, 此类公证债权文书中如遇债务人不履行义务或者不完全履行义务时, 当事人有权利诉至司法机关进行处理, 以便维护自身的权益。

二、公证债权文书申请强制执行案件的受理与立案审查

(一) 立案审查的内容

具有强制执行效力的债权文书进入诉讼阶段, 法院要进行立案审查, 审查内容包括:

1.内容是否特定。

2.申请人、被执行人是否适格。

3.申请执行的材料是否齐全。

4.申请执行的期限是否超期。

5.债务人是否自愿接受强制执行。

6.管辖权是否属于受案人民法院。

(二) 立案审查后常见的问题

对于当事人向法院提出的公证债权文书执行有关的申请, 立案后, 针对不同性质的问题法院应当作出不同的处理。

第一, 有错误的公证债权文书, 不予执行。一般认为确有错误的公证债权文书是指, 公证债权文书为非法债券的;给付的起止日期不清晰的;不满足公证机关关于赋予债权文书强制执行效力的基本条件和范围的;债权文书不能明确的体现债务人自愿接受强制执行的证据的;债务人对债权文书载明的给付内容存在异议的;程序违法的等。

第二, 对申请不符合程序条件的公证债权文书, 不受理。如申请人和被执行人不符合的;申请执行的材料缺少由拒绝补齐的;申请超期的。

三、执行过程中的审查

(一) 执行阶段审查的内容

立案阶段所做的审查是形式上的, 执行过程中则侧重于对公证债权文书实体上的审查。审查内容主要包括:

1. 内容是否合法。

执行阶段对于公证债权文书内容上的审核依次是:债权的合法性;符合《联合通知》规定的条件和范围属于追索债款、物品的性质;公证债权文书中债务人意思表示真实, 不是在胁迫等情况下产生的债权债务。

2. 债权债务关系明晰, 给付内容明确。

确认债权债务人是否是公证债权文书中的申请人和被申请人, 在公证债权文书生效期间是否发生了债权的转让等使得当事人发生变更的情况。给付内容是否明确是指关于公证债权文书的给付内容, 双方当事人拥有的权力和义务是很简单的, 一方当事人只拥有债权, 另一方只需承担给付义务。

3. 公证程序合法。

要想真正的保障公证债权文书的公正与公平, 除了实体的合法性, 更要保障其程序的合法性。反之, 则都是不公平不公正的表现。

(二) 执行中对公证程序的审查

执行阶段审查的内容, 因为存在实体的参照物, 所以较为容易操作, 关于公证程序问题我国的《公证法》、《公证程序规则》只对一般公业务的程序规则做了规定。因而, 在现实中, 各地做法不尽相同。

那么公证机关在签发执行证书时应该如何操作, 一般有两种看法, 其一, 公证机关应该确保债权人在申领执行证书时, 双方当事人对于证据和事实均无异议, 签发证书时还要求当事人都在场的情况下, 保证债务人对要履行的义务不存在疑问。这样就确保了公证债权文书和执行证书的准确性, 合理的避免了执行过程的异议和矛盾。其二, 公证机关作为审查主体, 可以在确定债务人对债权文书规定的义务不存在异议, 公证机关可以不用向债务人核实履行债务的情况, 而是通过各种渠道来审查债务人履行偿还义务的能力。这种做法在一定程度上会对申请执行人产生不公。而一般情况下公证处为了维护自身的利益, 会采用第二种做法, 但是其弊端是很明显的, 假如此时仅依靠债权人提供的往来账目对账单等来确定执行标的, 未免欠妥。

以我院在此次调研中了解到的李某诉内蒙古自治区阿拉善左旗公证处公证损害赔偿责任纠纷案为例:

2011年9月16日, 第三人贺某因资金周转需要与原告李某签订借款抵押合同, 约定由孙某某以其所有的位于阿拉善左旗巴彦浩特镇和硕特南路西梅桂花园小区沿街商业门铺一楼至四楼 (建筑面积980.8㎡) 设定抵押。2011年9月21日, 原告李某、第三人贺某向被告内蒙古自治区阿拉善左旗公证处申请对借款抵押合同进行公证并赋予强制执行效力。同日, 被告作出 (2011) 阿左证经字第2502号公证书。后因贺某无力清偿借款, 原告向被告申请执行证书, 要求依法强制执行抵押财产, 2012年9月19日被告作出 (2012) 阿左证执字第30号执行证书, 但该执行证书并未将公证书载明的抵押人孙某某列为被执行人。原告认为, 被告作出公证书时未尽到充分审查、核实义务, 明知借款抵押合同中抵押人孙某某未签字署名, 也未办理抵押登记, 仍然对借款抵押合同予以公证, 导致原告借款无法收回, 且无法用抵押财产受偿。故向阿拉善左旗人民法院提起诉讼, 请求判令被告赔偿原告直接经济损失2756853.4元并承担诉讼费用。

法院经审理查明孙某某和吕某某系夫妻关系。孙某某、吕某某并未在落款时间为2011年9月16日《借款抵押合同》上签字、捺印, 2011年9月21日公证时也未到现场签字确认, 双方亦未到相关部门办理抵押登记。阿拉善左旗人民法院于2015年8月24日作出 (2014) 阿左民一初字第1306号判决:被告内蒙古自治区阿拉善左旗公证处对第三人贺某借原告李某借款本息2740000元中10%即在274000元的范围内承担补充赔偿责任。 (3)

公证制度的核心是对公证事项的审查与核实。公证审查核实是公证机构受理当事人的公证申请后, 对当事人申请公证的事项以及当事人提供的证明材料的真实性、合法性进行核查确认的活动。公证审查核实是《公证法》赋予公证机构的一项义务, 公证审查核实作为公证程序中最重要、最基本的环节, 是确保公证质量的关键。

因此本文认为为了更好的维护法律的强制力, 维护公平公正, 公证处在签发执行证书时, 公证机关应审查债务人不履行或者不完全履行的事实是否已经发生, 双方当事人的债权债务关系是否真实存在, 法院在执行过程中是否裁定不予执行应该审查债务人对执行标的是否存在疑问和存有的异议是否成立。对于债务人不知去向, 无法对执行中的标的额进行核实的, 公证机构在办理公证事项过程中, 因过错造成当事人或其他利害关系人权利损害的, 应当承担相应的赔偿责任。《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第四条第 (五) 项规定, 公证机构在公证过程中未尽到充分审查、核实义务, 致使公证书错误或者不真实的。当事人、公证事项的利害关系人提供证据证明公证机构及其公证员在公证活动中具有上述情形的, 人民法院应当认定公证机构有过错。案例中阿拉善左旗公证处在办理公证事项中未尽到充分审查、核实义务, 存在过错, 导致李萍无法用抵押财产受偿挽回损失的可能性存在。阿左旗公证处未依法公证的行为与上述损害结果的发生存在一定的因果关系, 应承担与其过错相应的补充赔偿责任。法院应当按照程序执行, 应当根据相关规定, “公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的, 由公证机关承担相应的赔偿责任”。 (4) 以此来严肃公证机构的公证程序, 保障公平公正。

我国的公证制度从上世纪80年代开始恢复和发展, 近些年来发展尤其迅猛, 也日益得到了主要社会经济主体的青睐。但是如今的社会经济发展进入高速发展的阶段, 而我国关于公证制度的相关规定和法律体系却并没有进行及时的改进和完善, 使得公证制度在经济社会中的作用在一定程度上受限, 不能很好的服务于经济社会。因此, 完善有关制度和法律规定, 是立法机关和实务工作者应当思考的问题。相信在未来, 在相关机构的共同努力下, 和经济社会的刺激下, 我国的关于公证债权文书的相关制度会进一步完善, 进一步走向制度化, 规范化。

参考文献

[1]<关于赋予强制执行效力的公证债权文书申请执行期限如何起算问题的函>, 最高人民法院[2006]执监字第56-1号.

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[7]熊德中.具有强制执行效力的公证债权文书范围扩展之规范化[J].法治论坛, 2013 (2) .

审计报告法律效力 篇5

标签： 工作经验 杂谈

一、问题的提出

案件简介：1999年11月，某承包商与某建设单位签订了工程建设施工合同，工程竣工后，双方对工程进行了结算。但2003年国家审计局对该工程进行了审计，对工程的漏项、变更及取费都进行了审减，审减额度达457万元。按审计结果进行支付的话，承包商将形成巨额亏损，且双方已经结算完毕，因此承包商没有认同审计结果。在多次交涉未果的情况下，承包商将建设单位诉讼至法院，要求对方按结算金额支付工程款和利息。法院在审理过程中认定审计结论对施工单位不构成约束力，后经过调解建设单位同意在审计结论的基础上增加人民币280万元作为双方的最终结算金额，施工单位免受巨额损失，维护了合法权益。在施工过程中，我们经常遇到类似的问题，建设单位往往以审计为由想少付工程款或拖延支付，面对强势的审计机关和业主，施工单叫苦不迭，那么国家审计局的审计结论到底对承包商有没有约束力？工程造价的最终结算应以何为依据？承包商又该如何维护自己的合法权益？

二、关于国家审计机关审计结论的效力 审计是独立检查会计账目，监督财政、财务收支真实、合法、效益的行为。不同审计主体的职责和权限是不同的，其审计结论的效力和作用也不同。本文主要讨论国家审计的审计结论的效力问题。

所谓审计结论，《审计法》第四十条的规定是指“审计机关审定审计报告，对审

计事项作出评价，出具审计意见书；对违反国家规定的财政收支、财务收支行为，需要依法给予处理、处罚的，在法定职权范围内作出审计决定或者向有关主管机关提出处理、处罚意见。”

那么，哪些部门和单位必须接受国家审计机关的审计监督，受审计决定的约束呢？《审计法》第2条规定“国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支，国有的金融机构和企业事业组织的财务收支，以及其他依照本法规定应当接受审计的财政收支、财务收支，依照本法规定接受审计监督。”这里《审计法》是结合审计事项来规定被审计单位的。对于国家建设项目审计，《审计法》第23条规定：“审计机关对国家建设项目预算的执行情况和决算，进行审计监督。”注意这里只提到了决算而没有提到“结算”，也就是说，审计的是建设单位上报的“决算”，而不是建设单位和施工单位之间的“结算”。

由于施工单位作为建设项目的参与者不存在《审计法》所规定的审计范围内的审计事项，所以施工单位不是国家审计的“被审计单位”。这一点也可从《审计机关国家建设项目审计准则》第3条的规定中得到佐证：“审计机关在安排国家建设项目审计时，应当确定建设单位（含项目法人，下同）为被审计单位。必要时，可以依照法定审计程序对勘察、设计、施工、监理、采购、供货等单位与国家建设项目有关的财务收支进行审计监督。” 证明材料的法定义务。

但审计结论并不等于对施工单位没有影响，而是有很大的影响。因为审计机关在审计过程中发现的问题或对有关工程造价的审减，如果确实是违反建筑工程合同约定的，或审计机关能够举证证明工程结算价款的非真实性或违法性，业主(建设单位)在得知有关情况后是可以就发现的事实与承包商(施工单位)按照合同规定加以解决的，而且审计机关也可以向有关部门反映情况，只是业主(建设单位)不能单纯以审计决定为由单方面对承包商(施工单位)采取扣罚手段。

其实，最高人民法院（2001民—他字第2号2001年4月2日）在答复河南省高级人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确定的工程价款与审计部门审计的工程价款结算不一致时如何运用法律问题的电话答复意见》“经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位于承建单位的会谈效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。这一电话答复意见再次说明了审计法的立法原意，也明确了国家审计机关的审计结论只能作为法院判决合同纠纷时的证据之一，在法律上并不具有高于其他证据的效力。

综上所述，审计结论仅对作为被审计单位的建设单位有法律效力，而施工单位不是被审计单位，所以审计结论对施工单位没有法律约束力。因此，审计机关的审计结论不能作为扣减应付承包商工程结算款的理由。

三、正确确定工程造价的原则

工程造价的确定既是一个技术性很强的问题，更是一个合同双方相互讨价还价、相互妥协的结果。建设部2003年2月17日发布了《建设工程工程量清单计价规范》并

从2003年7月1日起施行。工程量清单计价模式是一种与市场经济相适应的、允许承包单位自主报价的、通过市场竞争确定价格的、与国际惯例接轨的计价模式，即“确定量、市场价、竞争费”。由市场有序竞争形成价格即在投标过程中淡化标底的作用，在保证质量、工期的前提下按国家招投标法的有关条款以不低于成本的合理低价者中标。工程造价的大原则是根据合同双方的约定，之后具体操作的关键在于如何正确地确定变更工程的造价。正确的工程造价是“从约原则”和“意思自治”原则下合同双方相互讨价还价、相互妥协的结果。因此，“审计机关”仅以“套用定额子目偏高”为由就认为“虚报冒领”是不恰当的。在施工过程中有些问题是比较复杂的，施工现场的情况也是千差万别，超出合同规定的情形也很多，往往是在不违背大的合同原则前提下合同双方和监理工程师采取相互妥协的方案。

关于工程结算，作为合同双方的建设单位和施工单位是可以也应该按照合同规定进行“审核”的，即合同双方都有权随时审查、核对，并且合同双方必须在规定的期限内对竣工结算进行审核和确认。但“审核”不同于“审计”。有些建设单位（业主）凭借其在市场上的强势地位，或委派其内部的审计人员或委托社会上的工程造价咨询单位对合同双方已经签字确认的工程造价（包括变更工程的造价）进行所谓的审计，并强行按审计结论确定工程结算，有的甚至直接从应付工程款或工程保留金中扣除，侵害了承包人的合法利益。这是不允许的。即使是国家审计机关所做出的审计结论在工程纠纷案件中也只能是一种诉讼证据，并不具有法律上高于其他证据的效力。否则，如果审计机关有权确定工程造价并以其确定的意见代替发承包双方之间的合同约定，就属于超越审计机关职权的行为，从而违反了《合同法》关于“依法成立的合同，受法律保护“的基本规定。结论

1、施工单位不是国家建设项目的“被审计单位“，只是“有关单位”，其职责和义务是“接受调查、反映情况以及提供证明”，配合审计机关对建设单位的审计。.2、审计结论只对建设单位有法律效力，对施工单位没有直接的法律效力。审计结论只是合同双方平等协商工程结算的依据之一，审计结论不能直接作为扣减应付承包商工程结算款的理由。

3、工程造价，特别是变更工程造价应由建设单位和施工单位根据合同条款的约定协商确定，而不是由审计结论确定。

4、国家审计机关既应认真履行审计职责，也应维护合同各方的合法权益；建设单位和施工单位应严格按照合同约定在工程实施过程中完善结算、变更的签证手续，按规定办理竣工结算的审核和确认，对有关争议则按规定程序处理。篇二：东财《审计实务》在线作业一 东财《审计实务》在线作业一

二、多选题（共 10 道试题，共 40 分。）v 1.对于特定被审计单位而言，审计风险和审计证据的关系可以表述为()。a.期望的审计风险越低，所需的审计证据数量就越多 b.评估的固有风险越低，所需的审计证据数量就越少 c.评估的控制风险越高，所需的审计证据数量就越多 d.要求的检查风险越高，所需的审计证据数量就越多

满分：4 分 2.下列有关审计工作底稿格式、要素和范围的表述中，恰当的有（）。a.由于注册会计师实施的审计程序的性质不同，其工作底稿的格式、要素和范围可能也会不同

b.在审计过程中，由于审计使用的工具不同，会导致审计工作底稿在格式、要素和范围上有所不同

c.对于询问程序，注册会计师应以询问的时间作为识别特征 d.对于观察程序，注册会计师可能会以观察的对象作为识别特征

满分：4 分 3.注册会计师对股本的审查一般可以采取的措施有（）。a.审阅公司章程及实施细则 b.查阅股东大会及董事会记录 c.函证发行在外的股票 d.审查股票发行费用的处理

满分：4 分 4.下列各项有关注册会计师审计提法中，正确的有（）。a.注册会计师产生的直接原因是财产所有权和经营权的分离 b.注册会计师审计要适应商品经济的发展 c.注册会计师审计具有独立、客观、公正的特性 d.注册会计师审计随企业管理的发展而发展

满分：4 分 5.下列有关鉴证业务三方关系的表述中，不正确的有（）。a.鉴证业务涉及的三方关系人包括注册会计师、责任方和预期使用者 b.责任方与预期使用者不可能是同一方 c.责任方可能是鉴证业务的委托人 d.责任方不可能是预期使用者

满分：4 分 6.注册会计师在审计过程中了解程序的方法包括（）。a.利用过去审计的资料与经验 b.向被审计单位内部和外部有关人员询问 c.查阅内部控制的有关资料 d.选择若干有代表性的交易和事项进行“穿行测试”

满分： 4 分

7.注册会计师如果已发现可能导致对被审计单位持续经营能力产生重大疑虑的事项或情况，在出具审计报告时对持续经营假设的考虑包括（）。a.披露导致对其持续经营能力产生重大疑虑的主要事项或情况 b.披露管理当局拟采取的改善措施 c.因持续经营假设不确定考虑解除约定 d.被审计单位持续经营能力存在重大不确定性,可能无法在正常的经营过程中变现资产、清偿债务 满分：4 分 8.注册会计师在审查“坏账准备”的计提时主要应查明的内容有（）。a.计提方法和计提比例是否符合制度规定 b.计提的数额是否恰当 c.会计处理是否正确 d.前后期是否一致 满分：4 分

9.没有法律效力的审计报告有()。a.国家审计报告 b.民间审计报告 c.内部审计报告 d.部门审计报告

满分：4 分 10.如果尚未调整的错报或漏报的汇总数超过重要性水平，注册会计师应当考虑()以降低审计风险。

a.扩大实质性测试范围 b.追加审计程序

c.提醒被审计单位调整会计报表 d.出具否定意见审计报告

满分：4 分 a.错误 b.正确

满分：4 分

2.注册会计师审计产生的“催产剂”是1720年英国的“南海公司”事件。a.错误 b.正确

满分：4 分

3.总体审计计划的内容不包括审计小组组成及人员分工。a.错误 b.正确

满分：4 分

4.对相关内部控制下产生的会计信息进行测试的审计程序是符合性测试。a.错误 b.正确

满分：4 分 5.在无法表示意见的审计报告中，注册会计师应删除引言段中对自身责任的描述以及范围段。a.错误 b.正确

满分：4 分篇三：最高法：行政审计报告能否成为工程结算依据,须按双方约定与履行等情况确定

最高法：行政审计报告能否成为工程结算依据，须按双方约定与履行等情况确定 2014-09-17 飞扬建筑法务

重庆xxx公司与中铁xxx公司建设工程合同纠纷案 [裁判摘要]

一、根据审计法的规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。

二、在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关做出的审计报告，不影响双方结算协议的效力。

最高人民法院

民事判决书

(2012)民提字第205号

申请再审人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：中铁xxx公司。

被申请人(一审原告、反诉被告、二审被上诉人)：重庆xxx公司。

申请再审人中铁xxx公司(以下简称中铁十九局)与被申请人重庆xxx公司(以下简称重庆建工集团)建设工程合同纠纷一案，重庆市高级人民法院于2012年3月19日作出(2012)渝高法民终字第00006号民事判决。中铁十九局不服，向本院申请再审。本院于 2012年8月27日作出(2012)民申字第830号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2013年1月15日开庭进行了审理。本案现已审理终结。

重庆市第一中级人民法院(以下简称重庆一中院)一审查明：2003年8月22日，重庆金凯实业股份有限公司(以下简称金凯公司)作为重庆市北部新区经开园金山大道西延段建设项目业主单位和监管单位，与重庆建工集团签订《金山大道西延段道路工程建设工程施工合同》，将金山大道西延段道路工程发包给重庆建工集团承包。在《金山大道西延段道路工程工程造价计价原则》中，双方对未定价的材料、立交桥专用材料、路灯未计价材料价格的确定方式约定为“金凯公司、经开区监审局审定后纳入工程结算”。中铁十九局经金凯公司确认为岚峰隧道工程分包商，并于2003年11月17日与重庆建工集团签订《单项工程项目承包合同》(以下简称分包合同)，主要约定，重庆建工集团将金山大道西延段岚峰隧道工程分包给中铁十九局，合同价暂定80000 000元(最终结算价按照业主审计为准)；第6条资金管理6．2约定：工程竣工经综合验收合格，结算经审计部门审核确定后，扣除工程保修金，剩余工程尾款的支付，双方另行签订补充协议明确；合同对工程内容、承包结算等内容进行了具体约定。之后，中铁十九局按照合同约定施工。2003年12月，金凯公司改制，重庆市北部新区经开园金山大道西延段项目业主变更为重庆市经开区土地储备整治中心，即现重庆市北部新区土地储备整治中心(以下简称土储中心)。2005年，金山大道更名为金渝大道。2005年9月8日，金山大道西延段道路工程竣工，同年12月通过验收并于2006年2月6日取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》(建竣备字[2006]024号)。之后，出于为该路段工程岚峰隧道、花沟隧道部分竣工结算提供价值依据的目的，重庆市经开区监察审计局(以下简称经开区监审局)委托重庆西恒招标代理公司(以下简称西恒公司)对上述工程进行竣工结算审核。2006年8月10日，西恒公司出具《基本建设工程结算审核报告》(以下简称审核报告)，载明岚峰隧道造价为114281 365．38元(包含岚峰隧道内人行道面层费用28569．53元，非本案诉争工程范围)。以该审核报告为基础，重庆建工集团与中铁十九局 于2007年12月5日对中铁十九局分包的工程进行结算，确认中铁十九局图纸范围内结算金额为114252 795．85元，扣除各项费用后，分包结算金额为102 393 794元(税金等费用由财务部门按规定收取)。至一审起诉前，重庆建工集团累计已向中铁十九局支付涉案工程的工程款98120 156．63元。2008年10月9日至11月21日，重庆市审计局以土储中心为被审计单位，对金渝大道(原金山大道)道路工程竣工决算进行审计，并出具渝审报[2008]142号审计报告，审定土储中心应核减该工程竣工结算价款15 481 440．93元，其中本案所涉的岚峰隧道工程在送审金额114252 795．85元的基础上审减8 168 328．52元。同年12月24日，重庆市审计局以《关于北部新区经开园金渝大道道路工程竣工决算的审计决定》(渝审决 [2008]111号)，责令土储中心核减该工程结算价款15 481 440．93元，调整有关账目，并要求土储中心在2009年3月20日前执行完毕。2009年2月9日，土储中心向重庆建工集团发出《关于执行重庆市审计局对金渝大道(原金山大道)工程竣工决算审计决定的函》(渝新土储函[2009]5号)，要求其按照重庆市审计局复议结果，将审减金额在3月1日前退还土储中心。重庆建工集团已经扣还了部分款项。2010年9月1日，重庆建工集团向重庆一中院起诉称，根据重庆市审计局对金山大道西延段项目的审计，对中铁十九局完成工程的价款审减8168 328．52元，扣除双方约定的费用，实际分包结算金额应为94 878 931．76元(含重庆建工集团应退的管理费)。重庆建工集团在上述审计前已累计向中铁十九局支付工程款98120 156．63元，多支付了工程款3 241 224．87元，故请求：1．中铁十九局立即返还重庆建工集团多支付的工程款3241 224．87元；2．本案诉讼费用由中铁十九局承担。中铁十九局辩称兼反诉称，经开区监审局是本案工程的适格审计主体。案涉工程竣工后，按分包合同之约定由经开区监审局出于为案涉工程提供竣工结算依据的目的，委托西恒公司进行造价审计，西恒公司出具的审核报告得到了项目建设方、重庆建工集团及中铁十九局三方的认可，符合分包合同关于“最终结算价按业主审计为准”的约定。重庆建工集团与中铁十九局基于西恒公司的报告达成了分包结算协议，该协议依法成立，合法有效，对双方具有法律约束力。双方已按照该协议基本履行完毕。重庆市审计局的审计属二次审计，并非分包合同中双方当事人约定的范围，不能否认西恒公司审核报告的效力，亦未得到中铁十九局的认可，其审计报告及其审计结论对本案双方当事人不具有约束力，更不影响分包结算协议的效力。依据合同的相对性，重庆建工集团与业主方依据重庆市审计局的审计报告和审计决定，协商变更或调整总包合同的结算工程价款，对依据分包合同结算收取工程价款的分包人中铁十九局不具约束力。重庆建工集团尚欠中铁十九局工程款4273 637．37元未支付，故请求驳回重庆建工集团的全部诉讼请求，并反诉请求：1．重庆建工集团立即向中铁十九局支付拖欠的工程款4273 637．37元； 2．重庆建工集团向中铁十九局支付拖欠工程款的资金占用损失，按同期银行贷款利率，从2009年6月6日起算计付至付清之日止；3．由重庆建工集团承担本案的全部诉讼费用。

重庆建工集团对反诉答辩称，双方约定以最终的审计结果作为结算依据，2007年12月5日双方签订的结算协议不能作为本案工程的最终结算依据。西恒公司不是双方约定的审计单位，其作出的审计报告也不是双方约定的最终的审计报告，故西恒公司出具的报告不能作为双方结算的审计依据，请求驳回中铁十九局的反诉请求。重庆一中院一审认为，重庆建工集团自建设单位金凯公司处承包金山大道西延段道路工程后，在取得金凯公司同意的情况下将其中的岚峰隧道工程分包给中铁十九局承建，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人签订的分包合同对双方均具有法律约束力，双方均应按约定履行。本案争议的焦点主要是案涉工程结算依据的认定，即西恒公司是否是符合双方合同约定的审计单位以及案涉工程结算应按照双方2007年12月5日确认的金额还是按照重庆市审计局审计报告的审定金额进行。根据审计法以及《重庆市国家建设项目审计办法》的相关规定，案涉工程为重庆市市级重点建设项目，应当由重庆市审计局对其竣工决算进行审计。经开区监审局作为经开区的内部审计机构，并非国家审计机关，无权代表国家行使审计监督的权力。本案双方当事人在分包合同中对合同价款的约定，并未明确该审计是指被审计单位的内部审计还是国家审计机关的审计，不能推断双方当事人之间约定的审计就是指内部审计。本案中，西恒公司受经开区监审局的委托作出的审核报告系以该公司名义出具，即使经开区监审局认可该审核结果，也不能据此认定该审核报告具有内部审计结论和决定的性质。经开区监审局既非法律规定对案涉工程具有审计管辖权的国家审计机关，西恒公司出具的审核报告亦非审计结果，中铁十九局主张经开区监审局是本案适格审计主体，西恒公司是符合双方合同约定的审计单位，理由不成立。因案涉工程的审计管辖权属重庆市审计局，故该局对案涉工程竣工决算审计是依法行使国家审计监督权的行为，不存在重复审计，其作出的审计决定具有一定的强制性，被审计单位及有关协助执行部门或单位应当主动自觉予以执行或协助执行。虽然审计是国家对建设单位的一种行政监督，其本身并不影响民事主体之间的合同效力，但是本案双方当事人“最终结算价按业主审计为准”的约定，实际上就是将有审计权限的审计机关对业主单位的审计结果作为双方结算的最终依据。结合土储中心要求重庆建工集团按照重庆市审计局的复议结果退还 不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。因此，重庆建工集团所持分包合同约定了以国家审计机关的审计结论作为结算依据的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

从上述分包合同的约定及双方当事人的合同履行情况看，案涉工程于2005年9月8日竣工，同年12月通过验收并于2006年2月6日取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。之后，出于为该路段工程岚峰隧道、花沟隧道部分竣工结算提供价值依据的目的，重庆市经开区监审局委托西恒公司对上述工程进行竣工结算审核。2006年8月10日，西恒公司出具审核报告，载明案涉工程范围的工程造价为114 252 796元。2007年12月5日，重庆建工集团与中铁十九局对分包工程进行结算，确认中铁十九局图纸范围内结算金额为114252 795．85元。虽然在本案一、二审期间，双方当事人对西恒公司出具的审核报告是否属于分包合同约定的“业主审计”存在争议，但在该审核报告上，业主、承包人和分包人均签字盖章表示了对审核结果的认可。之后，重庆建工集团与中铁十九局签订结算协议，其确定的结算数额也与上述审核报告审定的数额一致。本院认为，以上事实能够形成完整的证据链，证明2007年12月5日双方当事人签订的结算协议，属于分包合同约定的旨在确定最终结算价格的补充协议。本案一审起诉前，重庆建工集团累计已向中铁十九局支付涉案工程的工程款98120 156．63元，数额已经到达结算协议约定结算数额的96％。结算协议的实际履行情况，也佐证了其系双方当事人的真实意思表示。重庆建工集团虽主张结算协议仅是双方就案涉工程款结算的阶段性行为，但未提供相应证据证明，且分包合同未约定需对工程结算进行阶段性审核和阶段性结算，结算协议本身亦未体现其仅是对案涉工程的阶段性结算。因此，对重庆建工集团的上述主张，本院不予采信。结算协议属于合法有效的合同，对双方当事人具有法律拘束力。

结合结算协议的签订和实际履行情况，本院认为，虽然本案审理中，双方当事人对西恒公司出具的审核报告是否就是双方在分包合同中约定的业主审计存在争议，但该审核报告已经得到了案涉工程业主和本案双方当事人的认可，重庆建工集团与中铁十九局又在审核报告的基础上签订了结算协议并已实际履行。因此，即使西恒公司的审核报告与双方当事人签订分包合同时约定的业主审计存在差异，但根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款的规定，双方当事人签订结算协议并实际履行的行为，亦可视为对分包合同约定的原结算方式的变更，该变更对双方当事人具有法律拘束力。在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关做出的审计报告，不影响双方结算协议的效力。现重庆建工集团提出不按结算协议的约定履行，但未举出相应证据证明该协议存在效力瑕疵，故本院对其主张不予支持；中铁十九局依据上述结算协议要求重庆建工集团支付欠付工程款，具有事实和法律依据，本院予以支持。关于中铁十九局主张的利息问题，本院认为，双方在分包合同及结算协议中均未对工程款的给付时间、利息标准及计付时间等作出明确约定。因此，应当按照法律规定确定工程款利息是否应当支付以及按照何种标准支付。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，重庆建工集团应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，向中铁十九局支付自案涉工程实际交付之日起的利息；本案一、二审均未查明案涉工程的实际交付日期，再审中，经询问双方当事人，均不能提供案涉工程实际交付时间的证明，故对利息的起算时间，本院参照上述司法解释规定，酌定为中铁十九局提出反诉之日。

此外，关于重庆建工集团提出双方已于2012年5月29日签订了执行还款协议书，中铁十九局已实际支付300万元，根据司法解释的规定，应当终结本案再审审查的问题。本院认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第二十五条规定，有下列情形之一的，人民法院可以裁定终结审查，其中第(三)项规定，当事人达成执行和解协议且已履行完毕的，但当事人在执行和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外。上述司法解释的适用条件为当事人达成执行和解协议且已履行完毕，本案中铁十九局虽与重庆建工集团达成了执行和解协议，但尚未履行完毕，且该条司法解释是针对再审审查阶段的规定，本案再审审查阶段已经结束，案件已经进入再审审理阶段，故不应适用上述司法解释规定，对重庆建工集团的上述答辩意见，本院不予采信。

另，关于本案案件受理费的计算问题。根据《诉讼费用交纳办法》第十八条之规定，被告提起反诉，人民法院决定合并审理的，应当减半交纳案件受理费。本案二审案件受理费的计算有误，本院对此予以纠正。

综上，本院认为，中铁十九局的申请再审请求具有事实和法律依据，一审、二审判决将重庆市审计局的审计报告确定为重庆建工集团与中铁十九局案涉工程的结算依据不妥，应予纠正。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：

一、撤销重庆市高级人民法院(2012)渝高法民终字第00006号民事判决；

二、撤销重庆市第一中级人民法院(2010)渝一中法民初字第425号民事判决；

三、重庆建工集团股份有限公司于本判决生效后十日内向中铁十九局集团有限公司支付工程款4 273 637．37元，并按照篇四：审计报告中引用法律、法规存在的问题

审计报告中引用法律、法规存在的问题

随着领导对审计基础的重视，以及审计人员水平的不断提高，审计报告的质量也在逐步提高。但在我们对审计报告复核过程中，发现在引用法律法规方面仍然存在一定的问题，需要我们注意。

一、引用法条的格式不规范。

正确的引用格式：

（一）引用法律，只写法律名称即可。如：《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国预算法》等。

（二）引用行政性法规（国务院所发），标明国务院，不用引发文号。如国务院《财政违法行为处罚处分条例》。

（三）规范性文件（国家各部委及省级政府所发），则需引发文单位和发文号。格式如下：中国人民银行《现金管理暂行条例》（银发 [1988]288号）。

二、引用旧法条。

三、引用其他省市的规定

四、引用的条款有杜撰成分。

五、引用的规范性文件，与法律法规相悖。如使用不规范票据收费问题的处理处罚。有的报告引用的《吉林省收费罚款没收财物管理条例》第二十二条与《财政违法行为处罚处分条例》第二十三条的规定相悖。

六、引用的法规效力不够。

如违规自行采购应集中采购的资产，有的报告所写定性依据，引用的是松原市人民政府的规定。

七、引用的定性依据、处罚依据，没引用具体的条款和内容。

八、处理处罚引用法条的内容与处理处罚的结果不对应。

九、引用部门内部规范性文件作为处理处罚依据。内容提要：

一、审计项目质量控制的含义

二、审计项目质量控制的特点

三、我局审计项目质量控制的现状分析

四、审计项目质量控制的要求和和我局及区县近两年审计项目质量检查中常见的问题

（一）审计方案方面的质量控制；

（二）审计方法手段方面的质量控制；

（三）审计证据方面的质量控制；

（四）审计日记方面的质量控制；

（五）审计工作底稿方面的质量控制；

（六）审计报告方面的质量控制；

（七）审计程序方面的质量控制；

（八）审计文书档案方面的质量控制。

五、完善审计项目质量控制的制度，重建我局审计项目的质量控制体系

六、学习贯彻《办法》应注意的几个问题

审计项目质量是审计机关工作的核心和基础，是审计人员的生命。审计质量的好坏，直接关系到审计职能实现的效果，审计监督作用的发挥，它是衡量全部审计工作优劣的标准。而审计项目质量控制，贯穿于审计项目的全过程。2004年，审计署以6号令的形式颁发了《审计机关审计项目质量控制办法（试行）》（以下简称《办法》）后，在审计准则的基础上，对审计方案的编制、审计证据的收集、审计日记的记录、审计工作底稿的编写、审计报告的出具和审计档案的归集等方面试行了质量控制，并建立了质量评估和责任追究制度。《办法》的出台，对进一步规范审计行为，提高审计工作质量，明确审计工作职责，具有积极的促进和推动作用。

一、审计项目质量控制的含义

审计项目质量控制就是审计机关和审计人员运用审计质量标准，对各项审计工作或者具体审计项目的全过程质量进行自我约束的活动，目的是提高审计工作水平和审计工作效率。审计项目质量控制包括宏观控制和微观控制。

二、审计项目质量控制的特点

审计项目是审计人员根据审计工作计划安排，在一定的条件下，围绕特定的审计对象，为达到既定的审计目标，所承担的具体审计任务。审计项目是审计人员实施审计监督工作的载体，也是审计工作质量控制和管理的对象，它具有以下几个特点：

（一）计划性。局审计机关每年都会围绕市政府宏观调控目标、政府领导的要求和社会群众关心的社会热点、难点问题制订审计项目计划，从总体上明确新的一年审计工作的总体思想、审计的重点部门和领域、审计的重点内容，各业务部门根据审计项目计划的安排，形成了具体审计项目。审计项目的计划性要求我们审计人员必须按照既定的审计计划安排开展审计工作，而不能擅自改变计划确定的审计目标、审计内容和审计对象。

（二）强制性。审计项目作为我们国家审计机关规定的审计任务，是我们审计人员进行审计监督活动的载体和依据。审计项目确定的被审计单位和审计的重点内容，以及我们审计人员通过审计行为做出的审计报告、审计结论、审计决定等都是代表国家行政机关做出的具体行政行为，受到国家行政强制力的保护，任何单位和个人不得拒绝。

（三）期限性。审计项目计划中，明确规定了审计项目开展的时间期限，要求我们审计人员在规定期限内完成既定审计项目的内容。审计项目的期限性要求我们审计人员必须严格遵守审计计划的时间要求，在规定的期限内完成审计工作，非遇特殊情况不得擅自延长或缩短审计工作的时间。

（四）风险性。审计项目的风险性将伴随整个审计项目的全过程。所谓风险性是指被审计单位存在重大违法违纪问题，而我们审计后未能出具适当审计结论和审计报告的可能性。审计项目的风险体现为两个方面：一是被审计单位存在重大违法行为，提供虚假资料掩盖真相，导致审计项目的失败使我们出具了错误审计结论和审计报告；二是我们审计人员未能认真履行审计职责和程序，造成遗漏重大违法违纪问题，并最终导致我们审计结果失败的可能性。

（五）程序性。审计项目的实施过程中，我们审计人员必须按照《审计法》、《审计实施条例》和国家审计准则要求的审篇五：审计机关审计决定书和审计报告及其证据效力(肖 杰

湖北省宜昌市夷陵区人民法院)审计机关审计决定书和审计报告及其证据效力

肖 杰 湖北省宜昌市夷陵区人民法院

上传时间:2007-9-18 [裁判摘要]：

在建设工程合同中，原告的工程款所用资金系国债资金，应当依法进行审计。该审计决定对原告有约束力，对被告虽没有约束力，但有民商事上的证据效力。当审计机关的审计决定经司法鉴定后，不仅具有民商事证据效力，还具有程序效力，其效力亦大于双方认可并已实际履行的《工程结算造价审计的报告》的证据效力。被告所多获工程款应依法予以返还。[案情]：

原告:宜昌市夷陵区环境污染防治项目管理中心

被告:宜昌市宜星市政建设公司

原告宜昌市夷陵区环境污染防治项目管理中心(以下简称环境项目中心)因与被告宜昌市宜星市政建设公司（以下简称宜星市政公司）建设工程合同纠纷一案，向湖北省宜昌市夷陵区人民法院提起诉讼。

原告诉称：2002年4月26日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，约定由原告将三峡坝区生活垃圾卫生填埋场进场道路工程发包给被告施工，总价款为人民币1，669，600元。合同签订后，被告组织人员进场施工。2002年12月28日，该工程项目竣工验收。由于进场道路实际开挖土石方等工程量与原设计变更较大，在原合同为固定总价款合同的基础上，原、被告及监理同意据实结算，工程量以实际发生的数量为准。由于被告宜星市政公司承接原告发包的建设工程后没严格按图施工，实际施工与项目标准存在明显减少，被告所报结算隐瞒实情，2003年8月8日虽经武汉众华工程造价咨询有限责任公司（以下简称武汉众华咨询公司）对工程造价进行工程结算审计，但在没有到实地查验的情况下，就确认被告施工工程价款为1，625，910.70元，双方并依此办理了决算。导致原告累计向被告支付工程款1，557，945.50元。后经夷陵区审计局审核，认定被告实际完成工程价款1，498，930.88元。原告认为被告多获工程款依法无据，损害了国家利益，故被告应返还原告多付的工程款59014.62元。

被告宜星市政公司辩称:原告仅根据夷陵区审计局审计决定书，核减被告工程款128331.87元，其证据不足。因原告与被告所签定的《建筑工程施工合同》依法成立，真实、合法、有效，双方业已履行，理应受法律保护。在结算过程中，经双方协商，监理方同意，聘请了有审计资格的相关部门对工程进行了审计，三方也予以认可，并进行了结算。现原告以夷陵区审计局对该工程的审计报告，核减被告的工程造价，不具备法律效力，实属不妥。故原告据此要求被告返还工程款，所依据的证据不足,请求法院依法驳回原告的诉讼请求。[裁判要点]：

宜昌市夷陵区人民法院经审理查明： 2002年3月，原告环境项目中心发布招标文件，将其“夷陵区三峡坝区垃圾卫生填埋场进场道路工程”的施工任务对外招标。同年4月12日，被告宜星市政公司编制投标书投标报价并中标。同年4月26日，双方签订一份《建设工程施工合同》，约定承包范围为“施

工图以内全部工程及设计变更”。工程内容为路基土石方开挖、边沟、挡土墙及涵洞砌筑、路面浇筑等。合同工期60天，合同价款为166.96万元。该合同第9条对工程进度款的支付方式规定，“发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。” 该合同双方选择了部分专用条款和通用条款。同时约定，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。

合同签订后，被告宜星市政公司组织人员进场施工。在施工过程中，由于进场道路实际开挖土石方等工程量与原设计变更较大，在原合同为固定总价款合同的基础上，原、被告及监理同意据实结算，工程量以实际发生的数量为准。2002年12月28日，该工程项目竣工验收。由于被告承接原告发包的建设工程后没严格按图施工，实际施工与项目标准存在明显减少，被告所报结算隐瞒了部分地段土石方为宜昌市市政工程公司弃土2640立方米的实情和挡土墙虚假签证306.9立方米，导致武汉众华咨询公司在没有到实地查验的情况下，于2003年8月8日对工程造价进行工程结算审计，确认被告施工合同内部分价款为1,364,101.03元,合同外部分为234,096.99元,补充部分27712.68元, 总工程价款为1，625，910.70元，双方并依此办理了决算。尔后,原告累计向被告支付工程款1，557，945.50元,下欠67965.20元未支付。2005年8月19日，夷陵区审计局根据《中华人民共和国审计法》第二十三条、《夷陵区政府投资建设项目审计暂行办法》的有关规定，决定对原告环境项目中心提供的“夷陵区三峡坝区垃圾卫生填埋场进场道路工程”项目竣工决算资料进行审计并进行现场踏勘审核，并于同年8月19日作出夷审投决审计决定书。该审计决定书认定该项目竣工决算，应在武汉众华咨询公司进行工程结算审计结果基础上，再对进场道路核减造价126,979.82元。理由是:一是部分地段土石方为市政公司工程弃土2640立方米和施工过程中的土方挖填的合理调配应予扣除；二是挡土墙高度、长度变化，工程量相应核减306.9立方米。故审核认定被告实际完成工程价款1,498,930.88元。2005年10月13日，原告认为被告多获工程款依法无据，损害了国家利益，依法向本院提起诉讼，请求法院判令被告返还原告多付的工程款59014.62元。

本案在审理过程中，被告向本院提出申请，要求对三峡坝区生活垃圾卫生填埋场的“进场道路工程”中被夷陵区审计局核减的126979.82元重新进行司法鉴定。本院认为，被告的申请符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七的规定，并予以准许。同年4月18日，长江会计公司根据本院的委托书，作出了鉴定报告。该鉴定报告的鉴定结果为：宜星市政公司完成的三峡坝区生活垃圾填埋场“进场道路”工程总造价为1，498，930.88元。

以上事实，有招标文件、投标书、中标文件、建设工程施工合同、工程决算书、工程签证资料、武众造价字（2003）308号结算审核报告、夷陵区审计局2005年第38号审计报告、夷陵区审计局（2005）7号审计决定书、审计证据笔录、支付情况表、询证函、付款凭证等相关票据，以及宜长会司鉴字[2006]第21号鉴定报告、证人出庭证言、三次法庭审理笔录在卷佐证，经庭审质证，本院审查，可予认定。

宜昌市夷陵区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国审计法》第二

十二条、第二十三条之规定，于2006年7月5日判决：被告宜星市政公司在本判决生效后立即返还原告夷陵区环境项目中心工程款59014.62元。本案案件受理费3877元，由被告宜星市政公司负担。一审宣判后，被告宜星市政公司表示服判并自愿履行了判决书确定的内容。

[评析] 本案应解决的争议焦点是：

1、如何看待夷陵区审计局的《审计决定书》？其效力如何？

2、该《审计决定书》和长江会计公司《鉴定报告》能否抗衡武汉众华咨询公司《工程结算造价审计的报告》？

3、双方签定的《建设工程施工合同》是否是有效合同？多付的工程款59014.62元该不该返还。

宜昌市夷陵区人民法院认为：

一、关于如何看待审计机关审计决定书和审计报告及其证据效力问题。

原告工程款所用资金系国债资金，应当依法进行审计，这无疑义。对原告有约束力，而对被告有没有民商事上的证据约束力？依照《中华人民共和国审计法》，审计机关对国家建设项目进行审计是审计机关的法定职责。审计机关依法查处建设项目中高估冒算、高套定额，以及不按设计、合同约定要求施工、偷工减料、弄虚作假等行为，可以有效保障国家资金的安全和国家利益不受损失。因此，审计决定的证据优先原则即审计机关作出的审计决定在民商事审判中可以作为当然的有效证据，除非有相反证据推翻该审计结论，否则审计决定应该作为判决的依据。这是因为国家建设项目涉及的领域专业性强，审计机关作为国家专门的经济监督部门，对这类专业性很强的领域作出的决定是具有权威性的，可以作为具有法律效力的证据在民商事审判中予以采用，这样审计决定在民商事诉讼中就具有法律效力的地位。从本案来看，原告确有相反的证据足以推翻原双方认可的协议，也就是说，该案中审计机关审计决定书和审计报告具有民商事上的证据效力。

二、关于《审计决定书》和《鉴定报告》作为证据能否抗衡双方认可并已履行了的《工程结算造价审计的报告》问题。

按照我国相关审计法规的规定，审计机关作为行政监督的主体，主要是对各级人民政府及其工作部门的财政收支行为进行监督。依照法定程序，审计机关进行审计后作出的结论，主要是针对各级政府及其工作部门的财政收支行为是否具有合法性而作出的，合理性监督和效率监督则并非审计监督的主要任务。而在建设工程施工合同中，行政机关和其他民事主体一样，都是以谈判或招标等形式，与施工单位在工程质量、造价、竣工日期等方面达成一致，自愿形成合意，进而签署对双方当事人均具有约束力的合同。因在市场经济条件下，合同是市场主体实现权利义务的基本形式，国家建设项目的实施也是建立在建设单位与施工单位签订合同的基础上，应受到合同法的保护。但从本案来看，原告工程款所用资金系国债资金，依照我国行政法律规定应依法进行审计，该审计结论对原告有约束力，对被告虽没有约束力，但有民商事上的证据效力。当人民法院根据被告的申请，依法委托有鉴定资质的长江会计公司对双方争议的价款重新进行司法鉴定后，不仅具有民商事证据效力，还具有程序效力，其效力亦大于双方认可并已实际履行的《工程结算造价审计的报告》的证据效力。

三、关于本案中双方签订的合同效力的问题。

原、被告双方所签《建设工程施工合同》以及作为合同组织部分的履行资料，其形成程序合法，表现形式完备，意思表示真实，内容在总体上不违反法律规定，应为有效合同。至

试论合同效力 篇6

1、合同无效说

持这种观点的学者认为无权处分行为的效力为无效。原因在于：根据《法国民法典》第1599条规定出卖他人之物的买卖合同为无效合同。我国《合同法》第132条第1款规定“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”以上可看出，无论法国，还是我国均在立法上明确规定无权处分行为是无效行为。在我国司法实践中也常采用无效说。本文作者认为无效说欠缺说服力。该说把法国民法典的立法精神生搬到我国民事立法中实属不妥。因为法国民法采用的物权变动模式是债权意思主义，即所有权的转移取决于当事人的意思自由，而我国民事立法采用债权主义变动模式，即发生物权变动是基于转让合同的，且动产以交付为准，不动产以登记为准。在债权形式主义物权变动形式之下，债权合同生效，一般不能导致物权变动法律效果的发生，物权变动是债权合同结合交付货登记行为的发生而产生的法律效果。与法国采用债权意思主义的债权合同发生效力时必然产生物权变动的法律效果大不相同。因此，把法国民法典的物权变动模式强加到我国民事立法例中，实属牵强。

所以，基于以上的理解，笔者认为我国对于无权处分合同不应采用无效说。

2、合同有效说

此学说是近年学者提出的，其最突出的地方是强化对交易相对人保护，符合现代民法对动的财产安全的保护。理由有：第一，认为无权处分人订立的合同完全有效，以被大多数国家在立法上予以承认。完全有效说是建立在物权行为理论之上的学说。其代表国家主要为德国。德国的无权处分采用狭义的概念即无权处分行为，其完全有效是指合同的效力。由于德国采用物权形式主义的物权变动模式，其合同的效力与处分行为的效力是分开的，合同的有效不代表处分行为有效，反之，处分行为的权利瑕疵也并不影响合同的效力。第二，此说有利于保护相对人利益，兼顾财产静的安全和动的安全。法律既保护静的安全，更保护动的安全(交易安全)。当这两种安全发生冲突时，法律更倾向于保护交易安全。合同作为交易的基本形式，保持合同的效力对于市场经济制度下交易安全至关重要。无处分权人与第三人订立合同归于有效，既保护第三人的利益，又维护了交易安全，增进社会效益。

3、合同效力待定说

“合同效力待定说”是目前学术界普遍采用的学说，但该学说也存在缺陷。表现在：一是，与善意取得制度的冲突。善意取得，是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得动产时出于善意就可以取得该动产所有权。可见，善意取得与无权处分密不可分，但我国立法例却把二者对立起来。

三、新的效力待定理论

合同效力的分类 篇7

一、成立效力与履行效力

从逻辑上分析, 《合同法》中“合同生效”规定应包含成立效力、履行效力这两方面的内涵。自此, 《合同法》第44条规定:“依法成立的合同, 自成立时生效。”《合同法》第45条规定:“附生效条件的合同, 自条件成就时生效。”《合同法》第46条规定:“附生效期限的合同, 自期限届至时生效。”对于合同生效时间的法律条文相冲突的问题也就迎刃而解:《合同法》第44条规定:“依法成立的合同, 自成立时生效。”这里所说的“法律约束力”、“生效”应当包括合同的成立效力, 其主要内容是:任何一方当事人“不得擅自变更合同”, 也不得实施有害债权期待的行为, 否则, 当构成预期违约。正是这个成立效力, 构成了预期违约制度得以确立的法律基础。

《合同法》第45条、第46条所说的“生效”应当是指合同的履行效力。也就是说, 在生效条件成就之前和履行期限届至之前, 合同虽有成立效力, 但却不发生履行效力, 当事人的债权虽已设定, 但请求权不发生。债务人则享有期限和条件利益的抗辩。正是这个履行效力, 才是债权请求权发生效力, 并使债务的履行成为必要, 同时使届期违约责任得以成立。

二、物权效力与债权效力

“契约之效力为债之发生”合同为债的发生的原因, 合同的效力是债的发生, 合同在当事人之间产生权利义务关系, 当事人受合同约束, 合同债的效力是合同效力的主要和直观表现。但合同的效力不仅局限于此, 当事人预期法律效果的发生, 即合同目的的实现, 才是当事人订立合同真正希望达到的目的, 因而也是合同效力的内容。在以物权变动为目的的合同中, 当事人预期法律效果就是发生物权变动。因而, 物权效力是此类合同效力的当然内容。

前边所说的“成立效力”、“履行效力”, 应当是指合同的债权性效力, 其核心是请求权。而《担保法》第41条规定:“抵押合同自登记之日起生效”, 这里所说的“生效”, 应当是指合同的物权性效力, 其核心是支配权。

抵押合同与质押合同是否只发生物权效力?笔者持否定意见。上述两类合同与买卖、互易、赠与、消费借贷等合同一样, 不仅发生物权效力, 既对抵押物与质物的支配权, 也应当发生债权效力, 既对抵押人 (或抵押权人) 和出质人 (或质权人) 的请求权。质权人应当有权请求出质人交付质物, 出质人也应当有权请求质权人妥善保管质物。抵押权人应当有权请求抵押人办理抵押物登记, 请求抵押人不得实施损害抵押物价值的行为等。否则, 不仅有悖诚信, 并且《担保法》第65条1款关于质押合同的内容应当包括“质物的移交时间”的规定, 将成为文字游戏。但笔者并不认为物权合同的存在。

德国学者把一个引起物权变动的交易行为分成两个 (或多个) 合同, 一个引起债的关系发生的债权合同和一个引起物权变动的物权合同。在承认物权行为独立性、无因性的国家或地区, 依合同发生物权变动 (含所有权、用益物权和担保物权) 的场合, 往往都存在一个独立的物权合同, 这无可厚非。然而, 我国合同法及物权法等相关法律并没有采用德国法中物权行为理论, 当然也不承认物权行为的独立性及无因性。在此前提下, 主张将合同分成债权合同和物权合同两种类型, 这不仅与德国法承认物权合同独立性与无因性的合同法理论南辕北辙, 而且从逻辑的角度看, 也显然缺乏合理的划分标准。极其抽象的物权合同概念也被认为不符合我国的法律传统, 阻碍我国法律共同体的构建而摒弃。这不是因为我们对物权合同这一概念本身存在什么偏见, 而是因为在现实社会法律生活中, 一般地说, 不可能存在无任何原因的单纯孤立的物权变动。也就是说, 离开特定原因事实或原因关系, 单纯孤立的物权变动是不会发生的。因此, 如果不把原因事实或原因关系独立出去, 就不存在单纯的物权合同。

因此在以物权变动为目的的合同中, 物权效力和债权效力是合同效力的两个方面。

三、对内效力与对外效力

“民法为维持债务人之财产, 以保全债之给付, 故认债之效力可及于第三人。此债权人代位权及债权人撤销权之所由生也。此效力, 称为债之对外效力, 其对于债务人之效力, 称为对内效力。”可见, 合同效力有对内、对外之分。

合同是当事人自由意志的体现, 国家公权力充分尊重当事人自由意志, 只要合同约定内容不违反法律禁止性规定便可优先于法律适用。基于合同自由原则, 合同效力具有相对性, 即合同仅能约束当事人, 它不能被第三人所利用, 也不得给第三人造成损失。合同对合同当事人的效力, 即合同对内效力。

随着工业革命的进行和社会发展, “个人本位”的法律思想向着“社会本位”转变。合同法传统理论对合同自由原则的独崇有所收敛, 诚实信用原则的重要性受到关注, 为合同效力的扩张提供了“原动力”。合同效力范围的扩张, 使其效力范围不仅及于合同当事人, 并且也发生及于第三人的效力, 即合同对外效力。

合同的对内效力主要表现在:合同约定当事人的权利义务。当然, 对合同虽未明文规定, 但与合同履行有不可分割联系的附随义务, 如注意义务、通知义务、照顾义务、说明义务、保密义务、忠实义务、不作为义务等, 也应该根据诚实信用原则履行。还包括先合同义务、后合同义务。对合同权利、义务的效力具体来说合同权利是合同规定的权利人依法享有的权利, 其效力主要表现在债权的请求力、执行力。但当事人滥用权利则为法律所禁止。当事人应全面履行合同规定的义务, 以实现对方权利, 完成合同义务。针对不完全履行合同义务、不全面履行合同义务以及迟延履行合同义务的事实所设置的请求权、抗辩权等, 也是合同效力的表现。对合同责任的效力。当事人违反合同义务, 需承担合同责任。此时, 合同的效力表现为违约一方承担违约金、赔偿损失等不利后果。

合同的对外主要表现为以下几个方面:确认第三人利益的合同、确立债权保全制度、租赁权物权化、债权不可侵犯性以及附保护第三人作用的合同等。合同法上的第三人, 是指合同当事人以外, 直接参与合同法律事物的人, 并不是相对于双方当事人以外的人都是第三人。

综上所述, 对合同效力进行合理的分类, 有助我我们更好的理解合同效力的内涵, 更好的认识我国法律在合同效力方面的规定。

参考文献

托宾税效力研究 篇8

托宾税是指对所有与货币兑换有关的国内证券和外汇交易征收税率统一的国际税，旨在通过提高交易成本降低全球资本流动性以及减少外汇投机行为，由托宾于1972年首次提出。1978年，托宾进一步建议，对于即期外汇交易，根据其交易规模征收1%的全球统一的交易税，后来又把这个税率调整为0.5%。1991年托宾提出两极托宾税的构想，Spahn (1995)加以完善，建议以汇率的变动作为风向标的，冯菊平(2002)进一步提出以资本流动量为风向观测值。

二、托宾税的效力

托宾税有利于抑制短期投资行为，并能削弱金融市场对国内政策的约束，让政府获得更大的经济政策自主权，在一定程度上缓和了“三元悖论”政策选择难题。但其效力一直是争论的焦点。

1. 托宾税与经济金融

托宾税能减少短期投机行为激励更多的长线交易，有利于经济金融的健康发展。托宾 (1972) 认为，商品和劳务市场对价格的反应速度慢，国际资本市场投机引起的震荡往往导致商品和劳务市场的扭曲，应该在快速运转的国际金融飞轮下面撒些沙子。Tornell (1988) 证明了对国际交易征税可降低短期利率的波动性和由此引起的不确定性，促进实际金融资本的形成。Reinbart (1991)建立了小型开放经济理性预期下的汇率决定一般均衡模型，认为托宾税增加了持有外国资产的机会成本从而促使投资者转向国内资产，资本回流引起的本币升值导致本国持有外国资产下降，在一个较长时期内将对持有本国资产的实际净利率产生影响。也有人认为托宾税增加了交易成本，使投资者锁定金融资产而不想交易，减少了市场的交易量，导致国际资本市场的流动性和有效性降低。Dooley (1995)认为，目前全球资本市场已经高度成熟，即使很少的托宾税率对交易者而言也是难以承受的负担。托宾税将增加资本利得的税收，提高收益的税前比率和资本成本，将降低资本形成和经济增长。智利在1990年～1992年间强制银行在央行存入与外汇交易相关的无息存款，并对本外币存款实施了不同的准备金要求，墨西哥于1990年则规定举借美元债务的流动性比率必须保持在15%以上，这些措施可能使得两国分别损失GDP的0.4%～1.4%。John (2003) 在批评托宾税时指出，外汇市场与国内货币市场在全球金融体系中发挥着重要作用，托宾税损害外汇市场的正常运行，对全球金融体系形成不利影响。

2. 证券交易税与股票市场波动

交易税能否减小市场波动的争论由来已久。Silverman (1931) 早就提出，证券交易印花税能抑制那些信息不灵通的交易者的投机性行为，从而降低市场的波动性。Friedman (1953)则认为，投机者频繁进行交易活动，使价格一旦发生偏离就能回复到均衡，有利于减少价格的偏离。对交易税的实证分析表明，交易税不能减小市场波动的结论。Umlauf (1993) 对瑞典股票市场进行了实证研究后他发现，实行证券交易税后交易量减少，但股市的波动性并没有降低，在税率最高的时期波动反而最大。Atkins and Dyl (1997) 分析了纽约证券交易所1975年至1989年普通股的波动情况，结果显示证券交易税不仅不能抑制过度的短期性投机，反而可能会阻碍股票价格针对新信息所进行的调整。童菲 (2005) 检验我国历次证券印花税税率的变动对沪、深两市波动性的影响，结果表明税率的变动并不必然导致市场波动性发生统计上显著的变化。证券交易税对股市的实证表明，托宾税也未必能减小外汇市场的波动。

3. 托宾税与外汇市场波动

托宾税能够通过影响外汇市场微观主体的行为，进而影响市场波动。Westerhoff (2002)认为托宾税同时了减少图表交易者和基本面交易者，因而效应取决于两种交易者对托宾税的敏感度。他设计了一个模型进行分析发现，托宾税使收益率下降从而投机者退出市场，但税率过高会减少基本面交易者，使波动性开始加强，图表交易者变得有利可图重新进入市场。Westerhoff (2006)把模型进一步扩展到两个市场，发现一个市场征收交易税后价格波动下降而另一个市场波动性上升，对两个市场征收统一的交易税后两个市场波动都下降。Palley (1999)建立的微观经济模型里，噪声交易者不合适地套现投资引起实体经济的无效率，而托宾税能减少这样的活动因而能减少这种无效率。但是，托宾税只能用来惩罚轻度投机，制止重度投机则要求更高的税率以至于征税成本超过收益。Mende and Menkhoff (2003)分析了银行在外汇交易中的特殊角色，认为资产管理经理对短期汇率走势有着最重要的影响，任何统一税率的托宾税都不可能在满足高流动性需要的同时减少交易行为，因而托宾税难以减少市场波动性。Erturk (2006) 认为托宾税能降低市场交易者对货币价格变化的反应速度，对国际外汇市场能起稳定作用。进一步讲，它能够减小远期价格预期对当前价格变化的弹性，使金融市场交易者延迟交易决定，少许“国际金融轮子里的沙子”确实能起到稳定作用。

托宾税还能够影响市场深度直接影响整个市场波动。Ehrenstein (2002)把托宾税作为一个参数引入Cont-Bouchaud模型，得出政府税收与托宾税率，以及交易量与托宾税率之间的函数关系，托宾税率为1.8%时政府税收最大、交易量较大以及收益波动较小，对投机能起到一定的抑制作用。由于托宾税会引起市场深度下降从而增强价格反应的敏感度，Ehrenstein (2005)利用ContBouchaud模型再次进行检验，发现交易税仍然能够减小汇率波动。但是，如果价格反应对市场深度非常敏感，市场可能就会变得不稳定。Aliber等(2003)使用1977年到1999年间的远期汇率月度数据，估计出英镑、德国马克、日圆和瑞士法郎的交易成本，并分别构建其远期汇率回报波动率月度时间序列，以及成交量月度时间序列，对托宾税与外汇市场波动之间的关系进行了实证检验，发现交易成本上升导致成交量下降和波动性上升。

4. 托宾税与资本流动

托宾(1991)认为，对每次货币交易征收交易税，增加了频繁进行短期交易的成本，降低了汇率的波动率，并减少了短期资本流动的规模。Davidson (1997) 认为，托宾税不可能减少国际投机，至多会减小套利交易，因为托宾税作为一种交易成本，独立于往返交易的时间间隔。这与托宾税支持者的观点相反，他们认为在一定的时间间隔内，该税与投机交易频率成正比地增加，从而增加投机交易成本的，抑制短期资本流动鼓励长期投资。但是，要使该税能起到抑制资本流动的作用，投机者对资产价格的预期改变率就必须得比已经很小的税率还要小。因此，只要市场上有货币走弱的迹象，托宾税就不能显著地抑制短期投机，任何明显小于资本得利收入的托宾税都不可能阻止热钱的流动。以1 9 9 4年～1995年期间的墨西哥比索危机为例，比索贬值大约60%，只有大约2 3%的托宾率才可能阻止对比索的投机。

5. 托宾税与货币危机

Jeanne (1996)对托宾税是否有助于稳定欧洲货币体系进行了检验，运用Svensson (1994a) 建立的汇率目标区模型，追求最优化的政府面临着汇率和国内目标之间的权衡。引入托宾税后，它减轻了汇率约束，减小政府维持固定汇率的成本，从而增强钉住汇率制度的政府信誉。托宾税稳定固定汇率体系有两种途径，一是允许货币当局在一定程度上使国内货币政策与外部冲击绝缘，增强该体系能承担的冲击力度;二是该税能减少汇率调整预期，因为市场参与者知道该税使政府能以较少的成本保卫货币。以1991年～1993年间法国法郎为例，法国政府想要的利率水平低于德国利率水平，但汇率调整预期迫使法国货币当局维持高于德国的利率水平。0.1%托宾税将会改变法国政府面临的困境，它能让法国把利率保持在合适的水平，其货币稳定效果相当可观。然而也有人认为，货币危机一旦发生，即使征收高税率也难以阻止资本外逃。假如投资者预期汇率将在短期内发生3%的变动，即使高达1%的托宾税率对阻止汇率变动也无济于事。

三、结论

国内外学者通过多方面的研究发现，托宾税在维护经济金融健康发展、抑制投机减小外汇市场波动、管制短期资本流动，以及预防货币危机方面有一定的效力，但是作用大小相当有限并受到一些因素的限制，部分学者甚至全部否认其效力。这对我国管理短期资本具有重要的启示意义。一方面，要善于利用托宾税这一新的短期资本管制工具;另一方面，又不能过于夸大托宾税的效力，国际短期资本管理的重点是完善金融市场、加强金融监管、以及适当的经济金融政策等。

摘要：托宾税作为管理短期资本流动的重要工具, 历来受到激烈争议。本文总结了国内外对托宾税的相关研究, 着重分析了托宾税对经济金融的影响, 以及在减少市场波动、减缓短期资本流动和预防货币危机等方面的效力。

关键词：托宾税,短期资本流动,外汇市场波动

参考文献

[1]Mende and Menkhoff."Tobin Tax Effects Seen from the Foreign Exchange Market's Microstructure."International Finance, Summer2003, Vol.6Issue2, pp.227

[2]Aliber etc:"Some evidence that a Tobin tax on foreign exchange transactions may increase volatility."European Finance Review, 2003, 7, pp.481510

[3]Davidson:"Are Grains of Sand in the Wheels of International Finance Sufficient to Do the Job When Boulders Are Often Required?"Economic Journal, May1997, Vol.107, pp.671～686

[4]Ehrenstein:"Tobin tax and market depth."Quantitative Finance, Apr2005, Vol.5Issue2, p213～218

[5]Jeanne:"Would a Tobin tax have saved the EMS?"Scandinavian Journal of Economics1996, Vol.98Issue4, pp.503.

[6]Palley:"Speculation and Tobin Taxes:Why Sand in the Wheels Can Increase Economic Efficiency."Journal of Economics1999, Vol.69Issue2, pp.113～126

[7]Westerhoff."Heterogeneous traders and the Tobin tax."Journal of Evolutionary Economics, 2003, Vol.13Issue1, pp.53

论分手协议的效力 篇9

一、分手协议的性质争议

对于分手协议的性质该如何认定, 理论界争论不休, 主要有“无效说”、“赠与说”、“契约说”等。“无效说”认为分手协议法律并没有明确规定, 签订分手协议, 对于分手后的补偿条款是当事人创设的权利义务, 是对人身自由的一种限制, 违背了社会公序良俗原则, 是无效的。“赠与说”认为分手协议中的补偿条款是当事人一方对另一方的赠与, 因为双方当事人之间并不存在法律所认可的关系, 一方对另一方的财产补偿应该认定为是赠与, 是可撤销和可变更的赠与。“契约说”认为分手协议是基于当事人双方平等自愿的基础上的真是意思表示, “法无明文禁止即可为”, 只要是法律所没有明文约束或禁止的, 不危害社会公共利益或侵害其他入利益的, 都属当事人可为的行为范畴, 双方达成的协议都应该根据“诚实信用原则”和“禁反言”原则而遵守。

笔者认为, 分手协议的性质应该被认定为“契约”的范畴。合法的民事行为受到法律的承认和保护, 而一个民事行为是否被认定为合法的民事行为, 应当具备四个条件:一是行为人具有相应的民事行为能力;二是意思表示真实;三是不违反法律或者社会公共利益;四是符合法律所规定的形式要件。

首先, 私法领域更注重的是意思自治, 法律保护当事人的意思自治。双方当事人只要不存在欺诈、胁迫、重大误解等可能使民事行为无效或可撤销之情形, 自愿签订的分手协议应当认定为有效。其次, 分手协议并不违背公序良俗原则。由于分手协议本身并没有法律明文规定或禁止, 社会生活节奏加快、男女实质的不平等、法律的不完备等诸多因素让当事人选择婚前就将某些权利明确化、约定分手后获得相应的补偿也无可厚非。最后, 该协议并未限制当事人的人身自由权。分手协议是当事人自愿达成的真实的意思表示, 是自己添加的自我约束的条款, 双方当事人都有义务履行协议内容。

二、分手协议的效力

(一) 分手协议更多的是一方对另一方在经济上损失的弥补和精神上伤害的补偿

由于未婚的当事人双方不具有婚姻关系, 双方要求解除同居关系的诉求不能得到法律的认可, 只能就财产分割和子女抚养纠纷提起诉讼。

(二) 分手协议中关于财产约定的效力

最高人民法院颁布的《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第十条之规定“解除非法同居关系时, 同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产, 按一般共有财产处理”。在同居期间, 一方为另一方付出的财产, 如送花、买衣服、旅行等的财产花费, 对于财产价值小、专属性的和易消耗性的应当认定为赠与;而对财产价值大的, 如钻戒、房屋等, 一方主张返还的, 应当予以支持。

(三) 分手协议中关于精神损害补偿约定的效力

虽然法律对于精神损失赔偿有相应的规定, 没有明确规定双方可就精神损害赔偿方面进行约定, 但以结婚为目的而恋爱、同居, 最终却没能实现目的不可避免的会对当事人造成精神上的痛苦, 双方在恋爱、同居关系结束时, 一方对自己财产的处分, 自愿表示给予对方经济补偿以弥补其精神上所受到伤害的承诺, 这种行为本身并无违反法律之处, 也没有损害公共利益, 并且是基于当事人合意达成的, 应当认定是合法有效的。如果社会和法律对于承诺给付物质补偿的行为不予认可, 势必会助长不当终止非婚同居的喜新厌旧的行为, 不利于保护女方或是受损害一方的权益。法律认可分手协议中的精神损害赔偿对于维护妇女权益、强调当事人意思自治、稳定社会关系均有着积极意义。

三、对于分手协议法律规制的建议

(一) 对于分手协议应该尽快立法予以规范, 在《婚姻法》、《合同法》、《民法》等相关法律中规定分手协议的形式要件和实质要件, 规定分手协议生效、可变更、可撤销及无效的情况。

(二) 对于分手协议当事人签订后应该进行公证, 以避免产生不必要的麻烦。分手后一方当事人极有可能不履行约定义务, 以协议违背自己真实意愿而被迫签订主张协议无效。经过公证的协议应当认定为是当事人自愿真实的意思表示, 具有法律效力。

(三) 签订分手协议的双方当事人应当按约定履行义务。对于不履行义务的一方, 另一方可以诉讼以使自身权利得到救济。

对于分手协议我国目前还没有法律明确规定, 虽然分手协议也存在着很多问题, 但本着私法意思自治的精神, 应当允许当事人通过意思自治的方式, 在不违背法律规定的范畴内对相互间的权利义务及关系的存续及终止作自愿约定。

参考文献

[1]赵金磊, 夏江徽.论法律与道德的关系[J].法制与社会, 2009.6 (中) .

[2]叶雯悯.分手补偿协议之效力分析[D].华东政法大学, 2011.

登记对抗效力何处寻 篇10

民法学上一般认为, 汽车和航空器、船舶比动产价值高, 所以在法律上视为准不动产, 物权变动应以登记作为公示方法。但, 法律对汽车、航空器和船舶准不动产的规定登记制度, 物权变动如果未到登记部门来进行登记, 就没有社会公信力, 就不可对抗善意的第三人。但是在登记效力上却没采用登记的生效主义, 这是考虑到航空器、机动车和船舶本身具有的动产属性。物权的变动并不是登记时发生的效力. 依本法规定, 所有权的转移一般交付时会发生效力。在这里, 法律所保护的是第三人的权益。例如: 甲与乙订立了买卖合同, 将自己的汽车卖给了乙, 并交付给了乙, 但未办理过户登记手续。之后, 甲又将此汽车卖给了不知情前述交易的丙, 双方到相关部门办理了汽车过户手续。在这个案例中, 如果乙后面向丙主张物权所有权时, 法律是不予支持的。根据《物权法》第24条的规定, 乙由于没有办理汽车过户登记手续不能对抗丙。

因此, 该规定表明: 受领交付人在已占有准不动产的情况下, 不管后来的买受人是否与出卖人办理了所有权转移登记手续, 都不能以前述登记行为的进行而对抗实际受领人的请求。登记不能对抗实际受领人的请求, 登记对抗效力在该条的规定消失了。

登记对抗效力这一制度虽具有合理性。但是其在物权法的理论体系中却存在着 漏洞, 因此, 该规则应 该予以改进。

我国的《物权法》的第24条立法目的保护善意的第三人的利益, 为了保护所信赖的利益, 因而在未登记情况下, 赋予了第三人的对抗特殊动产的占有人权利, 此种权利的价值性和正当性, 是值得我们来推敲和探求的。最先, 登记对抗的正当性存在着问题。从一般来说, 登记的对抗主义就表明优先性和排他性。意思就是说买受人权利不具优先性和排他性, 已交付买受人没经登记则不可对抗善意第三人。买受人在登记对抗效力下所取得的所有权却并没有达到圆满状态。这就与作为绝对权的所有权的性质相悖。

为解决这一问题, 应该抛弃登记对抗效力制度, 将登记生效主义从不动产贯彻到准不动产中。在准不动产的物权变动中, 采用登记生效主义, 使得交付不发生物权变动, 登记是其发生的物权的变动要件, 不经登记则不可在当事人间产生物权变动的效果, 更不具有对抗第三人的效力, 使准不动产权利变动的登记具有完全的公信力。这样, 买受人在交易中办理所有权登记转移手续时才能取得对准不动产的所有权。且此时其所拥有的对该准不动产的物权达到圆满装填, 完全符合所有权应具有对抗第三人效力的基本法理。

登记生效主义模式下, 登记既是物权变动的要件, 又能对第三人产生对抗效力。因此, 买受人所拥有的是一个能够产生对抗效力的所有权。买受人为了取得所有权, 就必会办理物权转移的登记手续, 出卖人再与第三人就同一准不动产进行交易时, 第三人通过查询等方式知晓准不动产的权利归属, 就不会同其进行交易。那么, 在这种情况下, 由于登记生效主义奉行强制公示的方法, 且要求建立完善而连续的登记生效的制度, 能够有效的预防欺诈, 保护交易安全。这种制度安排既能够平衡买受人与第三人之间的利益, 另一方面也对国家及时准确的掌握准不动产的权利归属带来了便利, 从而有利国家对这类利益秩序及财产归属来进行管理, 以便维护了社会秩序正常的交易秩序。

此外, 还必须明确登记请求权。所谓的登记的请求权, 就是登记权利人对义务人享有的要求他履行登记义务权利。在权利人要求登记的过程中, 合同的当事人的一方, 则有义务来办理所有权的转移登记的手续。依照法律的规定或者当事人约定。另外的一方则往往有其协助为办理手续的义务。另外对于登记的请求权内容, 应该包括登记的更正的请求权及请求的登记的权, 而前面一种请求权则又包括: 不当登记的更正请求权、不当注销的回复请求权和不当登记的注销请求权的三种情况。

关键词：登记,对抗效力

注释

11 找法网.&lt;中华人民共和国物权法释义:第24条&gt;, 最新物权法全文专栏[EB/OL].2013.

22 &lt;最高的人民法院关于审理买卖合同纠纷的案件适用法律问题的解释&gt;新闻发布稿, 2012.