备忘录法律效力（精选8篇）
篇1：备忘录法律效力
备忘录有法律效力吗
备忘录国际贸易理论含义
备忘录，也是书面合同的形式之一。它是指在买卖双方磋商过程中，多某些事项达成一定程度的理解与谅解及一致意见，将这种理解、谅解、一致意见以备忘录的形式记录下来，作为今后进一步磋商，达成最终协议的参考，并作为今后双方交易与合作的依据。但不具有法律约束力。
备忘录的法律效力
我公司与一家国际大公司的中国公司签定了采购合同，按合同规定我公司预付了30%货款，70%款到发货（口头约定是对方货物报关后通知我公司付款）对方公司交货期拖延了8周，根据合同约定要么对方同意支付罚款要么我们这边解除合同。现在对方发来了一份备忘录，让我们先付70%货款他们发货，然后在一周内将赔偿金支付给我公司。我想问的是这种加盖对方公司公章的备忘录有没有法律效力和约束力，对方不按约定的条款执行的话我公司能通过法院强制执行吗？
你们对于备忘录的内容不提出异议，按其执行既具有对双方的法律约束力，对方不履行，你们可以直接向法院起诉，主张权利；否则，无法律效力。
会议备忘录:minutes 收信人：北方分公司所有职员
写信人：K.L.J.日期：19--年12月5日
内容：个人电脑
董事会急需我们北方分公司使用PC机后人信息反馈。我的报告需要了解：
1． 你的PC机的个人用途及其理由。如果你现在所做的工作从前是由别的职员做，请说明这么做的理由。
2． 你用的是什么软件，请出程序名。
3． 你每天实际使用PC机的时间是多少。
4． 你的PC机同你的期望有何不符。
5． 你是否发现你的PC机有意想不到的用途，可供别的职员分享。
请在12月7日星期三下午5点钟将这一信息直接传真给我。
如果你有什么问题，请和我的助手简·西蒙兹联系，她将在12月6日星期二前去拜访你。谢谢你的帮助。
To: All members of staff, Northern Branch
From: K.L.J.Date: 5 December 19--
Subject: PERSONAL COMPUTERS
The board urgently requires feedback on our experience with PCs in NorthernBranch.I need to know, for my report:
1.What you personally use your PC for and your reasons for doing this.If you are doing work that was formerly done by other staff, please justifythis.2.What software you use.Please name the programs.3.How many hours per day you spend actually using it.4.How your PC has not come up to your expectations.5.What unanticipated uses you have found for your PC, that others maywant to share.Please FAX this information directly to me by 5p.m.on WEDNESDAY 7 December.If you have any queries, please contact my assistant, Jane Simmonds,who will be visiting you on Tuesday, 6 December.Thank you for your help
篇2：备忘录法律效力
（一）、法律备忘录的内容
法律备忘录一般包括引言、法律规定及法律分析、结论三个部分。
引言：在法律备忘录的开头，通常有“I refer to your email dated„„”或者类似的表述，这就是引言。引言的作用在于：一是记录备忘录撰写的时间，以便事后对旧备忘录的价值作出判断(如果时间久远，对目前实践的指导意义就很小了)；二是限定工作范围，减少法律风险。在发生纠纷的情况下，客户会指责律师没有考虑到一些相关的问题，这个时候律师就可以根据曾经出具的法律备忘录的工作范围和其中记载的客户提供的资料，解释为何没有提到某些问题，做到有据可查。
法律规定及法律分析：不能简单罗列法规，也不能只停留于法律规定本身，要进行法律分析。
结论：在这一部分要告诉客户，他能做什么，不能做什么；不能做的事情，通过哪些途径可以做到。如果遇到结论不明确的问题，如法律的规定和我们的实际经验是不一样的，尽管做了咨询，但各地咨询得到的结果不一样。这种情况下可以向客户提出建议，告诉客户怎样做是比较可行的，或告诉客户我们的经验，或建议客户与相关政府部门进行面对面的咨询。总之，我们工作的重点在于首先发现问题，其次给客户提出建议。
(二)法律备忘录的格式
备忘录要讲究格式，格式整齐，没有太多错别字是最基本的要求，即使内容很好，很有逻辑性，但如果格式不好，也不具有可读性。在格式上，空格、缩进和行间距都有要求。比如说标题的序号，这些虽然没有定规，应该按照一定顺序。在阿拉伯数字1下面，要用(1)，再下面不应再出现(1)，这样会使客户对同时出现的(1)产生疑问，搞不清楚它们之间的关系。行间距和段间距有一个固定的数值，可以按照个人习惯调。页眉应该说明备忘录的内容和日期。
(三)法律备忘录的内在逻辑性
法律备忘录一定要有内在逻辑性，不能对事实进行堆积，而要对客户提供的基本事实和问题进行整理，然后进行法律分析，最后得出结论。不要拿到问题就开始回答，而是应该先把问题搞清楚。
(四)法律备忘录对材料的组织
给客户的备忘录，一般会体现三方面的内容：法律如何规定；咨询的结果如何；自己对该问题的分析。这三方面材料的组织可能存在不同的问题：首先，法条是硬性规定，但是国内立法比较粗糙，很多规定之间存在矛盾之处，我们需要向客户指出国内法条如何。其次，咨询结果可以作为参考，但是不可信，不同的人回答可能不同。咨询内容包括程序性的咨询，这比较可信，同时有政府公开信息佐证，还有一类是对法条本身的理解和认识，咨询不能作为完全参考。另外，写备忘录时，应该有自己的理解和分析，分析根据法律在正常情况下应如何处理，现在政府官员的回答与上述分析是否相符，具有多大的参考价值。否则如果仅写了法条规定和咨询结果，而没有自己的分析，如果客户照办而出现了一些问题，最后很难解释。这是对自己保护的方法。
作为律师必须有自己的分析和判断，比如，一个客户要分析两个企业合并和股权变更各自要经过什么程序，然后选择快的一个程序。在接到问题时，应该问清楚客户的目的如何，合并的结果是只剩下一家企业，而股权转让的结果是两家并存，不能盲目地去做研究。如果客户希望最后只剩下一家企业，那只能通过合并或其他方法。作为中低年级律师，收到高年级或合伙人的指示进行研究，也要考虑到这个问题，及时提问。因为客户未必很清楚问题，或者客户自己提出的重点错误，这种情况下有必要提示他注意。
二、法律备忘录撰写方法：
（一）、整理事实／背景情况
在写备忘录之前，应当先把事实的部分理出来，然后再把理出来的事实做一个总结。这样做的目的有两个：第一是便于自己理解，从眼前来说，这样做使问题清晰，便于回答；另外，我们可能今后把备忘录拿出来作参考，自己也可能记不清楚事情是怎么样的，而做一个总结便于查阅。第二是为了给客户看，在客户对事实的理解非常混乱的情况下，如果他对你的解释无法理解，他也无法向内部解释。在这里，我们应对事实进行梳理，说明客户和对方之间是什么样的关系，有哪几种产品(型号)，中间签了哪些协议，后来又签署了哪些新的协议，现在希望如何处理等。
事实被梳理出来后，如果有时间的话，最好让客户去确认。然后，客观陈述法律事实，客观描述相关法律背景情况。具体细节为：(1)注明来源／出处(谁说的)、时间、地点、事情、主体性质／特征(国有／民营、内资／外资、上市、金融、房地产、钢铁等)；(2)对客户描述的法律事实和背景情况要完整、全面、不遗漏细节。
（二）、找出法律问题熟悉事实的细节(是并购还是新设，是境内发行还是境外发行，若并购，法律允许的并购方式有哪些，是资产并购还是股权并购，涉及的税等方面的问题)，把事实弄清楚后，应当把问题整理出来。注意不要漏问题，把握好哪些是相关的问题，哪些是无关的问题。把这些问题理出来以后，最好再让客户确认。然后，回答客户所问的问题。
客户来问法律问题，一般分为几种情形，一种是客户思路比较清晰，逻辑性比较好，事实和问题已经被整理好了，这样比较简单，逐个回答问题就可以了。一种是客户没有向我们披露背景情况，只是简单地提出问题，如下面的实例推演中，客户作出了一个很简单的指示，即要求阐述电信运营商在两个方面的义务：第一，客户的信息保存义务；第二，依据中国法，客户被政府要求提供信息的义务。在这种情况下就要谨慎，因为我们不清楚他要把回答用于什么情况，所以回答的时候要保守谨慎，应仅回答法律如何规定。
还有一种是客户没有把问题想清楚，可能罗列了大量的事实或者问了大量的问题，而这些问题有重复而且没有逻辑性。例如，我们曾经收到一个客户长达6页纸的邮件，客户是一个婴儿车的制造商，他在邮件中描述了其和零件供应商同时与其产品的经销商之间合作及产生纠纷的过程，其中涉及他们之间签订的合作协议(Master Term Sheet Agreement)及和解协议(Settlement and Release Agreement)，还涉及合作过程中产生的专利问题，等等。这封邮件的行文顺序不好，没有逻辑，当时我们两个合伙人加四个律师讨论了两次，才能大概理出来他想要问的是什么。这种情况下，就需要对客户的问题进行梳理，一定要写明背景情况，就是依据客户提供的信息整理出来的问题是怎么样的，所有的意见都是基于我们认识到的情况提供的，这也是一种自我保护的方法。
（三）、研究法律、分析问题、提出解决方案
法律备忘录顾名思义是研究法律、分析问题、最终提出解决方案。在研究法律、分析问题、最终提出解决方案的过程中，律师需要做到以下几点：
在明确法律问题的基础上，律师需要对问题具有敏感性，知道可能指向的相关法律，明确具体适用哪些法律、法律的生效时间及其适用范围例如，针对外商投资企业，就有专门的法律，而丰简单适用《公司法》。
认真对待法律、行政法规、部门规章、地方法规之间的矛盾、不一致之处。这种矛盾、不一致是我国有特色的问题。产生的原因在于中国立法技术上的不足和政府部门之间权利和利益的博弈。许多法律法规规定得笼统、不清楚。对此，律师首先应当认真阅读法律条文，发现其中的矛盾和不一致。若同级规定之间矛盾，比如商务部和发改委对审批问题有不同的规定，在给客户进行法律分析时，要向客户明确指出实践中的做法和可能存在的风险。
就法律法规规定较为原则、模糊或不明之处咨询有权机关，并咨询具体操作程序和细节。在我国，不同部门的官员，甚至是同一部门的官员，对于同一个问题往往也会有不同的解释。这种情况下，律师应当将矛盾的答复呈现给客户，并建议由我们安排客户跟主管部门的主管官员会见，就相关问题进行面对面的沟通和交流。此外，在法律备忘录中，律师应特别提示咨询结果的局限性。
研究并了解相关法律的具体执行及实施情况以及司法实践，提示风险。比如法律要求对商用密码产品进行登记，但实践中限于人力，并不是所有地区都能够实施法律的规定，因此存在没有登记的情况。这种情况下要告知客户未登记不符合法定要求，以及没有做登记的法律后果。
关注法律法规的发展动向及其可能的影响。我国的法律变化比较快，因此律师应当在法律备忘录中对法律法规的发展动向进行介绍。介绍的内容具体包括：是否有新的规则在起草，新的规则有何变化，可能在什么时候颁布等。但为了限制法律风险，必须强调“正在起草中的、法规毕竟尚未颁布，仅仅是动向，因此最终颁布的法规可能与我们介绍的发展动向不完全一致”。
研究并了解经典案例。在并购、上市、重组等方面，如果有相近的案例，对客户的帮助是比较大的。但是，这些案例中的法律风险，我们还是需要提示客户的。如钢铁产业政策规定，外资在钢铁产业不能控股。客户问是否可以拥有同等股比或可否拥有实际控制权?因为曾有这样的案例。然而根据我们的了解，在该项目中外国投资者有强大的中资背景，因此要告诉客户这种案例不适用于一般的外资进入钢铁产业的情况。
独立分析判断，不受他人左右／影响。这里说的“他人”，主要是指客户。客户往往有做成项目的冲动。不管是新上任的业务主管，还是其他的高管，为了政绩等因素，可能会对律师以新的项目利诱或以解除委托威协。作为律师，在这些时候需要清醒地认识到，威胁利诱发生的时刻往往是比较有法律风险的时候。因此，律师一定要在合法的前提下帮助客户实现商业目的。有的时候，投行、会计师也会把难以决断的问题推给律师，这个时候律师一定要守住底线。
不提违法和没有法律根据的建议，法律依据不充分，没有规定或规定不明确的，明确揭示其法律风险。
（四）、其他一些细节提示
(1)认真记录问题和要求，不清楚的问题，要和相关人士进行求证；
(2)注意相关性，相关事实，触及相关法律问题，适用相关法律，得出相关结论，一定不要写不相关的东西；
(3)注意身份和角度，是客户的专业顾问，不是简单地说合法或非法，最好能提出合法的解决方案；
(4)用词专业、规范、文字表达简明、准确(加强英文方面的培训，多读好的备忘录)；
(5)谨慎、勤勉，从格式到内容都要令人满意，切忌错别字、啰唆，注意拼写检查；
(6)注意格式问题，标明标题、序号、页码、分清段落，保持页面整洁清爽；
(7)注意抄送者，名称、地址等信息一定要准确。
篇3：要约法律效力探析
(一) 要约法律效力的内涵
关于要约法律效力的内涵, 学界现存在不同的观点。有学者认为, 要约法律效力包括对要约人和受要约人的拘束力。 (1) 也有学者在此基础上发展出另一种观点, 认为除了对要约人、受要约人的拘束力之外, 还涉及到对第三人的效力。 (2) 虽然在现代民法上的效力在某些情况下可延伸至第三人, 但在此问题上应将要约与合同区分开来。要约关系应只存在于要约人与受要约人之间。目前学界通说认为, 要约的法律效力主要涉及要约生效后发生的两种拘束力, 一是对要约人的拘束力, 其被称为要约的形式拘束力, 即指要约一经生效, 要约人即受到要约的拘束, 不得撤回、撤销或对要约加以限制、变更和扩张;二是对受要约人的拘束力也即实质拘束力, 指受要约人在要约生效时所取得的承诺的权利, 学说上亦称为承诺适格。 (3)
(二) 要约法律效力的来源
英美法上的合同法, 是建立在允诺说的基础之上的。他们认为合同与允诺是等同的, 合同是具有对价关系的允诺, 为合同成立而进行的要约当然是要约人对合同一旦成立后自己所要为的行为而做出的允诺, 这个允诺的实现, 需要有对方当事人的某种行为或许诺作为它的报答。 (4) 相比之下, 大陆法系的合同法是以传统契约论为核心, 在合同订立过程中的要约和承诺是双方当事人意思表示的体现。如台湾学者王泽鉴先生认为, “要约系以订立契约为目的之须受领的意思表示”。 (5)
二、要约法律效力的内容
(一) 要约人的义务———要约的形式拘束力
1. 要约形式拘束力的概念
单独的要约本身并不具有使相对人受拘束的效力, 但是, 接到要约的相对人为了决定是否承诺, 通常会作一些准备, 如果承认要约人可以随意撤销要约, 则不免会对相对人造成不当损害。因而, 对要约的撤销有必要作一些限制。所谓要约的形式拘束力, 指要约一经生效, 要约人即受到要约的拘束, 不得撤回、撤销或对要约加以限制、变更和扩张, 学说上亦称为要约的不可撤销性。 (6)
承诺生效时合同成立———此乃合同成立的一般规则。采用口头形式订立合同时, 受要约人即时承诺, 合同当即成立, 若受要约人当即表示不接受, 要约失效。而在采用书面形式订立合同时, 由于距离遥远、形式复杂, 通常需要经过反复的磋商。单独的要约本身并不具有使相对人受拘束的效力, 但接到要约的相对人为了决定是否承诺, 通常会做一些准备, 如果承认要约人可随意撤销要约, 则不免会对相对人造成不当损害。 (7) 因而, 在法律上有必要对要约的撤销作出一定程度上的限制。
2. 要约形式拘束力的比较法
要约的形式拘束力, 并非是要约本身固有的属性, 而是各国在学说、法典或判例上予以的规定, 因此各有不同。在英美法系国家, 要约从要约到达受要约人之日起, 到被受要约人接受之前, 都一直处于可以被承诺的状态。但同时, 即使在要约人已对外公布其准备受要约拘束并接受承诺的情况下, 要约人仍旧可以在承诺前的任何时候撤销该要约。这是因为英美契约法极为注重双方间之权利义务平等关系, 契约之有效成立, 必须具有约因关系, 无约因之契约, 契约即不生效力。 (8) 要约原则上不具有拘束力, 要约人在相对人承诺前视为无约因。另外很重要的一点是, 英美合同法是建立在允诺的基础之上, 允诺区别于意思表示, 没有法律上的意义与效力, 只在受要约人作出承诺后才产生拘束力。所以, 英美法上要约的拘束力最弱。在法国, 要约人未表示受要约拘束且受要约人作出承诺之前的这段期间内, 要约是否能够被撤回、撤销或变更, 在民法典上并没有明确规定。法国合同法的传统理论不承认要约当然地具有法律约束力, 认为债务须由双方意思表示一致而产生, 单方面的意思表示对当事人不发生约束力。法国现代合同法学者则认为, 要约对于要约人不具有约束力是极为不公正的。法国司法实践原则上确认要约人在一定期间要受要约的约束, 尤其是当要约确定期限时, 法庭总是通过案例明确地或暗示性地采用该处理原则。 (9) 罗马法中认为要约并没有拘束力, 在德国的普通法上也持相同的观点。德国民法在制定时, 国内学界就该问题争论甚烈, 最后认为要保护相对人的信赖及促进交易的便捷, 要约宜具有约束力。德国民法典第145条规定:“对他人为缔结契约的要约者, 因其要约而受拘束;但预先排除其拘束力者, 不在此限。”瑞士法上也采用此原则。 (10) 综合上述分析可知, 比较法上各国对于要约拘束力的规定各有不同, 英美法在判例上予以否定, 德国及瑞士采肯定说, 而法国则介于否定和肯定之间。
3. 我国关于要约形式拘束力的规定
我国原来的民法理论是承认要约的形式拘束力的, 11目的在于保护受要约人的利益、维护交易安全。然而, 《合同法》并没有采用德国民法典明确规定要约效力的方式而是参考了《联合国国际货物销售合同公约》 (CISG) 和《国际商事合同通则》 (PICC) , 以要约可以撤销为原则, 例外地对撤销作一些限制。
我国学者对于《合同法》的相关规定有着各自的解读。有学者认为, 我国在这一问题上采取的是大陆法系关于要约有拘束力的传统原则。12也有学者认为, 从《合同法》第16条要约生效的规定来看, 可以推知是承认要约对要约人有拘束力的。13笔者认为, 虽然《合同法》并没有明文规定要约的形式拘束力, 但要约不可撤销的例外规定已经使要约在很大程度上实质具备了形式拘束力。另外, 在这里需要注意的一点是, 合同的拘束力与要约的拘束力是不同的。合同的拘束力意味着合同规则对于缔结合同的人的拘束力, 包括了合同的不可撤回性以及不允许单方面解除合同。但如果对要约撤回的声明在要约到达受要约人之前或者同时到达受要约人, 那么要约人不受该要约的拘束, 因为该要约根本不产生效力。14
(二) 受要约人的权利———要约的实质拘束力
1. 要约实质拘束力的概念
要约对受要约人的拘束力即要约的实质拘束力, 是指受要约人在要约发生效力时, 取得其承诺而成立合同的法律地位, 受要约人有权在要约有效期间内作出是否承诺的决定。15要约一经受要约人承诺, 合同即为成立, 这是要约的本体的效力, 学说上亦称为要约的实质的效力或者承诺适格。16
2. 要约实质拘束力的性质
对于受要约人的这种承诺资格的性质, 学界中存在不同的认识。有学者认为, 受要约人有为承诺以订立合同的权利, 只需受要约人单方的意思表示即可生效, 故此项权利为形成权。17但学界对此种观点存在不小的争议, 如德国学者拉伦茨在《德国民法通论》中的阐述:“……这种情况被不少人认为是一种形成权, 受要约人可以单独通过行使这种权利而使合同的法律关系成立;然而, 这确实值得考虑的, 因为合同绝不可能只以承诺的意思表示为基础, 而是始终基于双方当事人的意思表示, 而他们每方都只是这种共同行为的一个因素而已。”18笔者认为, 在一定程度上, 受要约人所享有的承诺权利符合形成权的基本特征, 即相对人无义务之存在, 一经承诺即可发生法律上的效力, 也即合同成立。但形成权的相对人“须容忍实施形成权后的法律后果”, 19也即形成权的相对人需无条件地承受形成权人对法律关系进行改变的法律后果。因而, 若如此定性, 就有承诺权与要约人撤销权存在冲突之嫌。事实上受要约人所具有的承诺权更多地可被认为是一种资格。受要约人接到要约便被赋予作出承诺的资格, 且该种资格不能随意的转让或继承。这样认知可以更为巧妙地避开学理上的冲突与矛盾, 对受要约人所取得的承诺地位有一个更为合理的定性。
三、几种特殊合同中的要约法律效力分析
(一) 强制缔约
笔者认为, 强制缔约并非意味着合同成立不经过要约与承诺两个阶段, 事实上, 在强制缔约关系中, 订立合同的模式与程序与一般的要约承诺模式并无本质上的差异, 要约人仍需要通过发出要约来启动合同订立程序, 受要约人也仍需要通过作出承诺完成缔约。因此, 要约效力的理论仍适用于强制缔约。但与一般的缔约模式不同的是, 强制要约和强制承诺分别更加对要约人和受要约人的义务加以强调, 成为要约效力的内容中最值得关注的部分———这也是出于保障公共利益、维护公共秩序、保障弱者权益等目的的考量。强制缔约的根本在于, 根据民法、合同法的原则来平衡双方的权利义务, 以更好地维护公序良俗。需注意的是, 无条件的义务也将打破这种平衡, 无法达到维系稳定的目的。如果不论要约人提出何种缔约要求, 都要求受要约人承担承诺的义务, 则必将会对受要约人的合法权利造成一定程度的侵害。因此我们需要对此进行一定程度上的限制, 以保证权利不被滥用、义务得以履行, 负担缔约义务的一方仅对另一方的合理的缔约请求履行义务。笔者认为, 在“合理”的判断标准上, 应主要从以下两个角度进行考量。第一, 要约人的缔约请求不仅需遵守法律法规的相关规定, 还应符合社会伦理道德、不违反公序良俗。第二, 受要约人的服务范围、服务能力等决定了其是否有能力且是否有必要对要约人的要约予以承诺。对超出上述限制的缔约请求, 义务人有权予以拒绝。
(二) 交叉要约
各国在交叉要约能否成立合同这一问题上有着各不相同的规定。英美普通法传统上也不承认交叉要约可以成立合同, 这很大程度上与其约因制度有关系。因为传统英美合同法理论认为合同是一个允诺, 只有存在约因才能使合同成立。我国对交叉要约的效力也并未作明确规定, 学界中也存在着不同的观点。
从要约的法律效力的层面进行分析, 交叉要约中的要约在本质上并未改变, 在形式拘束力方面与一般意义上的要约不应有根本上的差别。但值得讨论的一点是, 若认为交叉要约能够成立合同, 那么在要约人的撤销权上是否存在冲突与矛盾。尽管在大陆法系和英美法系之间, 对于生效要约能否撤销的问题存在不尽相同的规定, 但目前在世界各国的立法中已经呈现出承认要约人在一定程度上的撤销权的趋势。而在交叉要约中, 要约人的撤销权却极大地受限甚至无法行使。下面将分三种情形分述之:20
1. 交叉要约最为典型的一种形态为:甲乙双方别向对方发出内容一致的要约且要约均同时到达对方。若认为此时即便没有承诺, 合同已成立, 则甲乙双方均不享有要约撤销权。此种合同成立方式与一般要约承诺程式相比, 合同成立的时间大幅提前, 甚至可以说是在当事人意料之外。从当事人收到对方发来之要约的时刻起, 双方不仅丧失了撤销要约的权利, 同时也不能对要约予以拒绝。由此可知, 在该种情形下, 要约生效将直接导致合同成立, 当事人全无更改的余地。
2. 甲以电子邮件的方式向乙发出要约的同时, 乙以快递方式向甲发出内容相同的要约。当甲发出的要约已送达乙时, 乙发出的要约仍在途中。此时仍不可以推定双方互相作出承诺, 则甲仍可以基于某种原因或考虑在乙方要约到达之前撤销甲自身所发要约。而对于乙来说, 在甲不撤销要约的情况下, 乙所发要约一旦到达甲方则标志合同成立, 在整个过程中乙丧失了原本应该享有的要约撤销权。权利义务在甲乙双方失衡。
3. 在例 (2) 中, 设若甲果然发函撤销己方要约, 而在该函送达乙的同时, 乙之要约亦到达甲, 此时究竟是承认甲之撤销函有效, 还是认定合同已成立?若不加区分地认定合同成立, 于甲而言未免太过有失公允;若概然认定此属交叉要约成立合同, 则显然违悖甲的意思, 况且甲之要约撤销权的行使难谓不当, 如此对甲未免达于苛刻。
从以上分析可以得出, 若在以上三种情况下认定交叉要约可以成立合同, 则必然会对当事人双方的要约撤销权的行使造成一定的限制———这与传统的要约在要约的形式拘束力上有很大的区别。
且无论是否认为交叉要约可以成立合同, 共识的一点是在交叉要约中存在两个要约人而没有受要约人, 双方均无法从交叉要约中取得承诺的资格和地位, 因此可以说其在要约的实质拘束力上存在缺失。
四、结语
要约是启动缔约程序的不可或缺的环节, 没有要约也就无法成立合同。传统的学界通说认为, 要约的法律效力也即要约的拘束力包括两方面———要约的形式拘束力以及要约的实质拘束力。但该传统的观点有忽视要约人权利及受要约人义务之嫌。由此, 本文将要约的法律效力的内容加以细分, 并对受要约人的义务进行了较为详细的阐述。在要约的形式拘束力上, 本文通过对两大法系的探讨分析了不同国家对于要约法律效力的不同规定并总结了我国的模式。在要约的实质拘束力上, 本文选取该问题中的一个重点即受要约人承诺资格的法律性质进行了分析。而后, 本文又将要约法律效力这一抽象概念置于实践中的三种特殊合同中进行分析, 以期增加学术研究的实益———这也是本文中的一个创新之处。从选题到撰写论文的过程中, 笔者翻阅、下载了很多文献, 但笔者的学识见识仍是有限, 本文如有不当, 敬请方家指正。
摘要：谈到合同效力时, 一般将合同的成立作为节点进行讨论和研究, 也即合同成立之后才产生的法律效力问题。对于缔约过程之中、合同成立之前的行为, 常常为人所忽视。而要约作为合同订立程序中的启动事项, 其重大意义不容小觑。要约的法律效力如何, 对于合同的效力也具有着关键性的影响。学界对于要约法律效力相关内容的争论一直未有间断。本文将从要约法律效力的基本概要出发, 释明其内涵梳理其来源, 对要约法律效力的内容提出新的观点, 并结合实践对常见的几种特殊合同中的要约法律效力进行剖析, 以期为要约制度的研究提供新的参考。
篇4：电子档案的法律效力
人类已经进入了信息化时代，信息时代的一个重要特征就是信息电子化。电子档案是信息技术的重要产物。电子档案给人们的生活带来了很大的便利，在很大程度上冲击了纸质档案。但电子档案还不能取代纸质档案，电子档案具有一定的危机和隐患，比如它的法律效力等。电子档案的法律效力成为档案工作者研究的一个重要课题。
电子档案的特征
电子档案具有法律效力，可以为法律事实提供证据。电子档案具有一些基本特征，这是它成为法律证据的基础。电子档案的基本特征有以下几点。一是具有相关性。以往记录人类社会活动的形式主要是口语和文字，电子档案是一种新的记录形式。同时社会的各项工作可以通过电子档案形式直接记载下来，这样社会活动就与电子档案建立的联系，它们息息相关。二是具有合法性。电子档案作为法律证据具有合法性。我国相关法律对证据形式提出了明确的规定，规定了七种形式，其中试听资料是其中重要的一种形式，电子档案可以归为这一类。三是具有客观真实性。档案资料要想成为法律证据，具有法律效力，客观真实性必不可少的条件。资料内容要与发生的客观事实保持一致。档案是对客观事实的真实反映，是对客观事实的真实记载。电子档案具有客观真实性。
提高电子档案的法律效力
提高档案部门依法履职的能力。档案部门要依法行政，用实际行动维护电子档案的法律效力。档案部门一方面按照国家的统一要求，不断优化档案行政执法事项，一些行政审批事项改为告知承诺。对行政规范性文件进行系统清理，并将清理结果向社会公布。另一方面，加大了档案行政执法检查的力度，对检查中暴露出来的有法不依、执法不严问题予以通报，增强档案法治的严肃性，有力促进了档案工作法制化、规范化发展。另外，积极适应市民档案意识和法制意识都很强的现实，妥善处理好相关工作。应对法律诉讼，不回避问题，认真准备，依法应诉，进一步提高了依法行政的意识、能力与水平。各级党委和政府要为本级档案行政管理部门依法履行档案行政执法职能提供条件，提高其执法监督指导能力。坚持统一领导、分级管理原则。县级以上各级档案行政管理部门既监督指导本行政区域内党的机关的档案工作，又监督指导本行政区域内政府机关和其他单位的档案工作。支持档案行政管理部门依法管理本行政区域内机关、单位的档案事务，严肃查处各类档案违法案件。
加强档案法律法规体系建设
拓宽档案立法的渠道。目前我国的档案法律法规体系还不健全，在依法治国的过程中利用电子档案还面临着一些困难。提高电子档案的法律效力，更好的为依法治国服务，就需要建立和健全我国的档案法律法规体系。建立档案法律体系有一个宗旨，规范社会各机构对各种档案的保管、整理和维护，以此来服务国家和人民。档案立法工作应该从源头抓起，立法工作应该面向社会征集意见，发挥集体的智慧，拓展立法的来源渠道和起草渠道。在征集意见的过程中，要坚持突出重点和统筹兼顾的原则，保持档案立法工作的过程合理和方向正确。制定出符合我国国情的档案法，为电子档案的使用找到法律依据，促进我国档案事业的发展。
扩大档案立法的公众参与度
在建设法律体系的过程中，立法不能脱离人民群众，需要不断扩大立法的公众参与度。立法是为依法治国服务，是为广大人民群众服务的。档案立法工作要坚持以人为本的理念，发扬可持续发展的精神，提高公众的参与度。建立各种制度和模式广泛征求人民群众的意见，提高他们的参与度。重要的是不能把制度当成一纸空文，而是要把这些制度真真切切的落实到位，尤其是立法听证、征求意见等制度。因为立法全过程有人民群众的参与，所以这样的法律更能顺应民心，更能体现民意，使立法的质量大大提高了。
提高档案服务能力，服务法治中国
电子档案提高了档案管理的水平，提高电子档案的法律效力，能够更好的为依法治国服务。档案部门要围绕依法治国的中心展开工作，提高档案服务能力。档案部门一定要更好地发挥以档资政、以档惠民的重要功能，在服务全面深化改革上有新突破，在服务全面推进依法治国上有新提高，在服务全面从严治党上有新成效。具有可以从以下几方面提高档案服务能力。
创新服务形式。各级党委和政府要把提供档案信息服务作为公共服务的一部分，统筹安排档案服务、政府公开信息服务和其他公共服务。各级国家档案馆要严格按照档案法积极开展档案鉴定工作并开放应开放的档案，依法做好档案查阅服务，改进查阅方式。拓展服务渠道，主动开发档案资源，积极提供档案信息服务，全方位为社会提供档案信息服务。
促进资源共享。各级党委和政府要以实现档案信息资源社会共享为目标，统筹协调，充分利用已有的信息传输网络和平台，积极推进城乡档案信息资源共享，支持档案馆把可公开的各类档案、信息上传网络，开展远程利用。国家档案行政管理部门要搭建全国开放档案平台，并与政府公开信息系统对接，实现资源共享，使档案公共服务惠及广大人民群众。
加强档案法律法规的宣传贯彻。我国的《档案法》提出了明确的要求，要加强档案法律法规的宣传工作。在人民群众中大力宣传法律法规知识，让他们树立档案法律意识，这是依法治国的重要要求。各级档案部门应该广泛收集了有关档案工作的法律、法规、条例等，同时我们已处在一个信息化的时代，海量的信息充斥着人们的生活和工作。人们总是有选择性的收集、获取、传播信息。在这样的时代背景下，要加强档案法律法规的宣传，需要借助各种媒体的力量，利用多种媒体进行宣传，宣传范围大大扩大，宣传效果明显提高。通过大力宣传，提高公民的档案法律意识，在社会上形成一个良好的舆论环境，有利于档案事业的健康持续发展。
（作者单位：永州职业技术学院）
篇5：法律法规调解协议具有法律效力
专家认为，最高法院的这个解释，使调解纳入了合同法规，按照合同法规，那法院从这个上去审判就更有法律依据;对人民调解委员会来讲，也是有一个法律上的支持。
据了解，以往由于调解协议没有法律约束力，当事人可以随意反悔。使我国所特有的人民调解制度面临越来越大的压力，在80年代每发生17起民事调解只有1起诉讼到法庭，而现在1.7起民事调解就有1起告到法庭，
过去双方达成调解协议后，如一方当事人反悔，按照民事法的规定，可以向人民法院起诉，在这个过程中，调解协议变成了可有可无的东西。那么今后，调解协议一旦达成，如果反悔不履行，你也可以向法院起诉，调解协议这时就变成一个证据，法院受理后就要审查你这个协议是不是有效或者无效，有效的就驳回你的诉讼请求，继续要求你履行。
最高人民法院同时强调，一方当事人向法院提出申请，要求法院执行这个协议，必须经过公证，在经过公证程序公证后，这个协议就具有了强制执行的效力。经过公证的调解协议向人民法院申请执行，人民法院才受理。
篇6：房屋转让-法律效力
为解决本单位职工的住房问题，许多单位包括事业单位和学校与“城中村”改造企业或房地产开发企业签订《商品房团购协议》，约定本单位的职工购买房地产公司开发的某小区享有优惠，一般与市场价相对较低，但交房时间一般比较长，交通不是很方便，购房者一般有房屋数套，不愿购买，只想把名额或购房的指标转让给其他人以获取利益。转让方与受让方签订《转让协议》，约定转让费的数额、《商品房购销合同》的签订的配合义务、违约责任等内容。但由于房价不断的上涨，最常见的问题是，转让的房屋交房时比购买时已经价格上涨很多，转让费明显过低，转让者欲毁约，不继续履行与受让者签订的《转让协议》，对此，怎样保护受让方的合法权益呢？双方所签订的《转让协议》是否受法律保护？
根据我国《房地产管理法》第三十七条的规定：“下列房地产，不得转让：
（六）未依法登记领取权属证书的；”我国《合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”一般认为，转让方将在建的房屋转让给受让方，因该房屋没有依法登记领取权属证书，从而违反了法律的强制性规定，《转让协议》无效，根据我国《合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”如果转让方与受让方所签订《转让协议》被法院或仲裁机构确定为无效，那么受让方因该《转让协议》所取得的财产就应该予以返还。但笔者认为，转让方与受让方所签订的《转让协议》合法有效，应受到法律的保护，理由如下：
首先，根据我国民法关于物的所有权的基本原则，不动产的所有权是指对其占有、收益、使用和处分的权利，该权利的行使，必需要该客观物体存在，且能够行使法律规定的权利，但转让方与受让方签订《转让协议》时，房屋尚未建成，建立在该物权客体上的不动产所有权也不可能实现，因此转让方和受让方所签订《转让协议》中，应该是购买权的转让，而非房屋的转让。
其次，关于《转让协议》的效力问题。在我国现行的法律和行政法规中，并没有禁止房屋购买权转让的强制性（禁止性）规定，故转让方将购买权转让给受让方的行为，没有违反法律和行政法规的强制性规定，应得到法律的合法保护。
最后，转让方擅自违约，明显是由于利益的驱使，是一种恶意违约行为，且与签订《转让协议》时的真实意思不相一致，同样也违反了我国民法体系中诚实信用的原则。
篇7：行政决定法律效力
先定力
先定力是指行政决定一经行政主体作出、成立，不论是否合法，即具有暂时被推定为合法、有效的法律效力。先定力是一种经推定或假定的法律效力。先定力是公定力、确定力、拘束力和执行力的基础。正因为行政决定先定力的存在，在制度上才需要按法定程序由法定机关来推翻和解除公定力、确定力、拘束力和执行力。
公定力
公定力是指行政决定具有得到所有机关、组织或个人尊重的一种法律效力。这也就是说，公定力是一种对世的法律效力。它并不是对行政主体和行政相对人双方而言的一种法律效力，而是对行政主体以外的任何机关、组织和个人而言的。公定力表现为一种尊重义务。它要求一切机关、组织或个人对行政主体所作的行政决定表示尊重，不能任意予以否定。是否所有的行政决定都具有公定力，在理论上存在着争议。公定力不仅是行政决定的一个基本原理，而且具有重要的实际意义，支持着有关意思表示规则、行政救济规则和民事纠纷的处理规则及行政决定的其他效力规则。
确定力
确定力是指已生效行政决定对行政主体和行政相对人所具有的不受任意改变的法律效力。这里的改变，既包括撤销、重作也包括变更。它既包括对事实认定和法律适用的改变，也包括对权利义务的改变，但一般不包括对告知的改变和对行政决定的解释。
1.形式确定力。即不可争力，是行政决定对相对人的一种法律效力，指除无效行政决定外，在复议或诉讼期限届满后相对人不能再要求改变行政决定。
2.实质确定力。实质确定力即“一事不再理”，是指行政主体不得任意改变自己所作的行政决定，否则应承担相应的法律责任。这是因为，行政决定是行政主体向行政相对人所作的设定、变更或消灭权利义务的一种承诺。行政主体有义务信守和兑现自己的承诺，否则就损害了行政相对人对这种承诺的信任。具体说来，对合法的行政决定，原则上不得改变。如果没有实定法的`依据就予以改变，属于违法。
拘束力
拘束力是指已生效行政决定所具有的约束和限制行政主体和行政相对人行为的法律效力。拘束力是对行政主体和行政相对人双方而言的，对他人不具有拘束力。拘束力是一种约束力、限制力，即要求遵守的法律效力。发生拘束力的是行政决定所设定的权利义务。这种权利义务本身又是作其他行为的一种规则，必须得到遵守。拘束力所直接指向的是行为，是对有关行为的一种强制规范。拘束力与确定力是不同的。确定力所保护的是行政决定本身不受任意改变，拘束力所要求的是行为人的行为应当与行政决定相一致。在法律后果上，相对人违反形式确定力的申请或起诉将不被受理，相对人违反拘束力的行为将受行政处罚。因此，拘束力有独立存在的必要。
执行力
执行力是指已生效的行政决定要求行政主体和行政相对人对其内容予以实现的法律效力。它与其他法律效力一样，是一种潜在于行政决定内部的一种法律效力，而不是根据这种执行力而采取的、表现于行政决定外部的执行行为或强制措施。
执行力是对行政主体和行政相对人双方主体的一种法律效力。双方主体对行政决定所设定的内容都具有实现的权利义务。当该行为为行政相对人设定义务时，行政主体具有要求行政相对人履行义务的权利，行政相对人负有履行义务的义务。当该行为为行政相对人设定权利即为行政主体设定义务时，行政相对人具有要求行政主体履行义务的权利，行政主体负有履行义务的义务。
篇8：电子签名法律效力问题研究
1. 电子签名的概述
随着网络的普及促使电子商务的繁荣, 商务交易活动中最重要的是对于当事人身份的认定, 在传统环境中主要以手写签名或者印章来表明身份, 存在于纸张等有形载体之上。随着互联网的普及, 电子商务是基于虚拟平台上, 是处于无纸化的环境中, 交易双方同样也需要通过某种手段来证明自己的身份, 这种手段这就是电子签名。电子签名和传统签名相比, 并不需要当事人通过手写或者盖章, 电子签名虽然含有签名两字, 其实本身是一种数字技术, 是利用电子计算机和加密技术对当事人的身份进行证明, 并不是对亲笔签名进行扫描, 然后经过复制、粘贴在电子合同中。在传统环境中, 签名或者盖章必须依赖于有形载体的表面, 两者不可分离。而在网络环境中, 因为电子签名和电子文件都是以电脑信息的方式传送, 其具有各自的独立性, 因此两者可以分开传送, 即电子签名可以脱离其要证明的文件载体而存在。目前电子签名的种类可以分为电子化签名、生理特征签名和数字签名三大类。
2. 电子签名的缺憾
从民商法的角度来看, 在传统环境下的手写签名或盖章, 虽然不是法律行为的必要条件, 但它是构成要式法律行为的重要因素, 许多国家甚至规定签名是合同形式的要求之一。可见, 签名具有特殊的法律意义, 签名的实质在于认证该项文件。传统环境中的签名具有以下几个方面的功能:一是确认相对人, 因为每一人的签名都具有其独特的个性, 虽然可能被第三人所伪造, 但是通过现代科技之鉴定技术仍然可以加以鉴别。二是防止当事人否认, 因为签名、盖章系由当事人所成, 一般情况下并无篡改书面之可能性。而一旦有争议, 提起仲裁或者诉讼时, 通过鉴定签名、盖章之真伪, 一方当事人此种事后“否认”之主张, 将无法获得仲裁庭或法院的支持。三是确认当事人的意思表示的内容是否真实以保证文件的完整性。
现有电子签名 (以数字签名为例) , 通过密钥对和认证系统的建立, 可以达到传统签名所具有的上述功能, 甚至在安全性方面上更优于传统签名。但毕竟电子签名是基于网络平台, 从而由于网络自身的特点使其存在几点缺憾:一是缺乏慎重、警告之功能。比如在传统环境下, 企业间如果订立重要的合同, 需要双方法定代表人或者授权代表在合同书上签名或盖章, 通过这样一个签约仪式起到让当事人慎重考虑、警告的功能, 但是电子签名并不具有这样的功能。二是, 缺乏充当证据性的功能。由于电子签名本身是一种电磁记录, 存在计算机等设备的内部, 其无法像传统签章的那样可以向法院提供原件, 因此对其证明力必将受到严重的削减, 这对法院以及法官无疑是一项前所未有的挑战。三是, 电子签名的效力不易认定。传统手写可以从有形的笔迹来判断其真伪从而确定其效力, 但是电子签名由于其自身是一种无形的数字信息, 从而无法经由传统的方式来认定其效力。
3. 电子签名法律效力的认定困境
在开放的网络交易条件下, 再可靠的电子签名也存在着许多不确定的风险因素。这些风险可能来自传输的过程中有可能会出现错误、签署人持有的私钥被泄露、被盗或者电子签名所有者的直接否认, 都会产生对电子签名效力的认定问题。在传统以依赖纸面等有形载体的文件中, 如果涉嫌签名的伪造、变造或者签署者否认自己签名的, 可以聘请专家进行笔迹鉴定, 其需要认定的对象非常明确。由于电子签名是一种无形的数字记录, 给司法人员在认定电子签名的真实性方面形成了很大的挑战。
在司法实践中, 对电子签名的认定主要有以下几个方面的挑战:一是, 对于直接认定存在困难性。对于电子签名要审查其效力的真实性, 就要从其生成、存储、传递、收集等各个过程进行证明, 以确定其效力性。而要审查数字信息是如何生成、存储、传送、收集来确定电子签名效力的真实性, 这样的想法看似严谨、简单, 但在实际操作上是难以实现的。如数字签名的信息内容存在于数据电文本身或由光电建构的虚拟的电子信息空间之中, 人们无法直观的通过感觉来把握电子签名的物质属性。可以说在传递的过程中任何地方、任何细小的数据变动都会导致电子签名的失效或者被伪造, 但是这样的数据变动微小而迅速, 是很难在日后予以准确确定的。二是, 缺乏认证法律制度规则的支持。随着网络的普及和全球经济化的深入, 电子商务纠纷案件已普遍成为地方法院审判中急需解决的棘手问题。一方面是案件的大幅增加, 另一方面是不少地方法院却拒绝受理此类案件, 究其原因除了涉及问题的专业性以外, 更重要的是法院在审理此类案件中, 在认定电子签名效力上缺乏相应法律制度的支持, 从而使认定问题显得非常棘手。比如在认定的主体上, 对于传统签名认定, 可以由当事人自行委托申请或者由法院指定专门的笔记鉴定机构对其进行认定。而对于电子签名的认定主体来说, 是由国家授权的职能部门, 如公安部、工信部等来认证, 还是可以委托其他电子认证组织机构来认证, 在现有法律中并没有予以规定。同时, 即使在认证主体上得到了确定, 但是接下来的问题是按照什么的程序进行认定, 这在立法上同样也是一个空缺。
二、电子签名法律效力的认定主体
在传统的纸面环境中, 当事人的签名具有一定的独特性, 签名、盖章一般情况下不可否认, 如果出现签名被伪造或者否认的情况下, 对于其签名效力的认定, 可以由当事人向有资质的司法鉴定机构申请或者通过法院委托进行鉴定。至于鉴定机构只要是经过省司法厅核准登记的就可以从事鉴定工作, 主体可以是民间组织或者个人, 司法系统内部设立的鉴定机构也可以从事鉴定工作, 总之对于鉴定主体存在多样性并且当事人可以进行选择。对于基于网络环境中的电子签名来说, 虽然其本质仅是一种电磁记录, 但法律赋予其具有与传统签名同样的法律效力, 那么同样其电子签名所有者同样会因各种理由而否认其效力, 那么对于存在争议的电子签名效力该由谁来认定, 我国法律并没有作出规定, 而这又是实务中急需解决的问题。目前来说其认定工作还是主要依赖于法院自身, 但是由于其认定的困难性, 有些法院甚至开始拒绝受理此类案件, 这对于我国电子商务的发展是极其不利的。
对于认定主体的选择上, 主要存在三种形式:第一, 是由政府或者政府授权机构来组建, 以政府信誉来保障其认定的效力;第二, 由其他电子认证机构来进行认定;第三, 是以政府或政府授权的认定机构为认定体系的核心, 同时允许其他机构申请成为认定机构的折衷型模式。对于以上三种主体的选择来说, 应该从认定机构的性质和功能上去分析, 要成为认定主体其应该具有以下几个特征:首先, 认定机构应该具有权威性。对于认定的结果会直接决定着当事人之间权利与义务的承担, 如果没有一定的权威性, 其所验证的电子签名效力毫无可信度而言, 那么对于认定机构来说也就失去了其存在的意义。其次, 认定机构应该具有中立性。认定机构在其认定的过程中必须独立于各方当事人的, 认定机构应该独立、客观、真实地进行认定, 为当事人提供高质量的服务, 不能倾向于任何一方当事人, 它承担的角色是各方当事人都认为它是最公证、最真实的可信赖者, 这样才能为当事人提供最真实的认定结果, 一旦对任何一方当事人有所偏袒, 那么对于其他当事人来说, 其利益性就难以收到保障。再次, 认定机构应该具有保密性。由于对电子签名的认定会涉及许多电子技术问题, 有些可能是属于核心技术, 因此认定机构必须予以保密。
个人认为就我国目前的情况来说, 应该以第一种形式来组建认定机构比较合理, 由政府的信誉来保证认定结果的权威性并且对于机构组建资金和人才供给方面会比较充裕和稳定, 同时就目前对于缺乏认定制度体系的状况来说, 还可以起到一个引导的作用。而对于其他电子认证机构来说, 由于目前我国电子商务整体上来说还刚处于起步阶段, 国内的认证机构鱼龙混杂, 其中很多没有资质条件, 从技术上来说并不是很成熟, 因此对于认定结果的真实性可能无法予以保证。但随着我国电子商务发展日渐成熟, 电子认证机构和相关法律体系的逐渐完善, 对于将来来讲采用第三种形式应该是符合发展趋势的。在这里有人认为, 民间的认证机构不应该成为电子签名的认定主体, 因为其自身的营利性, 在利益的驱动下会泄露当事人的秘密, 危害当事人的利益。对于这种观点, 个人举得不妥, 营利性与追求认定的真实性、权威性并没有冲突, 恰恰相反两者是相互促进的。因为如果一家认证机构为了追求利润, 而不负责任地进行电子签名认定, 从长远来说其必定会被同行所淘汰, 而只有那些努力追求鉴定结果客观、真实的认证机构, 才能在市场的竞争中得以生存, 才能吸引更多的客户群, 从而获得更多的利润。在这方面最好的例子就是瑞士银行, 因为其高度安全的资金保障性和对客户资料的绝对保密性, 为其赢得了全世界的富商客户。
三、电子签名法律效力的推定
为了克服直接认定的困难性, 而采用间接认定方式, 又称侧面认定方式, 具体是指将数据资料真实性的认定转移为对其他因素可靠性的认定来推定某一数据资料具有真实性的做法。从国内外实践来看, 通过间接方式识别数据资料真实性主要表现为自认、证人作证与推定等。凡是通过上述任何一种间接方式检验的, 则认为该数据资料经过了辩真, 应认定其为真实的。因此对于电子签名效力的认定, 可以采取推定的方式, 即只要信赖方能够证明法律所规定的内容, 则推定该电子签名为签名人所有。
由于数字签名采用了非对称密码系统, 在加密手段上必须预先产生一组相互对应的私钥 (private key) 和公钥 (public key) 。公钥向社会公开, 尽可能地让预之缔约的信赖方知道。但是, 对于公钥使用者来说, 其必须能确定其使用的公钥是正确的, 以及与之相对应的私钥确为对方所有, 这时就需要依靠认证机构颁发的电子证书来保证以上内容的真实性。
在电子证书上一般记载的信息, 根据我国《电子签名法》第21条包括如下的内容: (1) 电子认证服务提供者名称; (2) 证书持有人名称; (3) 证书序列号; (4) 证书有效期; (5) 证书持有人的电子签名验证数据; (6) 电子认证服务提供者的电子签名; (7) 国务院信息产业主管部门规定的其他内容。电子证书的作用就像居民身份证一样, 确定公钥相对应的私钥并与之使用者的身份捆绑起来, 从而防止私钥拥有者否认该电子签名为其所有。一般情况下, 在电子证书有效期间内及所规定的使用范围内, 如果证书没有被中止或被撤销或者证书所有者怠于行使上述通知, 那么证书所载之内容应该被推定为真实的, 证书上所记载的信息对于电子签名所有者而言具有法律效力, 其不能予以否认。
对于中止和撤销的事由, 在我国《电子签名法》中并没有予以规定, 参考国外的立法可以适用如下的规则:
第一, 对于中止事由, 除非认证机构与证书申请者之间有合同另外规定, 认证机构在依证书持有人或者合法授权代理者提出申请后, 应该必须尽快的中止证书, 其理由: (1) 怀疑或已知私人密钥泄露时 (2) 怀疑或已知密钥载体出现泄露时。
第二, 撤销事由: (1) 认证中的任何信息发生变化 (2) 持有人丢失了密钥 (3) 应用户的要求。
参考文献
[1]刘颖:《电子资金划拨法律问题研究》, 法律出版社2001年版, 第48页
[2]万以娴:《电子签字法律问题研究》, 人民法院出版社2001年版, 第28页
[3]胡冰:《电子签名证据问题法律研究》, 山东大学2006年硕士学位论文, 第10页
[4]刘品新:《论数据电文的辨真规则——我国<电子签名法> (草案) 一个条文的展开》, 《广西大学学报》2004年第5期, 第71页