裁量

裁量（共6篇）

篇1：裁量

建立行政处罚裁量基准制度，规范行政处罚自由裁量权，是党的十七大关于规范行政执法要求的重要内容，是全国市县政府依法行政工作会议明确的一项重要任务，是进一步深化行政执法责任制，依法界定行政执法职责，落实行政执法责任的必要环节。建立行政处罚裁量基准制度对提高行政行为的公平性、公正性和合理性，规范执法行为，提高执法质量，减少行政争议

具有重要意义。为了建立行政处罚裁量基准制度、规范行政处罚自由裁量权，按照年初工作安排，2008年8月至10月，我们先后赴贵州省、广西壮族自治区及我省延安市、榆林市、宝鸡市和省工商局、西安市城市管理综合执法局，通过召开座谈会和实地调查等方式进行调研，还通过电话等渠道，了解外省市对行政处罚裁量基准制度的构建设计及运行情况，为我省建立行政处罚裁量基准制度奠定了一定基础。

一、省内外实行行政处罚裁量基准制度的基本情况

（一）省外情况：贵州省目前正在探索建立规范行政处罚自由裁量权制度。2007年，就规范行政处罚自由裁量权做了一些理论准备，在去年国务院法制办召开的第六次地方推行行政执法责任制重点联系单位工作座谈会上，就其理论成果《规范行政处罚自由裁量权的理论设想》进行了交流。目前，贵州省已形成《贵州省人民政府办公厅关于规范行政处罚自由裁量权的意见》，待征求各方面意见后报省政府办公厅印发。广西目前还未开展规范行政处罚自由裁量权工作，也未建立行政处罚裁量基准制度。他们认为自由裁量权是法律、法规、规章赋予行政执法人员的职权，过细会束缚行政执法人员手脚，不利于行政执法人员执法。总的来看，自2007年全国市县政府依法行政工作会议后，北京、河南、河北、山东、四川、辽宁、广东等一些省市都建立了行政处罚裁量基准制度，其中，《北京市关于规范行政处罚自由裁量权的若干规定》、《四川省规范行政处罚自由裁量权的规定》、《郑州市人民政府办公厅关于建立罚款自由裁量阶次制度的意见》等制度规范，对我省建立行政处罚裁量基准制度、规范行政处罚自由裁量权具有借鉴意义。

（二）省内情况：宝鸡市于2008年4月在市级执法任务较重、实施行政处罚自由裁量权较大的城市管理综合执法局、农业局、环境保护局、国土资源局、质量技术监督局、劳动和社会保障局等6个市直部门开展行政处罚自由裁量权基准制度试点工作。各试点部门制定了实施方案，正在按照实施方案逐步推进。宝鸡市计划明年在试点工作取得实效基础上，在全市各级行政机关全面推进。省工商局选择西安市工商碑林分局开展工商行政执法中的自由裁量权课题研究。课题组围绕自由裁量权这一工商行政执法中的重点问题，积极开展社会调查，运用过程分析的方法，从纵向和横向双重角度对工商行政执法中自由裁量权的环节、范围、存在问题及其原因进行了全面深入的分析，对实践中如何正确运用自由裁量权提出了对策和建议。其它市县和执法部门尚未开展此项工作。总体看，我省建立行政处罚裁量基准制度、规范行政执法自由裁量权，只是进行了一些有益的探索和设计，无实质性进展。

二、目前行政处罚自由裁量权行使中存在问题及原因

行政处罚自由裁量权就像一把双刃剑，如果行使得当，则能实现个案正义；如被滥用，则极易侵犯相对人的合法权益。通过调研发现，行政执法机关及其执法人员行使行政处罚自由裁量权主要存在以下问题：

（一）处罚不公。由于行政处罚的具体作出者是执法人员，执法人员对法律理解的局限性及受不良外部因素的影响，在行使自由裁量权时，往往发生自由裁量超过一定的标准，或自由裁量超出一定的范围、种类，出现畸轻畸重、显失公平的现象，造成行政处罚自由裁量权的滥用。

（二）处罚创收。基层一些执法部门因经费不足等原因，存在给执法人员下达罚款指标、任务的现象，促使执法人员以罚代管、滥用处罚裁量权，严重损害群众利益，损坏政府形象。

（三）裁量权运用不当。在执法办案中，法律规定对同一类案件可以根据自由裁量权作出不同处理，执法人员往往考虑相对人的社会地位、政治背景、经济状况等因素，对类似的事实、情节、后果作出不一致的处罚，导致自由裁量权运用不当。

造成行政处罚处罚自由裁量权不当行使的主要原因：

（一）法律规定不一致。国家法（法律、行政法规、部门规章）和地方法（地方性法规、政府规章）都是行政执法的依据。国家通过制定法律、法规，确定了执法机关及其执法人员的职责，规定了对违法行为的处罚种类及幅度。地方法则是根据国家法的精神原则结合本地区的实际作出的具体规定。国家法与地方法在一些具体条文规定上难免会出现一些差异。因而，在实际执法工作中，面对“执法多据”现象，由执法人员自由选择适用的法律，可以导致同类违法行为适用不同法律处罚的处理结果。

（二）法律规定幅度过宽。不确定法律概念导致了过于宽泛的裁量权，一是许多法律规范对行政处罚权的授权仅规定了处罚的一般原则或权限，而对于具体如何处罚的问题缺乏解释或规定。二是行政法律规范，包括地方性法规、部门规章、政府规章，普遍存在较大处罚幅度的问题，给行政执法人员较大的行政处罚自由裁量权，造成实际执法中处罚的随意性。

（三）执法人员素质参差不齐。行政处罚自由裁量权运用得如何，和执法人员的素质有着直接的关系。在现有的行政执法人员中，相当一部分执法人员没有经过系统的法律专业知识和行政管理知识培训，理解法律条文比较肤浅，对案件性质和情节的认定，常因个人能力、水平的限制而出现偏差。

（四）价值取向和感情因素的影响。国家赋予行政机关的自由裁量权是由执法人员操作的，执法人员的权力观、地位观、利益观特别是价值判断标准如果受到地方利益、部门利益乃至个人利益的影响，再加上“人情关系”，自由裁量权就会发生偏差，甚至被当作寻租手段而出现执法腐败。

（五）监督不力。行政处罚自由裁量权涉及范围广，加之监督机制不健全，监督力量不足，很难对每种处罚行为都实施有限的监督。由于缺乏严密的监督，对自由裁量的各个环节得不到有效制约，为“权力寻租”留下空间，导致行政处罚合法不合理，合法不合情。

三、建立行政处罚裁量基准制度的建议

建立行政处罚裁量基准制度不是创设新的处罚标准，而是对处罚标准的阶梯化、细化，使行政处罚更具操作性，其积极意义：

一是建立和完善裁量基准，对授权过于宽泛的法律、法规、规章条文进行细化，以弥补法律不周延的固有缺陷，延伸法律的功能和作用，规范行政机关及其执法人员的执法行为。

二是压缩了自由裁量的空间，使模糊的规定明确化，将宽泛的幅度具体化，减少了自由裁量权被滥用的可能性。

三是裁量基准直观，容易操作，对行政执法人员形成约束，有效减少了权力寻租的机会，控制和减少了执法过程中的腐败现象。

《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》明确要求，要抓紧组织行政执法机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行。按照国务院要求，我们应当学习借鉴外省经验，结合我省实际，制定《**省行政处罚自由裁量适用规则》，明确由省级各部门结合本部门实际，对本部门、本系统组织实施的法律、法规、规章中的行政处罚自由裁量权，进行细化、量化。明确标准，报省政府审定后向社会公布实施。具体工作中应注意以下几个方面：

（一）依据过罚相当原则，科学设定裁量标准。

科学设定行政处罚自由裁量权的运行边界，要从实际出发，充分考虑经济社会发展水平、执法人员综合素质等相关因素，做到权力授予与权力的行使、权力的控制相适应，以实现自由裁量权的“授而不滥”和“控而不死”。

要结合本地区、本部门具体情况，制定客观公正的裁量标准。在法律的处罚行为、种类和幅度范围内，将违法行为再细分成几个阶次，每个阶次制定不同的量罚标准，防止轻错重罚，重错轻罚，同案不同罚。

（二）定期进行跟踪检查，不断完善裁量标准。

实行裁量基准制度，涉及上千部法律，数万种行政行为，细化、量化裁量标准一定要坚持合法、合理原则。法制机构应当建立动态检查和静态审核相结合的监督机制，加强对行政处罚自由裁量标准细化、量化工作的指导。对裁量标准有疑义的，法制机构应当尽快予以解释，对检查和审核中发现的裁量问题，法制机构应当定期进行梳理、及时修改，不断完善裁量标准。

（三）公开裁量标准，接受社会监督。

行政处罚自由裁量基准制度应向社会公开，让社会公众了解有关量罚标准。裁量基准作为明晰的准线，不仅使执法者心中有谱，当事人也可以对照自己的违法行为，得出行政机关将要给予他的量罚尺度，这样行政处罚的标准既得到社会的认可、得到当事人的认可，也有利于社会公众、新闻媒体对行政执法的监督，使行政执法在阳光下运作，保证法律面前人人平等，努力实现公平公正。

篇2：裁量

——《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》解读

违法建设行为是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。违法建设行为产生违法建筑，违章建筑在各个城市中或多或少均有存在，有些城市甚至大量存在，我国城市建设量中有十分之一以上的违章建筑。有人评价违章建筑是城市建设和发展中的顽疾，于是在处理上要么采取“狠狠打击”：要么唯恐留下信访遗留问题而“手下留情”。事实上，对违法建筑的处罚应当遵守《行政处罚法》第4条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”此乃“过罚相当”原则。《城乡规划法》第64条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”由于违法建设是一个广义的概念，所以规划执法部门在执行该条款行使自由裁量权时过于随意。为规范城乡规划行政处罚裁量权，维护城乡规划的严肃性和权威性，促进依法行政，住房和城乡建设部制订了《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》(以下简称《规划处罚指导意见》)。笔者对《规划处罚指导意见》的法理依据及适用中的几个问题进行分析阐述，以助规划执法人员、政府法制人员、法官在处理规划处罚案件时拓宽少许思路。

一、比例原则乃该指导意见的法理依据

2004年初步估计全国拥有66亿平方米“小产权房”(属于广义的违法建筑)，曾一度引起社会广泛关注，国务院责成国土资源部牵头14个部委研究拿出解决方案，现已提交国务院，至今没有结论。违法建筑包括存留违法建筑和在建违法建筑，违法建筑的处理应当区分是否符合城市规划、是否可以改正。笔者认为，《规划处罚指导意见》不仅为存留违法建筑即“小产权房”处理提供依据，而且为在建违法建筑的处罚提供精准的法律依据。该指导意见并非空穴来风，既具有《行政处罚法》第4条和《城乡规划法》第64条的法律依据，又具有宪法行政法比例原则的理论依据。在行政执法中，比例原则又称禁止过度原则，它是指行政主体实施行政行为时应兼顾执法目标的实现和相对人权益保护，如果执法目标的实现可能对相对人权益造成损害，则这种损害应被尽可能地限制在最小的范围和限度之内，二者有适当的平衡和比例。比例原则包含“三性”：1．适当性。即行政机关采取的措施及方法应有助于行政目的之实现，否则即违反适当性。如某地规划部门长期不予颁发建设用地许可证和建设工程规划许可证，许多单位和个人在没有取得规划许可证的情况下便进行施工建设，待建筑物建成之后，有关部门采取罚款了事。规划执法部门所采取的罚款处罚实际上已经沦为变相收费，无助于实现维护城乡规划秩序目的之实现。2．必要性(亦称最小损害性)。即在有多种同样可达成行政目标之方法可供选择时，行政机关应选择对相对人权益侵害最小的方式，不能超出必要的限度，否则即违反必要性。3．均衡性。行政机关采取的方法对相对人权益造成的侵害不得与欲实现之目的显失均衡，两者之间应保持相对均衡的关系，否则即违反均衡性要求。可见，比例原则是为了防止行政机关滥用权力，也是对行政机关审慎善意行使权力之要求，其为诚信原则之内容，应属当然。《规划处罚指导意见》第3条规定：“对违法建设行为实施行政处罚时，应当区分尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形和无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”显然，对违法建筑区分处理、行政处罚规范自由裁量权是该指导意见的精髓。城乡规划行政处罚

裁量权，是指城乡规划执法部门，依据《城乡规划法》第64条规定和《行政处罚法》第4条规定，对违法建设行为实施行政处罚时享有的自主决定权。

二、尚可采取改正的处理

《规划处罚指导意见》第4条规定了尚可改正的情形：1．取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求；2．未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的，属于尚可采取改正情形。

《规划处罚指导意见》第5条规定，对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，首先采取行政强制措施，以书面形式责令停止建设，不停止建设的，依法查封施工现场。在执法实践中，查封并不能震慑违法行为人甚至不能起到暂时性控制违法建设的作用，原因是缺乏查封后权力对接，有人责怪立法缺失。事实上，规划执法部门享有查处违法建筑的法定职责，可以实施扣押施工工具、查封施工现场、查封施工设备、发出停工通知书等行政强制措施，但是，由于违法行为人缺乏应有的法律意识，实施的强制措施很难达到遏制私搭滥建的理想效果，给城乡建设管理增加了难度。规划执法部门查封施工现场后，相对人撕毁封条继续施工，破坏了封条的权威性和严肃性，根据《治安管理处罚法》第50条规定，公安机关以妨碍执行公务为由，依法对其进行治安管理处罚，以警察权间接维护规划执法部门执法的权威性，实现治理违法建筑的目标。但是，公安部 2011年3月下发《2011年公安机关党风廉政建设和反腐败工作意见》，严禁公安民警参与征地拆迁等非警务活动。一些基层公安派出所认为，只要沾上“拆”字，似乎就是非警务活动，对待规划执法妨碍公务的行为唯恐躲之不及。笔者认为，公安机关的职责受人民警察法、治安管理处罚法、刑事诉讼法等法律的规范调整，不因为一个通知、一份文件就改变了公安机关的职权。因此，打击犯罪、预防犯罪、维护社会治安管理秩序是公安机关的法定职责。协助城乡规划执法，也是维护社会治安管理秩序内容之一，公安机关应当在职权范围内维护规划执法的权威性和严肃性。现实中，城乡规划执法部门实施强制措施后，行政相对人仍然继续施工的，规划执法部门不能直接拆除“违法建筑”，否则，就属于以违法制裁违法，这被指与依法行政要求相悖。《规划处罚指导意见》第5条规定，对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，以书面形式责令限期改正；对尚未取得建设工程规划许可证即开工建设的，同时责令其及时申请补办建设工程规划许可证。在许多地方，规划处罚权和规划许可权分离，由不同的部门行使，能否补办规划手续，规划局说了算，所以规划处罚部门在作出处罚决定之前，书面征求规划许可部门的意见，复函明确可以补办手续后，规划处罚部门再作出“责令补办手续”的处罚决定。对按期改正违法建设部分的，处建设工程造价5％的罚款；对逾期不改正的，依法采取强制拆除等措施，并处建设工程造价10％的罚款。违法行为轻微并及时自行纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

《规划处罚指导意见》第6条规定，处罚机关对违法行为人处以罚款，应当在违法建设行为改正后实施，不得仅处罚款而不监督改正。这样就把违法建筑整改与金钱罚的实施进行区分，目的是为了防止“以罚代拆”现象。一些地方的执法机关由于人员超编，存在自收自支现象，在执法中仅仅盯着罚款，不在监督改正方面狠下功夫，而以罚款了事，行政相对人交点罚款，便理直气壮了。这种执法间接纵容了违法建设，是一种渎职行为，情节严重的，由纪委监察、检察机关依法查处。

三、无法改正违法建设行为的处理

《规划处罚指导意见》第7条规定：“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”具体包括：1．没有取得建设工程规划许可证，或者取得建设工程规划许可证但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，无法采取局部拆除等整改措施能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求。2。没有取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件。《规划处罚指导意见》第8条规定，对无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，首先以书面形式责令停止建设；不停止建设的，依法查封施工现场，将强制停止违法建设施工行为。根据《行政处罚法》规定，对存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体，作出责令限期拆除决定书。单体建筑是相对于建筑群而说的，建筑群中每一个独立的、不可分割部分的建筑物均可称为单体建筑。行政处罚时，坚持最小损害原则，针对独立的、不可分割部分的建筑物单体进行行政处罚。对按期拆除的，不予罚款；对逾期不拆除的，依法强制拆除，并处建设工程造价10％的罚款；对拆除违法建设可能影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害的，不能拆除的，可以作出“没收违法建筑行政处罚决定”，该处罚决定指向新建、扩建、改建并存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体。新建、扩建、改建并存在违反城乡规划事实的违法建筑已经销售的，按照该单体出售所得价款计算违法收入，处罚没收该违法收入并处建设工程造价10％以下的罚款。出售所得价款明显低于同类房地产市场价格的，处罚机关应当委托有资质的房地产评估机构评估确定。

《规划处罚指导意见》第12条规定：“对违法建设行为处以罚款，应当以新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体造价作为罚款基数。已经完成竣工结算的违法建设，应当以竣工结算价作为罚款基数；尚未完成竣工结算的违法建设，可以根据工程已完工部分的施工合同价确定罚款基数；未依法签订施工合同或者当事人提供的施工合同价明显低于市场价格的，处罚机关应当委托有资质的造价咨询机构评估确定。”笔者认为，根据最高人民法院和国家工商局的有关规定，在界定“违法所得”时应当扣除建筑材料和人工费的成本。处罚机关做出“责令限期拆除并处罚款”的处罚决定，应当在依法拆除或者没收实物或者没收违法收入后实施，不得仅处罚款而不强制拆除或者没收。

《城乡规划法》虽然规定违法建筑的强制拆除，可以申请人民政府执行，也可以申请人民法院执行，但是，根据最高法院一贯的态度，双轨制强制执行的情况下，法院原则上不受理，不得已只能申请人民政府强制拆除，即违法建筑的强制拆除以申请政府执行为主，合法房屋征收的强制拆除应依法申请法院来实施，这样就有科学的分工，减少法院的压力。尽管如此，特殊情况下，法院强制执行比政府强制执行的效果好、风险小。例如，某违法建筑内居住有老人、残疾人，如果政府强制拆除存在较大风险，如果由法院执行，法院可以作出执行裁定，被执行人逾期不自行拆除的，法院可以根据《民事诉讼法》第102条规定，对被执行人实施司法拘留，通过司法拘留的威慑力，达到拆除违法建筑的目的，避免强制拆除时自焚事件的发生。没收违法所得的强制执行涉及金融强制权力，根据《行政强制法》规定，人民法院享有查询、冻结、划转银行存款的权力，而人民政府没有上述权力，故只能申请人民法院。

四、处罚时效

违法建设行为追求违法建筑结果，违法建筑结果依赖违法建设行为，违法建筑结果与违法建设行为密不可分，违法建设行为的“违法性”与违法建筑结果有因果关系，类似于刑法理论中的结果犯，实施违法建设行为一定产生违法建筑，如果行为人为了实施违法建设行为所作的准备，比如购买建筑材料、准备施工工具等，称之为“行为预备”，不宜按照《行政处罚法》和《城乡规划法》进行行政处罚；如果违法建设行为两年内未被执法机关发现，客观上形成的违法建筑已经超过两年，不能认为超过处罚时效。笔者认为，违法建设行为与违法建筑结果具有不可分割的关联性，违法建筑一旦形成且一直未补办审批许可手续，这种违法行为一直处于继续状态，继续到规划执法部门对这种建筑进行处罚并得到实际执行为止。只有当规划执法部门进行处罚后，这种继续状态的违法行为才得以结束。因此违法建筑与违法建设行为不可分割，不存在两年的处罚时效问题，该违法建筑即使已经存在十年，规划执法行政部门仍然能够对此行为进行处罚。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第11条规定，土地权利人以土地管理部门超过两年对非法占地行为进行处罚违法，向人民法院起诉的，人民法院应当按照行政处罚法第 29条第2款的规定处理。《行政处罚法》第29条规定：违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。对违法建设行为的纠正包括：补办审批许可手续和拆除；对违法建设行为的金钱罚包括：罚款和没收非法所得。据此，《规划处罚指导意见》第14条规定，对违法建设行为进行行政处罚，应当在违反城乡规划事实存续期间和违法行为得到纠正之日起两年内实施。具体就是在补办规划手续或者拆除违法建筑后，在两年之内罚款或者没收非法所得。

篇3：裁量

日前, 省档案局制定公布了《黑龙江省档案行政处罚自由裁量权执行标准》, 要求全省各级档案行政管理部门遵照执行, 具有地方立法权的市县档案行政管理部门可另行制定标准。这标志着我省档案行政处罚自由裁量权有了统一的指导标准, 档案丢失、涂改、伪造等十三种档案违法行为有了详细的处罚标准, 自由裁量权将不再“任性自由”, 进而将在一定程度上避免“同案不同罚”、“合法不合理”的现象出现。

档案行政处罚自由裁量权是指档案行政部门在法律法规规定的行政处罚权限范围内, 对档案违法行为是否给予行政处罚、给予何种行政处罚以及在何种幅度内给予行政处罚的自主决定权。《执行标准》对每种档案违法行为都按照违法情节和社会危害程度划分为4个等级, 并根据过罚相当、合理合法的原则, 对违法行为处罚的幅度进行细化量化, 约束行政处罚自由裁量的空间。

此外, 为保证行政处罚的顺利实施, 省档案局还制定了行政处罚公开制度、重大行政处罚集体讨论制度和行政处罚过错责任追究制度。

篇4：规范取舍 合理裁量

一、 “用教材教”中“用”之不当之处

1.惟考点论，教材裁量功利化、狭隘化

课程标准是教材编写、教学、评估和考试命题的依据，是国家管理和评价课程的基础。用教材教的依据就是课程标准，但在教学实践中由于教学时间的束缚，特别是应试教育的观念还根深蒂固，所以很多教师在“用教材教”时，就把课程标准功利化、狭隘化为中考考点，只要在中考考点中出现的都重点讲解，只要考点中没有的就少讲，甚至不讲。功利化、狭隘化的另一个突出问题表现在突出知识、能力目标，淡化甚至忽略情感、态度和价值观的目标：对于教材中与知识能力方面的内容重点讲解，而和情感、态度和价值观的目标相关的素材，由于要耗费大量的时间，且不能在应试中有直接的帮助往往被忽略和简化。

2.“用教材教”立足于“为教”而不是“为学”

“用教材教”从字面理解就是把教材理解为教的工具，为了教的方便而对教材进行增删、整合。 如何教的的方便，教的轻松就成为很多教师“用教材教”的立足点。教和学本是有机统一的整体，但如果为教而教，就有可能走向学的对立面。以苏教版九年级第二课《融入民族文化》中第一框《中华文化博大精深》为例，不少同仁在处理教材时就把这一框简化，和《增强民族文化认同感》合并为一节课来上，花几分钟把《中华文化博大精深》中考点相关的知识点到即可。从教的角度来讲，《中华文化博大精深》储备相当多的知识，收集不少资料，备课有一定的难度。简化处理的确节约了教师准备时间，增加了课堂容量，站在考试的角度很有实效，一举多得。但站在学的角度，这样做却有不少值得商榷之处：首先，初中的学生对文化了解贫乏，没有第一框《中华文化博大精深》作充分的铺垫，有一个感性的认知，后面框题关于文化的理性分析就比较困难；其次，与其在后面框题中从理论上大谈如何增强民族文化认同感，还不如让学生通过了解民族文化自己去体会，去认同；最后，这一框是内容感性，材料丰富，最容易激发学生学习的兴趣，草率的简化不利于激发学生学习的原动力。

3.课外材料增加随意，缺乏科学性

教材作为教育教学的中介有其自身的弱点，滞后性，相比于现实社会的发展，教材总是落后一步，所以在素材的时效性上，在数据的更新问题上都慢一拍，这也要求我们对教材必须做适当的增添。但现在的问题在于不少教师为了时效而时效，片面追求时事热点话题，固然能紧跟时代步伐，但科学性问题非常突出。

4.课内材料的删减，缺乏严谨性

思想政治教材中的观点的表述、素材的选择以及逻辑结构都经过反复的论证，科学而典型，应该作为用教材教中如何用的重要选择之一。但为了追求课堂素材的丰富鲜活，观点的个性新颖，不少老师都舍本逐末，自己在庞杂的网络去找寻额外的素材和观点。这些素材和观点的真实性、科学性都有待证实，论证的逻辑性值得考量。其实很多问题不在于教材本身，而是教师，是老师没有完全读懂教材，吃透教材，没有把经典的教材的效用发挥到最大化。

二、“用教材教”用之有度的合理性建议

1.以课标为标，目的明确

我们教育教学应该为学生全面负责，对学生的终身负责，而绝不是仅仅为毕业考试负责。思想政治课的价值所在更高的就在于培养学生正确的人生价值观。把课标缩小为考点，把课堂目标弱化为知识和能力，这样的选择是死胡同，死路一条。考试和素质教育并非完全对立，我们应该真正立足于课程改革，真正的素质教育不但能取得好的成绩，更利于学生长远发展。

2.吃透教材，尊重教材

教材在编写是凝结众多专家学者的智慧，在结构上既有知识联系的外在逻辑，也有内在结构；在选材上，应该是做过反复考量，时政性、典型性、科学性的统一，宏观和微观俱佳的结合。盲目的裁量教材，增删内容，是对教材的不尊重，实际上也是不理解、吃透教材的表现。是舍本逐末的行为。只有参透教材编写的初衷和本质，才能更好的裁量教材。

3.以学生的学习为出发点和归宿

“用教材教”关键在于一个用字，如何用好其实落腳点和归宿都不是“教”，而是学生学，我们对教材任何变动都是为了让学生更好的学，而绝不是仅仅为了我们好教。你教的容易了，并不意味着学生学得轻松。我们只是学生学习的引导者，教师存在的价值不在于告诉他是什么并给我记住它，而是要成为一名好的导游，领着学生去欣赏、去体会、去感悟。

4.大胆发展，以科学性、逻辑性、有度为原则

一个用字，明确对教材不要神圣化。不是不能改，而是如何才能改的更好。笔者以为“用教材教”必须科学性是前提，与时俱进是方向，生活化本土化是关键。任何知识的增添，任何结构的调整都必须坚持科学性为前提。不确定的不能随便用，可以加工，但要慎用；材料选择要与时俱进，很多素材相对滞后。八下中《我国的人口问题》中引用的素材还是我国第五次人口调查的数据，最新的第六次人口调查数据已有。而且因为数据的变化，有的结论也要发生相应的变化。这样的素材必须要改。素材的以乡土化、生活化为好，教材编写时已考虑这些，但它只能立足江苏，展望全国。而同学对本地情况更为熟悉，更能激发探索的欲望，也更容易在原有的认知上加以建构，所以应该更好的整合这方面的资源。

“用教材教”既要打破过去唯教材论的片面观点，但也反对走向另一个极端唯考点论，对教材随意增删。“用教材教”必须规范取舍，合理裁量，要做到删要有则，添要有度，换要有理，调要有法，真正使教材为我所用，为学生所用。

篇5：行政裁量考虑审查论文

章 来源

一、引言：问题的提出

《行政诉讼法》第54条

（二）5中规定，对于滥用职权的，可以判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。在行政法理论上，也已经公认，该条款是针对滥用行政裁量规定的，而且，考虑不相关因素（take into account irrelevant considerations）或不考虑相关因素（don‘t take into account relevant considerations）都是滥用行政裁量权（或职权）的表现。（当然，滥用裁量还有其他表现，比如，目的不适当）。[1] 从司法审查的意义上去看，有没有考虑不相关因素或者不考虑相关因素，自然也是一个很重要的控制行政裁量滥用的审查标准。究其原因，第一，这显然是依法行政和法治的内在要求，反映了宪政体制下行政机关与立法机关的基本关系。在具体授权法中设计相关因素，实际上就表明了立法机关对行政机关行使该项裁量权的基本方向和轨迹的一种预期和态度，是追求立法目的实现的重要手段之一。作为立法机关的执行机关，行政机关当然必须服从和落实立法机关的意愿。

第二，这也是良好行政（good administration）的基本要求。因为通过相关因素本身，也透露出有关裁量权行使的基本信息，形成了决定考量的基本路径，搭建了操作的基本平台，有助于保持裁量决定的高质量和一致性。

咋一看好像对上述相关因素的审查标准的把握应该是很容易、很简单的，不会有什么争议。但是，如果我们仔细琢磨起来，就会发现实际上有很多问题是不清楚的，比如，相关因素是不是仅限于授权法上有明确规定的那些？如果不是，那么凭什么去推断其为相关因素？在目前很多行政决定过程不完全或者根本不公开的情况下，怎么去判断行政机关有没有考虑不相关因素或相关因素？特别是，是不是只要行政机关没有考虑相关因素，或者考虑了不相关因素，都一律导致行政决定无效和被撤销？假如行政机关考虑了所有的相关因素，但却在个别相关因素的权重上发生了问题，导致结果对当事人极其不公，是不是即便如此，当事人也不能就此提出异议？法院也无能为力？

对于诸如此类扑面而来的、在行政审判实践中必然会遇到的、而且迫切需要解决的问题，我们却在最高人民法院新近公布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》当中找不到任何解答。或许这是因为，迄今为止有关行政裁量的各种著述之中（包括论文和教科书）尚未对上述问题做过较为深入的探讨，因而缺乏可供司法机关选择的较为成熟的解决方案。但不管怎么说，上述的付之阙如至少说明，相关考虑的审查标准，从很大程度上讲，至今仍然缺乏着可供司法操作的具体构造。要想把它真正变成法院手中挥舞自如、得心应手的“利器”，我们还必须进一步循着上述追问去思考，去构建其中更加细微、更加具体的内涵。

在这方面，英国、新西兰、澳大利亚等普通法国家经过长期的判例与研究，已经形成了较为成熟、精湛的司法审查技术。更为重要的是，在这些普通法国家的司法审查中，相关考虑也是属于合理性审查（也称非理性审查）的一个亚标准，这与我国行政诉讼上的认识有着颇多契合与共鸣，借鉴起来也颇为顺畅。所以，在本文中，我将通过对上述国家有关审判经验与技术的分析，思考我国行政诉讼上相关技术的构建问题。基本的进路是，首先讨论什么是相关因素、怎么去确认相关因素和怎么判断行政机关有没有考虑不相关因素。然后，我将解决考虑不相关因素、不考虑相关因素以及对各个相关因素的权重上会对行政裁量决定的效力产生什么样的影响，这是整个相关考虑司法审查的核心之所在。

二、对相关因素的司法判断

相关因素是指与作出的行政裁量决定之间的内在关系而言的，与行政裁量的各环节或要素之间有着某种合理的关联性。它对作出上述决定的推理质量（the quality of reasoning）会产生一定的影响，能够保证行政行为基本上按照法律设定的目标方向做出，有助于推进和实现法律所体现的特定目的和政策。一般来讲，相关因素必须是和具体的授权规定或者整个法律相互吻合的。

从我国的立法例上看，对相关因素的规定大概存在着三种可能（情况）：一种可能是法律穷尽规定了所有有关实施某种行为时必须考虑的必要和充分条件，因此，相关因素也就非常显然，行政机关没有丝毫的裁量余地。另一种可能是法律规定了若干考虑因素，除此之外，还允许行政机关自己根据具体情况去裁量选择其认为是充分的理由。再有一种可能就是法律没有规定任何的相关因素，完全由行政机关自己去裁量选择。

在我看来，上述第一种情况只能算是例外，后面两种情况才应该是常态。因为，既然法律没有明确拒绝行政机关可以裁量选择其认为是恰当的考虑因素，那么，就应该认为这种考量自由是依附在行政裁量权之内的一个组成部分，构成了非封闭式的裁量结构。而且，像这样的理解也是有例可循的，普通法上就是持这样的开放性认识。荷林（D.Herling）就说，即便是立法上规定了相关因素，恐怕也很难说这些列举就是穷尽的。[2] 库克法官（Cooke J.）在CREEDNZ Incorporated v Governor General案中也表达了同样的看法，他说：“在权力的授予当中，可以是明示或默示地确定应当考虑的因素，并将其作为（行政机关应当履行的）一种法律义务。有些因素尽管在授权中没有明确地规定出来，但是，很显然，对于行政决定（的作出）具有实质意义。如果没有直接考虑这些因素，那么就违背了立法目的。”[3] 所以，除非授权法肯定无疑地规定出其所列的相关因素就是穷尽性的、排他性的，不允许任何的增删，否则的话，我们应该把授权法上的列举理解为是开放性的。

1、法院如何判断哪些属于相关因素？

在后两种情况下，除了法律已作规定的以外，究竟要考虑哪些因素，行政机关无疑具有初步的判断权。但是，如果在这个问题上发生争执，相对人认为行政机关考虑了不应该考虑的因素或者没有考虑应该考虑的因素，那么，就必须由法院来阐释、来作最终的判断。所以，那种认为判断哪些属于相关因素的权力完全掌握在行政机关手里的观点，是不成立的。

当然，法院不可能、也不允许“信天游”（陕北民歌的这个曲调名很能够描绘出这种意境），法院在宪政秩序中所扮演的角色决定了其必须紧紧围绕着具体法律规定和依法行政要求来解释。这与宪政结构之中法院对立法机关的服从关系有关。由于英国推崇议会至上，我国实行的是人民代表大会制，立法权（机关）在政治结构中都是至高无上的，所以，反映在行政诉讼（司法审查）中法院判断行政行为之根据与要求上，恐怕两国之间会有很多的近似之处。也就意味着，普通法上法院对相关因素的很多检索与判断技术，在我看来，能够很好地援用到我国。其中包括：[4]

第一，法律明确规定的行使行政裁量权必须具备的法律和事实条件，定然是相关考虑因素。而且，与这些条件有着内在合理的关联性的其他因素，也应该属于相关考虑因素。

第二，宪法和组织法上对该行政机关权限和职责的规定，特别是那些对一般权限的限制性规定，应该当作相关考虑因素来对待。

第三，根据法律上下文的语境（context），对立法机关的意图做出某种设定或合理推测，也就是，必须从法律的内容、范畴和目的所隐含的意义之中去决断某涉案因素是不是相关因素。比如，某人前不久刚因为严重违章被吊销驾驶执照，现在又来申请。假设法律对这类情况没有明确作出时限的规定（比如，多长时间之后才能再来申请？或者，终身不得再次申请？），但是，从驾驶员资格管理规定的主要目的之一就是维护公共安全上考虑，也可以推断出上述违法情况可以成为决定是否发放驾驶执照的相关因素。

第四，根据行政法基本原则的要求，以及正确行使行政裁量权的情境和观念，推导出某些合理因素，前者比如，是否符合公平的观念？是否有助于取得良好的社会效果？对相对人权益的侵害是否符合比例的要求？等等。后者比如，是否考虑了其它可供选择的方案（或建议）的成本和可行性问题？对于那些受到行政裁量决定影响的利害关系人的合理意见，是否予以了考虑？[5] 裁量决定的社会、经济、甚至政治效益如何？等等。

当然，由于我国与英国毕竟法律制度各具特色，尤其是法源不尽相同，还有司法能动性不同，所以，在司法检索的依据与进路上还是会有一定差异的。比如，英国有普通法与成文法之分，又因为是欧盟成员国，所以，法院也可以到普通法和欧盟法之中去寻找与涉案因素是否存在合理的关联性。[6]

2、在具体个案的审理中怎么去发现行政机关有没有考虑相关或不相关因素？

英国、新西兰等国的法院很巧妙地运用了一个很有价值的审查技术，来帮助自己弄清上述问题。那就是借助行政程序上的说明理由和书面决定中的理由说明，从有关理由的阐述中，法院可以体察到行政机关在相关考虑上是不是出了问题，出了什么样的问题。当行政机关没有履行上述法定的说明理由义务，或者干脆拒绝履行上述义务的时候，对于法院审判来讲，实际上是把所有问题都变得更加简单化了。法院完全可以据此推断行政机关作出上述裁量决定不具有充分的理由，超越了权限。并且，顺势转到了对行政行为的程序性审查上，以未说明理由，违反了法定程序，来对行政行为的效力做出裁判。

近年来，在英国还逐渐出现一种趋向，就是把没有提供充分的理由和不依法合理或理性行事联系起来。这种迹象可以从英国高等法院对Brennan v.Minister for Justice的判案中看出。乔治亘法官（Geoghegan J.）在该案判决中指出，所有有关权力行使的证据、资料和理由都要记录在案，这在宪法上讲是必需的。这句话也就暗示着如果没有这样做，就是滥用职权，就是不合理行事。[7]

上述审查技术运用到我国，当然也会收到同样的成效。但是，恐怕不会发挥像英国那样大的审查效应。这是因为，这种技术必须是在法律明确规定了说明理由之程序要求时适用。然而，在我国迄今为止一般的行政程序法仍然付之阙如，说明理由还没有成为所有不利益处分的基本程序要求。

当然，在普通法上也不尽然是规定了说明理由，也会出现在特定个案中，法律没有规定要说明理由的情况。那么，怎么判断行政机关考虑了哪些因素？有没有考虑不相关因素？或者该考虑的却没有考虑呢？这时候的确很困难。从英国、新西兰的有关判例与研究看，可供法院进行推断的依据主要有：[8]

第一，行政机关对该案件的集体讨论或研究纪要（记录）。这在司法审查（行政诉讼）时可以作为证据要求行政机关提供。

第二，看似巧合发生的事件也许并非巧合，其与裁量决定是不是有些关联？

第三，在其他的场合，行政机关的主要负责人或办案人员曾公开表达过对该案的看法和观点。

第四，与以往同类案件相比，行政机关在处理上是否明显存在差异？有没有受到外在的不正当压力或影响？

第五，只有是考虑了不相关因素之后才会做出的某些行为。

所有这些都值得我们参考。而且，在我看来，还可以有一个依据，那就是被告在行政诉讼中的答辩。对于授权规定和引起争议的行政决定之间明显不一致，如果被告不能自圆其说，不能做出合理的解释，那么，也可以推断其考虑了其他不相关因素或者没有合理地考虑相关因素。

当然，法院的推断，特别是要当作将来裁判的基础的推断，必须建立在比较客观、有明显逻辑说服力的材料之上，决不能是主观臆想或武断猜测。如果难以决断，那么，就应该考虑改换别的审查标准（比如，目的不适当，显失公正）。

在行政审判上，确认相关因素，或者有没有考虑不相关因素固然很重要，但却不是目的，不是法院的主要任务之所在。法院的核心任务是判断不相关考虑在个案中究竟会对行政决定的效力产生什么样的影响。这才是对此类案件审判的关键和核心。所以，以下我分几个方面谈这个问题。

三、考虑不相关因素对裁量决定效力的影响

考虑了不相关因素，是不是都必然会导致行政裁量决定无效和被撤销？这个问题可以进一步分解成两种情境来讨论：一是当法律规定的相关因素不是穷尽性的时候，考虑不相关因素会对行政裁量决定产生什么样的影响？二是当法律穷尽性规定相关因素的时候，又会怎样？

1、当法律规定的相关因素不是穷尽性的时候

英国、新西兰等国家的司法审查理论与判例均认为，当法律规定的相关因素不是穷尽性的时候，虽然考虑了不相关因素，但并没有对行政裁量决定起实质性的影响作用，或者行政裁量决定仍然内在地（intrinsically）是合理的、适当的，那么也不会导致行政裁量决定的无效。[9]

所以，在这种情况下，审查的关键是，必须查明不相关因素的影响是不是实质性的，会不会推动行政裁量决定走向与法律设定的目标相背离的方向。或者换一个角度说，假设撇开（but for）不相关因素，对其他相关因素的考虑是不是已经足以保证行政裁量决定能够成立？如果能够的话，也就说明不相关因素对行政裁量决定没有起到实质性（material）的影响。在司法审查上，可以采取这样推论的公式：

考虑相关因素A1、A2、A3、…+不相关因素B1、B2、B3、…=结果R

如果，考虑相关因素A1、A2、A3、…=结果R

那么，上述不相关因素B1、B2、B3、…就不是实质性的。

反之，就是。

如果对不相关因素的考虑已对结果产生了实质性影响，足以推动、左右着结果的去向，那么，就应该撤销行政裁量决定。而且，司法审查的程度也仅是到此为止，我们没有必要进一步证明该不相关因素对于行政裁量决定是不是起着惟一（sole）或主导（dominant）的影响。[10]

实际上，对于上述审查技术，不能说没有被我国法院和学者所完全意识到，比如，在某案中，一栋楼的两户人家相约一起升层建筑，因未经过合法批准，行政机关对1号户处以每平方米75元的罚款，因2号户的户主是某市物资局局长，仅按每平方米10元处罚。法院判决变更对原告1号户主的罚款决定，就是因为在罚款数额的确定上，对被处罚对象的身份地位的考虑显然起了实质性的作用。又比如，在行政审判中，如果法院查明，某警察虽然有“教训、教训”原告的想法，但是，原告的确实施了违法行为，而且罚过相当，那么，法院一般也不会因为有上述想法而撤销该处罚决定。然而，我们却没有像普通法那样更进一步提炼出上述技术，没有形成实质性影响理论来有意识地指导行政审判实践。

2、当法律穷尽性规定相关因素的时候

在普通法上，如果法律已经穷尽列举了应该考虑的因素，不允许行政机关有任何的裁量余地的话，这时，考虑其他以外的不相关因素或者没有考虑相关因素，就构成了对法律的基本违反，将会导致行政裁量决定无效、被撤销。[11]

在这里，与上面不穷尽列举相比，似乎有着更加强烈的依法行政要求的意味。在我理解起来，这是因为，法律既然是穷尽性列举，就意味着严厉禁止考虑列举之外的任何因素。只要是考虑了不相关因素，就一律推定为将会导致授权目的受损。否则的话，法律上的穷尽性规定就没有丝毫的意义。相反，在不穷尽列举的时候，意味着行政机关有可能，甚至是必须根据实际个案去思考和裁量还需要考虑哪些因素。在这开放性的思维过程中，因为缺少预先设定的思考轨迹，也就谈不上严厉禁止“出轨”。

另外，英国法院的判例（如Anisminic Ltd.v Foreign Compensation Commission案）还表明，（在适用中）对立法的错误构造，也可以认为是构成了一个不相关因素（any misconstruction of an enactment can be expected to constitute an irrelevant factor）。也就是说，对法律穷尽列举的相关因素，在理解与运用上发生错误，比如，不正确地改变了原先“栅栏”（hurdle，皮尔斯法官的形象比喻，指具体规定的涵义边际）的高度或者位置，也会发生不相关考虑的问题。[12]

但是，这种“栅栏”理论，在我看来，更应该像是法律解释和适用上发生的问题。在我国《行政诉讼法》中，对“适用法律、法规错误的”，有第54条

（二）2之专门规定，似乎没有必要将上述情形放到第54条

（二）5的“滥用职权”之中来讨论。

四、未考虑相关因素对裁量决定效力的影响

如果授权法中明示或默示地规定了要考虑的一系列相关因素，但是，行政机关在具体运用裁量权时，却没有考虑其中的某个（些）因素，那么，会有什么样的影响？

在普通法上就要看这些因素是强制性（义务性）考虑因素（obligatory considerations，or mandatory materials），还是允许性（裁量性）考虑因素（permissible considerations，or discretionary materials）。[13] 正如库克（Cooke J.）法官指出的，只有当法律明示或默示地确定行政机关必须像履行法律义务那样考虑某些因素时（也就是成为强制性考虑因素时），法院才能援引这个理由（没有考虑相关因素），判决行政裁量决定无效。[14] 但对于裁量性因素，因为既然授权法已经把选择权放到了行政机关的手上，法院也就没有太多的干预余地。

因此，强制性和裁量性考虑之间的界分就具有很重要的司法意义，直接关系到案件审理的结果。而且，从宪政意义上也深刻地揭示出行政与司法之间的恰当关系。正像佩里斯（peiris）指出的，在相关因素范围之内划分义务性考虑和允许性考虑，很显然是想通过限制司法干预那些未考虑允许性因素的案件，以此来保护合法的行政自治。[15]

这种对问题的考虑与分析明显比我们细腻，比我们更加深入一步。因为在我国的行政诉讼法和行政裁量理论中似乎还没有有意识地对法定相关因素做更深一步的鉴别，尽管在个别的审判上，我们也会注意去分析法条的性质，从中体察是拘束性适用、还是裁量性适用？但是，后一种方法又很容易使我们回到法律适用的审查技术上去，把它当作纯粹是法律适用问题来处理。或许这也是为什么我们始终没有形成精细的相关考虑审查技术的缘由（？）。

我不否认，也许在法律对相关因素规定得很清晰、很明确时，从法律适用的角度进行审查是可以奏效的。但是，对于默示的相关因素的审查，法律适用的审查技术却未必能够用得上。所以，我们还得肯定像普通法这样的鉴别是必要的、有益的。那么，接下来我们就必须解决什么样的因素算是强制性的？或者反过来说，算是裁量性的？下面分明示和默示的因素两种情况来分析。

1、明示的因素

一般来讲，对于法律明示规定的因素，应理解为强制性的。这是因为，法律之所以要作明确的列举，就是因为这些相关因素对于正确作出行政裁量决定，对于贯彻立法意图都极其重要，因而都是必须要考虑的。如果不考虑其中一个或几个，将会对行政裁量决定产生完全不同的效果（结果），就会偏离法律想要达到的效果和目标，因此，也就构成违法，将导致行政裁量决定无效和被撤销。[16]

除非是法律明确规定或者从法律规定的性质上看是允许裁量选择的，比如，因素A1、A2、A3 …之间是可选择的，这时我们才认为这些法定的因素是裁量性考虑因素。既然是可以选择的，那么，假如行政机关没有考虑其中的因素A1，而是考虑了A2、A3…，当然也不会对裁量决定产生什么影响。

2、默示的因素

但是，如果授权法只是规定了一些要考虑的因素，但又不是穷尽的（not exhaustive），允许行政机关根据实际情况灵活掌握，那么，对于那些默示的、推导出来的因素，是不是在所有的案件中都必须考虑？换句话说，在诉讼中，原告指控被告没有考虑一个（些）在授权法上没有列出来的因素，法院又认为与裁量有关，那么，法院应该怎么回应？怎么断定它是强制性因素？还是裁量性因素？更为重要的是，如果没有考虑这个（些）因素，会对行政裁量决定的效力产生什么样的影响？

这个问题很复杂，处理起来也很困难。在普通法上，一般来说，要在整个立法的情境当中从具体条款规定的内容、范围和目的上去探询。只有当未考虑的因素应该是很明显、而且是必须考虑的因素时，才可以推定其为默示的强制性的（implied mandatory）。或者说，该因素是极其重要的，任何有理性的行政机关都不会忽视之，那么，它就是强制性的。[17]

但是，在我看来，上述审查技术似乎过于主观和抽象，尤其是倘若缺少判例法的支撑，更易如此。所以，我更倾向主张，尽可能地结合裁量结果的公正合理性来一并衡量。也就是，除非是法院认为那些推定的相关因素是非常重要的，不考虑它们，将会导致行政裁量决定极不合理、不公正，这时才可以考虑撤销行政裁量决定。所以，在这种情况下，判断这些因素到底属于义务性还是裁量性因素，在某种程度上已经转换为对裁量结果的显失公正审查，或者更确切地说，是和显失公正的审查技术发生了胶合，而且，决定权掌握在法院手中。

当然，法院在这个问题上也决不会轻易地下结论，更不能任意和专横。为了使上述结论更加客观、更加容易被方方面面所接受，法院必须尽可能地寻找和论证这些因素与授权法之间的合理连接，特别是要考虑行政裁量决定是否极其不公正、不合理。比如，对某企业超经营范围进口、销售矽钢片，如果不考虑该企业是按照省政府的指示经销矽钢片，也不考虑当时外贸体制改革发展中允许这种尝试，硬要企业一家承担全部责任，显然就有失公正。如果在法院看来，行政裁量决定极其不公正、极其不合理主要是由于没有考虑某种（些）因素的话，那么，就可以认定该因素是强制性的。

五、权重问题

1、可不可以审查？

如果行政机关对于所有相关因素A1，A2，A3，？都已经考虑（实际上是意识到）了，但却因为权重的原因，比如，过分地强调，或者过分地忽视其中的A2，或A3，造成各个因素对裁量者心理产生的影响非常不一样，进而反映到裁量效果上可能会有很大的差别，比如，就极可能出现大相径庭的裁量结果R1、R2，那么，法院能不能对上述过程和结果进行干预呢？

豪福曼法官（Lord Hoffmann）在Tesco Stores Ltd v.Secretary of State for the Environment案中曾表达过这样的见解，就是把行政裁量决定的过程分成两个部分（阶段）：对于有没有考虑相关因素，法院可以进行审查；对于各个相关因素之间实际上如何进行衡量和权重，法院不能审查。甚至是，即使行政机关对其中某个（些）因素根本没给任何的权重，法院也不能过问。[18]

这种“两阶（段）”观点大体上讲还是不错的，因为它比较注意将法院克制在宪政秩序之下其应该扮演的角色之上，比较现实地考虑到了司法审查的可行性。其中的道理有二：

首先，我们知道，分权原则在合法性（legality）和具体个案中行使行政权力的谨慎性（the prudence of its exercise in particular circumstances）之间划出了一道界限。在前一合法性范畴中，行政权力的行使必须符合一定的观念，法院可以凭借其宪法能力和实际能力进行审查。因为是否考虑相关因素，实际上可以看作是管辖问题，也是传统上法院所擅长处理的法律问题。但是，在后一个范畴中，一般说来，因为这涉及到政策内容或行政裁量的自治领域，法院不愿意去干预，通常也是法院宪法权能所不及，需要留给行政机关自己去判断、衡量。[19]

如果法院去干预了，那么意味着法院事实上控制着、操纵着行政机关对所有相关因素的反应，因而不适当地介入到行政决定的优劣（merits）问题上去了。[20] 因此，对各个相关因素的权重问题，可以看作是行政裁量权的一个固有内涵，是一种由行政机关自我把握和抉择的自由。从这个意义上说，当法院追踪到行政机关开始权重相关因素的时候，法院的审查使命也就基本终结了。

其次，尽管从语义学和立法授权的愿望上讲，对某种因素考虑了（consideration，take into account），自然应该是对裁量者的心理产生了一定的影响，而不应该仅仅是意识（aware）或者知道某种因素的存在。[21] 所以，法院对相关考虑的审查，似乎也应该深入到权重过程之中，去仔细地调查上述因素究竟有没有对裁量者产生实际的影响，特别是对裁量效果是不是真正发挥了应有的作用。但是，如果真要法院对上述权衡过程进行审查的话，不说是“难于上青天”，也是极其困难的。

因为你很难精确地、令人信服地计算出每个相关因素对结果的产生到底要占有多大的分量，你不能要求行政机关必须对A1要给予70％的权重，对A2要给予10％的权重，这也不是法院在其所处的宪政角色上可以做到的，要做也只能是由立法机关来做。因此，尽管从理论上讲，既然法律已经明确规定了相关因素，行政机关就不仅要考虑之，而且还必须将其适当地体现在决定当中，但是，行政机关要是实际上没有给予足够的权重分量的话，法院也说不出来什么。就像文德尔法官（Windeyer J.）指出的，如果（行政机关）已经适当地考虑了某些因素，法院也就不大可能说，（行政机关）对某个因素考虑过多了，或者不应该过多地考虑其他因素。[22]

可能有人会提出，法院也擅长对各种证据的证明力大小（the weighing of evidence）进行判断，那么为什么不能籍此对各个相关因素在决定中的影响力大小（the weighing of relevant factor）进行判断呢？这实际上是完全不同的问题。前者是对事实问题的认定，而根据证据判明事实是作出判决的前提。但在后者中，对相关因素影响力大小的选择，实际上是对行政裁量决定的选择，这需要丰富的行政经验，需要谙熟行政政策，甚至还有可能要对结果作出政治判断，而所有这些都是法院所缺少的。

但是，上述豪福曼法官（Lord Hoffmann）的那种权重问题绝对不受法院干预的看法，似乎也过于绝对，因而受到了学者的批判。[23] 在我看来，至少从以下四方面看，对权重问题绝对不干预的观点也应该扬弃。

第一，假如法院对权重问题一点不干预的话，行政机关对相关因素的考虑，很可能会变成只是意识到（aware）某种相关因素的存在，或者说，只是形式上考虑，但却根本没有给予任何的权重，没有给予实质性考虑。[24] 假如这也可以被法院容忍的话，那么，相关考虑和没有考虑相关因素之间的界限就模糊了，无法分开了。特别是对法定的相关因素也采取这种“蜻蜓点水”、甚至是“水”都没点到的态度，似乎与没有考虑法定相关因素之间就没有什么本质上的差别。既然如此，在司法上的后果为什么要厚此薄彼？相差万里呢？

第二，更为重要的是，如果行政裁量决定已经超出了人们通常公平合理观念所能容忍的限度，变得极其不合理，极其不公正，甚至是荒谬的程度，对此法院仍然麻木不仁，采取“鸵鸟政策”，似乎也有悖于法院在宪政秩序下所应起到的制度角色作用。

第三，换个角度去认识，立法机关之所以在法律中明确规定相关因素，就是为了实现立法目的。如果不适当地权衡相关因素，导致结果极其不公正、不合理，那么，也就背离了上述立法目的，因此，也属于一种目的不适当。在这里，我们又看到了目的不适当和不相关考虑之间相互交叉而发生重合的现象了。从这个意义上讲，即使我们不用不相关考虑的审查标准，也完全可以用目的不适当的标准进行审查。所以，把这种情况纳入司法审查的范畴是说得过去、站得住脚的。

第四，从实证的角度看，英国、新西兰、澳大利亚法院近年来的一些判案已经显示出在对相关考虑的审查中有进一步延伸至对某些权重问题一并审查的动向。[25]

2、怎么审查？

在新西兰和澳大利亚，一般是法院发现了，行政机关只是意识到或者知道某种因素的存在，实际上没有考虑，没有给予任何的权重，这时，法院才对权重问题进行干预。[26] 其审查的路数，是尽量将权重问题拉向未考虑相关因素，从而为法院的干预寻求正当性理由。这在审查的技术上也不是完全不可行。因为在某种程度上，法院的确可以从行政机关的说明理由中，发现行政机关有无实际上未权重（effectively no weight）。

但是，在我看来，在很多情况下，这却是很困难的。因为行政机关对相关因素的权重往往不是分别“打分”汇总，而是“一篮子”综合权衡。如果行政机关说已经考虑过了，法院又能说出什么呢？所以，一般法院还很难仅仅凭自己的主观判断，或者原告的控诉来确认上述事实的存在，除非事实非常明显，行政机关又不能给出合理的解释。

在英国，不少法官像凯斯（Lord Keith）则更倾向于把权重问题放在不合理（unreasonableness）的平台上来审查，也就是，如果存在着Wednesbury意义上的不合理，那么，法院就可以对权重问题进行干预。[27]

但是，我以为，对权重过程是否合理的审查，不太可能撇开裁量结果的公正与否而泛泛谈之，或抽象论之。所以，在我看来，最好的审查方法还是从裁量的结果着手。只有当结果极不合理，极其不公正时，法院才有可能较为客观地断定行政机关在对各个因素的权重上可能存在着严重的缺陷（失），进而为法院的干预打开合法的大门。这样一来，实际上是把所有问题简单化了。更为重要的是，把法院的角色也始终锁定在公正的维护者上，锁定在法院在宪政秩序下始终应该扮演的角色上。

那么，在我国的行政诉讼结构之中怎么进行上述审查呢？我以为，在审判的依据上，当然可以适用《行政诉讼法》第54条

（二）5“滥用职权”的规定。但是，在我看来，为了使上述审查在实在法上能够具有更加贴切的依据，似乎很有必要进一步扩大《行政诉讼法》第54条

（四）的显失公正适用范围，将该标准改造成类似于普通法上狭义的不合理，从显失公正的行政处罚跨越到了显失公正的所有行政裁量决定。[28]

可能有人会反驳说，这样一来，审判依据不就重叠了吗？变得画蛇添足了吗？其实，对行政裁量的审查标准之间本身就有某种程度的重合问题，比如，不适当目的和不相关考虑之间有的时候就很难区分。正因为此，在审判依据上出现一定的重合现象也就不足为奇。更为重要的是，“滥用职权”和“显失公正”之间毕竟还是有各自的解决问题的侧重点和不同的审查视角，所以，能够给法院提供更多的审查“利器”，在干预行政裁量滥用问题上更加游刃有余。

而且，因为恪守分权的缘故，对上述权重导致极其不合理、极其不公正的情况，即使法院去干预，也只是将上述不合理的行政裁量决定撤销，而不采用变更判决，避免用法院对权重问题的看法来代替行政机关的判断。

六、结束语：构建我国行政诉讼上的相关审查技术

由于相关考虑在很大程度上决定了行政裁量的推理质量和决定的正确性，因此，我们不仅在执法上要求行政机关在行使裁量权时必须考虑相关因素，而且，还必须进一步通过行政审判来监督和审查行政机关有没有考虑不相关因素。这对于有效控制行政裁量权的运行方向与结果，最终实现立法目的，极具意义。所以，对上述问题的追问和思考，实际上是为了丰富不相关考虑审查标准的具体内涵，是为了搭建更加细微的、更具有操作性的标准体系所作出的一种努力，最终的归结点是为了构建和完善我国行政诉讼上的相关审查技术。

通过上述分析，我以为，对我国行政诉讼相关审查标准的微观构建，至少应该考虑以下几点：（1）法院在审判中，应该根据具体法律的规定、适用原则和目的来判断涉案的某因素是否为相关因素。（2）并不是说，只要考虑了不相关因素，就一律导致行政决定的无效和被撤销。只有当不相关考虑对于行政决定的作出具有实质影响的时候，才会导致上述结果。（3）行政机关没有考虑相关因素，对行政决定究竟会产生什么样的影响，关键取决于该相关因素是裁量性的还是强制性的。（4）对于纯粹是权重问题，法院一般不干预，除非这样的权重导致行政决定显失公正。

参考文献：

[1] 参见，罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第43页以下。

[2] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 591。

[3] Ibid。

[4] Cf.Andrew Le Sueur，Javan Herberg & Rosalind English，principles of public Law，London.Sydney，Cavendish publishing Limited，1999，p.241.Cf.Michael Supperstone QC & James Goudie QC，Judicial Review，London，Dublin and Edinburgh，Butterworths，1997，pp.5.35～5.37。

[5] 在英国Bugdaycay v.Secretary of State for the Home Department案中，当事人Bugdaycay是乌干达人，在英国申请难民资格，自称如果回去，生命将受到威胁。内政大臣拒绝了其申请，命令其去第三国肯亚。当事人的律师辩称，肯亚政府肯定会把其当事人送回乌干达，但内政大臣没有理睬。上议院认为，这个信息与上述决定有关，是相关因素，应该予以考虑。Cf.Andrew Le Sueur and Maurice Sunkin，public Law，Londonand New York.Longman，1997，p.567。

[6] Cf.Michael Supperstone QC & James Goudie QC，op.Cit.，pp.5.36～5.37。

[7] Cf.Hilary Delany，Judicial Review of Administrative Action-A comparative Analysis，Dublin，Round Hall Sweet &Maxwell，2001，p.56。

[8] Cf.G.D.S.Taylor，“Judicial Review of Improper purposes and Irrelevant Considerations”。

（1976）Cambridge Law Journal 283-284.Cf.G.D.S.Taylor，Judicial Review： A New Zealand perspective，Butterworths，1991，p.334。

[9] Cf.Michael Supperstone QC & James Goudie QC，op.Cit.，p.5.38。

[10] Cf.de Smith，Woolf & Jowell，Judicial Review of Administrative Action，London.Sweet & Maxwell，1995，p.347.Cf.G.D.S.Taylor，“Judicial Review of Improper purposes and Irrelevant Considerations”（1976）Cambridge Law Journal 277，290。

[11] Cf.G.D.S.Taylor，“Judicial Review of Improper purposes and Irrelevant Considerations”（1976）Cambridge Law Journal 290。

[12] Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，pp.329～330。

[13] Cf.H.W.R.Wade & C.F.Forsyth，Administrative Law，Oxford University press，2000，p.378.Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-Making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 592。

[14] Cited from Hilary Delany，op.Cit.，p.64。

[15] Cited from Hilary Delany，op.Cit.，pp.64～65。

[16] Cf.G.D.S.Taylor，“Judicial Review of Improper purposes and Irrelevant Considerations”（1976）Cambridge Law Journal 290.也有学者，比如，马逊（Mason）认为，不是行政决定者应该考虑的每一个因素都能使法院撤销该决定。有的因素可能没有什么意义，不考虑它也不会对决定产生实质性影响。Cf.Hilary Delany，op.Cit.，p.67.但是，我以为上述观点过于笼统，如果不进一步去对因素的强制性和裁量性做识别和分析的话，那么，像上述这样泛泛而谈，对司法审查有什么实际的指导意义呢？

[17] Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，p.328。

[18] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 586。

[19] Cf.Michael Supperstone QC & James Goudie QC，op.Cit.，pp.5.37～5.38。

[20] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 584-585。

[21] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-Making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 586。

[22] Cf.Hilary Delany，op.Cit.，p.66，note 81。

[23] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-Making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 583-604。

[24] 这种现象决不是理论上的臆造，而是在我们平时执法中的的确确会发生的。在我所接触到的有些案件中，有些执法人员就对当事人宣称考虑过某某因素了，（考不考虑该因素对当事人的处理结果影响很大），而且我们不敢否认，执法人员可能或者事实上的确是考虑过了，但是，在处理结果上却根本就反映不出有丝毫的影响力，或者说，上述因素对结果的斟酌上不产生任何的分量。处理结果对当事人极其不利。

[25] Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，p.332。

[26] Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，p.333。

[27] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-Making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 586。

[28] 关于行政诉讼上的显失公正和变更判决问题，我还会另外撰文做更进一步的研究。

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篇6：自由裁量权总结

规范行政处罚自由裁量权实施情况总结

根据开县规范行政处罚自由裁量权工作领导小组办公室《关于报送规范行政处罚自由裁量权工作有关材料的通知》精神要求，大队现将规范行政处罚自由裁量权工作开展情况进行了总结：

一、加强培训

为了提高执法人员对规范行政处罚自由裁量权重要性的认识，进一步规范行政执法行为，提高执法人员业务水平和实际操作能力，大队组织了专题培训和讨论。一是对规范行政处罚自由裁量权条款认真组织学习研究；二是针对路政执法过程中遇见的问题和情况进行深入分析、讨论，并做好归纳总结、推广应用工作。通过不断的培训和讨论，增强了执法人员依法行政，服务群众的意识，促进执法能力和业务水平的提高。

二、建立行政执法责任追究制度

有下列情形之一的，构成执法过错，依照《交通行政执法监督规定》等规定追究相关人员的过错责任：

1、因行使自由裁量权不当，造成行政处罚案件被复议机关撤销、变更或者确认违法的；

2、因行使自由裁量权不当，造成行政处罚案件被人民法院终审判决撤销、变更或者确认违法的；

3、行政处罚案件在执法检查中被确认为自由裁量权行使不当的：

4、因执法行为不当或执法程序不到位，引起当事人举报、投诉，造成不良社会运行的；

5、不执行已经规范的行政处罚自由裁量权相关规定的;

三、具体做法

1、执法监督：大队成立了执法工作监督小组，每月不定时对各中队，超限检测站执法开展情况、执法程序流程、执法风纪等进行一次突击检查，发现问题及时纠正处理，问题严重的按行政执法责任追究制度处理。

2、案件监督：中队、超限检测站必须按规范的执法程序做到一案一卷，案件结案时由分管领导签署同意后，方可结案。每月30日前把当月完整的案件卷宗上报法规科，法规科对每个卷宗进行认真检查后封存，并按要求把卷宗内容录入重庆市路政信息系统。

3、文书监督：为更加规范法律文书使用，杜绝随意性执法、应付性执法，人情性执法等问题的发生，增强执法人员的责任意识。大队根据谁领取谁返还，谁领取谁负责的原则制定了法律文书领还登记制度并建立完整领取返还台帐。

4、推行透明：大队按照《行政处罚法》、《行政许可法》有关规定，规范了透明内容（执法程序、操作流程、文书使用、许可事项），确保透明内容准确、程序到位、文书合法，使路政管理相对人一目了然，方便快捷。禁止路政人员以权谋私，吃、拿、卡、要的行为，最大限度地缩小钱权交易的空间，保障了路政处罚、许可行为的科学规范。

四、取得的成绩

通过一年多对规范行政处罚自由裁量权的工作认真开展实施，大队无乱罚款、乱收费现象发生；执法人员无违法违纪事情发生；无一起群众上访、举报和投诉事件发生；切实保障了公民的合法权益，有效的控制和减少路政行政处罚的随意行。