自由裁量权政治论文

摘要：随着我国司法体制的不断改革，法院的各项管理制度也在不断完善，使得司法公信力得到提升。但由于民商事案件的复杂多样性，又加之社会环境和法律的局限性等多方面的原因，使得法官在民商事审判过程中，行使自由裁量权受到制约，严重影响了司法在人民群众心中的印象。对此，本文主要围绕如何规制民商事审判中法官手中的自由裁量权问题进行了详细探究。下面小编整理了一些《自由裁量权政治论文(精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。

自由裁量权政治论文 篇1：

警察裁量权及其法律规制

【摘要】警察裁量权是警察权的核心内容，它弥散在警察行政的所有领域和环节。警察权的滥用主要表现为不符合立法目的、不相关的考虑和不公正的决定等情形。为适应行政法治的要求，应构建立法、行政、司法和程序规制相结合的控制模式，有效防止警察裁量权的滥用。

【关键词】警察裁量权 滥用 法律规制

警政是宪政的窗口，警察权的行使状况是衡量一个国家法治水平和民主程度的重要标尺。而警察权的行使是否符合法治思想，在很大程度上取决于警察主体如何行使警察裁量权。所谓“千里之堤，毁于蚁穴”，裁量权一旦失去控制，就会颠覆法治思想的统治，从而侵犯相对人合法利益。正如美国行政法学者施瓦茨所言：“无限裁量权是残酷的统治，它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性。”①因此，如何有效控制警察裁量权的行使，是当今法治社会面临的一个重要议题。

警察裁量权的含义与范围

警察裁量權的含义与本质分析。研究和探讨警察裁量权的法律规制，首先有必要厘清其含义和范围。按照行政法治的要求，所有的行政行为都应受法律的拘束。但同时，法律对不同行政行为的拘束程度强弱不一。如果法律对行为的实施条件、方式等做出了明确并毋庸置疑的规定，警察主体只能纯粹执行该法律规定，此行为即是羁束性的。与此相对，当法律上使用的是多义性、概括性或不确定的概念，在要件判断上给警察主体留下了判断余地，或者在其选择是否采取行为以及采取何种行为方面，赋予其选择余地时，便产生了警察裁量权。笔者认为，警察裁量权是指警察主体在警察行政过程中，根据法律授权或者消极默许，依据法律和事实，结合个人理解和经验判断，在法律规定的范围和幅度内，自行选择警察行为具体方式、手段、时机等，并最终作出警察行政决定的权力。

警察裁量权在警察行政管理中广泛存在，甚至达到了没有裁量就没有警察行政的地步。法律之所以授予如此广泛之警察自由裁量权，主要因为警察行政涉及各个领域，而法律具有抽象性、有限性和概括性，不可能包罗万象地设想所有情况而予以明确具体的规定，相反必须留有一定的弹性空间，赋予执法者“不同情况、不同对待”的广泛裁量权，以保障执法中个案的实质正义。正如德国学者毛雷尔所言：“裁量主要服务于个案正当性。行政机关处于这种情形之下，既要按照法定目的观考虑，又要考虑案件的具体情况，从而找出适当的、合理的解决办法。”②故警察裁量权的本质即在于保障和实现个案实质上的正义。即使赋予警察裁量权会存在权力被滥用的风险，但为了最大限度追求个案的实质正义，而不得不赋予警察以裁量权。

警察裁量权的范围。施瓦茨认为，行政裁量是行政权的核心。行政法如果不是控制行政裁量权的法，就什么也不是。③形象地说明了行政裁量在行政管理中的重要性。警察裁量权也是警察行政不可或缺的组成部分，可以说，警察裁量权弥散在警察许可、警察调查、警察强制、警察处罚、警察指导等警察行政的所有领域和环节。警察裁量权具体体现在以下几方面：

一是对是否实施警察行为的裁量。某些法律规范对实施警察权的条件进行了规定，同时规定法定情形发生或条件满足时，是否实施该行为由警察主体根据情况作出决定。例如，《人民警察法》第十七条规定，县级以上人民政府公安机关，经上级公安机关和同级人民政府批准，在严重危害社会治安秩序的突发事件发生时，具有决定是否采取现场管制措施的裁量权。法律之所以赋予警察主体该项裁量权，是因为一方面突发事件具有复杂性，另一方面，现场管制中所采取的身份查验、检查、限制人员、车辆的通行或停留等措施，会在很大程度上影响和限制公民的自由，因此需要警察主体根据当时具体情况来谨慎决定是否采取何种行为方式和措施。

二是对实施何种警察行为的裁量。对于违反警察法规范的相对人，警察主体往往会面临采取何种警察强制措施、使用何种警械或武器制服违法的相对人、如何量罚等问题，如根据《治安管理处罚法》，对违反治安管理的行为人，警察主体可以采取包括警告、罚款、行政拘留以及吊销公安机关发放的许可证等不同种类的行政处罚，罚款的幅度更是从200元以下到5000元以下的不同幅度。因此在具体办理治安案件中，警察主体选择何种处罚种类、处罚幅度，必须行使和运用裁量权，才能实现处罚的公正性。

三是对警察行为实施时机的裁量。警察主体经过裁量，在决定采取警察行为和采取何种警察行为后，还需要对何时采取相应警察行为进行裁量。如根据《集会游行示威法》规定，申请集会、游行、示威的，在接到集会、游行、示威申请书后警察机关要，在举行日期的两天前，将许可或不许可的决定书面通知相对人。

四是对警察行为实施方式的裁量。如根据《人民警察使用警械和武器条例》第八条规定，人民警察在依法执行逮捕、拘留、看押、押解、审讯、拘传、强制传唤等任务时，遇有违法犯罪分子可能脱逃、行凶、自杀、自伤或者有其他危险行为的，可以使用手铐、脚镣、警绳等约束性警械。至于使用约束性警械的具体方式，则由警察主体自行裁量决定。

警察裁量权的滥用

控制警察裁量权，实质即是控制警察裁量权的逾越或滥用。警察裁量权的滥用大致有以下几种情形：

不符合立法目的。警察主体在作出裁量决定时，必须严格遵从立法机关的授权目的或意图，这是立法机关至上的政治结构的必然要求。从行政裁量的构造和运行看，立法目的实际上引导和决定着各种行为方式的选择。即是说，尽管警察裁量权意味着警察主体具有多种行为方式可选择，但其只能根据立法或授权目的来对个案中的行为方式进行选择。立法目的就像磁铁一样，强烈地吸引着裁量选择的方向和途径，以保证立法目的和个案正义的最终实现。

实践中，警察主体行使裁量权不符合立法目的主要有两种表现形式：一是警察主体行使裁量权所追求的目的不符合法律规定。例如，警察主体对卖淫嫖娼行为作出罚款的行政处罚，但其处罚是为了经济创收，而不是为了维护社会公序良俗。二是警察主体行使裁量权在追求法定目的的同时，还存在不正当的附属目的或隐藏目的。

不相关的考虑。相关因素是指在行使警察裁量权时应当考虑的因素。它可以保障警察行为基本上遵循法律设定的目标，有助于推进和实现法律所体现的特定目的和政策，一般情况下，相关因素必须和具体的授权规定或整个法律相互吻合。如果警察主体在行使裁量权时，考虑了法律规定不应当考虑的因素或者没有考虑应当考虑的因素，都是不相关的考虑，构成权力滥用。

从我国的警察立法来看，相关考虑因素主要包括：

一是法律明确规定的行使警察裁量权必须具备的法律和事实条件。如《人民警察使用警械武器条例》第十条规定，人民警察发现实施犯罪的人为怀孕妇女、儿童的，不得使用武器，使用枪支、爆炸、剧毒等危险物品，实施暴力犯罪的除外。即属此种情形。

二是宪法和组织法对警察职责和权限的规定，特别是限制性规定。如《人民警察法》第八条规定，公安机关的人民警察对严重危害社会治安秩序或者威胁公共安全的人员，可以强行带离现场、依法予以拘留或者采取法律规定的其他措施。警察在作出是否采取强制措施的裁量决定时，需要考虑相对人的行为是否严重危害社会治安秩序或者威胁公共安全等因素。

三是法律虽未明确规定，但根据法律的基本原则或者法律条文内容蕴含的意义而推导出的某些合理因素。

不公正的决定。公正是人类社会永恒的价值追求，是衡量一个社会法治水平和文明程度的重要指标。在行政法中，公正是合理性原则的基本内涵和追求目标，是对警察裁量权的基本要求。不同国家对警察裁量行为是否公正、合理的判断标准是不同的。英国行政法理论通常认为：当任何具有一般理智的人都不会采取该行为或措施时，其即是不合理、不公正的。而根据德国行政法理论：警察主体在实施裁量行为时，应当选择最适合于实现行政目的的方法，在所有能够达到目的的手段中，应选择对相对人损害最小的手段，适当地平衡社会公益的实现与对相对人造成的损害之间的关系。魏玛时代德国行政法学者Fleiner曾用一句话来形象阐释该项原则，即：警察不能以大炮去打麻雀。若违反这一原则，则构成权力滥用。

我国学者在理论研究中认为，不公正之表现形式包括以下几种：动机不良，以权谋私；考虑不相关因素；不考虑相关因素；对法律规范任意进行扩大解释或缩小解释；在法定范围、幅度内作出显示公正的选择；反复无常；故意拖延。④

警察裁量权的规范与控制

孟德斯鸠曾说，权力有滥用的趋势，权力如不加制约，必然滥用，这是历史的经验。⑤一般权力尚且如此，警察裁量权就更需要制约和控制，以防止其被滥用。笔者主要从四个方面分析警察裁量权的规范与控制途径：

警察裁量权的立法规制。立法规制是指以法律规定行使警察裁量权的根据，通过依法行政，确保警察裁量的合法性，从而保障公民权及公共利益不受警察权侵犯。笔者认为，对警察裁量权的立法规制，应包括以下几方面内容：

一是宪法对警察裁量权的规制。根据现代宪政理论，警察权作为一种国家权力是基于宪法制定权而产生的一种受委托的权力。因此，宪法应该对警察权的边界予以明确的界定，通过宪法的规定，应该可以判断警察权是否越权或滥用。宪法对警察裁量权的规制主要通过宪法理念（精神）对警察裁量权的指导来实现。如行使警察裁量权要“尊重与保障人权”的基本理念等。

二是通过对制定法立法技术、立法内容的完善，加强对警察裁量权的硬法规制。在立法授权时应当尽量减少或避免不必要的警察裁量；适度授权，尽量缩小警察裁量权的范围和幅度；少用或避免使用含糊不清、模棱两可的法律用语或法律概念。

三是警察裁量权的行使必须符合立法目的和立法精神。立法目的和立法精神对警察裁量权的行使具有引导和决定作用，当法律没有明确具体地对某一事项加以规定时，探究立法目的和立法精神就是一种重要途径。例如《人民警察使用警械和武器条例》没有具体规定手铐等约束性警械的使用方式，而探究其立法目的，人民警察使用手铐，必须是基于约束相对人，防止其自杀、自伤、逃跑等目的，而非作为一种惩戒措施。

警察裁量权的司法审查。传统行政法中，各国法院对行政权的司法审查仅停留在合法性审查层面上。警察裁量行为只要在法律规定的范围内作出，即是法律所允许的合法行为，不能成为法院撤销的对象。19世纪中期以后，随着法治的不断发展，人们逐渐认识到，在宪法规定的法治行政之下，即使是裁量，也不可能是独立于法的自由裁量，因此，如果行政裁量行为逾越了法所规定的范围或者滥用，应视为违法裁量而服从司法统制，并由法院予以撤销。

在我国，对于自由裁量权的司法干预一直以来都是比较敏感的问题。在传统行政法中，法院对裁量权的干预一般只限于对其合法性的审查，而对其合理性一般都保持着非常谨慎和克制的态度，尽可能维护行政裁量权之自治性。近年来，随着法治思想和尊重保障人权理念的不断发展，法院对警察裁量权的干预呈现出越来越频繁、广泛和深入的趋势。目前，我国法院对裁量权的审查主要限于《行政诉讼法》第五十四条规定的“滥用职权”和“显示公正”两种情形。而在西方国家的司法实践中，比例原则和合法预期保护制度在规制自由裁量权方面的作用越来越重要和明显。笔者认为，我国可以借鉴西方国家行政裁量司法审查制度的有益经验，适当扩大对裁量权司法审查的范围，在《行政诉讼法》第五十四条增加“违反比例原則”和“违反合法预期”两种情形，与其他情形一起构成一个新的审查标准体系。

警察裁量权的行政控制。行政控制是警察机关的自我制约机制。在政府主导型的法治进程中，行政控制具有至关重要的作用。行政控制的主要方法有：一，通过完善行政程序规范警察裁量权的行使过程；二，通过制定警察裁量基准规范裁量权的行使；三，加强和完善内部警务监督制度，如现场警务督察制度、执法质量考评制度、法律审核和办案审核制度、执法过错责任追究制度等；四，实行行政复议制度。⑥以上方法均可有效规范警察权，防止裁量权的滥用。

笔者认为，在上述诸多方法中，应当把制定警察裁量基准作为对警察裁量权进行内部行政控制的核心。所谓警察裁量基准，是指由警察机关为规范警察执法而专门制定的具体裁量流程、标准。它通常以内部行政规范性文件的形式发布，是对抽象、原则、概括性较强或弹性幅度较大的法律规范的具体化和细化。当前，世界上一些国家和地区专门在行政程序法中规定有裁量基准制度。在我国，从公安部到一些地方公安机关，近年来也进行了裁量基准制度的有益尝试，如公安部制定的《公安机关执法细则》，一些地方公安机关印制的《执法操作规程》等。实践证明，裁量基准制度是一种行之有效的裁量权控制模式，对于规范警察裁量权、提升警察行政效率等有着积极作用。

加强和完善警察裁量权的程序控制机制。程序作为规范警察权、体现法治形式合理性的行为过程，是实现警务法治的重要前提。行政程序是否发达，也是衡量一个国家法治程度的重要指标。目前，世界上主要国家如奥地利、西班牙、美国、德国等，均有作为一般法的行政程序法典，还有一些国家和地区专门立法规范警察行使职权行为。我国目前既没有制定统一的行政程序法典，也没有制定统一的警察职权行使法典，关于警察裁量行为的程序规范，主要散见于《治安管理处罚法》、《道路交通安全法》、《消防法》等警察单行法律中，公安部制定的《公安机关办理行政案件程序规定》可以认为是一部比较系统规定警察行政程序的立法，但作为部门规章，其层次较低。《人民警察法》中虽然规定了警察职权的内容，但过于概括。鉴于此，笔者认为：一方面，应加快《行政程序法》的立法工作，另一方面，可以考虑制定《人民警察职权行使法》，具体规范警察行使职权行为。

【作者单位：河南警察学院；本文系河南省2013年科技发展计划软科学研究项目的部分成果，项目编号：132400410318】

【注释】

①③[美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，北京：群众出版社，1986年，第567页，第566页。

②[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，北京：法律出版社，2000年，第127页。

④张正钊，韩大元：《比较行政法》，北京：中国人民大学出版社，1998年，第334页。

⑤[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，北京：商务印书馆，1961年，第154页。

⑥姜明安：“论行政裁量权及其法律规制”，《湖南社会科学》，2009年第5期。

作者：孙卫华

自由裁量权政治论文 篇2：

探究如何规制民商事审判中法官手中的自由裁量权

摘 要：随着我国司法体制的不断改革，法院的各项管理制度也在不断完善，使得司法公信力得到提升。但由于民商事案件的复杂多样性，又加之社会环境和法律的局限性等多方面的原因，使得法官在民商事审判过程中，行使自由裁量权受到制约，严重影响了司法在人民群众心中的印象。对此，本文主要围绕如何规制民商事审判中法官手中的自由裁量权问题进行了详细探究。

关键词：民商事；法官；自由裁量权

在司法活动中，法官能否合理使用手中的自由裁量权，将直接影响到法律在人们心中的公信力和认可度。由此可见，在民商事审判过程中，自由裁量权占据着重要作用。然而，不少人认为，只有民商事法官正确行使自由裁量权，才能有效保障民商事审判的公正性。究其原因，由于我国立法机构的局限性，对于民商事法官的自由裁量权还没有明确作出规定，在民商事案件中，不少法官不能明确行使自由裁量权的程度和大小，因此，这成为不少司法部门普遍关注的问题。所以，在民商事审判过程中，正确规范并行使法官手中的自由裁量权，对于建立公平、公正的法制性社会具有重要的现实意义。

一、自由裁量权的简要概述

由于现实社会关系本身具有一定的复杂多样性，而法律则具有普遍性和稳定性等特征，使得自由裁量权和法律之间存在一定的冲突，尤其在法院审判过程中，当法官面对各种复杂多样的案件时，如何在法律和案件之间寻找到最恰当的平衡点，从而将法律的公平性和公正性展现给大众，有效提升司法机构在人民群众中的认可度和公信力。那么，究竟法官能够行使多大自由裁量权，这在法律上还没有明确规定，相关研究学者认为，法律尚未规定明确的自由裁量权，通常以法律授予的职权为主要依据，法官可在有限范围内行使自由裁量权，但必须秉承着公平、公正的原则对案件进行处理。所以，在民商事案件中，法官审理案件过程中，应根据案件的实际情况进行详细分析，同时在法律规定的范围内，合理行使自由裁量权，从而对整个案件作出合理的审判，将法律的公平和公正展现给大众，有效提升司法机构在人民心中的地位和形象。

二、在民商事审判中，法官行使自由裁量权的表现

在民商事案件的审判过程中，法官行使自由裁量权主要是对案件事实的认定和证据的审核、法律的使用性以及法律程序的处理等诸多方面。具体分析如下：

（一）证据的审核认定的严格性

在民商事案件审理过程中，法官行使自由裁量权主要体现在证据的审核认定方面，其主要包括对证据能力的自由裁量、对证据证明标准的自由裁量以及对举证责任分配的自由裁量这三方面的内容。首先对于证据的证据能力的自由裁量方面来说，证据能力主要指在法律允许的范围内，可以将一定证据材料作为证据。而法官则需要行使自由裁量权，对合乎法律规定的证据予以排除；而对于证据证明标准的自由裁量来说，它主要是在证据确凿的情况下，法官通过行使自由裁量权，对具有较高可能性的事实进行确认。在这个过程中，就需要法官根据案件的实际情况做出公正合理的判断。对于举证责任分配的自由裁量来说， 它主要是在特定情形下，由当事人自己提出，且是对其比较有利的证据证明时，使得事实的真伪处于不明状态，在这种条件下，法官对当事人所提出的证据材料的采纳以及对案件的最终认定行使自由裁量权，同时就举证责任进行合理分配。

（二）事实认定方面的自由裁量权

案件的审理过程都是以事实为依据，这是人们对于案件事实的公平和公正的追求。然而，在实际的案件审理过程中，案件常常没有得到充分暴露，使得案件的客观事实很难完整的还原出来，因此，法官在对事实进行认定的过程中，需要在对证据审核和认定之后才能进行，同时在审判过程中，无论法官对证据材料是否采纳，也都认为是融入了法官的自由裁量权。

（三）法律的适用方面的自由裁量权

在民商事案件审理过程中，法官对于法律适用方面的自由裁量权主要包括选择裁判规范权、法律解释权以及法律缺项时的自由裁量权。对于选择适用的自由裁量来说，法官主要是在法律规定的范围内，发现事实，并对其做出合理的解释，而这和案件的事实是否一致，这就要根据法官行使自由裁量权进行决策。因此，在法官行使选择裁判规范权的过程中，就是要发现事实并认定事实，从而寻求并确认适宜的法律规范。所以，对于事实的确认本身是司法中的思维活动，同时也是法官自由裁量的结果。而对于法律解释的自由裁量来说，司法的主体依旧是法官，对既有法律规范，法官有权给予解释，其中包括不确定的概念或者一般条款的价值补充，这些内容都需要符合案件的事实。而法律本身就具有一定的主观和客观说法，且都会被人们认为其具有一定的认为性，使得审判更具有自由裁量性的倾向。而对于法律缺项自由裁量来说，由于法律缺乏具体的规定，法官可依据法律的基本原则对于民商事案件进行处理。所以，在民商事案件审判中，应根据法律的基本原则等合理行使自由裁量权。

三、在民商事审判中，行使自由裁量权的存在问题

在民商事审判中，法官行使自由裁量权具有一定的积极价值，但如果合理使用，将会带来重要的负面影响。尤其是法官行使自由裁量权的过程中，不合理行使自由裁量权极易形成司法腐败现象。所以，大多数法官还是能够正确行使自由裁量权，达到公平和公正的目的。然而，由于立法不完善以及政治形势等方面的原因，都会对民商事审判产生严重影响。具体分析如下。

（一）在民商事审判中，不敢行使自由裁量权

在民商事审判中，一旦随意行使自由裁量权，很容易使法院的判决出现不公正性，导致司法机构在人们的心中的印象受到影响。其主要体现在几个方面：首先，法官不敢行使自由裁量权。由于法律本身的局限性，法官应按照法律本身的原则对民商事案件做出合理的审判， 但司法权威还有很大欠缺，不少法官不敢行使自由裁量权，使得常常出现请示上级法院的情况，由此可见，法官在处理比较复杂的民商事的审判中，对于案件疑难问题的处理能力还有很大不足，行使自由裁量权还比较保守。

（二）不当行使自由裁量权

法官行使自由裁量权出现不当现象，很容易出现不公审判的情况。由于法律规范具有一定的局限性，自由裁量权的范围比较广泛，一旦行使自由裁量权，很容易往往出现不当现象。另外，不少法官之间的业务素质出现很大差异，对于事物的认识存有很大不同，行使操作自由裁量权不当的机率便会大大提升。又加之民商事审判中缺乏明确的标准，常常会出现同案不同判的结果出现。比如房屋买卖合同纠纷案件，由于房屋的价格会受到市场调控的影响，很容易出现价格下跌，针对这种情况，不少法官常常不能正常行使自由裁量权，出现不合理请求的情况或者直接认定是当事人的责任，进而引起不公正和不公平判决。这种不当行使自由裁量权的行为，很容易造成人们对于司法的公信力产生负面情绪。

（三）错误行使自由裁量权

法官错误行使自由裁量权。由于法官在行使自由裁量权的过程中，往往缺乏一定的监督机制，使得不少法官为了谋求利益而出现滥用自由裁量权，常常表现为立案环节不给予立案，在审理阶段，出现延期审理程序，甚至对于案件一直拖延不判决等相关情况出现，这些都是法官滥用自由裁量权所导致的后果。在审判过程中，尤其出现错误分配举证责任，比如因侵权过失造成受害人受到轻微损伤，但在判决时，法官却让侵权人赔偿大量精神损失费，这种不公正的审判很容易引

四、在民商事审判中，如何正确规制法官手中的自由裁量权

在民商事审判中，能否正确规制法官手中的自由裁量权不仅关乎当事人的利益，同时还会影响到法律在人们心中的地位。因此，只有正确行使法官手中的自由裁量权，才能不断维护当事人的合法权益，保障社会乃至国家的共同利益。然而，在实际的民商事审判过程中，立法本身具有一定的局限性和不完善性，这使得法官很难正确行使手中的自由裁量权，给司法的权威和公信力造成严重影响。所以，只有不断完善立法，有效提高司法人员的职业素养，严格要求自己，正确行使并严格规范民商事法官行使自由裁量权，才能保障人们合法权益。具体分析如下。

（一）不断完善法律和相关司法解释，从而使相关法律较小漏洞产生

在成文法局限性的条件下，法官行使自由裁量权要不断完善并建立严谨的法律和相关司法解释，严格避免使用一些模糊性用语造成模棱两可的状况出现，甚至导致适用法律不一致的情况出现，给自由裁量的空间带来一定影响。在民商事案件中，法官往往遇到比较复杂的案件，一旦遇到这种情况，就需要法院相关工作人员做好各自的本职工作，做好调研工作，及时为公众做出合理的司法解释。在此基础上，法官还要合理行使自由裁量权，从而确保案件审理的公正和公平。

（二）不断完善并建立符合行使自由裁量权的运行机制

只有不断完善并建立符合法官行使自由裁量权的运行机制，才能在一定程度上约束司法人员，正确行使权利，确保当事人的合法权益。这主要体现在四方面内容，一是不断从立法上规范法官行使自由裁量权的行为；二是要不断完善并建立符合法官行使自由裁量权的规则；三是要不断建立并完善法官行使自由裁量权的保障机制；四是要不断建立法官行使自由裁量权的监督机制。具体分析如下。

1、不断规范法官行使自由裁量权。从立法上做起，不断规范法官行使自由裁量权，尤其是在法律程序上要明确规定行使自由裁量权的对象和原则等相关条件，比如，对于法官行使自由裁量权的主体要做出明确规定，不得违背，一旦做出行使自由裁量权的主体对象时，还要明确规定主体行使自由裁量权的范围和所遵循的原则。通常情况下，行使自由裁量权的过程中，其主要以实体和程序两个环节为主，其中，实体内容主要包含了上文所提及的事实认定和适用法律及其他相关的自由裁量权，而程序方面则主要以管辖、立案和调取证据等措施行使自由裁量，在民商事审判的过程中，根据法官所行使的自由裁量权的范围和法律所规定的内容，按照案件的事实情况正确行使手中的自由裁量权，只有不断规范法官行使自由裁量权，才能确保立法机构的权威性，为人们树立较强的公信力，从而让人们相信法律。

2、不断健全法官行使自由裁量权的相关规则制度。根据相关法定条件和程序，建立符合法官行使自由裁量权的规则。比如，在民商事案件的审判过程中，需要弄清事实才能正确行使自由裁量权。同时还要符合相关法律法规所规定的内容，如诚实守信原则及其他相关原则，从而正确行使自由裁量权，保障人民的合法权益。另外，在行使自由裁量权的过程中，法官还应该将法律规范与社会发展的冲突，以及社会效果等诸多因素进行全面考量，尤其在审判过程中，一旦法官没有合理根据自由裁量权的规则进行处理案件，甚至对于案件的事实认定和生活常识相违背，这样的审判结果将会很难得到人们的认同，甚至使人们对司法机构丧失信心。所以，只有在民商事审判中，法官要严格按照自由裁量权的规则行使，才能有效维护司法的公信力，确保当事人的合法权益。

3、建立法官行使自由裁量权的保障机制。只有不断建立法官行使自由裁量权的保障机制，才能确保法院能够依法独立行使审判权，同时在法律规定的范围内，依法行使自由裁量权，其结果不受到任何制度的追究。因此，这就要求建立适应法律的统一机制，有效减少不同审判组织之间的分歧和矛盾，比如对于房地产纠纷案等具有不同标准的裁判问题，应给予指导性意见，应尽快处理。

4、建立法官自由裁量权行使的监督机制。在民商事审判过程中，应建立法官自由裁量权行使的监督机制，才能通过相应的制度不断约束自身行为。通常情况下，法院可通过内部和外部的监督两种方式，从而使法官正确行使自由裁量权。对于法院内部的监督机制来说，首先在审判过程中，要始终坚持公正和公开的原则，并按照相关法律中的相关规定，将对事实的认定等充分应用到个案的整个思维过程中，进而达到公开裁量的目的，使内部人员正确行使监督权力，确保审判的公正性。其次要不断加强审判的监督和管理机制，从而使自由裁量权得到合理使用，尤其在审判过程中，要严格按照法律的相关规定，充分发挥相关司法机构的监督指导和把关作用，避免出现行使自由裁量权的盲目性和随意性。尤其是对于统一类型的案件要加强监督，避免误判、错判的情况发生，一旦出现应及时纠正错误的裁判。最后要不断加大自由裁量权的滥用管理，一经发现，应严格惩治。在民商事案件审判过程中，一旦法官出现滥用自由裁量权的行为，应加大惩治力度，从而保障审判的公平和公正性。对于外部监督而言，这就需要通过媒体、检察院以及社会公众等对法院行使监督权力，从而确保法院审理案件的公正和公平性，避免出现滥用职权的现象。

（三）不断提高司法人员的综合素养，确保其正确使用自由裁量权

只有断提高司法人员的综合素养，确保其正确使用自由裁量权。通常情况下，民商事案件具有复杂多样性，法官只有受过良好的教育，数量掌握专业技能，才能得到产生争议双方的认同，才能在人们心中树立法律的权威，提升司法在人们心中的地位。首先，要对法官职业的任职建立严格的选拔程序，从学历以及能力等方面进行全面选拔，建立一支具有高素质、高能力的精英，使法官整体的综合素质得到有效提高。其次，法官应具有较强的职业道德和专业的业务技能。随着社会法制观念的逐渐增强，法官要紧跟时代的步伐，不断培养法官的最新司法理念，使其公平和公正的意识得到进一步提高，确保当事人的合法权益。另外，法官还要不断约束自己，避免不正当行使自由裁量权。同时还要加强培训制度和业务技能，使审判技能得到有效提高，避免因业务能力不足而出现的误判情况，有效实现裁判的公正和公平性。

（四）积极营造良好的外部环境，以高效的审判提升司法公信力

只有通过合理行使自由裁量权，才能以公正和公平的审判提升司法在人们心中的地位，确保司法的权威性。因此，在保障法官正确行使自由裁量权的基础上，积极营造良好的外部环境，以高效的审判提升司法公信力。比如，通过媒体监督合理把握行使自由裁量权的尺度，避免外界非司法力量干扰法院的审判，从而不断强化司法的公信力度，真正实现司法的公正和公平性。

五、结语

综上所述，在民商事审判过程中，只有通过建立一套合理的诉讼程序，同时法官根据案件的真实情况，正确行使手中的自由裁量权，才能使审判结果更加公平和公正，有效确保当事人的合法权益。因此，在司法审判过程中，人们只有相信法律，才是维护社会长久治安的有效方法，才能确保中国整体的法制水平得到提高，提升司法的公信力度，为建立公平、公正的法制性社会起到积极的推动作用。

参考文献：

[1]李旭丹，陈璐.论民商事审判中基层法官的自由裁量权[J].法制与社会，2013，（24）：135-136.

[2]郑青义.对民商事审判法官自由裁量权的规制--以司法公信力为视角[J].山东审判，2011，（1）：71-76.

[3]成婧杰.论民商事审判中法官的自由裁量权[J].大众商务（投资版），2009，（6）：207.

[4]王智君.民商事审判中法官自由裁量权的规制[J].商情，2013，（27）：323-324.

[5]贾绍军.论法官在民商事案件证明责任分配中的自由裁量权[J].四川理工学院学报：社会科学版，2011，（6）：84-88.

[6]陈肇新.对法官自由裁量权规范问题的思考[J].研究生法学，2013，（5）：69-75.

作者：詹文渊

自由裁量权政治论文 篇3：

我国金融监管自由裁量权法律控制的缺失与构建

摘 要:对金融监管自由裁量权的法律控制是金融法治的核心内容之一。而我国无论在金融监管立法上还是在执法上均缺乏对金融监管自由裁量权的有效控制,究其原因是对金融监管自由裁量权的控制在制度上存在缺失。解决之道在于借鉴西方发达国家的相关立法,从制度上完善对金融监管自由裁量权的控制。

关键词:金融监管;自由裁量权;法律控制

一、对金融监管自由裁量权法律控制的必要性

金融监管自由裁量权是金融监管机关在金融监管法规定的裁量范围内合理地选择法律结果的权力。它是一种较为灵活的权力,稍有不慎就会出现权力滥用的情况,因此,对金融监管自由裁量权进行法律控制是规范金融监管行为的需要。

1.对金融监管自由裁量权的法律控制是保证金融监管目标得以实现的条件

金融监管有着明确的目标。《银行业监督管理法》第3条规定:“银行业监督管理的目标是促进银行业的合法、稳健运行,维护公众对银行业的信心。”虽然此规定只涉及银行业的监管目标,但在一定程度上也反映出整个金融业的监管目标,即促进金融业的合法、稳健运行,维护公众对金融业的信心。因此,这就要求金融监管机关树立适度监管的理念,从传统的以行政管理为依托的监管向依据适度监管原则确立的现代金融监管转变。适度监管要求金融监管机关应当遵循金融业发展的客观规律,其监管行为不能干涉金融活动各方当事人的权利,要通过制度和规则使金融活动各方当事人积极、合法参与,让金融业获得良性的发展。这无疑有利于金融监管目标的实现。从实质意义上看,适度监管避免了监管的专横与金融监管自由裁量的丧失。因为对金融监管自由裁量权的过度限制等于取消自由裁量,而没有限制则易形成监管专横。因此,对金融监管自由裁量权的法律控制必须是适当的。总之,规范金融监管自由裁量权的行使,对有效地促进银行业的合法、稳健运行,实现监管目标,正确发挥监管职能具有重要意义。

2.对金融监管自由裁量权的法律控制是实现依法监管的关键

依法监管是指金融监管必须依据法律,不得与法律相抵触。它包括以下三个方面的含义:第一,金融监管机关地位的确立和监管权力的取得源于法律。金融监管法需要对金融监管机关的地位和职责权限作出明确规定,在法律中赋予金融监管机关以支配性的地位和权力主体资格,确保金融监管机关的监管行为具有正当和合理的双重根据,充分维护和保障金融监管的权威。第二,金融监管机关应依法行使监管权。金融监管机关必须在法律授权的范围内行使权力,其金融监管行为不仅要符合金融监管实体法的规定,而且要符合金融监管程序法的规定,不得逾越权限,损害监管相对人的合法权益。第三,金融监管机关的监管权行使应受到法律限制。迈内克指出:一个被授予权力的人,总是面临着滥用权力的诱惑、面临着逾越正义与道德界线的诱惑。“不受限制的权力乃是世界上最有力的、最肆无忌惮的力量之一,而且濫用这种权力的危险也是始终存在的”[1]。为了防止金融监管机关滥用职权或越权行为的可能性,必须使其监管权的行使受到相应制约和监督。依法监管是金融监管的核心,直接关系着金融监管的水平和力度。金融监管自由裁量权主要发生在具体监管过程中。因此,对金融监管自由裁量权进行规范和制约,使监管自由裁量权的行使不仅符合法律的规定,而且符合立法的精神和意图,这是实现依法监管的关键。

二、对金融监管自由裁量权法律控制的反思

从我国金融监管自由裁量权的运行现状来看,无论是在金融监管立法上,还是在执法上,都对金融监管自由裁量权缺乏有效的控制。究其原因,在于金融监管自由裁量权的法律控制在制度上的缺失,主要表现在:

第一,在金融监管法规中缺少对金融监管自由裁量权控制法律原则的规定。由于我国的历史文化传统、社会价值观以及金融监管制度的长期影响,金融监管自由裁量权缺少个人本位理念的文化积淀和对相对人权利的充分尊重,表现为对金融监管自由裁量权控制的制度体系中缺少基本的、公理性的法律原则。众所周知,法律原则是指可以作为众多法律规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。它的功能主要体现在:其一,直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值取向;其二,使法律规则保持连续性、稳定性和协同一致性,同时,还是后继立法的出发点;其三,指导法律解释和法律推理;其四,补充法律漏洞,强化法律的调控能力;其五,能把国家机关的自由裁量权限制在法定的和合理的范围内。[2]反观西方国家,金融监管自由裁量权控制的法律原则已十分发达,并且起着十分重要的作用。如英国的合理性原则和德国的比例原则。

第二,在金融监管机关内部缺乏规定裁量基准规则。由于金融监管活动的专业性、技术性以及复杂性等因素,立法机关赋予金融监管机关较为广泛的监管自由裁量权,而金融监管机关有大量的监管实践经验,有可能进一步“提炼”出具有实际可操作性、更细致深入、明确的标准,这样,金融监管机关为了执行金融监管法规中的规定而制定规则都可能对其拥有的监管自由裁量权的范围进行限制,因此,“为了对行政过程中的自由裁量权进行有效限制,应当鼓励行政机关通过连续的行政立法,将行政过程中积累起来的理性和智慧规则化”[3]。裁量基准的建立在科层制管理下有利于抑制金融监管裁量行为的恣意和专横,保证金融监管裁量行为的一致性、可预测性;有利于加强对金融监管裁量行为的层级监督,制约其腐败。但是,目前各级金融监管机关均没有建立此类规则,金融监管执法的统一性和公平性得不到保证,也使对金融监管机关内部的监管执法权的监督成为空中楼阁。

第三,金融监管行为说明合理性理由制度的缺失。金融监管自由裁量权的不断扩张,客观上提出了加强对监管权的制约,防止其滥用的要求,但是,事后的司法审查制度难以对滥用金融监管自由裁量权进行预防性控制,人们开始在金融监管自由裁量权行使的过程中寻找法律控制的基点,这个基点就是理性的金融监管程序制度。因此,“现代行政法强化了程序的作用,主要是为了控制行政自由裁量”[4]186。而在所有的金融监管程序制度中,对控制金融监管自由裁量权起着核心作用的程序制度就是监管行为说明合理性理由制度,该制度要求金融监管机关在作出影响监管相对人权益的监管行为时,除金融监管法规有特别规定外,必须告知监管相对人监管决定的内容,并说明事实根据、法律依据以及行使金融监管自由裁量权时所考虑到的相关因素等。从当代金融监管法的发展趋势来看,金融监管机关必须对监管行为尤其是监管自由裁量行为说明理由渐成一般原则,特别是当金融监管机关作出不利于监管相对人的监管决定或对一般原则作出例外规定时尤为显得重要。而遗憾的是,在我国金融监管程序制度中,并未明示这一制度。

第四,金融监管的事后救济制度缺乏对金融监管自由裁量权的实际控制。金融监管复议制度与司法审查制度相比较,在控制金融监管自由裁量权方面有其自身的优势,主要体现在:一是金融监管复议程序具有简易、迅速的特点,可以避免将监管争议诉诸法院,启动费时、费力和不经济的司法程序,同时可以减轻法院的案件负担,达到救济目的,充分体现了公正和效率的统一;二是金融监管复议机关作为上一级金融监管机关,具有监管方面的专业知识和技术知识,且熟悉金融监管立法的目的、监管规则、大量的有关监管纠纷处理的先例以及裁量的基准、政策和着眼点,能有效地对金融监管裁量行为的正当性、合理性进行实质性的审查,并予以纠正和补救;三是有利于金融监管机关加强自我控制,通过金融监管复议可以使金融监管机关再一次审视监管行为的合理性,可以保证监管裁量行为的统一性和公平性。为了解决金融监管纠纷,减少法院的案件负担,世界许多国家在存在大量裁量行为的金融监管领域设立复议前置制度。但我国至今没有建立金融监管复议制度,不利于金融监管良好秩序的建立。此外,对金融监管裁量行为的司法审查面临诸多的障碍:一是金融监管的专业性和技术性使司法部门对金融监管自由裁量权的控制实际上很少能奏效。从专业的角度看,金融监管需要具备金融监管和法律等诸多方面的知识,要求法官都掌握,确实是苛求;二是法院对司法自由裁量取代监管自由裁量的做法一直持一种谨慎的态度;三是从法经济学的角度看,面对巨额的诉讼费用和严格的诉讼程序,当金融监管裁量行为涉及到的利益是“小额”时,当事人一般不愿诉诸法院。

三、完善金融監管自由裁量权法律控制的构想

针对我国金融监管自由裁量权法律控制在制度上存在的不足,笔者认为,应当采取以下措施予以完善:

1.在金融监管立法上移植西方国家的一些控制原则

虽然金融监管法规中规定了大量的、广泛的针对相对人的监管自由裁量权,但在总则中并未揭示这些权力的运行和控制原则。要真正实行依法治理金融监管,有必要在金融监管立法上移植西方国家经多年实践证明行之有效的控权原则,如英国的合理性原则和德国的比例原则。合理性原则是判断自由裁量权是否合理或是否被滥用的标准。比例原则要求作为实现某种目的(或结果)的手段的措施,必须具有适当性、必要性和相称性。虽然英国和德国在政治体制、经济发展水平、文化背景和法治环境等方面与我国存在诸多差异,但在经济全球化的大潮中,法律的全球化要求必须建立稳定的、可预期的、透明的法律制度包括金融监管法律制度,以扫清法律原则移植的障碍。

2.在金融监管机关内部建立裁量基准规则

由于金融监管机关有大量的监管实践经验,金融监管机关有可能进一步“提炼”出具有实际可操作性、更细致深入、更明确的裁量标准。经过层层的细化和明确,裁量标准有可能涵盖金融监管实践中的大多数事实情形和法律后果,进而对金融监管执法中的监管裁量行为进行实质性的层级控制,避免监管决定考虑不相关因素,不考虑相关因素和相同情形不同对待,不同的情形相同对待等问题,确保金融监管裁量行为的统一性和平等性。同时为对金融监管裁量行为的复议和司法审查提供参照并进行自我约束。作为一种内部规则,裁量基准规则不应设定相对人的权利和义务,一般不具有直接的外部法律效果。但在德国法中,一般认为这种内部行政规则具有间接的外部法律效果,无正当理由,行政机关偏离稳定的、为行政规则确立的行政惯例,构成违反平等原则,相对人可据此提出行政诉讼。[5]另外一种可行的做法是,金融监管机关在实践中发现并制作、公布一些金融监管裁量行为的典型案例来指导和规范监管裁量行为。

3.建立以金融监管行为说明合理性理由为核心的理性金融监管程序制度

程序理性亦即程序的合理性。它不仅是指通过法律程序所产生的结果从实体角度看仍是合理的,符合实体正义,而且主要指一个法律程序产生该结果的过程是一个通过事实、证据以及程序参与者之间平等对话与理性说服的过程。因此,可以认为,程序理性是程序正义的一项基本要求。就行政程序而言,程序理性的中心问题是通过一系列的程序机制(包括程序原则和程序制度)限制自由裁量权,尽可能地保证自由裁量权行使的理性化。[6]金融监管程序对监管自由裁量权的有效控制是通过一系列的公正、理性的程序制度实现的。这些制度包括监管听证制度、监管回避制度、职能分离制度、监管告知制度和监管行为说明理由制度。对金融监管自由裁量权的控制起着核心作用的是金融监管行为说明理由制度中的说明合理性理由制度。金融监管裁量决定的运作过程是一系列的理性推论过程,理性的决定者在作出决定前必须仔细考量一系列的事实和法律因素,根据理性的原则和规则对行为进行理性的选择,这个考量的、选择的过程和这一系列的因素构成了金融监管行为的正当性理由的内容,形诸于外,则构成了金融监管决定的重要部分。金融监管行为说明合理性理由的作用主要在于促使金融监管机关在作出监管行为时,能就事实问题和法律问题进行认真考虑,慎重做出决定,以避免草率。在西方国家,按照“正当法律程序”原则和程序理性观念,金融监管裁量行为如果未说明理由或说明理由错误被视为无效的或可撤销的监管行为。因此,我国必须建立以金融监管行为说明合理性理由为核心的理性金融监管程序制度。

4.建立金融监管复议制度

无救济即无权利。金融监管复议制度对于金融监管自由裁量权运行的监督意义在于它是金融监管机关内部的一种层级监督机制,是一种内部纠错机制。在构建我国金融监管复议制度时,必须做到:第一,金融监管复议应由政府比较超脱的部门来承担,这样可以保证公正、合理地处理金融监管裁量行为的复议,实现公平保护,节约社会资源;第二,充分发挥社会中介机构,如律师事务所、会计师事务所、金融监管咨询事务所在金融监管裁量行为的复议中的作用,改变金融监管相对人在信息和保护等方面的弱势地位。第三,对金融监管复议的资格和条件作出合理的规定,这样有利于金融监管相对人的救济权利的实现,避免大量的金融监管裁量行为游离于司法审查之外,从根本上解决金融监管纠纷。

5.创新金融监管自由裁量权的司法审查制度

司法对金融监管自由裁量权的审查始终处于要求加强合理性控制和要求“监管自治”的一对矛盾和悖论之中。因此,人们试图在这一对矛盾中寻找两者的契合。大家普遍认识到:司法审查的目标是制约金融监管自由裁量权,而不是代行监管自由裁量权,应从监管和司法各自的职能出发来找寻司法审查的目标和标准,“司法审查之所以有存在的必要,不是因为法院可以代替行政机关做最理想的事,而是因为法院可以促使行政机关尽可能不做不理想的事”[4]256。一方面,对于金融监管裁量行为的司法审查的着力点在于通过案件审理,明确滥用金融监管自由裁量权和“显失公正”的司法审查标准,给金融监管机关以外部强制和压力,迫使金融监管机关进一步细化裁量标准,完善监管裁量行为的运行程序,改进对监管裁量行为的复议。保证金融监管裁量结果的合法性、统一性和公平性,促使大量的金融监管裁量纠纷在金融监管机关内部得以公正解决。另一方面,由于对金融监管自由裁量行为的司法审查是一个非常复杂的过程,要对大量、复杂的金融监管裁量行为进行司法审查,因此,应借鉴大陆法系国家,如法国和德国的经验,在行政法领域引进判例法制度的做法。判例法具有具体性、可比较性和可区别性的特点,可以增强对金融监管裁量行为司法审查的准确性、一致性和效率,同时可以对金融监管自由裁量权的运行提供指导。□

参考文献:

[1]博登海默.法理学——法哲学及其方法[M].北京:华夏出版社,1987:346-347.

[2]张文显.法理学[M].北京:法律出版社,2000:72-74.

[3]王锡锌.自由裁量与行政正义—阅读戴维斯《自由裁量的正义》[J].中外法学,2002(1):27-35.

[4]孙笑侠.法律对行政的控制——现代行政法的法理解释[M].济南:山东人民出版社,2001.

[5]韦德.行政法[M].中国大百科全书出版社,1997:64.

[6]王锡锌.行政程序理性原则论要[J].法商研究,2000(4):18-24.

责任编辑:钱国华

作者：程亚萍 秦守勤