行政自由裁量权提案

行政自由裁量权提案（精选6篇）

篇1：行政自由裁量权提案

规范行政处罚自由裁量权、建立行政处罚自由裁量基准制度，是贯彻党的十七大关于规范行政

执法要求的具体体现，是推行行政执法责任制，进一步依法界定行政执法职责，落实行政执法责任的必要环节，是贯彻落实国务院《全面推进依法行政实施纲要》、《国务院关于加强市县政府依法行

政工作的决定》、《国务院关于加强法治政府建设的意见》和《中共中央办公厅、国务院办公厅关于

预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》，全面推进依法行政、建设法治政府的重要内容，是深入学习实践科学发展观，优化经济发展环境的重要措施。

各地、各部门要自觉按照贯彻落实科学发展观、加快建设法治政府的要求，把规范行政处罚自

由裁量权、建立行政处罚自由裁量基准制度贯穿于行政执法的全过程，做到严格执法、规范执法、公正执法、文明执法。进一步提高行政执法人员综合素质，增强政府公信力，为我省经济社会又好

又快发展营造良好的法治环境。

规范行政处罚自由裁量权工作由省人民政府法制办公室牵头组织，省政府各部门可以根据《陕

西省规范行政处罚自由裁量权规定》制定本系统的行政处罚裁量权适用规则和裁量基准。二○一○年十一月二十九日

陕西省规范行政处罚自由裁量权规定

第一条为了规范行政处罚自由裁量行为，保障和监督行政机关准确行使行政处罚自由裁量权，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》和有关法律、法规、规章，结合本省实际，制定本规定。

第二条本规定所称行政处罚自由裁量权，是指行政机关（含法律、法规授权组织）依法行使行

政处罚权时，在法律、法规、规章规定的范围和幅度内享有的自主决定权和处置权。

第三条本省行政机关行使行政处罚自由裁量权应当遵守本规定。

第四条县级以上人民政府应当加强对本行政区域内规范行政处罚自由裁量权工作的组织领导。

县级以上人民政府法制工作机构具体负责组织、指导、协调、监督本行政区域内行政处罚自由

裁量权的规范工作。各级行政监察机关依法对行政处罚自由裁量权的行使实施行政监察。

县级以上人民政府所属工作部门应当加强对下级人民政府相应工作部门规范行政处罚自由裁量

权工作的指导。省以下实行垂直管理的行政机关，应当加强对下级行政机关规范行政处罚自由裁量

权工作的领导。

第五条行使行政处罚自由裁量权应当遵守下列规则：

（一）行使行政处罚自由裁量权应当具有法定依据，符合法定程序，在法定权限、种类和幅度

范围内行使；

（二）行使行政处罚自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素；

（三）行使行政处罚自由裁量权应当以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会

危害程度相当；

（四）平等对待行政相对人，违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度等因素基本相同或者相似的，给予基本相当的行政处罚；

（五）行使行政处罚自由裁量权采取的措施和手段应适当必要，可以采取不同方式实现行政管理目的的，应当采用对行政相对人没有损害或者损害较小的方式。

第六条规范行政处罚自由裁量权实行行政处罚自由裁量基准制度。

本规定所称行政处罚自由裁量基准，是指行政机关将法律、法规、规章规定的可裁量的处罚种类和幅度，依照过罚相当原则，细化为若干裁量阶次，每个阶次规定一定的量罚标准，以确保处罚与违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度相当的制度。

行政处罚自由裁量基准制定程序和备案程序参照规范性文件监督管理规定执行。

第七条享有行政处罚自由裁量权的行政机关应当根据本规定建立行政处罚自由裁量基准制度，并对本机关执行的法律、法规、规章中，可以细化和量化的行政处罚自由裁量内容逐个制定基准。

第八条制定行政处罚自由裁量基准应当遵守下列规定：

（一）制定裁量基准应当合理划分裁量阶次，综合考虑法定裁量因素和酌定裁量因素，将裁量因素与阶次划分有效结合；

（二）法律、法规、规章规定可以选择行政处罚种类的，应当明确适用不同种类行政处罚的具体条件；

（三）法律、法规、规章规定可以选择行政处罚幅度的，应当根据涉案标的、主观故意、违法手段、社会危害程度、行为人具备的客观条件等情节划分明确、具体的不同等级；

（四）制定行政处罚自由裁量基准，不得违反法律、法规、规章的规定。

第九条裁量阶次一般划分为从重处罚、一般处罚、从轻或减轻处罚、不予处罚5个阶次。

（一）从重处罚，是指行政机关根据违法行为的具体情节，对该违法行为在依法可能受到的几种处罚种类中选择较重的处罚种类，或在一种行政处罚种类允许的幅度内选择较高限度予以处罚；

（二）一般处罚，是指行政机关根据法律、法规和规章的规定，在不具备减轻、从轻、从重处罚情节，且应给予当事人行政处罚的，按照规定的处罚幅度中限予以处罚；

（三）从轻处罚，是指行政机关根据违法行为的具体情节，对该违法行为在依法可能受到的几种处罚种类中选择较轻的处罚种类，或在一种行政处罚种类允许的幅度内选择较低限度予以处罚；

（四）减轻处罚，是指行政机关根据违法行为的具体情节，对该违法行为在依法可能受到的一种或几种处罚种类之外选择更轻的处罚种类或在一种行政处罚种类允许的幅度最低限以下予以处罚；

（五）不予处罚，是指在某些法定的特殊情况下，行政机关依法对当事人的违法行为不给予行政处罚。

第十条有下列情形之一的，应当予以从重处罚：

（一）隐匿、销毁违法证据的；

（二）妨碍执法人员查处违法行为、暴力抗法等尚未构成犯罪的；

（三）不听劝阻，继续实施违法行为的；

（四）违法行为涉及国家安全、公共安全、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全的；

（五）违法情节恶劣，造成严重危害后果的；

（六）胁迫、诱骗他人或者教唆未成年人实施违法行为的；

（七）共同实施违法行为中起主要作用的；

（八）多次实施违法行为，屡教不改的；

（九）在发生突发公共事件时实施违法行为的；

（十）对举报人、证人打击报复的；

（十一）其他依法应当从重处罚的。

第十一条有下列情形之一的，应当予以从轻或者减轻处罚：

（一）违法行为人已满14周岁不满18周岁的；

（二）受他人胁迫、诱骗、教唆实施违法行为的；

（三）涉案财物或者违法所得较少的；

（四）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

（五）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

（六）其他依法应当从轻或者减轻处罚的。

第十二条有下列情形之一的，依法不予行政处罚：

（一）违法行为人年龄不满14周岁的；

（二）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的；

（三）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；

（四）违法行为超过法定追究时效的；

（五）其他依法应当不予行政处罚的。

第十三条上级行政机关制定了裁量基准的，下级行政机关可以直接适用，如地区差异较大，下级行政机关可根据区域实际，制定本级适用的裁量基准，并报上一级人民政府相应工作部门备案。

第十四条制定、变更或者废止行政处罚自由裁量基准，应当由行政机关负责人集体讨论决定后向社会公布。

第十五条行政机关对于社会影响面大、公众关注度高的行政处罚案件，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，应当按照规定采取公开处理等方式，接受社会监督。

第十六条依照本规定第十条从重行政处罚案件或者适用听证程序的行政处罚案件，应当由行政机关负责人集体讨论决定，并自作出决定之日起30日内将行政处罚决定书和必要的材料按照下列规定备案：

（一）由人民政府作出决定的，报上一级人民政府法制工作机构备案；

（二）由人民政府所属工作部门做出决定的，报本级人民政府法制工作机构和上一级人民政府相应工作部门备案。

政府法制工作机构和省以下实行垂直管理的行政机关应当就备案的案件进行审查，发现案件违法的，应当予以纠错或者撤销。政府法制工作机构撤销案件的，应当经本级人民政府同意。

未在规定期限内备案的，由政府法制工作机构或者政府工作部门责令备案，拒不备案的，由行政监察机关依法查处。

第十七条县级以上人民政府法制工作机构应当建立健全规范行政处罚自由裁量权监督制度，通过行政执法投诉处理、行政执法监督检查、行政复议、行政处罚案卷评查等形式对规范行政处罚自由裁量权工作进行监督。

第十八条规范行政处罚自由裁量权工作，作为依法行政内容，纳入各级人民政府目标责任考核。

第十九条行政机关及其工作人员不执行本规定，或者滥用行政处罚自由裁量权致使行政处罚显失公正的，依照《陕西省行政执法责任制办法》相关规定追究责任。

第二十条本规定自2011年1月1日起施行。

篇2：行政自由裁量权提案

摘要：19，党的十五大提出了依法治国、建设社会主义法治国家的方略，此后，依法行政成为依法治国的重要组成部分，而行政自由裁量权是依法行政的重要内容，行政主体能否正确行使这种权利直接关系到依法行政的成败。

本文从行政自由裁量的基本理论入手，对行政自由裁量权存在的必要性、滥用行政自由裁量权的主要形态以及行政自由裁量权被滥用的原因等问题进行深入地分析，最后提出控制行政自由裁量权的合理化建议。

篇3：行政自由裁量权提案

行政自由裁量权是行政权力的一个重要组成部分, 也是其中最易引发争议和滥用的部分。怎样控制与监督行政自由裁量权, 使行政自由裁量权恰当而合理的行使历来就是行政法学界一个热门话题。针对如何控制与制约行政自由裁量权, 学界做了许多有益的探究。笔者陋闻, 这些研究或以行政自由裁量权应该遵循的法律原则为视角或以程序法等视角来探究行政自由裁量权的控制方式, 而少有以影响行政自由裁量权行使的因素为视角来探究行政自由裁量权的控制问题。 (1) 本文将立足我国行政自由裁量权的现状与问题, 在全面分析影响行政自由裁量权的各类因素的基础之上, 尝试提出一个较为全面的行政自由裁量权控制与监督方案。

二、当前我国行政自由裁量权存在的问题

当前, 我国行政自由裁量权所表现出的问题主要有以下几个方面:

第一, 先天不足———授予行政自由裁量权的法律、抽象行政行为不完善。首先, 法律、抽象行政行为对行政自由裁量权的范围授权不明晰, 往往造成行政自由裁量的结果合法但是不合理的情形。囿于立法技术的局限, 现行法律、法规 (抽象行政行为) 对涉及行政自由裁量权的概念、对象、标准、幅度的规定显得不够科学和严谨;受不同立法思想的影响, 还往往出现法律、抽象行政行为互相矛盾的情形。 (2) 其次, 由于各个行政主体的职权又常常出现交叉重叠的情形, 部门之间的行政自由裁量权限因此出现交叉, 导致行政自由裁量权在行使过程中出现混乱。再次, 行政自由裁量权的程序立法的缺位。在我国, 特别是行政立法、执法中长期存在着“重实体, 轻程序”的偏差。 (3) 缺乏程序的制约, 行政恣意和专横便成为了可能。

第二, 后天失范———缺乏有效的监督机制。历史的经验告诉我们, 一切有权力的人都容易滥用权力, 这是万古不易的一条经验。 (4) 我国行政自由裁量权在监督机制上还存在很大的问题。结合我国目前的立法现状, 体制内对行政自由裁量权的监督主要集中表现为上级行政主体对行政自由裁量权的监督———通过行政复议的方式和司法监督———通过行政相对人提起行政诉讼的方式。在这两种方式中, 上级行政主体的行政复议由于缺乏应有的独立性往往导致缺乏权威性, 降低了复议结果可信度。司法机关在进行司法监督的时候又受制于行政诉讼审查范围的规定, 一般只审查行政自由裁量的合法性问题, 极少涉足行政自由裁量的合理性问题。 (5)

第三, 执行偏差———行政执法人员的素质影响行政自由裁量权的正确行使。尽管提升行政执法人员的素质已逐步成为一种趋势, 但受各种条件的制约, 我国的行政执法人员———特别是基层行政执法人员的整体素质还有待提高。在行政执法人员整体素质不够高, 法律意识、业务能力不够强的情况下, 行政执法人员在行使自由裁量权时就难免受到各种内外因素的影响, 滥用行政自由裁量权。

三、影响行政自由裁量权行使的因素

选择性作为行政自由裁量的特征之一, 具体表现为行政主体依据情事所需, 根据行政主体自己的意志判断从而做出选择。 (6) 无论是“情事”还是行政主体“自己的意志”都是影响行政自由裁量结果的诸多因素之一, 这些会对裁量结果造成影响的因素便是行政自由裁量权行使的影响因素。我们要对行政自由裁量权进行有效控制, 首先应对行政自由裁量权行使的影响因素进行明确的界定, 才能更加有针对性地解决这些问题。通过对现行相关法律的规定和行政执法的现状的分析, 笔者认为影响行政自由裁量的因素至少有以下五点:

(一) 法律与抽象行政行为

法律与抽象行政行为对行政自由裁量权的规定直接规范行政自由裁量权。根据公法原理, 行政主体的行政行为必须经过法律授权, 否则即为非法。在我国, 行政主体权力来源于法律和法规 (抽象行政行为) 的授权。行政主体在行使职权包括行使行政自由裁量权时必须首先要有法律上的依据, 行政自由裁量权必须在法律规定的范围内进行自由裁量。除了法律, 抽象行政行为也可以为行政主体授予一定的行政自由裁量权。法律在规定行政主体的权限以后, 抽象行政行为也可以对行政权力做出进一步的限定, 对行政权力的行使进行细化。

(二) 行政主体的职权划分

行政主体的职权限定行政自由裁量权的行使范围。行政主体的职权是指行政主体依法享有的对特定行政事项实施行政管理的资格、权能与义务, 行政职权的划分便是对上述三方面内容进行具体的界定和分配。 (7) 行政职权的行使都并非是绝对的, 行政主体在行使权力的同时, 都应该以遵守行政职权、不超越行政职权范围为前提。在行使行政自由裁量权时, 行政主体的职权范围严格的限制了行政自由裁量权的行使范围, 如果行政主体超越其行政职权而行使自由裁量权, 就会出现因为行政主体不适格而导致行政自由裁量行为无效的法律后果。

(三) 行政裁量的格次

行政裁量格次制约行政主体的行政自由裁量范围。立法机关虽然可以通过抽象行政行为对行政自由裁量权行使的范围以及行使的标准做出原则性的规定, 但是却很难提供具体的具有实际操作性的规范, 因为后者是以行政管理的实际经验为基础的。 (8) 行政机关通过对大量的行政自由裁量个案的执法经验的总结, 对行政裁量案件性质、情节、社会危害程度和当事人主观过错等指标进行归纳总结, 并在此基础上进行格次化, 形成行政主体部门内部的裁量标准。实践中, 这些行政主体内部的裁量标准自然为该部门以后的行政裁量行为提供了参考的依据。

(四) 行政裁量先例

上级行政主体行政裁量先例影响下级行政主体的行政自由裁量。在我国, 上下级行政机关之间是领导与被领导的关系, 该关系在行政自由裁量权的行使过程中突出表现在下级机关在进行行政裁量时往往会对遵循上级机关行政裁量的先例。实践中, 上级行政机关对违法行为做出的行政裁量决定, 通常被下级行政机关作为其以后对同类案件进行行政裁量的先例, 从而在一定程度上使前后的行政裁量行为达到一致或基本一致。

(五) 行政执法人员的素质

行政执法人员是行政执法的最基本的单位, 是一切行政执法活动的最终实施者, 行政执法人员素质的高低, 直接影响具体行政执法行为的质量和行政自由裁量行为的合法性与公正性。对于行政裁量而言, 行政裁量权的行使最终是由具体的人来进行的, 所以, 进行行政裁量的行政人员的素养如何直接关系到行政裁量结果的公正性与正确性。

四、基于行政自由裁量权影响因素的行政自由裁量权控制方案

由于监督机制的缺位, 实践中行政主体对行政自由裁量权的滥用极大地威胁到了行政法治。为制约和监督行政自由裁量权, 必须构建一个多元化的制约监督机制。以下, 笔者拟从影响行政自由裁量权的影响因素出发, 重构行政自由裁量权的控制方案。

(一) 完善立法、规范抽象行政行为

行政自由裁量权来源于法律、抽象行政行为对行政主体的授权, 通过完善立法、规范抽象行政行为可以从根本上起到制约监督行政自由裁量权的作用。只有法律和抽象行政行为对行政自由裁量的设置合理合法, 作为具体行政行为的行政自由载量才可能合理合法。 (9) 通过完善立法、规范抽象行政行为来保证作为具体行政行为的行政自由裁量的合理行使, 有极为丰富的内容, 至少可以包括:

第一, 法律和抽象行政行为在授予行政主体行政自由裁量权时应该坚持权责一致原则。立法和做出抽象行政行为, 授予行政主体行政自由裁量权的同时还应该明确其行政责任, 防止出现有权无责的情形发生。第二, 进一步规范与行政自由裁量相关的概念、对象、标准和幅度范围。在今后立法特别是做出抽象行政行为时, 一定要明确界定与行政自由裁量权相关的概念、对象、标准和幅度范围, 防止行政自由裁量权动辄突破授权。第三, 严格规范行政自由裁量权行使的程序。没有程序正义就没有实体的正义, 严格规范行政自由裁量权的裁量程序, 可以从一定程度上防止行政自由裁量权行使中的恣意。

(二) 重构行政主体职权

在宪法和组织法中, 有些行政主体的职权也一直未能得到清晰的界定。这种行政主体职权交叉重叠的状况给行政自由裁量权的合理行使造成了极大的障碍———行政处罚能够为部门创收时, 诸多部门争相行使自由裁量权, 一旦面临承担行政责任时, 部门之间便互相推诿扯皮。 (10) 在这一政策环境下, 要有效监督制约行政自由裁量权, 重构行政主体职权就显得十分必要。具体来说, 在行政体制改革过程中, 我们一方面要不断整合行政主体的职权, 将紧密关联的行政职权归类集中;另一个方面, 面对不宜集中的行政职权时, 就应该清晰界定权限范围, 防止各个行政主体职权交叉重叠。只有职权明确后, 行政主体的行政自由裁量权才不至于轻易缺位和越位。

(三) 推行行政裁量格次化

所谓行政裁量格次是指是行政主体对法律法规中相对宽泛的自由裁量权按照一定标准进行量化区分出不同格次, 使其更为明晰并更具可操作性的一种控权方式。○11推行行政裁量格次化可以相对灵活的控制和制约下级行政主体的行政自由裁量权, 避免出现由法律、法规僵硬地直接限定行政裁量范围违背行政自由裁量权的初衷的情形。具体来说, 上级行政主体可以通过对行政违法行为的各项主客观因素的列举、分析和区分, 区别不同的情节来细化行政处罚的不同等级, 在行政处罚自由裁量空间之内根据过罚相当原则并结合本地区实际情况理性分割出若干裁量格次, 每个格次规定一定的处罚标准, 并依据违法行为的性质、情节、社会危害程度和悔过态度等设定相对固定的处罚种类和量罚幅度, 同时明确从轻或从重处罚的必要条件。○12在行政裁量格次的制约下, 下级行政主体在行政自由裁量使便有了一定的裁量依据, 可以确保不同的行政主体在遇到相同或类似案件时能够做到裁量一致, 规避自由裁量的恣意, 增强自由裁量结果的合理性与可信度, 一定程度上制约行政自由裁量权。

(四) 建立行政裁量先例制度

由于种种原因, 实践中往往出现不同行政主体对同一案件或类似案件的自由裁量出现不同结果的现象。这种现象的频繁发生, 不仅让行政相对人对裁量结果产生质疑, 甚至也严重影响了行政主体的公信力。

在行使行政自由裁量权时充分参考行政裁量先例就可以在一定程度上制约行政自由裁量权, 避免出现类似行政自由裁量前后不一的结果。具体而言, 适度借鉴英美法系的“因循先例”原则, 在行政自由裁量权领域建立一种行政裁量先例示范制度:由上级行政主体将一些典型的行政自由裁量案例或者惯例汇编起来, 然后通过内部惯例的形式贯彻到下级行政主体的自由裁量中去, 要求下级行政主体在实施自由裁量权时, 必须参照同样或者类似案例的自由裁量结果。○13

由行政裁量先例对行政自由裁量权进行制约, 不仅可以为行政主体在行使自由裁量权时提供参照, 应对复杂多变的行政情景;又能确保在一定的地域范围内行政裁量的前后一致, 促使行政自由裁量结果合情合理。

(五) 提升行政人员的素质

行政机关往往不是自己在行使行政自由裁量权, 而是通过行政人员来针对具体的案件来行使行政自由裁量权。在行政自由裁量权的行使过程中, 行政人员的素质对行政自由裁量的结果往往有着极大影响。加强行政人员的素质, 可以一定程度上避免行政自由裁量权的滥用。具体说来, 加强行政人员素质可以从两个方面入手:首先, 加强行政人员思想道德素质建设, 防止行政人员在行政自由裁量中不当地受情感关系的影响;另一个方面, 提升行政人员执法水平, 充分利用问责、奖惩机制强化行政人员在行政自由裁量时的责任意识, 建立一只高道德水平、高业务水平的“双高”行政执法队伍。○14

参考文献

篇4：行政自由裁量权

[关键词] 权力滥用；自由裁量权；合法权益

【中图分类号】 D92 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）03-269-1

不同于19世纪英国社会权力结构所信奉的自由主义，20世纪的英国政府开始关心社会的各个方面，政府各部在很多方面拥有广泛的权力，它们设立裁判所和调查委员会，行使不受约束的自由裁量权，整个时代信奉的是集体主义，但无论什么样的信条占统治地位，总有一个危险的事实人们不得不面对，那就是所有的权力都是可以被滥用或误用的。

丹宁勋爵解释了行政权力滥用的原因：战后的英国政府设置了大量的行政裁判所，它是行政机构的一部分，这些裁判所对于某些涉及行政事务的案件进行裁决，由于行政裁判所的法官往往与政府机构有着这样或那样的联系，他们出于自己部门利益的考虑可能没有给当事人辩护机会的情况下做出行政裁决，而法院是不能干预他们的裁决的，抛弃了司法监督，滥用行政权的危险大大增加。对此，丹宁勋爵主张法院必须干预行政裁判所的司法活动，行政裁判所必须遵守司法审判的基本原则，从而在司法上保证政府行政部门正确的行使权力，履行对社会所承担的责任，尽最大限度的实现公正。

反观我国当前的行政体制中一直存在的显失公平、随意性大的行政自由裁量权，希望借鉴丹宁勋爵对行政权滥用的表现形式的阐述与规制措施，以便加强对行政权的赋予、保障、控制和监督。

行政自由裁量权是行政权的重要组成部分，它是指行政主体在法律法规确定的原则和范围内，在实施具体行政行为的过程中，基于客观实际情况，通过主观合理判断而做出的是否行使行政权力和怎样行使权力的决策。基于此，行政自由裁量权有其存在的合理性，具体表现在两个方面：

1.行政自由裁量权的存在是行政权不断扩张的结果，也是有效行政管理的需要。行政权是国家机关执行法律，管理国家行政事务和社会事务的权力。行政权涉及的范围不仅仅只是传统行政所及的治安、国防和外交，而且扩展到生产、生活、社会福利、教育文化等领域。自由裁量权建立在这样的行政权的基础之上，必然随着行政权的扩张而不断扩张，以适应行政管理活动新的需要。

2.行政自由裁量权的存在是弥补法制不足之处的必然要求。每一部法律都要求有一定的稳定性，法律不会也不可能朝令夕改。面对复杂多变的行政事务，法律的滞后性特点就显现出来。首先，由于现代社会的发展，现代行政范围的不断扩大，加之立法行为对社会关系的变化反应的迟缓性，必然要求行政机关具有自由裁量权，以便在新的社会关系出现而法律尚未对新的社会关系加以规范时进行管理。其次，由于行政事务的广泛性和复杂性，使立法机关不可能制定出详尽周密的法律来满足行政管理各个方面的需要，而且即使有相应的法律规范存在，也不可能对行政活动的每一个环节甚至所遇到的突发情况，做出事无巨细、详尽无遗的全面规范。最后，行政权已渗入立法权，这也是现代行政法的大势所趋。从过去主张的“无法律即无行政”转向现在的“无行政即无法律”，这就要求立法机关主动配合行政机关的需要来立法。因此就决定了应当赋予行政机关灵活的处理各种行政事务的自由裁量权。

行政自由裁量权的存在虽然极大地提高了行政效率，但行政主体滥用自由裁量权则会严重违背法律授权的意愿和目的。行政自由裁量权的合理存在，并不意味着这种权力能够被合理地运用。事实上，这种自由裁量权被滥用的情况大量存在。行政自由裁量权有可能被滥用是基于以下原因：

1.行政自由裁量权的“自由”属性是其可能被滥用的基础。由于法律、法规对行政机关实施行政行为规定了一定的范围和幅度，这种范围和幅度是必需的，但同时也就为被滥用提供了可能。有些行政法规是以“情节严重”为衡量标准，自由裁量的幅度很宽，行政主体在实施自由裁量行为时就有了较大的回旋余地。只要行政行为不超出这个范围，不畸轻畸重导致行政不当或严重不当之外都是合法的行政行为

2.反腐败的实践也证明，自由裁量权可能被滥用。从近年来反腐败的实践来看，常规的腐败表现形式已越来越少，表面合法的、半合法的腐败即政府官员通过钻法律的空子或打擦边球，进行钱权交易谋取私利的行为却越来越多。这是由于反腐败力度的加大，人们威慑于法律的严惩而在非法腐败面前不敢抬头，但另一方面，由于自由裁量权的存在，使得合法半合法腐败却日益兴盛起来。造成这种结果的原因之一，是自由裁量权为其提供了可以做出若干个不同选择的足够空间。

自由裁量权的存在与扩大，有其合理的一方面，这样有利于发挥行政机关的能动作用，以实现高效的行政管理，满足社会运行的需要，但另一方面又可能对依法治国构成严重威胁。对自由裁量权的控制，不能仅仅从外在因素上找原因，还应当从内在因素即行政行为人的思想观念、道德品质、工作作风等综合素质上找原因。具体表现在以行政行为人为核心，这是因为行政行为人在自由裁量权的行使中起着独特的作用。首先，这种独特的作用表现在“自由裁量”方面，即行政行为的作出与否及作出的程度如何都由行政行为人自主决定。其次，这种独特的作用还表现在，无论多么完善的法律说到底还是要靠人去执行。因为当法律制定出来之后，要达到法定的目标就要依靠执法人员在每一个客观事件面前做出符合法律及法意的决策。最后，这种独特的作用，表现在行政管理活动需要行政行为人的主动性和创造性，从而使行政管理具有灵活性和创新性。

行政自由裁量权是行政机关进行行政立法、行政司法、行政执法时最常运用的方式，它贯穿几乎所有行政行为的运作过程，但无论何种制度的建立或完善，都不应当是扼杀行政裁量权，而应是以肯定行政裁量权并促进社会发展的积极作用为前提，以有利于行政裁量权功能的充分发挥、有利于行政裁量权在法治原则下的正常运作为目标，最终实现法治国家这一既定的战略目标。

篇5：行政处罚自由裁量权适用研究

（第一稿）

为使行政机关和司法机关能够适应复杂多变的社会生活，有效解决法律不完善所引起的各种新问题，法律往往授予其一定的自由裁量权。因而，司法机关在司法过程中拥有了司法自由裁量权；行政机关在行政过程中拥有了行政自由裁量权。

行政自由裁量权是指法律法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理原则，自行判断行为方式和自由作出行政决定的权力。行政自由裁量权是行政机关一项极为重要、经常运用的权力，存在于整个行政管理活动之中，体现在各种行政行为之上。例如行政立法、行政司法、行政许可、行政处罚、行政合同等行政行为。行政机关在处罚违法行为时运用的自由裁量权，我们称之为行政处罚自由裁量权（以下简称“处罚裁量权”）。处罚裁量权是一柄双刃剑，行使得当，可使行政处罚取得积极有效的行政效果；反之，不仅会严重侵害相对人的合法权益，还会极大地影响行政机关公正公平的社会形象。执法实践中，由于种种原因，出现了滥用处罚裁量权的情形。因此，相应的控制机制随之产生。目前主要有立法机关的立法控制；司法机关的司法控制；上级行政机关的层级控制。上述控制方式对控制处罚裁量权滥用起了积极的规制作用，但是，由于其控制方式都是事后监督（救济）、个案监督（救济），因此不可避免地存在局限性。

有鉴于此，本文拟在澄清处罚裁量权的相关理论问题之后，结合工商行政管理机关处罚裁量权的实践情况，提出从行政机关自身对处罚裁量权进行规制的思路,即实体内容控制和内部程序控制，在事前和事中进行控制处罚裁量权，以期达到工商行政管理机关既能充分有效的行使处罚裁量权，又能对其进行合理适当的规制，从而强化办案人员依法行政的意识，减少处罚裁量权行使的随意性，避免因行政处罚不合理而引起的行政复议、行政诉讼、行政申诉等行政纠纷，提高行政处罚行为的法律效果、政治效果和社会效果。

一、行政处罚自由裁量权概述

（一）处罚裁量权的概念及其表现形式

处罚裁量权是指行政机关查处违法行为时，依据法律、法规和规章的规定，根据立法目的、案件的具体情况和自己确信的公平公正原则，在职权范围内自行判断、自行决定对相关行政相对人是否处罚以及如何处罚的权力。

行政机关处罚裁量权的表现形势多样，但实践中主要体现为：

1、对违法行为是否处罚进行裁量。

《中华人民共和国行政处罚法》第27条第2款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”根据此项规定，行政机关有权根据法律规定，对违法行为是否予以处罚进行裁量：对具有免罚或不罚情节的违法行为，有权作出免罚或不罚的决定；对不具有免罚或不罚情节的违法行为，有权作出处罚决定。

理论上，免罚或不罚有两种类型：一是强制性免罚或不罚。如果行政法律规范已经明确规定，违法行为具有某些免罚或不罚的情节，行政机关必须无条件地对行政相对人免罚或不罚，则为强制性免罚或不罚。如上述《中华人民共和国行政处罚法》第27条第2款规定；再如我国台湾《社会秩序维护法》规定：“对于现在不法之侵害，而出于防卫或他人权利之行为，不罚。”对于此类强制性免罚或不罚，只要违法行为具备相应条件，行政机关无权裁量。二是裁量性免罚或不罚。行政法 律规范规定，虽然违法行为具有免罚或者不罚的情节，但是否予以处罚，由行政机关酌情裁量，自主决定。如《投机倒把行政处罚暂行条例实行细则》第17条规定：投机倒把情节轻微或者行为人主动交代、检举立功的，可以从轻或者免于处罚。对于此类裁量性免罚，只要具备相应条件，行政机关可以自主裁量。

2、对违法行为减轻处罚进行裁量。

减轻处罚是行政机关一项重大的自由裁量权，是指行政机关再法定的处罚方式和处罚幅度最低限度以下，对违法行为人适用行政处罚。减轻处罚有两种情况：一种是行政机关在法定的处罚方式以下对违法者实施处罚，即适用法定的罚种之外的、较轻的罚种。如《中华人民共和国治安管理处罚条例》第32条规定，对于赌博或者为赌博提供条件的，处以十五日以下拘留，可以单处或者并处三千元以下的罚款，或者依照规定实行劳动教养。实践中，对于一些轻微的赌博行为，违法者是初犯，又能主动承认错误，及时纠正违法行为，未造成大的危害后果，并能配合行政机关查处其他违法行为，行政机关可以行使裁量权，予以减轻处罚，如对其采取警告处罚。警告处罚是《中华人民共和国治安管理处罚条例》第32条规定法定处罚方式拘留、罚款、劳动教养之外选择的较轻的处罚方式。另外一种是行政机关在法定的处罚幅度最低限以下（主要是指财产罚）实施处罚。如《中华人民共和国公司法》第209条规定：公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。如果违法者违反此规定，但是具有《中华人民共和国行政处罚法》第27条第1款规定的减轻情节，行政机关可以行使裁量权，在法定的“所抽逃出资金额百分之五以上百分之十以下”的罚款幅度最低限（所抽逃出资金额百分之五）以下予以减轻处罚。

减轻处罚是行政机关运用处罚裁量权的重大情形，因此法律对其适用的条件非产严格。根据《中华人民共和国行政处罚法》第27条第1款规定，只有四种情况，行政机关才能行使并且是必须行使减轻处罚（除非从轻处罚）的裁量权：

（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

（二）受他人胁迫有违法行为的；

（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

（四）其他依法从轻、或者减轻行政处罚的。特别值得注意的是，第四种情形必须是法律明确规定了行政机关可以减轻处罚，行政机关才能减轻处罚。也就是说，减轻处罚一定要有法律规范方面的依据，没有法律依据，不得减轻裁量。

3、对违法行为从轻处罚进行裁量。

我国很多行政法律规范都规定了行政机关对违法行为依法拥有从轻处罚的裁量权。从轻处罚是指行政机关根据违法行为的具体情节，在法定的处罚方式和处罚幅度内，对行政违法行为在几种可能的处罚方式内选择较轻的处罚方式或者在一种行政处罚方式下允许的幅度内裁量、选择较低限度进行处罚。

理论上讲，从轻处罚亦有强制性从轻处罚与裁量性从轻处罚两种情况。强制性从轻处罚是指行政法律规范已经明确规定了从轻处罚的情节，行政机关对具备此情节的违法行为必须从轻予以处罚。例如《中华人民共和国行政处罚法》第27条第1款规定：“相对人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：

（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

（二）受他人胁迫有违法行为的；

（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

（四）其他依法从轻、或者减轻行政处罚的。”对于具备上述情形之一的，行政机关必须作出减轻处罚或者从轻处罚。裁量性从轻处罚是指行政法律规范没有明确规定从轻处罚的情节，而由行政机关根据具体案情予以裁量是否从轻以及如何从轻处罚。例如《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第63条规定：对有下列行为的企业和经营单位，登记主管机关作出如下处罚，可以单处，也可以并处：“

（一）未经核准登记擅自开业从事经营活动的，责令终止经营活动，没收违法所得，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有非法所得的，处以1万元以下的罚款。”违反此规定且有违法所得的，但是违法情节轻微并及时纠正，危害后果不大的，行政机关可以在责令停止经营活动、没收违法所得、处以非法所得额3倍以下的罚款（但最高不超过3万元）中选择较轻的处罚；如果决定处以罚款，还可以在违法所得3倍以下选择较低限度（如1倍）的罚款（但最高不超过3万元）。

当然，行政机关从轻处罚不是绝对要适用最轻的处罚方式，更不是一定要在幅度最低限进行处罚，而是要针对违法者的具体情况，综合考虑其是否具有从轻情节，再作出如何从轻处罚的具体决定。行政机关对违法行为从轻处罚，必须遵循行使处罚裁量权的基本原则，要综合考虑违法行为的事实、性质、情节、社会危害性等各种具体情况，不得应从轻处罚而不予从轻，不该从轻处罚反而予以从轻，否则构成滥用处罚裁量权。

4、对违法行为从重处罚进行裁量。

我国行政法律规范尚未就加重处罚进行立法规定，但是规定了从重处罚。从重处罚是指行政机关在法定的方式和幅度内，对违法者在数种处罚方式中适用较重的处罚方式，或者在某一处罚方式允许的幅度内适用接近于上限或上限的处罚。行政机关可以从重处罚的情形存在两种类型。一种是强制性从重处罚，即行政法律规范明确规定对违法者从重处罚的条件及处罚方式，行政机关必须对其从重处罚。例如国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第8条规定：对侵权人拒不执行处罚决定，继续实施侵犯商业秘密行为的，视为新的违法行为，从重予以处罚。如果违反此规定，行政机关就应该根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第7条的规定从重处罚（如责令改正，并处10万元以上的罚款）。另外一种是裁量性规定，即行政法律规范授予了行政机关根据具体案情，可以裁量从重处罚权力。因此，行政机关对具有某些从重处罚情节的违法者，可以根据需要，决定是否从重处罚以及如何选择较重的处罚方式。如《中华人民共和国公司法》第208条规定，公司的发起人、股东未交付货币、实物或者转移财产权，虚假出资，欺骗债权人和社会公众的，责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。如果相对人违反此规定，并且情节恶劣、后果严重的，行政机关就可以从重处罚（例如处以虚假出资金额百分之十的罚款）。再如《中华人民共和国产品质量法》第32条规定：销售失效、变质产品的，责令停止销售，没收违法销售的产品和销售收入，并处销售收入一倍以上五倍以下的罚款，可以吊销营业执照。对于违反此规定并具有从重情节的违法行为，行者机关可以对违法者既可以责令其停止销售、没收违法销售的产品和销售收入、并处销售收入一倍以上五倍以下中的“一倍以上五倍以下”从重处罚，还可以对其是否吊销营业执照的裁量权中进行从重处罚。

（二）处罚裁量权的存在基础

处罚裁量权是现代行政法和行政管理的核心内容之一，其出现、发展、扩张是现代行政机关行政管理实践的需要和现代行政法自身逻辑发展的必然结果。具体而言：

1、适应现代行政管理的需要。在现代国家形成之初，基于三权分立的政治原则以及自由放任主义的权力准则，政府只是社会的“守夜人”，只能严格按照法律的规定行使行政处罚权，以维护社会秩序和保护公民财产；而经济秩序是由市场自身这只“看不见的手”来调整，即使出现侵权纠纷，大都由相对人向法院申请司法救济，行政机关一般不能主动对有关相对人实施行政处罚，即行政机关只能“消极行政”：“管的最少的政府是最好的政府”。因此，行政处罚权不仅受到立法权和司法权的严格制约，而且其自身的行使亦相当节制和谨慎，故其处罚裁量权很难普遍存在。

但是，1929年世界经济危机以后，随着市场严重失灵、失业迅速增多、贫富分化日益悬殊以及不平等矛盾日渐尖锐等社会经济问题的大量出现，政府不可能无为而治，也不可能依旧坚守“法律没有规定的，行政机关不能为”的陈词滥调。为了有效解决新出现的社会问题和矛盾、适应现代行政管理快速、高效的要求，行政机关必须变“消极行政”为“积极行政”。“积极行政”要求现代 行政机关扩大行政职能，兼顾效率与公平，对社会生活进行积极干预，以有效组织和调整社会生活，维持正常行政秩序。同时，现代行政管理技术性强、效率要求高，立法机关无论从其机构、人员、效率、技术、经验而言，都无法不授予行政机关根据各种可能出现的情况作出处罚决定并采取适当的处罚方式以实现法律目的的权力。因此，立法机关顺应行政管理实践的需要，通过立法授权行政机关一定自由裁量权包括处罚裁量权。正如一位学者所言：“行政官署不可能以有限之法条，应付无穷之社会事务，故法规之允许行政官署为自由裁量之处臵，确有其必要。”（请注明出处）

2、弥补法律空白等立法局限的需要。现代行政管理的范围极其广泛，涉及的问题极其复杂，并且是千变万化。因此，行政法律规范所调整的各种社会关系也十分庞杂，而且在不同的地区有不同的区别，所以法律、法规和规章不可能完全包容社会关系的所有方面。

同时，立法总是对现有的社会关系进行规范，立法机关无法预测将来可能发生的一切情况，特别是我国正处于社会转型时期，社会关系变化迅速，因此立法总是具有滞后性。据此，立法机关往往只规定一些原则，规定一些有弹性的条文，可供选择的行政处罚种类，可供上下浮动的处罚幅度，使行政机关有在法律规定的范围内灵活机动处理问题的空间，从而有利于因地制宜的处理各种复杂的行政违法行为。因此，在这些原则之下、幅度之内、选择之中，行政机关便拥有了处罚裁量权。

3、促进实体正义、个案正义实现的需要。

法律规范本身并不像自动售货机，只要将条件简单地输入就能得出正确的结论；相反，法律在追求形式正义的同时，还必须考虑实体正义和个案正义。这就要求行政机关在实施行政处罚时必须综合考虑案件的具体情况，包括当时国家的政策、本地的风俗习惯等各种因素。特别是像我国的现实国情：地域辽阔，人口众多，经济文化发展很不平衡，政治经济等方面的改革正在深入，许多行政措施带有探索性、试验性，如果要求行政机关不能运用处罚裁量权，不分地区、不管政策、不顾习俗、不合情理，完全机械地“一断于法”，很难做到实体正义和个案正义。

同时，由于也正因为我国地区大、人口多，发展不平衡，行政违法行为千差万别，同一种违法行为的社会危害程度又有较大的差别，因而不可能对同一种违法行为给予完全确定的行政处罚，因此行政处罚只能相对确定；而对一些行政法律规定也只能用模糊语义以增大其内涵，为弥补法律规范不周延和模糊性带来的不足，调和法律滞后性与政策前瞻性的矛盾。因此，在处理行政违法案件时，法律授权行政机关较多的处罚裁量权也是现实的、必然的选择。

（三）控制处罚裁量权的原因

处罚裁量权对于行政机关应对社会发展的新形势，解决社会进步中的新问题，提高行政执法的效率和效果，弥补行政法律规范本身的缺陷，确保行政处罚案件的个案正义具有不可替代的积极作用。但是，毋庸讳言，由于处罚裁量权的强大侵蚀力等原因，行政处罚的执法实践中，也出现了滥用处罚裁量权的现象。其主要表现形式有：

1、行使处罚裁量权目的不正当。行政机关在行使处罚裁量权时不符合法律目的，或者不是出于公共利益，而是基于法律以外的、不正当的目的。例如，行政机关明知其行为违背或者偏离法律所规定的目的、宗旨，而是基于管理者个人利益，单位利益，假公济私，以权谋私，作出不合理的行政处罚决定：该罚的不罚，不该罚的乱罚，以罚行政，以罚代刑；还有的利用处罚裁量权挟嫌打击报复等等。

2、行使处罚裁量权显失公正。行政机关在法定的范围和幅度内，给予行政相对人的行政处罚与其过错极不相称，或者极不公正，损害了相对人的合法权益。例如，过罚不相当，畸轻畸重；在同一案件中，相同责任不同处罚，不同责任相同处罚；此处彼罚，彼处此罚，此时彼罚，彼时此罚，随心所欲，任意处罚，罚幅相差悬殊。滥用处罚裁量权的原因很多，但主要有：

1、处罚裁量权中的“自由”属性是其可能被滥用的本质原因。历史已经证明，权力本身具有侵蚀性和自腐性，任何权力都有被滥用的危险，处罚裁量权亦不例外。由于处罚裁量权为行政机关留有一个自由活动的空间，法律法规对行政机关实施行政处罚规定了一定的范围和幅度。在这种范围和幅度之内，行政机关享有自行决定的权力，因此，亦就为行政机关滥用处罚自由裁量权提供了条件。

2、法律规范不完善是处罚裁量权可能被滥用的客观原因。法律规范对处罚裁量权的约束较少也使其可能被滥用。我国有关行政管理的法律法规和规章中，处罚裁量权的规范很多，但大都显得过于宽泛，无一定的、具体的标准可循。尤其是行政罚款的自由裁量权上，自由裁量的幅度是如此之宽，且都是以情节严重为衡量标准的，使办案人员觉得难以掌握，例如《上海市产品质量监督条例》第43条规定：“有本条例所列违法行为，无销售收入或者因销售者不如实提供有关资料，致销售收入难以确认的，可以处一千元以上十万元以下的罚款”。此外，还有些法律法规和规章只规定了处罚的种类，却无处罚的幅度，例如《城乡集市贸易管理办法》第32条第1款第8项规定：对于在经营过程中以次充好，以假充真，掺杂使假、短尺少称的个体工商户，工商行政管理机关可以酌情处以罚款。甚至有的连处罚种类都未规定，只规定了对行政相对人可以处罚，但究竟是何种处罚却不明确。由于相应的法律法规和规章对处罚裁量权的标准不明确，并且约束较少，因此也留下了被滥用的空间。

3、监督、约束机制不力是处罚裁量权滥用的制度原因。我国对行政权力进行监督的法律机制主要有三种形式，即权力机关的监督，司法机关的监督，上级行政机关的层级监督。但是，我国权力机关对行政机关的监督主要是通过审议其工作报告以及提出咨询案等方式进行的，并且主要是审查行政机关行政行为的合法性，而对于行政机关行使行政自由裁量权特别是处罚裁量权的正当与否、合理与否并不进行个案审查。人民法院只有在相对人提起行政诉讼之后才能启动对行政机关行政行为的监督机制，并且只审查行政机关具体行政行为的合法性，并不审查其合理性，除非行政处罚行为显失公正。因此，权力机关和司法机关对处罚裁量权的监督力度十分有限。上级行政机关可以通过对下级行政机关行使处罚裁量权的正当行进行层级监督，其主要形式是行政复议制度。但是，行政复议对处罚裁量权的监督亦是被动的、个案形式的，而对于行政相对人未提起行政复议的案件，层级监督的力度依然不够。所以，就我国目前的行政自由裁量权的监督、约束机制而言，只能做到亡羊补牢式的事后监督，不能做到未雨绸缪式的事前监督、事中约束。邓小平同志曾经深刻的指出：“我们过去发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更为重要。这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面”。同样的道理，如果处罚裁量权的监督、约束机制不力，制度不全，就为行政自由裁量权的滥用甚至逃避法律责任提供了机会。

4、办案人员自身素质不高是处罚裁量权滥用的主体原因。人永远都是处罚裁量权适用中最活跃的因素，也是裁量过程中变数最大的因素，因为处罚裁量权的具体实施必须依靠办案人员，“徒法不足以自行”，人存政举，人亡政息。因此，办案人员的素质如何对行使处罚裁量权的正当与否起着十分重要的作用。法国伟大的思想家孟德斯鸠说过：“一切有权力的人都很容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”拥有处罚裁量权的办案人员如果政治素质不高、公仆观念不强，就容易滥用裁量权，图私利、谋私益，直到“遇到有界限的地方才休止”。此外，由于行政法律规范本身存在漏洞、空白、相互冲突以及法律语言“只可意会，不可言传”的模糊性、不确定性等问题，要求办案人员有较高的法律素质。否则，如果办案人员对法律关系的认识不深刻，对立法目的理解不全面，对法律条文把握不准确，对行政处罚的 法律效果、政治效果和社会效果不能做到有机的统一，亦容易导致滥用处罚裁量权。因此，如果作为法律实施主体的办案人员本身政治素质和法律素质高，处罚裁量权反而能促进行政效率的提高、社会公平正义的实现，反之，极易导致滥用处罚裁量权。但是，目前我国行政办案人员的素质参差不齐，良莠皆有，这就为处罚裁量权滥用留下了严重隐患。

（四）控制处罚裁量权的方式

由于处罚裁量权有被滥用的危险并且在执法实践中已存在被滥用的现象，因此必须对其进行控制。世界各国的控制机制因法律传统、法治水平、风俗习惯、宗教信仰等国情的不同而有所不同，但是总的来说，根据权力分立和制衡原则，出现了三种控制、监督机制。一是立法控制，即立法机关行使立法权对处罚裁量权进行控制，例如立法机关可以依法撤销行政机关制定的同宪法、法律相抵触的行政决定和命令；有的国家在国会设臵行政专员受理并处理相对人对行政机关滥用处罚裁量权的控诉。二是司法控制，即由法院行使司法权对处罚裁量权进行控制。目前世界多数国家最为普遍、典型、有效的处罚裁量权监督机制是司法审查方式。如法国规定行政法院有权对行政机关滥用处罚裁量权的行为进行审查；美国《联邦行政程序法》明确规定：“对于行政机关独断专横、反复无常滥用自由裁量权的行为，法院有权宣布其非法而予以撤销”；日本《行政案件诉讼法》规定：“可以通过诉讼手续法，要求撤销超越和滥用自由裁量权的处理决定”。三是层级监督。世界多数国家和地区都有层级监督的控制模式，如日本和我国台湾地区的诉愿制度规定上级行政机关有权撤销或变更下级行政机关行使自由裁量权不当的行为。

我国虽然没有采取三权分立的政治模式，但是就国家机关之间的分工来说，也存在一定的制衡机制，因此对处罚裁量权也存在相应的控制机制：（1）权力机关的立法控制。我国权力机关根据宪法规定，可以对本级行政机关的行政执法行为进行监督，撤销行政机关制定的同宪法和法律相抵触的行政法律规范、决定和命令，受理并处理人民群众对行政机关及其工作人员的申诉和控告，通过建议、批评、询问的方式对处罚裁量权进行监督。（2）司法机关的司法控制。我国《行政诉讼法》规定，人民法院通过行政审判权，对滥用处罚裁量权的具体行政行为依法予以撤销、变更，并可以判令被告行政机关重新作出具体行政行为；人民检察院通过依法提起、参与行政诉讼和抗诉等方式监督行政执法，矫正滥用处罚裁量权的行政行为。（3）上级行政机关的层级控制。一方面通过上级行政机关对下级行政机关及其工作人员行使处罚裁量权进行监督，纠正其不当，并作救济处理；另一方面，根据《行政复议法》第7条规定，复议机关依法对被申请人的具体行政行为的合法性和合理性进行审查，有权撤销和变更滥用自由裁量权的行政处罚决定。但是，如前所述，这些控制机制都是被动的事后控制机制，或多或少地存在局限性，因此，控制的效果并不理想。因此，必须探讨其他的控制机制，以有效、合理的控制行政机关的处罚自由裁量权。

就行政机关角度来说，将处罚裁量权变事后控制为事前和事中控制、变被动控制为主动控制、变他人控制为自我控制可能不失为一种有效的方法。行政机关自我控制处罚裁量权的方式可以从两个方面入手；一是在行使处罚裁量权时对于处罚的内容进行实体控制；二是对行使处罚裁量权的过程进行程序控制。

1、对于处罚裁量权进行实体内容控制：要求行政机关在行使处罚裁量权时必须全面考虑案件的各种情节，包括违法主体的情节、违法客体的情况、违法的主观方面以及违法的客观方面等内容。具体来说，行政机关可以考虑如下各种情节，然后裁量是否予以处罚以及如何处罚：

违法主体方面：考虑其是否达到法定责任年龄；是否精神正常；是否存在生理缺陷；是否是主犯次犯；是否属国家政策倾斜保护的弱势群体等情节。

违法主观方面：考虑其是否具有主观过错；是否屡教不改，多次实施违法行为的；是否明知故犯的；是否顶风作案；是否胁迫、诱骗或者教唆；是否强制或者指使他人等。违法客体方面：考虑其是否侵害人体健康、生命安全和财产安全的；是否危害社会稳定；是否严重污染自然生态环境；是否严重扰乱社会秩序、公共秩序和市场经济秩序；是否是国家重点保护的其他法律权益等。

违法客观方面：是否初犯；是否手段恶劣；是否违法金额较大；是否借故刁难、抗拒检查；是否打击报复、嫁祸于人；是否利用职务之便；是否主动消除或者减少危害后果；是否有检举立功行为；是否配合检查；是否破坏证据；是否后果严重、影响恶劣等。

2、处罚裁量权内部程序控制。行政机关应对重大行使处罚裁量权的行为进行内部的程序规制，以减少其行使的随意性。对处以较大数额的罚款、没收违法所得、没收非法财务等财产罚，以及较严厉的行为罚如责令停产停业、停止经营、吊销营业执照等应该经过相应的办公会议讨论通过才能作出决定。此外对于违法者作出减轻处罚甚至幅度较大的从轻处罚，亦应该以上述程序予以控制。

二、处罚裁量权的适用原则

行政机关的处罚裁量权是“自由”的，但是这种“自由”不是绝对的、无限制的，而是相对的、有限的。首先，行政机关必须在法律规定的处罚范围和幅度之内行使自由裁量；其次，行政机关在实施处罚裁量权时还必须遵循法定的行政程序；最后，行政机关还必须遵守一些公认的、适用自由裁量权的法律原则，否则，也是滥用处罚裁量权。各国处罚裁量权的适用原则各不相同，但是我国实务界和理论界共同确认的裁量原则主要有：

（一）过罚相当原则

过罚相当原则又称比例原则，是指行政机关行使处罚裁量权时要做到裁量的具体手段和裁量的具体目的相协调、相适应。具体来说，行政机关在行使自由裁量权时，首先要正确确定行政具体的目的，其次要恰当地选择达到这一目的的处罚手段。所谓恰当，即比例协调，手段既能达到目的，又能不产生目的之外的副作用。有两种情形视为不恰当：一是处罚手段不足，即所用的手段不足以达到目的；二是处罚手段过量，即所用的手段超过了目的的要求，产生了副作用。过罚相当原则禁止畸轻畸重、重责轻罚、轻责重罚。

（二）平等原则

平等原则又称一致性原则和遵循先例原则，是指行政机关行使处罚裁量权时，平等对待行政相对人，不得以事实和法律原则以外的因素而歧视或优待某些相对人。具体来说，行政机关首先要做到在认定事实上人人平等对待，即在违法行为实施的性质、情节、后果的确定上要求体现人人平等，不能因为行政相对人的特殊身份或与自己的特殊利害关系而有所区别。其次还要求行政机关在适用法律作出处罚时贯彻人人平等原则，不得因为与行政相对人的特别关系而故意规避、曲解、误用法律规范和法律原则。此外，这一原则还要求行政机关行使处罚裁量权时要保持相对稳定性和连续性，对同一类案件的认定和处理要有一个相对同一的标准，不能无端地朝令夕改，反复无常，使相同案情的相对人受到不同的对待，或者使不同案情地相对人受到相同的对待。

（三）教育与处罚相结合原则

教育与处罚相结合原则是指行政机关在适用行政处罚裁量权时，既要制裁行政违法行为，又要教育行政相对人遵守法律，从而更好地达到行政管理的目标和实现相关法律规范的立法目的。处 罚永远都不是行政处罚的最终目的。《行政处罚法》第5条规定：实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。行政机关在实施行政处罚时，亦要从教育行政相对人守法从而取得更好的行政效果角度出发适用裁量权：既要“惩”已然的违法行为，又要“戒”未然的违法行为。

（四）程序正当原则

程序正当原则要求行政机关在行使自由裁量权时，必须遵循法定的程序，例如自由裁量权要公开，从轻、减轻、从重处罚要说明理由和依据，要告知相对人的救济权利等；在行使处罚裁量权的过程中要有相对人的参与；此外，对于某些严厉的行政处罚应该经办公会议讨论通过才能予以决定。

（五）综合裁量原则

综合裁量原则是指行政机关在行使处罚裁量权时要综合、全面考虑案件的具体情况，不能偏执一端，片面考虑某一情节对相对人进行处罚。例如，处罚相对人时，不仅要考虑违法行为的社会危害性，还要考虑其主观故意性；不仅要考虑法律规定，还要考虑当时国家的政策和形势；不仅要考虑案件情节，还要考虑相对人的具体情况如残疾、下岗失业等；不仅要考虑法律具体条文，还要考虑法律的立法目的等。只有综合考虑案件的主体、客体、主观和客观等情况，行政机关才能公平、公正、合法、合理地行使处罚裁量权，才能做到法律效果、政治效果和社会效果的有机统一。

三、我局适用处罚裁量权的现状与问题

（一）执法资源状况

工商行政管理机关是市场监督管理和行政执法的重要职能部门，承担着规范和维护市场秩序的重要职责。特别是在社会主义初级阶段，在建立和完善社会主义市场经济体制过程中，工商行政管理机关的职责就显得更为重要。从法律、法规赋予工商部门的职责来看，涉及市场主体登记注册、消费者权益保护、商标知识产权保护、广告监督管理、合同监督、公平交易等市场交易行为的各个方面。从国务院“三定”方案的规定来看，工商部门主管着各类市场主体的登记注册工作、对市场主体登记注册事项及经营活动进行监督、组织监督检查市场交易行为，依法查处垄断、不正当竞争、假冒伪劣、商业欺诈以及流通领域的走私贩私行为和其他经济违法违章案件等多项职能，工商部门的职责概括起来就是要“把好市场主体的入门关、当好市场运行的裁判员、做好市场秩序的坚强卫士”。为切实保障工商行政管理机关履行好市场监管的职责，法律、行政法规等法律性文件中都赋予了工商部门相应的职责和权利。

据不完全统计，截至2002年底，共有62部法律、81部行政法规中规定了工商部门的职责，而法规性文件、地方性法规以及部门规章和政府规章则更难以统计。从上海市工商局金管工程法律法规字典中违法行为标识统计（以下简称字典库，下文均对此而述），目前，工商部门有权对近1270余种违法行为进行行政处罚，其中共涉及23部法律、25部行政法规、4部地方性法规、53件部门规章和13件政府规章。这些行政处罚规定覆盖合同、商标、广告、消费者权益保护、企业管理、公平交易等工商行政管理的各个监管领域。按照行政法学理论加以分类，其处罚种类包括申诫罚、财产罚和能力罚三种。申诫罚也称声誉罚，是指行政机关对违法者的名誉权、荣誉权及其精神权益造成不利损害的行政处罚，在此体现为警告和通报批评。财产罚是指以科处受罚人财产权益受损或 增加财产义务负担为内容的行政处罚形式，在此体现为罚款、没收销售收入、没收违法所得、没收财物等。能力罚是指以剥夺、终止或者限制被处罚人从事一定的职业与活动的权利资格为内容的处罚，在此体现为责令停业整顿、吊销营业执照、停止广告业务等。在这三种处罚种类中最为复杂的是财产罚。前文已述，财产罚中既包括罚款又包括没收，而在罚款中，按照目前学界的分类方法，在此又涉及数距式、封顶式和计算方法式三种。所谓数距式是指罚款设定了某个数值区间，设臵了上限和下限，如处一万元以上五万元以下罚款。从字典库数据分析，目前工商部门处罚中数距最大值是《反不正当竞争法》对不正当竞争行为所作的一万以上二十万元以下的规定。所谓封顶式是指罚款设定为某个固定数值以下，如处一万元以下罚款。所谓计算方法式是指以某一个可度量的数值为基准，通过某种计算方法确定罚款数额，如处以违法所得额三倍以下的罚款、处商品货值金额10％至20％的罚款。在这些行政处罚规定中，没有一条是以固定的数值形式（如处500元罚款）来对处罚数额作出具体规定的，而都不同程度的赋予了行政机关处罚处罚裁量权。从这1270条处罚内容分析，这些法律性文件均赋予了工商部门处罚裁量权，由工商部门根据违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度来确定处罚的种类和罚款的幅度，这一权利的赋予有利于工商部门灵活、高效地实现立法目的，增强执法的针对性，提高行政效率，维护正常的行政秩序（对行政处罚种类归纳详见附件）。

随着社会经济的发展，工商部门管理的事务日益繁多和复杂，法律再完备再严密，也不可能对工商部门的所有监管行为、监管方式、监管手段、处罚幅度等作出明确的规定，因而必须根据行政管理的需要为工商行政管理部门机关的行政行为留出必要的自由裁量空间。特别是在社会处于转型过程中，面对经济活动中经常出现的新类型的违法行为，法律的滞后性决定了它必须赋予工商部门处罚裁量权，由此才能真正实现立法的目的、才能有效达到行政管理的目的。但是，就如前文所述的，处罚裁量权也最容易被滥用，从而导致对国家、社会利益和对公民、法人组织合法权益的损害。美国学者施瓦茨说“无限自由裁量权是残酷的统治”，因此，对处罚裁量权必须加以控制。特别是对工商部门来说，每年要对大量的经济违法案件作出行政处罚，而这些行政处罚都存在着自由裁量，如果不对其加以合理控制，其负面影响也是显而易见的。2000年全市工商部门共查处违法案件24433件，涉案金额365436万元，罚款金额5924万元；2001年共查处案件32123件，涉案金额142431万元，罚款金额10393万元；2002年共查处案件42700件，涉案金额363374万元，罚款金额14559万元。通过以上这些数据我们可以进一步认识到对工商部门处罚裁量权进行合理控制其作用和意义是巨大的，而如果对目前处罚裁量权存在的问题听之任之，不及早加以引导、规范，其后果也是难以想象的。

（二）处罚裁量权运用中存在的问题

目前，工商行政管理机关在运用处罚裁量权中主要存在以下几方面的问题，需要引起大家的重视。

1、对违法行为存在罚与不罚两种 在基层办案中，办案人员对违法行为一般都能做到违法必究，这不仅是在履行工商部门的职责，而且也维护了法律的尊严。但是，在实践中，一些办案人员对辖区内的违法行为不能做到一视同仁，有的给予了行政处罚，而有的却不闻不问，听之任之，这就使被处罚的相对人对工商部门执法的公正性提出了异议，影响到工商部门的权威和形象。某工商所辖区内同一条马路上有两家无证经营网吧，工商部门在接到群众举报后，对其中的一家进行了查处，不仅没收了用于违法经营活动的电脑等工具，而且作出了罚款的处罚决定。对此，相对人一开始并未提出异议。但事后相对人得知工商部门对另一家无证网吧并未进行处罚，而且该网吧还在继续违法经营时，相对人对工商部门对其进 行处罚的动机及处罚的合法性提出了强烈的不满，不仅向市局提出了复议，还通过纪检等渠道对工商所的执法行为进行了举报，造成了不良的影响。以上案例告诉我们，在执法办案中对违法行为特别是同一辖区内的同类违法行为应当严格按照法律规定作出处罚，不能有的处罚有的不罚。

2、对同类违法行为的处罚尺度不一，相差悬殊。过罚相当是行政处罚的一项基本原则，在此原则指导下对同类违法行为作出的行政处罚也应当基本相同。但在实践中，对同类违法行为在处罚种类乃至处罚幅度上往往不能准确把握，以致出现同一经营者的同类违法行为经不同的工商行政管理机关处罚后，结果相差悬殊。某超市在全市多个连锁店，因为同样的违法行为受到工商分局的查处，但是在不同的分局处罚的幅度却完全不同，一个分局处10万元罚款，一个分局处1万元罚款，相差何其悬殊！

3、对性质不同的违法行为作出同样的行政处罚 某贸易公司因超越经营范围被甲工商所查处，经调查核实，该公司没有经营药品的经营范围而违法销售药品，工商分局根据《公司登记管理条例》的规定作出罚款10万元的处罚决定。事后不久，该公司因超越核准的经营范围经营建筑材料被乙工商分局查处，工商分局根据《公司登记管理条例》的规定同样作出了罚款10万元的处罚决定。相对人表示难以接受，遂向市局提出复议申请。其在申请书中辩解，药品是国家专卖专控的商品，自己违法经营被处以高额罚款尚可理解。而建筑材料并非国家专卖物资，且并未对人体安全产生影响，在此情况下处以法定最高额罚款半年体现不同行为区别对待的原则，要求予以改变处罚决定。以上案例中乙工商分局没有针对不同的违法行为作出相应的处罚决定，以致引起了相对人的不满。

（三）产生问题的原因

工商行政管理机关在运用处罚裁量权过程中存在的这些问题，其原因是多方面的。前文已经论述到其中有自由裁量权本身和法律制定中的因素，在此不再赘述。现就工商部门以及办案人员中存在的问题作一分析。

1、执法指导思想的偏差是产生上述问题的主观原因。思想指挥着行动。长期以来，由于受政府行政体制和财政体制的影响，政府的行政经费无法完全依靠政府财政予以保证，有一部分行政经费甚至办案人员的个人收入需要从行政处罚的罚没款中予以补贴，受此利益驱动，一些行政机关存在着搞“执法经济”的错误倾向，将罚没款的多少作为衡量其工作好坏的唯一标准，而在一些办案人员头脑中则始终存在着“能罚就罚、能多罚就多罚”的执法思想，具体表现在作出行政处罚时，往往将相对人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等撇在一边，而只是机械地根据法律条文在处罚规定的上限作出处罚决定，这不仅违反了行政处罚应当遵循的过罚相当的原则，也使行政相对人对执法部门执法的动机产生不信任感，从而影响到政府在人民心目中的形象，有些甚至造成了行政相对人与执法部门之间的对抗。针对这种情况，国家通过转变政府职能、加大行政经费投入，并通过建立罚缴分离、收支两条线等多种方面来理顺行政管理体制、端正执法指导思想、减少直至消除执法部门对罚没款的依赖。同时，办案人员政治素养不高也是执法指导思想发生偏差的重要因素。在一些办案人员头脑中还没有搞清“为什么执法和为谁执法”的问题，“执法为民”的思想还只是停留在书面上。我们的一些执法干部甚至将人民赋予他的权利作为其谋取个人私利的工具，在这种情况下，违法行政和执法不公也就很平常了。因此，如何端正办案人员的指导思想、如何从“三个代表”的高度树立执法为民的思想是目前各级工商行政管理机关迫切需要解决的问题。

2、办案人员文化、法律素质不高、执法业务不精是产生以上问题的客观原因。法律赋予行政机关自由裁量权有其必要性和合理性，但自由裁量权的运用最终要由办案人员来完成，因此，办案人员自身的文化素质、法律功底以及专业知识的高低决定了在自由裁量时能否真正实现立法者的意 图、能否真正做到公平和正义。实践中，由于一些办案人员缺乏相应的文化知识、法律知识和专业知识，在对违法行为的情节乃至处罚种类和幅度作自由裁量时，往往不能很好地把握法律规定的实质，不能领会立法者的立法意图，从而在裁量个案时不能实现个案的公平和正义。由此看来，即使办案人员有了正确的执法指导思想，也必须具备应有的文化素质和专业技能，否则，“执法为民”也只是空中楼阁。

3、执法监督未能覆盖行政执法全过程是产生上述问题的重要原因。行政权本身具有扩张性、侵犯性、任意性的内在基因，行政管理活动又具有行政主体居高临下，不以相对人意志为转移的特点，所以极易发生权力的滥用。在自由裁量权运用过程中出现的这些问题，监督不力是一个重要原因。虽然近年来工商系统在执法监督、行政监察等方面，对行政执法的程序、责任追究等制定了一系列的规章、制度，但这些制度还未能覆盖行政执法的全过程，特别是对于处罚裁量权的具体运用还没有相应的规定，形成了执法监督的空白点。同时，执法监督的范围、形式、方法和手段等还没能做到制度化、规范化，执法监督目前还只是停留在对执法行为合法性的监督上，还没有向合理性方面延伸。有一些执法监督只是留于形式，并没有真正达到执法监督的目的。此外，对于在运用处罚裁量权中处罚畸轻畸重、明显不公的行为，还没有通过责任追究、进行行政监察等政纪进行处理。

四、对策与建议

为了解决我市工商行政管理机关行使处罚裁量权中的上述问题，从而合理、有效地适用处罚裁量权，做到法律效果、政治效果和社会效果的统一，我们认为，在加强立法控制、司法控制和层级控制等外部监督机制之外，工商行政管理机关还必须加强自我控制机制，可以从行政处罚的实体内容和内部程序等方面对处罚裁量权的运用进行控制。

（一）处罚裁量权的实体控制

处罚裁量权的实体控制，是指行政机关依据违法行为的不同情节根据法律、法规和规章的规定，将其分别规定为不予处罚、减轻处罚、从轻处罚和从重处罚的违法行为条件，并根据法律、法规和规章的规定，对应该违法行为，设臵相应的处罚种类和幅度的控制方法。这一控制方法是行政执法机关的内部监督约束机制，旨在通过建立一定的裁量规则而达到合理运用裁量权的目的。

1、关于不予处罚行为的认定及处罚建议

《行政处罚法》第27条第2款规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。此处规定的不予处罚与该法第25条和26条的规定有所不同：此处是指行政机关依照法律、法规的规定，考虑到有法定的特殊情况存在对本应给予行政处罚的违法行为人免除对其适用行政处罚；《行政处罚法》第25条、26条规定的不予处罚是指对于形式上违法但实质上因有法律上的特别规定不构成违法而不能对其适用行政处罚。

根据《行政处罚法》第27条第2款的规定，适用不予处罚应当同时具备三个条件，缺一不可，即情节轻微、能够及时纠正、没有危害后果。我们认为，在具体办案中，如果违法情节符合上述条件的，可以不予处罚。例如，企业没有按照规定悬挂营业执照，情节轻微，并能及时纠正，亦无危害后果的，就可以裁量不予处罚。但要特别注意的是，不予处罚的违法行为是违法行为能够并且已经纠正，对于无法纠正的行为例如已经大范围发布了的贬低竞争对手的虚假广告不能不予处罚；当然，能纠正但拒不纠正的行为，亦不能不予处罚。

对违法行为不予处罚的决定对于正确教育、引导和规范行政相对人的经营行为具有重要的作用，对于工商行政管理机关在日常监管工作中突出重点有积极意义。但是，由于不予处罚是属于运用裁量权的重大情形，同时其适用的条件本身亦具有相当大的弹性，如果不严格规制，极易导致滥 用。因此，我们建议，在适用不予处罚时，要严格把握其实质构成要件，同时还要通过相应的程序予以控制。

2、关于减轻处罚的行为认定及处罚建议 《行政处罚法》第27条第1款规定了依法应当减轻处罚和从轻处罚的四种情形：一是主动消除或者减轻违法行为危害后果的；二是受他人胁迫有违法行为的；三是配合行政机关查处违法行为有立功表现的；四是其他依法从轻、或者减轻行政处罚的。对于此四种情形，工商行政管理机关必须予以减轻或者从轻处罚，而不能再有其他的裁量权。而且必须指出，也只有在符合上述四种情形之一的条件下，工商行政管理机关才能够进行减轻处罚。同时，根据我们对工商行政管理方面的法律规范的梳理，目前工商行政管理机关尚无“其他”减轻处罚的裁量权依据。因此，实际上，对于工商行政管理机关而言，目前只有《行政处罚法》第27条第1款前三项规定的减轻处罚的裁量权依据，除此之外，别无根据。我局目前普遍存在的对未予（逾期）年检的企业减轻处罚的做法，《企业检验办法》的没有相应的法律依据，因此，除非该企业符合《行政处罚法》第27条第1款前三项规定的条件之一，否则就不能作出减轻处罚的决定。

减轻处罚是在法定的处罚幅度之外予以较轻的处罚，属于重大运用裁量权的情形，如果规制不力，亦易导致滥用裁量权。因此，我们认为，工商行政管理机关在进行减轻处罚时，必须严格遵守《行政处罚法》第27条第1款规定的条件。此外，对于作减轻处罚处理的，还必须受到内部程序的控制。

3、关于从轻处罚的行为认定及处罚建议 《行政处罚法》第27条第1款中列举了四种法定的从轻情节。此四种情节是强制性从轻情节，因此只要符合此四个条件之一的，工商行政管理机关就必须予以从轻处罚（除非减轻处罚）。而在其他工商行政法律规范中，有许多规范规定了自主裁量的从轻情节，其法律条文一般表述为“视其情节轻重，分别给予……的处罚”。因此，对于此种裁量性从轻情节，工商行政管理机关可以自主作出是否从轻以及如何从轻的决定,本文主要就如何认定裁量性从轻处罚情节作些探讨。

为全面了解、归纳行政处罚中的从轻情节，我们在调研过程中对8个分局、近200位一线办案人员进行了调查。调查的主要内容就是收集、整理、归纳办案中对违法情节的认定。通过调查分析，根据法律、法规以及法理，现将实践中可以作为从轻处罚予以考虑的情节归纳如下：

涉及违法主体方面的主要有：已满14周岁不满18周岁的；又聋又哑或者盲人、弱智人士；4050人员；在共同违法行为中起次要或者辅助作用的；相对人领取最低生活保障金、家庭生活确属困难的。

涉及违法主观方面的主要有：受他人胁迫从事违法行为的；主动中止违法行为或者采取补救措施减少危害后果的；因疏忽大意而违法的；涉及商标侵权案件要考虑“善意使用”的因素。

涉及违法客体方面的主要有：仅仅是形式上的利益，例如企业未依法悬挂营业执照，并未侵犯某个具体的利益，而仅仅是违反了法律规定，侵害了某方面的行政管理秩序。

涉及违法客观方面的主要有：配合行政机关查处违法行为有立功表现的；主动消除或者减轻违法行为后果的；主动提交其违法证据，方便执法部门办案的；违法数额较小的；未对人体健康、生命安全、社会安定造成影响的；违法行为尚未产生实际不良后果的。

以上是我们结合工商行政管理机关办理行政处罚案件的实践归纳总结可以从轻处罚的情形，但是如何从轻处罚仍需我们根据相关法律规范的具体规定具体裁量。

我们在对涉及工商行政管理方面规范的近1270余种违法行为的处罚条款进行了分析，归纳总结出9种处罚条款的模式：

（1）责令改正。（2）纠错前臵+（如不纠错）处罚。具体又有三种情形：一是责令改正（限期办理），如不改正（办理），处财产罚；二是责令改正（限期办理），如不改正（办理），处以能力罚；三是责令改正（限期办理），如不改正（办理），处财产罚，情节严重的，处以能力罚。（3）纠错（不前臵）+处罚。具体又有两种情形：一是责令改正（限期办理），可以处以财产罚，情节严重的，处以能力罚；二是责令改正（限期办理），处以才财产罚；情节严重的，处以能力罚。

（4）申戒罚+财产罚（法定并处，但数额自由裁量）。（5）申戒罚+财产罚（自由裁量）。

（6）申戒罚+财产罚（自由裁量）+能力罚（自由裁量）。（7）财产罚（自由裁量）。

（8）财产罚（自由裁量）+能力罚（自由裁量）（9）能力罚。

就上述9种模式的从轻处罚而言，我们首先可以在处罚的种类之间进行规定：一是单处特定罚种的，不能处其他罚种，即（1）、（7）、（9）三种模式不能选择其他的处罚罚种；二是并处，但是并处的罚种本身是法定的并处，则亦不能选择其他罚种，即（4）只能选择申戒罚、财产罚并处；（2）中的前两种情形亦是。三是并处，但是并处的罚种本身是可以裁量的，（2）中的第三种情形、（3）、（5）、（6）、（8）属于此种情况。那么，在可以单处、并处的情况下，首先考虑单处；在有申戒罚（纠错罚）、财产罚、能力罚的情况下，先适用申戒罚（纠错罚）；在有财产罚、能力罚的情况下，先适用财产罚。四是在同一类型的处罚种类中，如财产罚中，既可处罚款又可处没收违法所得时，适用数额较少的罚种；在能力罚中，既可处责令停产停业（整顿）又可吊销营业执照时，适用较轻的停产停业（整顿）。

对于同一罚种的处罚幅度而言，从轻处罚主要体现在罚款的裁量方面。工商行政管理方面的法律规范罚款的设臵主要有三种类型：一是数据式：表示罚款设定了某个数值区间，设臵了上限和下限，如1万元以上10万元以下；二是封顶式：表示罚款设定为某个固定数值以下，如1万元以下的罚款；三是计算方法式：表示以某以可度量的数值为基准，通过某种计算方法确定罚款数额，如处以违法所得三倍以下的罚款，处以商品货值金额10%-20%的罚款，处以拍卖成交价30%以下的罚款等等。我们认为，对于罚款类的从轻处罚，一般应该处以幅度内均值以下、最低限以上的罚款。

4、关于从重处罚的行为认定及处罚建议 《行政处罚法》没有从重处罚的具体规定，但是工商行政管理方面的法律规范有一些从重处罚的具体规定，一般表述为“情节严重的，……处罚”。结合我们的调查分析，下列情节可以考虑从重处罚：

涉及违法主体方面的主要有：在共同的违法行为中起主要作用的；国家工作人员利用职务便利从事违法行为的。

涉及违法主观方面的主要有：多次实施同一违法行为的；明知故犯的；因同一违法行为被处罚而再犯的；顶风作案的；是否胁迫、诱骗或者教唆他人违法；是否强制或者指使他人违法。

涉及违法客体方面的主要有：侵害人体健康、生命安全和财产安全的；危害社会稳定的；破坏自然自源的；侵害特定群体的（如妇女、儿童）。侵犯著名商标或者驰名商标的；属于党和国家方针、政策规定的阶段性工作重点的。

涉及违法客观方面的主要有：违法手段恶劣的（如采取欺骗、弄虚作假、破坏证据等）；胁迫、诱骗或者教唆他人实施违法行为的；对抗查处的（如妨碍、逃避或者抗拒检查、拒不提供证明材料、拒不停止违法经营活动）；煽动不明真相的人围攻执法的；擅自转椅已被采取行政强制措施 的物品的；作伪证、销毁或者篡改有关证据材料的；经责令改正（限期办理），在规定期限内拒不改正（办理）的；对举报其违法行为的举报人打击报复的；违法数额较大的；造成重大社会影响的；群众举报或者消费者投诉五起以上、查证属实的；利用自然灾害、疾病流行等实施违法行为的。结合对上述9种处罚条款模式的分析，我们认为在对罚种的裁量从重处罚时应该遵循的规则有：一是单处一种罚种时，或者并处，但是法定并处时，不可对罚种进行裁量，因此亦不可从重裁量；二是可以并处时，首先要考虑并处；在可选择申戒罚、财产罚时，应先适用财产罚；在可选择财产罚、能力罚时，应先适用能力罚；或者并处较重的罚种；三是在同一类型的处罚种类中，如财产罚中，既可处罚款又可处没收违法所得时，适用数额较多的罚种；在能力罚中，既可处责令停产停业（整顿）又可吊销营业执照时，适用较重的吊销营业执照。

与从轻处罚一样，对于同一罚种的处罚幅度而言，从重处罚主要体现在罚款的裁量方面。根据工商行政管理方面的法律规范罚款的设臵的三种类型，我们认为，对于罚款类的从重处罚，一般应该处以幅度内均值以上、最高限以下的罚款。

处罚裁量权的实体控制是一个非常复杂的问题，从理论上而言，最好的适用规则都不可能完全替代具体实践中的操作问题。因此，我们以上所探讨的实体控制规则亦只是原则性的规定，实践中仍需一线办案人员在遵循原则的同时具体问题具体解决。例如，在一个案件中，违法行为有可能既有从轻情节又有从重情节，对于此类情节冲突的问题，就需要工商行政管理机关理性的把握，全面地权衡，综合地考虑，慎重地决定。当然，对于此类问题，我们仍倾向于通过内部程序予以控制。

（二）处罚裁量权的程序控制

处罚裁量权的程序控制是指工商行政管理机关通过对行使处罚裁量权的步骤、方式、过程等予以规制，从而达到控制其合理适用的目的。程序控制对于处罚裁量权的合理适用有着重要的意义，特别是在不少工商行政管理机关的执法干部“重实体、轻程序”思想意识盛行的情况下，更要突出强调程序正当的重要性。当然，我们亦不能无视我市工商行政执法的实际情况，不现实地规定难以做到或者过于繁琐、效果不好的程序控制方式。根据有关法律、法规和规章的相关规定，结合我市工商执法的实践，我们认为，可以从两方面对处罚裁量权进行程序规制：

1、内部程序控制

我市工商行政管理机关在办案的过程中，一直重视行政处罚决定合法性的要求，例如职权要合法、适用法律规范要正确、程序要合法等，但是对于合理性要求重视得不够，无具体的制度化规定。合法性是行政处罚决定的根本要求，但是不是唯一的要求，特别是在适用处罚裁量权时，更要注意处罚决定的合理性。

一是办案机构在调查取证时要收集行政相对人是否具有不予处罚、减轻、从轻、从重的情节；在终结报告中，建议对行政相对人不予处罚、减轻、从轻、从重处罚的，要附相应的证据材料，并说明理由。

二是核审机构在核审案件时，发现办案机构对行政相对人建议不予处罚、减轻、从轻、从重处罚的，要审查其提交的相应的证据材料；如果无证据材料和证据材料不足，退回办案机构补正，或者建议办案机构改变处罚建议；办案机构不予补正或者不改变处罚建议的，核审机构不同意办案机构的处罚建议。

三是对于不予处罚的案件、减轻处罚的案件、从轻从重情节相互冲突的案件以及办案机构与核审机构无法达成一致意见的案件，必须经过局长办公会议讨论决定。对于吊销企业的营业执照、数额巨大的罚款和没收违法所得处罚，亦应经过局长办公会议讨论决定。

2、外部程序控制 目前，少数工商执法干部对于行政相对人的裁量性处罚不愿意说明理由，认为只要处罚决定合法就万事大吉、高枕无忧了。殊不知，行政相对人对于自己的权益特别是其认为受到不公正对待的权益是非常敏感、斤斤计较的，如果裁量权适用不当，并且没有较好的沟通协调对话机制，极易导致其对工商行政管理机关的不信任，从而最终导致对政府的不信任。因此，在行政处罚案件中，在适用处罚裁量权的过程中，向行政相对人说明裁量的理由特别是从重处罚的事实、理由和根据非常重要。要求在行政处罚告知书中告知相对人不予处罚、减轻、从轻、从重处罚的事实、根据和理由。

同时，在适用处罚裁量权的过程中，行政相对人的参与也非常重要。只有在相对人参与裁量的条件下，相对人才能陈述申辩自己应当轻处的事实、根据和理由；也只有在相对人参与裁量的条件下，相对人能才能了解、理解工商行政管理机关重罚的事实、根据和理由。通过相对人参与，相对人与工商行政管理机关之间有了信息互动，工商行政管理机关更能全面的了解案情，综合地予以考虑，准确地予以裁量；相对人能够更清楚地知晓自己地违法行为的性质、情节，即使不服工商行政管理机关的处罚决定，亦只是对问题的看法不同，而不会怀疑工商行政管理机关的处罚目的的正当性，从而消解对工商行政管理机关的不信任。因此，在适用处罚裁量权的过程中，工商行政管理机关要注意：

一是要有相对人的参与，要认真、耐心听取其陈述和申辩，不能将相对人的陈述申辩视为不配合查处工作。办案人员要将相对人的陈述和申辩如实记录；其申辩理由充足，依据充分的，应该予以采纳。

二是要告知相对人处罚裁量的内容以及事实、依据和理由。对于不予处罚、减轻、从轻、从重处罚的，工商行政管理机关要告知其相应的事实、依据和理由。

（三）建立和完善内部监督、救济机制

处罚裁量权是直接影响行政相对人合法权益的侵蚀性行政权力，尽管我们已经尝试建立一套防止其滥用的控制方式，但是由于各种原因，在执法实践中完全杜绝滥用处罚裁量权亦是不现实的。因此，加强行政复议等救济机制，完善过错追究等内部监督机制非常重要。

1、加强行政复议等救济机制。

行政复议是上级工商行政管理机关对下级工商行政管理机关的行政处罚行为进行层级监督的主要方式，也是控制处罚裁量权滥用的重要机制。从近年来行政复议工作的实践来看，目前越来越多的申请人对行政处罚的合理性亦即对处罚裁量权适用的正当性提出了审查申请。但无庸讳言，我们行政复议工作对行政处罚行为的审查力度主要在其合法性，而不在其合理性。如果行政复议工作的重心仍然只停留在处罚行为合法性的标准上，不加强合理性的审查力度，那么会导致申请人不信任复议工作，从而最终削弱行政复议机制的效能。因此，在行政复议工作中加大对处罚裁量权的审查力度，对保护相对人因裁量权滥用而受损害的合法权利有着非常重要的作用。

根据我市工商行政管理机关行政处罚裁量权适用的实际情况，结合我们行政复议工作的实践，我们认为，可以从如下几个方面加强对处罚裁量权的复议审查力度：

一是要以裁量权的适用原则作为审查处罚行为正当与否的标准。处罚裁量权的适用必须遵循一定的原则，如过罚相当原则、平等原则、教育与惩罚相结合原则、程序正当原则、综合考虑原则等。法律原则是法的精神的体现，是法的价值载体，亦是相对人最能直接体会和感受公平公正与否的温度计。如果违反上述原则，必然会导致畸轻畸重、相同的情况不同的处罚、不同的情况相同的处罚等滥用处罚裁量权的情形，亦必然会导致相对人的不服和不满。因此，行政复议工作中，要特别注意以上述原则作为审查裁量行为的标准。

二是要以裁量权的适用规则作为审查处罚行为正当与否的标准。前文已经探讨处罚裁量权的实 体控制机制；实体控制的重要形式是制定统一的处罚裁量规则。裁量规则要求我市各级工商行政管理机关必须根据案件的具体情节，在规则规定的罚种、幅度之内进行处罚裁量，作出处罚决定。因此，复议工作中，不仅要依据法律、法规和规章的规定审查处罚行为的合法性和合理性，还要以我局制定的裁量规则作为审查标准，审查处罚行为的合理性。

三是对于滥用裁量权的处罚行为要依法予以撤销或者变更。行政复议工作中，也要清醒地认识到滥用处罚裁量权的严重后果。对于合理适用、正当行使处罚裁量权的处罚决定，要依法维持；但是对于违反处罚裁量权适用原则、规则的，要依法予以撤销。要通过行政复议的监督机制，实践“三个代表”重要思想，实现个案的公平、公正和正义。

2、完善执法过错责任追究等内部监督机制。

提高我市工商行政管理机关依法行政的水平，需要一支精通业务、纪律严明的执法干部队伍，同时还需要一套运转有效、措施得力的内部监督机制。合理适用处罚裁量权是提高依法行政水平的重要内容，同时由于处罚裁量权本身容易被滥用，因此，完善执法过错责任追究等内部监督机制是控制处罚裁量权合理适用的重要手段。我们认为，可以通过如下方式加强完善内部执法过错责任追究等内部监督机制：

一是通过行政复议、行政诉讼等方式，监督检查个案是否因滥用处罚裁量权被撤销（败诉）。如果因为办案人员在办案的过程中目的不正当，考虑不相关的因素，图私益，谋私利，滥用裁量权而被撤销（败诉），应该依照相关规定，追究具体办案人员和相关人员的行政责任。

二是通过我市各级工商行政管理机关的行政监察机构、信访机构处理相对人申诉时发现有关办案人员滥用处罚裁量权，可以移交有关机构追究执法过错责任。

三是通过执法监督大检查等方式，将处罚裁量权的适用正当与否纳入检查的内容，对未依照有关裁量原则和规则的，可以移交有关机构追究执法过错责任。

篇6：行政自由裁量权问题调研报告

职责。鉴于以上问题和自由裁量权在执法活动中的广泛运用，以及它对经营者权利义务的重大影响，本文就行政自由裁量权及其问题、行政自由裁量权的控制谈谈看法。

一、行政自由裁量权及其问题

所谓行政自由裁量权是指法律、法规赋予工商行政管理机关的一种“机动”权利。工商行政管理机关依据立法目的和公正合理原则，自行判断行政

行为的条件，自行选择行政行为的方式和自由做出行政决定的权力就是行政自由裁量权

。自由裁量权具体表现为：

1、行政处罚幅度和种类方面，即工商行政管理机关做出行

政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择，包括在处罚种类幅度的自由选择和处罚种

类的自由选择。

2、行为方式方面：即工商行政管理机关选择具体行政行为的方式时，自由裁量作为与不作为。

3、做出具体行政行为时限方面，如《行政处罚法》第42条第2项“行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点”，只要符合“

听证的7日前”，具体哪一天通知，工商行政管理机关可自行决定。这说明工商行政管

理机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。

4、对事实性质认定方面，即工

商行政管理机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。

5、对情节轻重认定方面，如我国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节较重的”“情节严重的”这样的词语，在没有规定认定情节轻重的法定条件时，工商行政管理机关对情节轻重的认定就有自由裁量权。

6、决定是否执行方面，即对

具体执行的行政决定，法律、法规大都规定由工商行政管理机关决定是否执行。

由此可见，工商行政管理机关的自由裁量权较之司法实践中的自由裁量权“自由度”更大，使工商行政管理机关在管理过程中有更大的主观能动性

。法律之所以赋予工商行政管理机关如此大的自由裁量权，是由行政活动的性质所决定的，因为国家公共事务纷繁复杂，具体情况千变万化，立法不可能预见复杂的社会事务，所以，法律（作广义的理解，以下同）在许多条款中只能作一些原则性、概括性的规

定，这一方面赋予了工商行政管理机关一定的自由裁量权，又便于工商行政管理机关在法律规定的范围和幅度内根据具体情况行使行政管理职责，实现管理目标。

但是，自由度如此大的行政自由裁量权是有它的隐含要求的。其中核心的要求有两条，一是依法行政，二是工商行政管理机关及其工作人员应具有

较高素质。工商行政管理机关只有合理地行使自由裁量权，才能达到提高行政管理水平，维护法治的目的。从行政自由裁量权自身的“自由”属性来看，存在着职权滥用的条

件。行政自由裁量权的滥用，极大的影响了工商行政管理机关的社会信义，也是对法治

社会的破坏。因此，行政自由裁量权的控制机制是否完善就显得十分重要了。

二、对行政自由裁量权的控制

明确原则。对行政自由裁量行为进行控制确立和遵守一定的基本原则。在西方国家，常常根据所谓“法律精神”等理论，通过具体的判例等形式提

出一些执法、适法的原则来认定行政自由裁量权的使用是否合理。例如，美国、法国通

常认定的不适当的自由裁量行为有：行政行为的目的不是公共利益；符合公共利益但不

符合法律所规定的特别目的；程序滥用等。还有学者提出，一个合理的行政自由裁量行

为应符合以下原则：行政自由裁量行为的理由应是合理的；据以作出决定的理由应与授

权的目的有直接的关系；公务人员应没有偏私；行政机关的自由裁量行为之间应保持一

定的连续性。参照一些学者的观点，我认为，工商行政管理机关在对自由裁量权的控制

中必须明确三条原则：一是正当原则，即行政行为符合立法原意，使行政主体能够根据

复杂多变的具体情况、具体对象作出唯一正确、合理、公正的选择和判断，保障社会公

众利益。如果为不正当的目的、动机去行使，则是自由裁量权的滥用，比如出于个人好

恶、谋取小团体或个人私利，考虑了当事人的“背景”、“关系”和照顾情面等不应考

虑的因素等等，毫无疑问，与立法原意是背道而驰的。二是平等原则，即“同等情况同

等

对待”。要求行使自由裁量权时，平等对待相对人，不得以事实和法律原则以外的因

素而歧视或优待某些人。首先要做到在认定事实上人人平等对待，即在事实的性质、情

节、后果的确定上要求体现人人平等，不得因行政相对人的特殊身份或与自已的特殊利

害关系而有所区别。其次还要求行政主体在适用法律上贯彻人人平等的原

则，不得因与

行政相对人的特别关系而故意规避、曲解、误用法律和法律原则。三是先例原则，即行

使行政自由裁量权要保持标准的相对稳定性和连续性，对同一类事件的认定和处理要有

一个相对统一的标准。同样的事情或行为，工商行政管理机关对其处理前后不一致，与

法律适用的稳定性不相容，对被处理人来说也是不公平的。公民对工商行政管理机关活

动的预测，总是以“同样的事以前工商行政管理机关是如何处理的”为标准和参照系，遵循惯例和先例也就成为公平行政的基本要求。基层执法部门对每类事件确定一个相对

统一的标准，减轻、消除地区内差别对待。在工商行政管理系统内可逐步建立参照先例

制度，由国家总局定期编发本系统内的各种典型案例，供执法时参照，平衡不同地区间

处罚的巨大差异。当然这些标准或先例不是绝对的，并不妨碍执法主体在说明特殊理由的前提下做出例外裁量。四是比例原则，即“责罚相当”。《行政处罚法》第4条规定

“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危

害程度相当”，杜绝畸轻畸重的行政处罚。比例原则还要求行使自由裁量权时要做到裁

量的具体手段和裁量的目的相协调、相适应，比如说，可以不采取查封、扣押等强制措

施的，就不应采取，否则就是手段过量。五是程序原则，程序的公正是实体公正的前提

和保证，事实也证明许多自由裁量权的不正确行使往往与程序相伴随，因此还必须严格

遵守各项程序规则，认真履行告知、听证、职能分离（调查取证与案件审理相分离）、回避、不单方面接触等制度，确保自由裁量权在公正程序的轨道内运行。

为了防止工商行政管理机关及其工作人员滥用职权，把自由

裁量权变成一种专断的权力，笔者认为应当采取如下对策：

1、健全行政执法监督体系。监督主体不仅有党、国家机关

（包括立法机关、工商行政管理机关、检察机关、审判机关），还有企业事业单位、社

会团体、基层群众组织和公民。对已有的法定监督方式还应当根据形势的需要，继续补

充、完善；对没有法定监督方式的，要通过立法或制定规章，以保证卓有成效的监督。

同时，要有对滥用职权的人采取严厉的惩罚措施，还要有对监督有功人员的奖励和保护。

2、在立法方面，要处理好法律条文的“弹性”和执法的“

可操作性”的关系，尽量做到明确、具体，减少“弹性”，尤其是对涉及到经营者合法

权益的条款，更应如此。

3、要强调工商行政管理机关说明作出具体行政行为的理由，以便确定其行政目的是否符合法律、法规授予这种权力的目的。对说不出理由、理由

阐述不充分或者不符合立法本意的，应认定为滥用职权。

4、加强行政执法队伍建设，提高执法水平。现在行政执法

人员素质不高是个较普遍的问题，这与我国正在进行的现代化建设很不适应，有些行政

执法人员有“占据一方，唯我独尊”的思想。为此，一方面要加紧通过各种渠道培训行

政执法人员，另一方面对那些不再适宜从事行政执法活动的人要坚决调出，使得行政执