行政法视角下的公司登记瑕疵的处理方式研究论文

行政法视角下的公司登记瑕疵的处理方式研究论文（精选7篇）

篇1：行政法视角下的公司登记瑕疵的处理方式研究论文

摘 要：公司登记瑕疵是指当事人采用欺诈手段取得的登记，《公司法》第199条规定此类瑕疵登记既可以撤销也可以吊销营业执照，但此项规定违反行政法的基本原则，也与《行政许可法》的规定相冲突。在公司登记有瑕疵时，撤销登记更符合《行政许可法》的规定，而且操作简便，有利于保护第三人。

关键词：公司登记瑕疵；行政许可； 撤销登记；吊销营业执照

问题的提出

2004年10月，江蘇大有保险经纪公司（以下简称“大有公司”）经江苏省工商行政管理局登记成立，并在2005年、2006年、2008年分别于管理局进行了三次变更登记，但在2009年，公司的部分股东举报大有公司的变更登记使用了虚假材料，经审查认定属实，江苏省工商行政管理局责令大有公司改正，在改正期限并未能改正，遂依据《公司法》规定对大有公司作出了“吊销公司营业执照”的行政处罚。《公司法》199条规定使用虚报注册资本等欺诈手段取得公司登记的，处以罚款或可以撤销登记或吊销营业执照。但在行政法中，撤销登记与吊销营业执照是两种完备不一样的行政处罚形式，而公司法却将这两种处罚方式对一中违法行为进行规定，并给予行政机关一定的裁量权。这种规定是否合法合理呢？行政机关是否可以以撤销登记和吊销营业执照这两种方式对公司登记瑕疵进行处理呢？

公司登记瑕疵的处罚方式适用

撤销公司登记与吊销营业执照是《公司法》规定的两种处罚公司登记瑕疵的方式，但这两种方式都是行政机关的法定职权，吊销营业执照属于行政处罚的一种，而撤销登记也要遵循他独特的行政程序，在救济方面也只能通过行政复议和行政诉讼两种方式，公司登记瑕疵的处理方式应该在行政法的范围内进行讨论。

被撤销的行政行为是因为此种行为存在“先天”缺陷，就是在行政行为作出时就存在缺失合法的有效要件，或者从实际的角度看，就不应该有这样的行政行为，由于一些主观及客观条件的帮助，这些违法或不合理的行为最后得到行政机关的认可并作出一定的行政行为。撤销行政行为的后果就像是没做过一样，这类行政行为被撤销，不会侵害到他人的合法权益，就是使所有社会关系回到了该行为作出之前。因此，撤销违法的行政行为就是一种纠错行为，这种纠错行为既是依法行政原则的具体体现，也是维护客观法秩序的内在要求。

吊销营业执照是《行政处罚法》中规定的一项处罚措施，是相对人违反行政法律规范但还没有构成刑事犯罪的惩罚，是对之前取得的资格的一种剥夺，影响的是吊销执照后公司的营业资格，而对于先前的行为并没有影响，还是有效行为，这就不利于保护第三人的权益。从立法的目的来看，吊销营业执照是对相对人严重违反法律、法规的处罚行为，希望能从根本上解决违法行为。

根据上述对撤销登记及吊销营业执照的描述，二者即使都是行政机关的职权行为，但是，他们的行使目的、适用前提以及要承担的法律后果都是不形同的。撤销行为是对违法行为的纠错，一经撤销自始无效，而吊销营业执照则是行政处罚行为，吊销后先前的行为还是有效的。所以对于公司登记瑕疵，《公司法》199条的规定并不符合行政法的法理要求，其只能使用撤销登记的处理方式，行政机关也没有裁量权。

分析不同登记类型以证明撤销登记的正当性

设立登记、变更登记和注销登记都是公司登记的形式，但可能有瑕疵。《公司法》中规定的公司登记，应该包括这三种登记形式，在出现欺诈行为取得登记且情节严重时，行政机关都可以对处罚方式进行选择，即具有自由裁量权。不同的是公司法学者认为《公司法》对瑕疵登记的规定只包括设立登记，不包括变更登记和注销登记中的瑕疵问题。公司登记既包括设立登记，也应包括变更登记和注销登记，变更登记和注销登记中登记瑕疵问题不能被设立瑕疵登记中的问题所包括，如上文中提到的案件，就是变更登记瑕疵问题，在公司变更登记中申请人提交的是虚假材料，这职能反应是公司的变化，不能对公司先前的行为产生任何影响。所以，对变更登记和注销登记瑕疵问题进行分析是有必要的，而且对他们的处理只能是撤销登记，不可以吊销营业执照。

需要说明的是，有学者主张，《行政许可法》第12条规定“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”，他们认为只有公司设立登记才属于行政许可行为，而变更登记和注销登记行为并不属于确定主体资格，因而不受行政法的管理。然而，每一项行政行为都是一个连续的过程，行政许可也包括许可的设定、实施、监督管理，以及行政许可的变更、撤销、终止、注销等全部行为，任何一个程序都不能缺少。立法机关强调《行政许可法》的立法动机是要纠正我国一直以来不重视监督管理，以及要承担的责任不明确等弊端。《行政许可法》就是规定的行政许可行为由生到死的法律。从被许可人角度观察，他们在向行政机关申请许可后，行政机关决定是否给予行政许可，在被申请人得到许可后，很有可能因为不同的原因而申请变更许可。行政许可一定会走向死亡，办理注销手续，因此，这些程序并不会因为许可的类型不同而有所区别。由此可见，行政许可中一定包括设立、变更和注销，是有机的整体。公司登记行为就是行政许可行为，所以他们必然会包括设立登记、变更登记和注销登记。而设立登记不可能包括变更登记和注销登记，所以对应公司登记的瑕疵行为，只能通过撤销登记来处理。

参考文献：

[1]肖海军.论公司设立登记撤销制度--以《公司法》第199条的适用展开[J].中国商法年刊，2010：88-100.[2]王跃龙.“撤销公司登记”与“吊销营业执照”的适用辨析[J].法学，2009，（6）：153-160.

篇2：行政法视角下的公司登记瑕疵的处理方式研究论文

基金项目： 本文是广东省教育科研“ 十一五” 规划２０１０研究项目《 广东高校法学素质教育模式研究： 社区法律援助》（２０１０ｔ ｊ ｋ０９２）的阶段性成果。探研婚姻登记瑕疵的处理 林 晶

（广东工业大学文法学院，广东 广州５１０００６）摘要： 婚姻登记既是婚姻的形式要件，也是婚姻的生效要件，是当事人成立婚姻关系的意思表达，是一种具有“ 公示性” 的行政法律行为，使婚姻契约产生绝对权效力，而且是公权力介入的重要手段。近年来，在实务中由于婚姻登记在程序方面存在种种瑕疵而引发的种种纠纷时有发生，争议的焦点集中于婚姻登记瑕疵的处理问题，对此，如何通过立法建立有效的婚姻登记瑕疵处理模式将成为论证的目标。关键词： 婚姻登记、瑕疵、法律

中图分类号： Ｄ９２３

文献标志码： Ａ

文章编号： １６７１ － １００９（２０１１）０３ － ０１３８ － ０２

一、问题的提出

婚姻登记是婚姻登记机关按照当事人的申请对于当事人的婚姻状况决定进行记载或不予记载的行为过程，以及这种记载赋予婚姻绝对权法律效力的事实状态。我国现行《 婚姻法》第七条明确提出：“ 要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登一记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。”《 婚姻登记条例》 第七条规定：“ 婚姻登记机关应当对婚姻登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人符合结婚条件的，应当当场予以登记，发给结婚证。” 现行立法表明，在我国婚姻成立的形式要件采取的是登记制，这意味着合法婚姻成立的节点是婚姻当事人到法定的登记机关进行民事登记。婚姻登记行为的行政性决定了合法有效的婚姻登记行为既要符合法定的实体要件，又要符合法定的程序要件。实体要件即是要求婚姻登记行为符合《 婚姻法》 关于结婚或者离婚的法定条件，不符合法定条件的不予登记。程序要件则是要求婚姻登记行为合符《 婚姻法》 和《 婚姻登记条例》 的法定条件。如果在婚姻登记存在程序违法或欠缺必要形式要件等缺陷，则称之为婚姻登记瑕疵。

二、婚姻登记瑕疵的形成

在登记瑕疵产生的原因方面，有学者认为已经设计的相当人性化的结婚、离婚登记制度被滥用，也有学者认为是婚姻的法律婚主义和事实婚主义的分歧造成登记瑕疵处理上 的难题，还有学者认为是民政部门审查不严所致。在实践中，婚姻登记瑕疵产生的主要原因在于［ １］：（一）非管辖地登记

我国婚姻登记制度实行属地管辖原则。我国《 婚姻登记条例》 第四条规定：“ 内地居民结婚，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。”可见，婚姻当事人必须到一方户籍所在地的民政部门或者乡镇人民政府申请婚姻登记，而不得异地申请登记。在实践当中，这种情形下的婚姻登记瑕疵表现为： 婚姻当事人到非一方户籍所在地的婚姻登记机关申请婚姻登记，该婚姻登记机关也依其申请实施了婚姻登记行为，即颁发了结婚证或离婚证或婚姻状况证明。（二）非婚姻登记管理人员登记 根据我国《 婚姻登记条例》 规定：“ 婚姻登记机关的婚姻登记员应当接受婚姻登记业务培训，经考核合格，方可从事婚姻登记工作。” 可见婚姻登记管理人员采取的是资格认定制度，即婚姻登记管理人员必须经过培训，考试考核，合格者取得婚姻登记员资格，取得这一资格的人员才能在婚姻登记机关从事婚姻登记工作。在实践当中，这种情形下的婚姻登记瑕疵表现为： 婚姻登记机关（以乡镇居多）安排没有取得婚姻登记员资格的其他人员从事婚姻登记工作。

（三）婚姻登记证书失误记载

根据我国《 婚姻登记条例》 第七条的规定：“ 婚姻登记机关应当对结婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人符合结婚条件的，应当当场予以登记，发给结婚证； 对当事人不符合结婚条件的，应当向当事人说明理由。在实践当中，这种情形下的婚姻登记瑕疵表现为： 当事人所提供的材料是正确的，只是婚姻登记员在登录

材料过程中，登记错误。例如： 婚姻登记证件号码有误或相互重复、婚姻登记证件上没有照片或编号、婚姻登记证件上的当事人个人资料填写错误等。（四）非本人亲自登记

根据我国《 婚姻法》 和《 婚姻登记条例》 规定，婚姻当事人必须亲自到婚姻登记机关办理婚姻登记。在实践当中，这种情形下的婚姻登记瑕疵表现为： 非本人亲自到婚姻登记机关办理婚姻登记。一种情形是： 婚姻当事人一方到婚姻登记办理婚姻登记，婚姻登记管理人员予以违规办理； 另一种情形是： 婚姻当事人出于某种目的，自己不便或不能亲自到婚姻登记机关办理登记，而找人替代或冒充办理。（五）当事人使用瑕疵证件、证明的登记 根据我国《 婚姻登记条例》 第五条的规定：“ 办理结婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料： １、本人的户口本、身份证； ２、本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明。根据我国《 婚姻登记条例》 的规定： 申请离婚登记，必须提交：（１）户口证明；（２）身份证；（３）结婚证；（４）双方当事人共同签署的离婚协议书。在实践当中，这种情形下的婚姻登记瑕疵表现为： １、当事人证件真实但其内容虚假或经过篡改； ２、当事人采用他人的证件或伪造的证件。笔者认为，实践中的上述五种情形均可导致婚姻登记瑕疵，但却具有不同的法律效力。原因在于有瑕疵的婚姻登记，其法律效力主要取决于该瑕疵是否违背了结婚或离婚的实质要件，违反登记程序不能轻易否定婚姻登记行为的法律８３１效力。理由在于： 其一，婚姻登记本身是一种公示行为，其目的是创设或消灭婚姻法律关系，具有很强的人身性。婚姻登记程序固然也是为保护婚姻当事人的利益而设定的，但有关法律规定更重视婚姻登记的实质，甚至为达到实质目的而迁就婚姻登记程序。其二，婚姻法的立法旨意更加注重婚姻的实质要件。结婚登记是结婚的必经程序，但未办理结婚登记而具备结婚的实质要件的，婚姻法允许补办登记，且补办登记具有溯及效力（婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实体要件时起算）。相反，一旦婚姻登记程序办理完毕，即使婚姻登记违反法定程序，倘若均符合婚姻登记的实质要件． 此时以程序违法为由撤销婚姻登记行为，受损

害的恰恰是婚姻当事人自己，因而与设定婚姻登记程序的本意不符［ ２］。

三、婚姻登记瑕疵的处理

对于婚姻登记瑕疵的处理问题，学界争议颇大，目前学者们主要持四种观点： 第一种观点认为，应该统一用民事诉讼的方式来解决，此种方法一方面符合婚姻登记的档案管理

性质，另一方面可避免现行行政诉讼、民事诉讼双轨制给当事人带来的种种困扰； 第二种观点认为，应当通过一般行政诉讼的方式解决，但同时认为婚姻登记是一种特殊行为，不宜与普通行政行为一概而论。在持该种观点的学者中，有的认为可以统一用行政诉讼解决，但不能仅采用撤销违法行为的方式，应在确认婚姻是否成立的基础上采用各种补正救济方式； 有的认为应区分不同种类的婚姻登记瑕疵，重大还是轻微，恶意还是善意，根据不同种类，分别给予不同法律后果； 第三种观点认为，由行政诉讼和民事诉讼共同调整，行政诉讼和民事诉讼各司其职，各有功用； 第四种观点认为，人民法院应该以便民为宗旨，单独设立专门的合议庭来解决这一问题。［ ３］笔者认为，应当首先将婚姻登记瑕疵划分为轻微瑕疵（如： 非管辖地登记、非婚姻登记管理人员登记、婚姻登记 证书失误记载）和严重瑕疵（如： 非本人亲自登记、当事人使用瑕疵证件、证明的登记）。由于婚姻登记瑕疵的效力涉及对一种法律事实的重新界定和描述，这样的划分有利于在处理的过程中更恰当的安排法律资源。轻微瑕疵往往不违背婚姻登记的实质要件，不影响婚姻的合法性和有效性，适宜采取程序补正的方式处理； 而婚姻登记的严重瑕疵违背了婚姻登记的实质要件，在这种情形下，婚姻登记行为的法律效力需要重新界定，即产生司法介入的问题。非管辖地登记的瑕疵在于婚姻登记机关违反了管辖规定，越权管辖为人办理或颁发婚姻证件。笔者认为对于这种情况，婚姻登记机关作为国家的婚姻管理机关，对外具有公信力，婚姻登记一旦完成，应当承认其效力。即只要婚姻登记没有违反其他规定，就应当认定该婚姻登记有效。原因在于，违反婚姻登记管辖规定颁发婚姻证件的主要责任应当由婚姻登记机关承担。婚姻登记机关的主要职责之一就在于对当事人的登记资格进行合法性审查，如果婚姻登记机关尽到其审核义务，则非管辖地登记这一婚姻登记瑕疵不可能发生。笔者认为，既然应认定非管辖登记为有效的婚姻登记，则无需对这一问题进行立法上的准备，只需各机关严格管理与考核即可，当然这也就否定了是否应当撤销非管辖地登记，而去有管辖权的婚姻登记机关重新进行补正登记的必要性。婚姻登记是一种确认行为，它不过是对已有法律关系或事实的认可，不同于行政机关所作出的行政许可。婚姻登记只是政府出于公益对婚姻当事人双方结婚意愿和婚姻行为的确认，其主要作用在于通过对已存事实的认可，以期达到一种证明的效力和公示的效果。只要结婚的事实存在，双方当事人想结婚的真实意愿存在，双方当事人符合法定的结婚条件，符合以上条件就是有效的婚姻。

因此，笔者认为，非婚姻登记管理人员登记与婚姻登记证书失误记载这两种婚姻登记瑕疵也应当认定为有效的行政行为，但两者不同的是，只有后者有进行补正登记的必要性。对于非本人亲自登记这种严重的婚姻登记瑕疵的处理，根据我国《 民法通则》 第六十三条第三款规定：“ 依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。” 我国《 婚姻法》 第八条规定：“ 要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。笔者认为，未亲自到婚姻登记机关办理婚姻登记者，其登记程序不合法，违反了我国婚姻法的强制性规定，应当认定该婚姻登记行为无效。而对于当事人使用瑕疵证件、证明的婚姻登记瑕疵，笔者认为，只要双方结婚是自愿的，没有违反禁止结婚的法定条件的，就应当认定其婚姻登记有效。理由在于，该婚姻属于双方自愿登记结婚，虽然没有提供其他相关材料，存在一定瑕疵。但双方已经完成了结婚登记程序，没有发现其他违法情形，该婚姻应当认定成立有效［ ４］。

四、结论

在我国，设立婚姻登记的立法目标在于： 保障当事人的婚姻安全。婚姻登记制度强调以法律形式确认夫妻身份的合法性，把当事人的婚姻状态予以公示，有利于婚姻当事人履行婚姻契约。婚姻瑕疵登记在实践中是比较常见的，我国目前《 婚姻登记条例》 中基本未及这方面的规定，导致在实践中处理比较散乱，过于简单化，往往作为无效行为处理，这样简单的处理方式显然与法的精神相违背。因此需建立婚姻登记瑕疵处理的有关立法，使婚姻登记具有公信力，这样方可促成信赖并保护正当的信赖，当然，这也是法的秩序必须满足的最根本要求之一。参考文献

［ １］ 家事法苑 ＴＭ 中国婚姻家庭法律资讯简报，ｈｔｔ ｐ：／／ ｂｌｏ ｇ．ｓｉｎａ．ｃｏｍ．ｃｎ ／ ｊ ｉａｓｈｉｆａ ｙ ｕａｎ． ［ ２］ 樊 非，刘兴旺． 婚姻登记行政诉讼的司法审查标准［ Ｊ ］ ． 人民司法，２００９（１６）．

篇3：行政法视角下的公司登记瑕疵的处理方式研究论文

学者江必新与邵长茂提出现代行政法在我国的发展历程包括三种形态。

第一形态以“国家行政权——公民自由权”为主轴, 在此形态下公共行政权为政府所独占, 行政机关与相对人之间的关系为命令与服从的关系, 国家行政权处于行政法律关系的主导地位, 是管理型政府的体现。

第二形态以“自由权和社会权——国家行政权”为主轴, 在此形态下, 政府活动方式由秩序行政为主转变为秩序行政与给付行政并重, 相对人作为公共服务消费者居于法律关系的主导地位, 服务型政府成为行政管理体制改革的目标。

第三形态以“自由权和社会权——公共行政权”为主轴。其特点是社会主体 (非政府组织、私人等) 从事部分公共事务, 行政法具有三元结构:“国家行政权——相对人权利”、“社会行政权——相对人权利”以及“国家行政权——社会行政权”。

在第一、第二形态下, 行政主体主要为行政法上的传统类型, 即行政机关、法律法规授权的组织。但在第三形态的视角之下, 传统的行政主体的类型似乎就不能包含社会行政权的行使主体了。

我国对行政主体的定义源于上世纪80年代末期, 沿用至今。通说认为, 行政主体是享有实施行政活动的权力, 能以自己的名义从事行政活动, 并因此而承担实施行政活动所产生的责任的组织。十多年来的市场化改革, 不但改变了中国原有的经济体制, 而且引发了社会领域和政治领域的一系列变革, 促使国家——社会——市场三元结构模式的初步形成。随着全能政府的“解体”以及社会自治化需求和能力的增强, 政府和社会的合作与互动成为一种理想的社会治理模式, 这一模式的确立标志着政府从社会领域的渐次退却, 社会承担政府“退却”后的公共职能;非政府组织大量出现也促进了社会行政不断发展。

二、政府职能社会化

1、政府职能社会化的内涵

关于政府职能社会化, 目前学术界主要存在两种主流观点。第一种观点认为所谓政府职能社会化, 是指在社会管理和公共服务领域, 要改变传统的由政府大包大揽的做法, 将一些政府职能通过向社会转移或委托代理等方式, 转移出政府, 以达到提高行政效率, 节约财政开支的目的。这种观点基于政府本位的立场提出, 所以更接近西方国家的运作实践。

另一种观点认为, 政府职能社会化不能简单等同于政府职能的转变, 它不仅是政府的放权过程, 更是政府的还权过程。把本来应由社会承担的那部分公共管理职能真正交给社会来行使, 即权力不但要下放, 更重要的是还权于社会, 还权于民众。公共管理社会化不能从政府中心论出发, 而要从政府与社会, 政府与民众的互动角度进行探索, 并且要服务于体制和社会转型的目标。这种观点基于社会本位的立场所提出。社会组织的发展壮大在一定的程度上给政府调控社会提供了支持和帮助, 从而政府对于社会组织的信任逐步增加, 为社会组织与政府在社会调控方面的良好互动关系的建立创造了更好的条件。政府将部分权力让渡给社会组织, 放手发展社会组织, 也使得政府职能转变力度加大加快, 在社会管理的格局上创新发展, 社会管理领域创造适应中国发展新需要的新格局。

由此笔者认为, 政府职能社会化是指政府调整公共事务管理的范围和行政权力的行使方式, 将一部分行政权下放或归还给社会 (如行业协会、基层群众性自治组织、公共事业单位、部分民办非企业单位及其它具有公共管理职能的组织等) 行使, 由此建立起政府与社会的良性互动关系, 政府与社会相互合作, 从而达到有效处理社会公共事务并且提高行政效能的目标。

2、具有公共事务管理职能的组织问题

在现代, 社会组织在社会管理活动中发挥的作用越来越大, 成为了政府职能转移的承担者, 很大程度上承担起社会管理和公共服务的职责。2001年11月, 我国加入了WTO组织, 这就要求国内的行政法律主体法律制度、法律体系与国际接轨。同时, 随着社会的发展变迁和进步, 公权力与公民之间的关系日益复杂, 出现了一些实际上行使行政管理权的组织, 但它们并不被传统的行政主体理论所包含。学界和实务界都较为关注行政主体理论的重构问题。在当今, 我国经济多元化、社会多元化的现实需要要求行政也应多元化。现实情况是, 行政主体正在逐渐发生多元化, 我国地方公共行政上“自治”的范围越来越大, 基层村民自治、行业自治、社区自治、高校自治也在逐步发展。出于保护公民权利和规范以上主体的权力的需要, 因此必须在法律上确认这些主体的法律资格, 明确并划分各类行政主体的权利义务并设立相应的制度保障。政府与社会组织在社会管理和公共服务中的合作, 是公共行政的必然结果。尽管政府现在仍然是行政管理的主体, 但是随着社会经济的发展、政治民主化的推进、各种社会组织的发展壮大, 具有社会公共职能的组织将发挥越来越大的作用。因此, 社会组织应当从行政相对人转变成为行政主体的重要组成部分。

3、政府职能社会化产生的社会行政主体

第一, 行业协会。行业协会是指由法人、其它组织或公民在自愿与合法的基础上组成的用以维护和促进全体成员特定利益的一种自律性组织, 基本职能是行业管理、行业服务与行业自律。作为政府与企业之间的桥梁, 行业协会经常向政府传达企业的共同要求, 同时协助政府制定和实施行业发展规划、产业政策、行政法规和有关法律。在行业协会与政府的权限划分上, 主要是采取“宏观调控、微观自主”的原则, 即政府只负责对行业协会规范和规章的管理, 具体业务和细节则由行业协会自主决定, 政府不加干涉, 这种管理模式适应了我国市场经济发展的需要。

第二, 基层群众性自律组织。我国典型的基层群众性自律组织有城市的居民委员会和农村的村民委员会, 它们是政府与民众联系必不可少的纽带, 在社区管理与服务、治安管理、计划生育、环境卫生、化解矛盾与纠纷等方面发挥着重要作用。2010年10月28日修订颁布的《中华人民共和国村民委员会组织法》第8条规定:村民委员会依照法律规定, 管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产, 引导村民合理利用自然资源, 保护和改善生态环境。村民委员会应当尊重并支持集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权, 维护以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制, 保障集体经济组织和村民、承包经营户、联户或者合伙的合法财产权和其他合法权益。第9条规定村民委员会应当宣传宪法、法律、法规和国家的政策, 教育和推动村民履行法律规定的义务、爱护公共财产, 维护村民的合法权益, 发展文化教育, 普及科技知识, 促进男女平等, 做好计划生育工作, 促进村与村之间的团结、互助, 开展多种形式的社会主义精神文明建设活动。上述这些职能都具有公共管理性质, 在《中华人民共和国城市居民委员会组织法》也有类似规定。所以笔者认为我国的居民委员会和村民委员会都具有事实上的公共管理职能, 是我国政府处理居民与村民之间关系的一类重要社会行政主体。

第三, 公共事业单位。事业单位在我国建立后大量兴起, 主要从事公共管理和公共服务职能。根据《事业单位登记管理暂行条例》第2条, 事业单位是指国家为了社会公益目的, 由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的, 从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。所以从某种意义上来说, 我们可以把事业单位归为社会行政主体的范畴。从职能上说, 我国的事业单位类似于法国的公务法人, 但是我国事业单位在行政法上的地位却没有法国公务法人的地位那么稳定。在法国, 公务法人是作为行政主体对待的, 而我国的事业单位只有在法律、法规授权的情况下才有可能成为行政主体。

第四, 民办非企业单位。民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的从事非营利性社会服务活动的社会组织。其主要分布在教育、卫生、体育、科研、文化、新闻出版、交通、信息、咨询、法律服务、社会福利事业等领域。笔者认为其中行使公共管理职能的部分应当纳入社会行政调整范围, 反之则由私法调整。

第五, 其它具有公共管理职能的组织。这类组织主要是指行业协会之外的共同利益者组成的社团, 如各种工会、残疾人联合会、中国青年团等组织。社团的结成主要是基于两方面的社会需要, 一是基于成员的需要, 执行为成员谋取利益的服务职能;二是基于政府的需要, 履行服从国家利益的管理职能。这类组织在维护成员利益、提高知识技能的增长、社会交往、参政议政等方面发挥着重要功能。但需要说明的是, 社团成千上万, 但并不是所有的社团都可以成为社会行政主体, 只有承担一定管理职能的社团才有可能成为社会行政主体, 非社会行政主体只能由私法调整。

4、行政主体多元化问题

实施政府职能社会化, 由社会行政主体承担部分管理和服务职能, 必然会引发行政主体多元化的趋势, 诚如美国学者奥斯特罗姆所言“公共行政的中心问题被看作是提供公共利益和服务时, 除了扩充和完善官僚机构外, 其他的组织形式也许可以提供所有这些功能。改革开放深刻改变了中国社会的权力格局, 中国政府的权力己经开始从单中心的政府走向多中心的自主治理。”似乎终结了传统上以“行政权力”要素来区分行政主体的做法。各种基层自治组织、行业协会、事业单位及其它具有管理和服务职能的组织开始活跃于社会舞台, 行政主体开始出现多元化的趋势, 在社会生活中发挥着越来越广泛的作用。

薛刚凌教授从行政多元的角度考虑, 将行政主体界定为在行政法上具有独立行政利益, 享有权利 (权力) 、承担义务, 并负担其行为责任的组织体或该类组织体的代理主体。

从实践的角度分析, 把行政主体界定为行政上的利益主体首先是市场经济发展的需要, 在我们这样一个幅员辽阔、人口众多的大国, 经济的多元化必然带来社会利益的多元化, 从而要求行政的多元化, 把行政上的利益主体界定为行政主体, 认可其相对独立的法律人格, 正是对行政多元的肯定。其次是公共行政改革的需要。现代的公共行政日趋复杂, 行政任务全部由国家担当有相当困难。因此, 推行公共行政的分权化、社会化、民主化、多元化的改革是一条必由之路, 其结果也是要形成一个行政多元的结构, 以多元利益为基础的行政主体理论将推动行政多元结构的生成。

在理论上, 将行政主体界定为行政利益主体是辅助性原则的要求。辅助性原则主张在国家和个人之间存在界限, 在界限的一侧属于个人领域范围内的事务, 国家不能干预, 只有对个人无法解决的事务, 个人才能介入。辅助性原则应用于公共权力范畴, 意味着应先由下级政府承担解决问题的责任, 只有当下级政府需要上级政府支持, 上级政府才能进行干预。按照辅助性原则, 行政事务要更多地由各个分散的行政利益团体分担, 从而要求多元行政。对行政主体的新界定正是对多元行政的认可。

因此, 随着改革的进行, 为了使理论更好地指导实践, 我们有必要拓展行政主体理论, 扩大行政主体范围, 我们可以借鉴西方发达国家的做法。如法国, 法律承认国家、地方团体和公务法人这三种行政主体, 而公务法人在法律上的地位便类似于我国的社会行政主体。如德国, 除了国家、公法团体、公法设施和公法基金会及被授权的组织外, 还包括私法组织的形式主体。只要有利于公共目标的实现和增加公共利益, 享有公权力并承担一定管理和服务职能的社会行政主体应该通过法定渠道纳入行政主体范围。

三、行政法第三形态视角下行政主体权力的运行

在确立第三形态下的行政主体的种类后, 国家应从法律、资金、监督三方面对行政主体权力的运行提供保障。

1、法律保障

新的行政主体要想从事公共事务治理, 必须借助法律明确其在公共事务治理领域中的权利与义务, 使新的行政主体的运行和进行公共事务管理活动具有法律依据。

2、资金保障

要真正使新的行政主体承担起社会管理和公共服务的职责, 基本条件是国家对其提供资金保障, 并把这些资金落实到具体的财政预算中。

3、监督保障。

国家应加强对新的行政主体的有效监督, 使新的行政主体在社会管理和公共服务中的作用得以充分发挥, 防止其缺乏公共责任, 滥用权力, 谋求私利。

四、结语

国家应对行政主体理论加以完善, 赋予社会公权力组织和行使公权力的个人行政主体的地位;在实践上引导各类社会组织等加强自身建设、增强服务社会的能力;从法律、资金、监督方面对行政主体权力的运行提供保障, 为政府负责、社会协同的社会管理新格局提供行政法律保障。

参考文献

[1]薛刚凌.多元化背景下行政主体之建构[J].浙江学刊, 2007 (2) .

[2]江必新, 邵长茂.社会治理新模式与行政法的第三形态[J].法学研究, 2010 (6) :21-24.

[3]闫敏.中国行政主体理论的研究与思考[J].华北煤炭医学院报, 2009 (1) :136.

[4]许淑萍.论政府大部制改革与社会组织发展[J].学术交流, 2010 (1) :26.

篇4：行政法视角下的公司登记瑕疵的处理方式研究论文

关键词：行政许可；行政确认；公司登记；经营许可

考察设立登记这项行为的性质，主要从下面几点入手，对于依申请的行政行为，需要在申请人提出设立公司的申请之后才产生后续的是否予以登记的程序，而对于是否准予登记的标准则决定着这是一项以一般禁止为前提的行政许可行为还是以一般允许为前提的行政确认行为。行政许可行为之所以以一般禁止为前提，在得到许可之后才能解除对某项权利的禁止，其目的就是对此项权利进行严格管控，行政主体的管控力度应该是最严的，申请者应当符合的条件也是最苛刻的。而以一般允许的行政确认的目的可以是为了对某种不明确的事实或状态加以明确、预防和解决纠纷，方便行政机关进行科学的行政管理，保护相对人的合法权益，节省社会资源维护社会秩序。明显区别于行政许可行为这种基于严格管控的目的。很明显，自然人组建公司进行经营活动在现代社会不应当理解为只有在经过登记机关经过允许之后才有此项权利，而应当视为登记机关对符合条件的申请加以确认和公示更为妥当，也更符合现代经济发展的需要。最后，行政许可具有广泛的裁量性，对于符合法律规定的许可条件和程序的申请，行政机关可基于社会公共利益等政策性考虑，依自由裁量权予以许可或不许可。而行政确认有严格的羁束性，对于符合法律规定的确认条件和程序的申请，行政机关必须予以确认。因此，公司的设立登记更应当视为一项行政确认行为而不是行政许可行为。

国务院1994年颁布实施的《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条就规定：“公司经公司登记机关依法核准登记……自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记机关核准登记的，不得以公司名义从事经营活动。”在2005年新修订的《中华人民共和国公司登记管理条例》中则删去了前述的第三条规定。在许多涉及公司设立登记的法律法规中也放宽了对设立登记的核准范围。工商行政管理总局2004年6月颁布的《企业登记程序规定》的第八条“申请人应当如实向企业登记机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真實性负责。”就是一个在一定程度上可以弱化登记机关核准审核职责的例证。”但是，这并不意味着完全的登记主义原则已经确立，如在《企业登记程序规定》就已经明确规定：“企业登记机关依法对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，依法进行核实。”在2003年通过的《行政许可法》第十二条关于可以设立行政许可的事项中，很明确地载明了“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”。公司作为企业的一种，自然也属于可以设立行政许可的范围，而《行政许可法》也没有明确哪些类型的企业或者其他组织是不必设立行政许可的，因此，给了有权管理企业或者其他组织设立的行政机关较大的自由裁量权。由于对于设立行政许可的范围不能单从《行政许可法》确定，因此行政机关需要不断颁布新的行政法规、规章和规范性文件对不同的企业和其他组织的设立进行规范。而这也与现代大多数国家采取的除法律禁止从事需要获得许可之外的公司设立登记在符合法定要件下均应依法进行登记的做法不太一样。因此我国的公司设立登记还不是一个单纯的行政确认行为。

篇5：行政法视角下的公司登记瑕疵的处理方式研究论文

设计是一种有计划的创造性活动, 设计水平的高低、设计思路的开放程度、设计方案实施的完成度, 通常被认为体现了某一国家或地区的经济发展程度和物质生产水平, 但长期以来被人忽视的是, 真正驱动设计发展和生产力提高的是人的思维方式。

思维方式是人们的理性认知方式, 是人的各种思维要素及其综合, 按一定的方法和程序表现出来的、相对稳定的定型化的思维样式, 即认识的发动、运行和转换的内在机制与过程。通俗地说, 就是人们观察、分析、解决问题的模式化、程式化的“心理结构”。当一个地区或民族的思维方式经过世代相传、不断升华, 并逐渐形成自己独特的形式, 该地区或民族的传统思维方式便形成了。东西方传统思维方式的差异, 导致了两种文化模式下所衍生的文学、艺术、建筑、器具等方面巨大的差异。

二、设计是传播中国传统思维方式的便捷途径

世界近现代的经济、文化、科学、政治的发展是建立在以西方思维方式为基础的模式下进行的, 特别是20世纪以来, 西方国家在文化及意识形态输出上对中国产生了巨大的影响, 从一定程度上改变了中国的农耕文化传统及生活方式。随着国家经济实力的日益增强, 当今中国已成为世界上举足轻重的经济体之一, 但相应的文化输出、传播却很薄弱, 影响力也很小, 绝大部分是通过官方交流、展览、影视等渠道进行的, 其影响的广度和深度都远远不够。事实上, 就文化的传播广度与深度而言, 设计这一手段的传播能力远远大于影视、文学作品等形式。其原因在于:1.设计不受语言差异的制约。影视、文学作品依赖于语言基础, 难以被不同语言的群体接受和理解, 而设计依赖于功能与形式, 其“语言”是世界通用的。2.设计不受创作方式的影响。影视、文学作品的创作周期长, 而设计的创新、改良周期较短, 利于快速传播。3.设计不受传播方式的影响。影视、文学作品的传播方式及渠道相对固定, 设计的传播方式及渠道则较为多样化, 从而渗透到人们生活的方方面面, 产生广泛的影响。

从文化传播的角度来看, 发达国家通过设计向全世界传播了他们的思维方式, 如德国通过他们的产品设计的巨大影响力, 传播了其严谨、理性的民族思维方式;法国通过时装设计传播了其艺术化的思维方式;意大利通过首饰设计、工艺品设计传播其感性化的思维方式。即使是地处东方的日本, 也通过精良的产品设计向世界传达了其独树一帜的日式文化、艺术及思维方式, 即“在设计上不追求永远不变的单一标准, 而更加具有宽容性, 在观念上和设计上更加具有高度的弹性。”[1]因此可以说, 设计是向世界展示一个民族、国家思维方式的非常有效的途径。

目前人们对于中国传统思维方式的研究, 主要以宏观的方式展开和进行的, 且大多通过史料、典籍进行研究, 从这些研究内容上看, 主要是从文学、哲学、社会学和宗教发展等角度展开的, 例如对儒、释、道思想体系的综合论证, 对思维系统的结构性分析等, 但缺乏对思维方式客观性成因的探讨;从研究结构上看, 则主要是以宏观的论述、思辨为主, 没有从其形成原因、因素、形式等方面进行微观的探索;从研究方法上看, 则是以理论研究为主, 很少有从传统造物的具体方式、流程等方面进行深层次的探讨。另外, 以上这些研究方式由于时代变迁和年代久远, 很多资料的时代背景逐渐模糊, 研究者的观点、动机各不相同, 主观因素干扰极多。但对于器物来讲, 不论其年代如何久远, 其形制、结构等仍能保持其固有面貌, 因此从传统造物设计这一微观角度, 有利于我们较为真实地还原其制作年代的真实的生活场景, 帮助我们深入了解当时人们的生活状态, 由此有利于对中国传统思维方式展开更深层次的研究[2]。

三、传统器物设计所反映的中国传统思维方式

18世纪以前, 中国在世界科学技术领域一直处于遥遥领先的地位, 水利、建筑、铸造、陶瓷制造、纺织等方面都有着无数的杰作, 然而二百多年以来中国的科技发展却逐渐落后于西方发达国家, 可以说传统思维方式在这个变化过程中起到了非常重要的作用, 具体表现在以下方面:

(一) 以经验为基础的直观思维方式。

中国传统的造物方式不同于欧洲以抽象计算方式为先导, 而是以经验为基础的。例如, 传统木匠在进行木家具设计制作的时候, 对于木材用料的多少、具体角度 (如椅背倾斜角度) 的确定等, 往往是根据以往设计制作器物的经验做出一个大概的推断。这对于匠人的经验和技艺有着极高的要求, 因此, 在传统手工行业里流传着“鲁班学艺”这一类以经验至上为主题的故事。这一思维方式可以利用过去和前人积累的大量经验, 对事物的大致方向、发展趋势和整体效果做出预见和选择, 还可以通过触类旁通去认识未能接触到的事物, 尤其是在科学、真理尚未昌明的时代, 具有非常重要的作用。但这种思维方式颇具不确定性和模糊性, 难以准确表达和反映事物本质, 在进入科技日益发达的时代就显得力不从心了。同时, 从审美角度来说, 以经验为基础的思维方式更善于表达“意境”这一类抽象化的美学主题, 而不善于精准地描摹客观物态, 例如在艺术方面, 中国传统绘画往往以写意为主, 而西方古典绘画则以精准地再现客观存在为主;而在器物制造方面, 中国传统的带有动物装饰的雕刻及建筑构件往往以表达神韵及吉祥寓意的神兽为主, 而西方同类造物中的动物装饰则以形态准确、细腻、逼真再现客体的方式为主。

(二) 以传承为主的封闭的造物观点。

这一点在中国手工制造和传统建筑方面表现得尤为明显。绝大多数的手工业从业者因袭着“师傅带徒弟”、“传男不传女”的祖训, 并且在技术和风格上较少创新, 更多的是遵从已有的范式和形制, 创新往往被视为不尊祖制和离经叛道。例如木结构建筑就“两千年一贯制”, 从形式、风格到技术、结构等基本上都沿袭旧的格式, 没有发生过质的变化。而在其他工艺领域, 常常出现“工艺失传”的现象, 在技艺上强调“回复传统工艺”, 较少有创新和突破。这一现象使得手工制造行业能保持最为原始的风貌, 有助于我们研究其产生、形成的环境, 但从根本上说却不利于技术的进步。

(三) 以“和”为主导的审美取向。

一般而言, 中国传统的审美取向倾向于调和矛盾、和谐共生的理念, 无论在绘画、音乐等艺术领域还是在日常器物的制造上都强调“中正平和”、“雍容大气”的形式感, 不同于西方审美的以矛盾凸显美的理念。例如明式家具的范式, 大都以舒展、平和的线条作为基本的形式构架, 以对称作为主要的构形方法。特别是在儒家思想占统治地位的时代, 宁静、和谐的审美观点更是文人阶层的至爱。李砚祖曾说:“文人士子们不爱金玉之卮, 而喜土瓮瓦砚。进而把平淡之美与真善相系, 在人格道德的层次上将审美导向深层高处。”[3]

(四) 以实用为主导的生活理念。

传统器物的设计目的绝大多数是以实用为主要目的, 少量的以装饰为目的, 绝少有以试验为目的的。并且在形式的设计和材料的使用上, 也是最大限度地考虑生活中的具体使用细节。例如:传统的茶具盖碗的设计, 就是从使用者手持的姿势、饮茶的便利以及饮茶礼仪的角度考虑的。再如砚台的设计制作尽管包含许多装饰要素, 但从砚台形制的发展历程来看, 与当时人们的书写习惯、携带方式等实用因素有着直接的关联。东汉时期, 由于人们席地而坐, 出于磨墨、舔笔和取用砚台的方便, 砚台大多呈圆形, 有三足。而到了椅子这种坐具在中国被广泛使用的宋代, 人们的书写姿势发生了极大的变化, 因此砚台的“高足”这一造型也就被遗弃了, 这种形制变化实际上就是由使用要求决定的。

(五) 以节俭为手段的材料使用方法。

中国传统造物体系下, 对于材料的认识是相当深刻的, 不仅仅体现在善于运用材料的特性, 更体现在巧妙地将材料的多余部分——下脚料通过精巧的设计构思运用于器物之上。例如明式家具的小雕花部件以及小结构件, 大都取自整料的下脚料。玉器雕刻当中的“巧雕件”也是巧妙地将有瑕疵的原料通过造型的设计有效地去除或借用, 以形成巧夺天工的形态。

(六) 重视造物与自然的人文抽象和谐。

中国传统的艺术及器物设计, 非常讲究“天人合一”、“阴阳相合”的人与自然和谐相处的理念, 但主要目的不是从环保角度出发的, 而是要求合乎儒家、道家“天人感应”的抽象理念和以造型、谐音祈福的心态。例如传统器物上常出现的“三阳 (羊) 开泰”、“马上封侯”等形态都是基于此种理念。[4]

四、结语

综上所述, 通过对中国传统造物设计的研究, 有助于我们从微观角度体分析、研究中国传统思维方式, 并取其精华去其糟粕, 为设计提供充分的“养料”, 将中国文化以更为深入生活的方式推广出去。

参考文献

篇6：行政法视角下的公司登记瑕疵的处理方式研究论文

摘 要 本文探讨了有限责任股东股权转让,变更登记存在瑕疵的情况,应该在形式上容忍存在瑕疵,也要保护公司的实际归属以及经营管理的稳定。在工商登记管理规定中,应该体现出对于存在瑕疵登记股东权利的保护。

关键词 有限责任公司 股权转让 登记

有限责任公司的股权转让主要有两种情形,一种是股东之间的股权转让,也就是内部转让。另一种情形是股东向股东以外的人转让股权。对于向公司外转让股权的情况,在履行后法定手续后,笔者认为有限责任公司的股权转让应从变更股东名册起生效,出资人自变更股东名册之日起享有股东身份。股东转让出资后,可能出现股东名册与公司记载之间不一致的情况,对此公司应当及时办理变更登记,保持股东名册与公司登记之间的一致性。如果没有经过登记,或者没有及时办理变更登记,则不得对抗第三人。可见工商变更登记不是股权转让的生效要件,而仅仅具有对抗效力和公示作用。

理清上述关系之后我们来看一个案例,北京某某公司由甲乙两股东出资成立,公司成立后,甲乙两人分别同时将各自所持有的股权转让给了丙和丁,股权转让费用已交付,并完成工商登记以及其他变更手续。公司经营两年后,业绩有了大幅提升,原股东甲向当地工商局举报,称自己当时在与丙进行股权转让在办理工商局变更登记过程中所提交的材料上的签名并非本人亲笔所签,对于该变更程序自己毫不知情。经过当地工商局的调查并进行笔迹鉴定后,确认在某某公司办理工商变更程序中所提交的材料上原股东甲的签字并非本人亲笔签名,最终当地工商局认定某某公司以虚假签名进行的工商变更登记行为属于《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第二款所指的以欺骗手段取得行政许可行为。根据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第二款规定撤销了当时的股权变更工商登记,将某某公司的股东恢复为最原始的股东甲和乙。

现在的问题是,甲和丙、乙和丁之间都签订了股权转让协议,该两份协议均经过协议双方签字确认,且签字均为真是有效的。在股权变更时,某某公司原股东甲和乙也在股东决议上签字,同意甲、乙各自将全部股权转让给丙和丁,股权转让款也完成了实际交付。股权转让生效与变更股东登记是两个不同的概念,变更股东登记是股权转让协议履行的问题,其功能是使股权的变动产生公示的效力,而不是股权协议生效的构成要件;且转让方和公司办理股东变更登记一般只是协议的附随义务,而不是主要义务。按《合同法》的精神,一方违反附随义务,并不导致另一方合同目的的丧失,合同主义务仍然有效。另外,股权转让协议生效后,股东已开始按投入公司的资本,享有所有者的资产权益、重大决策和选择管理者等权利,也就是说,无论登记不登记,新股东的实际权利已开始行使,并不以变更登记为行使条件。某某公司修改公司章程及股东名册后,丙和丁作为公司新股东已经行使股东权利长达两年的时间。从实体上看,丙和丁已经合法享有某某公司的股东身份,成为新股东,但由于在公司提交工商局申请工商变更材料中存在原股东甲的非亲笔签字而导致丙和丁的股东身份被撤销,将股东恢复为已经和公司没有任何出资关系的公司原股东甲和乙。也就是说一个本身存在形式瑕疵的合法事实,仅仅是因为形式违法,变被工商局纠正成为一个更严重的违法事实,这种形式正义凌驾于实体正义的行政裁判值得商榷。

我们再来从公司新股东丁的角度来看,股东丁已合法取得股东资格,但中国法律从没有规定过公司新股东在公司进行股权转让工商登记时有义务监督其他股东签字,并对其他股东的签字后果承担不利责任。也就是说新股东丁在自己没有任何过错的情况下,且已尽到了合理的一般注意义务的前提下,因为其他股东在工商登记提交材料上的非亲笔签字而导致自己的股东身份被剥夺,而凭空得利的却恰恰就是签字存在瑕疵的原股东甲。这样我不禁提出一个假设:任何一个公司股东完成股权出让后,如果公司打算进行股权转让工商变更登记,该股东需要在提交材料上签字时,只要埋下伏笔,本人不亲笔签,这样在未来的几年中,只要该股东随时向工商局举报,便能轻而易举地、不花一分钱地收回自己已经卖出的股权。但如此还有谁敢受让股权?受让股东的权利何以保护?

我们再来举个关于实质正义与形式正义的例子,有一对夫妻结婚十年了,突然有人向民政局举报,称该对夫妻在向民政局申请结婚时,男方冒用他人身份证进行结婚登记。由于结婚时存在形式瑕疵,民政局理应撤销该次的婚姻登记,使夫妻二人均恢复到未婚状态。但实际上却不是这样的,我国《婚姻法》第十条规定:“有下列情形之一的,婚姻无效;重婚的;有禁止结婚的亲属关系的;婚前患有医学上不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;未到法定婚龄的。”由此可见,我国《婚姻法》对无效婚姻的范围是有严格限定的,除规定的情形外,不再有其他无效婚姻的情形。可见,即便是冒用他人身份证进行结婚登记,并不导致婚姻关系的无效。

篇7：行政法视角下的公司登记瑕疵的处理方式研究论文

第一次是1982年政府机构改革。此次改革以精兵简政为原则, 废除了领导干部任职终身制, 实现了干部队伍年轻化, 国务院各部委、直属机构、办事机构从100个减为61个;在人员编制方面, 国务院各部门从原来的5.1万人减为3万人[1]。

第二次是1988年政府机构改革。此次改革首次提出了“转变政府职能是机构改革的关键”, 强调强化政府经济管理部门的宏观管理职能。通过改革, 国务院部委由原有的45个减为41个;直属机构从22个减为19个, 部委内司局机构减少20%。在国务院66个部、委、局中, 有32个部门共减少1.5万多人, 有30个部门共增加5300人, 增减相抵, 机构改革后的国务院人员编制比原来减少了9700多人[2]。

第三次是1993年政府机构改革。此次改革以转变政府职能为重点, 旨在通过机构改革进一步理顺政府部门之间、政府与市场之间的关系, 进一步精简人员, 提高行政效率。改革后的国务院机构数量从86个减少到59个, 较改革前减少了27个, 人员减少了20%。

第四次是1998年政府机构改革。此次机构改革重在解决当时政府机构设置与社会主义市场经济发展的突出矛盾, 改革后, 除国务院办公厅外, 国务院组成部门由原有的40减少到29个, 国务院机关干部编制的总数在三年从31000人减少了一半[3]。

第五次是2003年政府机构改革。此次改革旨在进一步转变政府职能, 改进管理方式, 提高行政效率, 降低行政成本。改革后, 除国务院办公厅外, 国务院29个组成部门调整为28个, 即不再保留国家经贸委和外经贸部, 其职能并入新组建的商务部。

第六次是2008年政府机构改革。此次改革主要围绕转变政府职能和理顺部门职责关系, 探索实行职能有机统一的大部门体制, 合理配置宏观调控部门职能。改革后, 除国务院办公厅外, 国务院组成部门设置27个, 调整变动的机构共15个, 正部级机构减少4个。

第七次是2013年政府机构改革。此次改革旨在解决政府机构在职能定位、即机构设置、职责分工和运行机制等方面存在的问题。“对有些长期存在、社会高度关注的问题, 通过职能调整解决, 或适时通过必要的机构调整解决。”[4]经过改革调整后, 国务院正部级机构减少4个, 其中组成部门减少2个, 国务院设置组成部门共25个。

综观改革开放以来我国的7次政府机构改革, 无论从改革的目的、改革的目标、改革的原则还是改革的效果来看, 都较前一次改革取得了一定实效, 特别是在经济领域。但是, 在肯定政府机构改革“螺旋式上升”、“渐进式前进”的同时, 我们也应当认真反思每次机构改革后不久都会习惯性出现的诸如政府机构数量回升、行政效能不高、人浮于事等突出问题表象下的深刻原因, 当然, 这些原因一方面来自我国“议行合一”的行政管理体制, 一方面源自我国“体制行政法”建构的缺陷。若对以上7次政府机构改革的具体内容进行梳理, 我们不难发现, 几乎每次政府机构改革都或多或少的涉及到了行政机构设置的状况和公职人员的定额状况问题, 这其实就是行政法上的行政编制问题。因此, 从我国行政体制的现状和有效规制行政权的角度来看, 行政编制与有效推进政府机构改革的目标关系密切。

二、“控权论”理论下的我国行政编制立法

行政法调整的对象和核心是行政权, 它是一种独立性和受控性相统一的权力。其独立性表现在行政权由国家行政机关行使, 行政机关对行政权的行使具有排他性, 即除行政机关之外, 任何组织和个人都不得直接行使行政权。其受控性表现在行政权在行使过程中要受到权力机关的控制, 依我国的政权体制, 权力机关除行使立法权以外, 还具有监控其他国家权力的权力, 当然, 也包括对行政权的监控。因此, 若从行政权的“控权论”理论出发, 行政编制立法对于行政机构的设置以及公职人员定额也有着极强的控制作用。

(一) 行政编制法的科学内涵

1. 行政编制的概念。

“行政编制不包括企业编制和事业编制, 仅指行政系统内的编制, 包括行政机构的设置情况和行政人员的定额情况两个方面。”因此, 我们可以将行政编制理解为: (1) 某一特定行政系统中不同行政机构之间、行政机构内部一般机构和部门机构设置的比例数; (2) 某一特定行政系统中各类工作人员的比例情况。要提及的是, 以上两个方面相互统一并相互制约。这种关系表现为:在任何一个特定的行政系统中, 公职人员总是依附于一定的行政职务, 行政职务的实际状况决定该职位公职人员的定额, 而公职人员的定额又反映行政系统的职位设置。

2. 行政编制法的行政法内涵。

我国首次正式提出行政编制法这一概念是在1987年召开的中共十三大上, 大会报告提出:“为了巩固机构改革的成果并使行政管理走上法制化的道路, 必须加强行政立法, 为行政活动提供基本的规范和程序。要完善行政机关组织法, 制定行政机关编制法, 用法律手段和预算手段控制机构设置和人员编制。”从宏观层面来讲, 行政编制法是对行政编制进行规定和调整的法律规范的总称, 具体说来, 一是国家立法机关和行政机关对行政编制行为过程进行规范的总和, 也可以说是行政机构设置的状况的法定化;二是构设行政机构中行政职位数及其比例关系的法律规则, 也可以说是公职人员定额状况的法定化。

3. 我国行政编制规则的现状。

在我国, 作为以“确定行政边界”、“构建行政层级结构”、“调整事权关系”、“综合行政职能”等具体内容为有机构成的体制行政法来讲, 行政编制规则目前大多散见于宪法、行政法律、行政法规、地方性法规、行政规章、自治条例和单行条例、行政规范性文件等法律渊源之中, 其具体内容大多体现在国务院组织法、地方行政组织法、公务员法以及各种规范性文件之中。

(二) 行政编制法的行政法功能

1. 有效控制行政机构的规模。

从一般意义上来讲, 行政组织法通过建立与客观的行政事态相对适应的行政机构体系以实现对行政机构规模的控制。目前, 我国主要是通过行政的方式来控制行政机构的规模, 各级行政机构的设置、人员的配置都由上一级政府决定 (国务院组成部门的构成除外) , 这使得一些行政机构规模的扩大和人员编制的增加相对较为容易, 难以受到行政法的有效制约。因此, 通过行政编制法定化的方式, 可以实现用法律的强制力和约束力来控制行政机构规模的目标, 并且能够对随意扩大行政机构规模, 增加公职人员配置的行为予以纠正和制裁。

2. 控制行政机构的体系结构。

我国的行政机构体系结构可以分为“金字塔式”结构 (如中央与地方各级人民政府) 、“纵向垂直”结构 (如教育部——高等教育司——政治教育处) 以及“横向并列”结构 (如上海市司法局和上海市公安局同属上海市人民政府) 等三种模式。“通过行政编制这一可操作的手段, 制约行政机构的规模, 使行政机构既能完成其行政管理的职能, 又结构合理。”

3. 提高行政效率。

行政法追求的价值包括效率价值, 行政成本可以作为衡量行政机构设置、人员配额是否合理的评价指标之一。行政编制对行政成本的控制功能主要表现在:因为各类行政机构是根据行政职能来予以设置的, 在明确行政机构的职能后, 对人员数量和比例结构做出安排。所以, 行政机构从本质上来说是行政职能的体现, 行政职能也是确定行政人员数量的依据。

(三) 我国行政编制立法的应然选择

长期以来, 由于我国党政职能交叉、政企不分、政事不分, 行政编制立法陷入了如下困境:一是大量行政编制规则主要由相应的行政主管部门确定, 虽然这些行政编制法规范就其本身而言是完整的, 是切合本系统实际的, 但缺乏严格的宏观控制机构;二是一些行政机构制定规范时缺乏长远眼光, 仅着眼于当时的形势和行政事态, 对编制缺乏有效论证和定量分析, 编制法规的名称也通常定为“试行办法”或“暂行规定”, 与其他行政法规范相比, 极不稳定;三是多数行政编制法规范呈柔性而非刚性, 忽视了从数量上对行政机构的控制, 这也是我国政府机构改革难以走出“精简——膨胀——再精简——再膨胀”循环圈的原因之一。有鉴于此, 我国行政编制立法首先要解决行政编制的规范化问题。

1. 行政编制立法必须权威化。

就制定机关而言, 目前我国由部委及有关职能部门作为编制立法主体的状况必须改变, 应由权力机关即全国人民代表大会及其常务委员会制定, 因为法律制定机关的地位高低直接决定着该法在人们心中的地位。就法律形态而言, 行政编制法必须要有较高的形态。目前大多数行政编制法在行政法体系中的层级较低, 且以规章居多, 这种现状必须改变。

2. 行政编制立法必须法典化。

虽然党中央在十三就提出要制定行政机关编制法的要求, 但是由于种种客观原因, 我国行政编制法至今尚未出台。行政编制立法的法典化是指行政编制法必须从宏观上、总体上对行政编制工作提供规范和程序, 并能包容国务院或者有关职能部门制定的编制法规和规章。

3. 行政编制立法必须具有严格的法律效力。

前已述及, 行政编制法有效控制行政机构的规模、控制行政机构的体系结构以及提高行政效率的本质功能要求它必须有法律的强制力, 若不强调这种法律效力, 行政机构设置以及人员定额中的超编、扩编、滥编现象就无法解决。

三、规范的行政编制立法对我国政府机构改革的积极影响

政府机构改革是我国政治体制改革的重要环节, 是市场经济发展的必然要求和体现。规范有力的行政编制法对于深化行政管理体制改革、转变政府职能、提高行政效率有着积极的影响。

(一) 规范的行政编制立法有助于政府依法行政

从调整对象上来看, 行政编制立法是行政机关对机构设置、公务人员定额等行政权力的法定控制;从内容指向上来看, 规范的行政编制立法能为政府机构改革提供强有力的依据、规范、标准和准则;从目标取向上来讲, 规范的行政编制立法是不断健全、完善我国行政法体系以及深化政治体制改革的有机构成。

(二) 规范的行政编制立法有助于转变政府职能

政府职能是行政管理的灵魂, 它规定了政府应该做什么和不该做什么。作为政府机构改革基础的行政编制立法, 其本质就是要达到限权明责的目的, 在市场经济条件下, 将行政管理职能和其他职能以法律的形式加以确认, 有利于实现政企分开、政事分开, 改善行政风气、强化行政责任、规范行政权运行, 为政府机构改革创造良好的内部改革环境。

(三) 规范的行政编制立法有助于提高行政效率

行政效能的提高依赖于精简的行政机构和高素质的机构工作人员。通过法律规定机构精简、行政责任以及行政编制来提高行政效率这一要求贯穿于我国整个行政法体系。行政编制立法作为规范和管理我国机构设置和人员编制的专门法律, 能有效提高行政管理效能, 改变机构编制管理中存在的机构设置臃肿、编制管理无序、人员膨胀凸显、体制机制矛盾等制约经济发展和政府高效运转的弊病。

(四) 规范的行政编制立法有助于提高党执政能力与政府管理能力

行政编制法典化的过程就是用法律手段控制各级各部门的职能配置、机构设置和人员编制的过程, 这是一种有别于原有的通过行政手段控制编制膨胀的方式, 它标志着政府不仅掌握了用法律管理社会的能力, 而且掌握了用法律管理政府自身行为的能力, 对于政府管理能力的提高具有重要作用。

总之, 行政编制立法与政府机构改革相辅相成, 互相促进, 互相制约, 规范的行政编制立法是有效转变政府职能的基础, 是巩固政府机构改革成果的保证, 而政府机构改革又必须在行政编制立法的框架内运行, 不断深入的改革实践能够有效完善我国的行政编制立法体系结构。

注释

1[1]王凡斌, 付钦太, 杨宪萍.《机构改革如何走出精简——膨胀的怪圈》, 《学习论坛》, 1999年第7期, 第41页.

2[2]http://news.xinhuanet.com/newscenter/2003-03/06/conte nt_761664.htm 2013年4月19日最后访问.

3[3]曹琦.《从改革的“怪圈”中走出——初探改革开放后四次国务院机构改革》, 《河北师范大学学报》, 2008年11月, 第15页.