行政争议与民事争议处理论文

2022-04-27

近年来,随着社会保障体系的逐步建立健全和劳动者自我保护意识的增强,劳动者和用人单位之间因社会保险费问题产生的纠纷日益增多。劳动者因用人单位未为其办理社会保险手续,或已办理但未依法缴纳或只缴纳部分保险费,在权利受到损害时,劳动者应通过何种途径获得救济?本文从这一实际问题出发,以现行法律法规为基点作一探讨。以下是小编精心整理的《行政争议与民事争议处理论文(精选3篇)》相关资料，欢迎阅读！

行政争议与民事争议处理论文篇1：

浅析检察机关促进行政争议实质性化解理论与实践

摘要：检察机关参与行政争议化解作为现有检察监督职能的延伸，对于促进案结事了政和具有积极意义。应当积极发挥行政检察职能，凝聚行政争议化解合力，在坚持双赢多赢共赢理念的引导下，构建协商、调解、行政复议、行政诉讼与行政检察的有机衔接、互相协调的多元化行政纠纷解决机制，并综合运用公开听证、检察宣告、专家咨询、心理疏导等方式，做好监督纠正、释法说理、息诉服判等工作。

关键词：行政争议实质性化解行政检察监督

习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上强调，全面依法治国是一个系统工程，要用法治给行政权力定规矩、划界限，规范行政决策程序，加快转变政府职能。[1]行政检察是检察机关法律监督职能的重要组成部分，其核心是行政诉讼监督，贯穿行政诉讼活动全过程，既有结果监督，也有程序监督，既监督人民法院公正司法，又促进行政机关依法行政。随着行政体制改革的推进，行政机关职权不断扩大细化，行政矛盾纠纷日趋复杂，诉讼程序空转、高额诉讼成本、司法腐败等现象严重影响了司法权威和诉讼成效。[2]检察机关作为法律监督机关，如何立足检察监督职能，促进行政争议实质性解决显得尤为重要。

一、檢察机关参与行政争议实质性化解的正当性与可行性

（一）正当性分析

行政诉讼法第1条开宗明义：“为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法制定本法”。该法条特别强调了行政诉讼制度构建目的之一是“解决行政争议”，这是立足当前司法实践，切实为民解忧解困的关键所在。检察机关作为法律监督机关，肩负保障人民合法权益和督促依法行政的双重责任，促进行政争议的实质性解决正是立足检察职能、做实检察工作的重要体现。尤其是党的十九届四中全会召开后，行政争议实质性化解已然成为检察监督任务的应有之义。然而，当前检察机关由于法律监督手段的局限，在行政诉讼监督中更多呈现被动姿态，不利于行政争议的诉源防控及纠纷化解。因此，回归检察机关宪法定位，对行政检察监督职能的再思考显得尤为重要。检察机关参与行政争议化解作为现有检察监督职能的延伸，借助多元化监督手段，能够有效弥补当前行政纠纷解决机制的不足，积极回应群众权益诉求，对于促进行政争议实质性化解，提高争议化解的效率性具有积极意义。

同时，这也是推进完善国家治理体系的必然要求。党的十九届四中全会对坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化作出全面部署。习总书记多次强调，坚持全面依法治国，是中国特色社会主义国家制度和国家治理体系的显著优势，国家治理体系的完善务必要体现社会主义现代化的制度优势以及人民群众的新期待。在不断推进国家治理体系向制度化、规范化、程序化、科学化发展的过程中，相关制度体系日趋完善，但实际运行效能的发挥仍有不足，检察机关能否充分履行法律监督职能，激发行政活力，成为保障国家治理实际效能的关键。另一方面，行政检察监督职能的发挥与人民群众的权益保障息息相关，探索行政争议解决新途径，着力解决群众反映强烈的行政问题，方能适应人民群众新需求，满足人民群众新期待。促进行政争议实质性化解实质上具有督促依法行政和保障人民权益的双重内涵，与国家治理体系发展手段不谋而合。发挥检察机关检察监督职能作用，积极探索化解行政争议工作机制，督促解决行政诉讼突出问题，确保人民群众实实在在的获得感，为实现国家治理体系和治理能力现代化贡献力量。

（二）可行性分析

1. 比较法借鉴。俄罗斯行政检察理论体系在一般诉讼检察监督的基础上，增加了涉及公共行政行为的检察监督，通过自身检察监督权力的充盈和完善，来应对复杂的行政违法问题，最终实现监督法律实施、遏制违法行为、遵守公民权利自由的法律期盼。针对实践中行政权的扩张趋势，检察机关探索创新行政检察监督方式，引入诉讼外行政检察监督，推进检察机关的实质性改革，以保障良好的制度运行效果。如检察监督手段的多元化、检察监督范围的适当扩大等。另外，俄罗斯行政检察制度将公民的权利和自由作为制度构建的最终归属点，检察监督活动作为公民权利行使的一种保障，始终以尊重人权为原则，践行其法律职责。[3]

美国行政争议的解决大部分通过非正式程序裁决。非正式程序裁决是指采取非正式的听证程序，运用程序上的自由来促进行政争议的解决。与行政诉讼程序相比，其所涵盖的行政争议范围更大，兼具适应性与灵活性，更能在保持双方团结合作的基础上促进争议的协商解决。而行政检察监督制度在非正式程序裁决的补强下更强调对于行政诉讼目的性的监督，即对个体权利的保护，因而在行政检察监督范围的划定上，检察机关针对公民平等权利受到行政行为侵害的情形，依法享有介入诉讼的权力。[4]

日本在行政争议化解问题上除规定一般的诉讼、申诉制度外，另设有苦情处理制度，根据公民的苦情申请，日本行政机关的专门机构在对基本事实进行必要调查取证的基础上，将申诉内容通知有关部门，通过劝告、调停等必要措施来促成双方达成合意，解决行政纠纷，一定程度上缓解了行政诉讼压力，实现了督促依法行政、保障国民权利的政治目的。另外，苦情制度被认为是正式行政救济制度的重要补充机制，日本的行政不服审查制度及行政诉讼制度都具有严格的客观条件及高昂的成本要求，与之相比，苦情相谈制度则可以有效克服成本问题，更加方便快捷的发挥行政救济职能，保护行政相对人的合法权益。[5]

无论是大陆法系还是英美法系国家，行政监督均着眼于对行政权力的有效制约及公民权利的维护上。将行政争议化解成效贯穿于行政检察监督始终，是促进依法行政、保障人民合法权益的必然之举。运用诉讼外争议解决手段，缓解法院“累诉”压力、降低社会成本，亦是行政纠纷解决的大势所趋，比如美国的非正式裁决和日本的苦情相谈制度，作为其本国解决行政争议的中坚力量，在缓解社会矛盾、保障国民权益方面功不可没。通过整合各国行政诉讼之外的配合机制，厘清各类争议解决方式的适当分工，确保科学衔接和有效配合，为我国检察机关探索行政检察监督职能提供了可参考性借鉴，从而助力构建更为多元的行政争议解决机制。

2. 实践探索。为贯彻落实以人民为中心的思想，推动法治国家、法治政府、法治社会建设，最高人民检察院在全国检察机关部署开展“加强行政检察监督促进行政争议实质性化解”专项活动，坚持以案结事了政和为目标，综合运用监督纠正、促成和解、司法救助等方式，一年来共实质性化解行政争议6300余件，集中解决了一批人民群众反映强烈的行政争议。[6]各地检察机关始终坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，认真学习践行习近平法治思想，严格落实最高人民检察院关于做实行政检察工作的要求，充分发挥行政检察监督职能，不断探索行政争议化解新途径，为行政检察职能的发挥奠定了实践基础。吉林省检察院加强诉源治理，出台《关于支持法治政府建设营造良好经济发展软环境的实施意见》等文件，通过规范性文件预审，发挥行政检察监督职能作用，从源头促进依法行政，预防性减少行政争议。内蒙古自治区检察院与自治区司法厅联合出台《行政检察与行政执法监督衔接办法》，建立检察机关参与文件合法性审查和法治政府建设考核及督查机制，加强纠纷源头预防、关口把控，以创新协作配合助推法治政府建设。湖南省检察院制定下发《湖南省检察机关实质性化解行政争议指导意见》，明确行政争议实质性化解任务，细化检察监督措施，确保实质性化解行政争议工作取得实效。福建省检察院出台《关于建立行政争议实质性化解“路线图”工作机制的意见》，并联合省法院决定建立行政诉讼专业会议机制，在《福建省多元化解纠纷条例》精神的指导下，统筹人民调解、行政调解、司法调解、检察调解，创新多元化解机制，丰富行政检察监督手段，有效推动行政争议的实质性化解。江西省检察院结合本省检察工作实际，制定《关于在行政检察工作中积极做好行政争议实质性化解工作的指导意见》，明晰化解案件范围，丰富化解措施，严格规范化解工作，为行政争议实质性化解提供了切实依据。广西壮族自治区检察院利用所设民事行政检察研究基地、民事行政案件咨询专家数据库等平台，积极引入人大代表、政府委员、人民监督员等参加检察机关组织的公开听证活动，借助外脑共同化解行政争议。广东省检察院与广东外语外贸大学合作设立民事、行政、公益诉讼检察综合研究基地，深入检察诉讼理论研究，促进检察理论与检察实践深度结合，充分利用优质学术资源，提升检察工作质效。浙江省检察院着力维护民营企业合法权益，助推民营经济健康发展，制定《关于充分运用行政非诉执行监督职能服务民营企业健康发展的意见》，坚持问题导向，强调充分利用释法说理、公开听证等形式解决民营企业实体利益诉求，推进行政争议实质性化解。另外，浙江省各级检察院借助搭建“行政争议调解中心”平台，主动介入法院诉前调解，延伸检察职能，突出行政争议实质性化解成效。这些实践探索推动了检察机关参与促进行政争议实质性化解制度机制的进一步发展完善。

二、行政检察监督参与行政争议实质性化解的功能价值

（一）凸显行政检察监督的功能与优势

首先，检察机关在促进行政争议化解中能有效发挥法律监督职能。检察机关能开展行政争议介入多渠道探索，除被动接受行政相对人的申诉、来访外，还可以结合检察工作主动促成与其他机关的合作、获取相关信息，以此来明确行政争议解决的分工和职能衔接，通过各机构间的相互配合、共同作用，对行政行为实施的全过程进行有效监督，从源头扼杀违法行政行为，预防性解决行政争议。如福建某村甲组诉某县人民政府林权确认纠纷监督案，该案作为复杂的涉众型行政争议，政策性强、牵涉面广，省检察院结合案件特点，主动与法院建立共同化解纠纷机制并通过检察建议引导当地政府发挥积极作用，加强监督申请人与相关组织、人员的沟通，促使当事人达成合意，解决了诉争1054亩山场林权的重新确权和经济补偿问题，化解了涉及300多人切身利益的行政争议。[7]

其次，检察机关在行政争议化解中处于客观中立地位。检察机关基于自身检察监督法律地位，在对行政争议症结问题的认识和把握上具备客观中立性。检察机关作为争议处理的第三方主体，其自身不存在利益诉求，以非诉讼检察监督手段参与行政争议的化解，更能秉持客观公正，保证其争议处理结果的公信力，从而保障行政争议化解的“实质性”。如湖南省人民检察院在解某诉某区人民政府强制拆除及行政赔偿纠纷监督案中，一方面向监督申请人反复解释其改扩建房屋的违法性、按重置成本补偿的不当性，另一方面向行政部门及法院指出其行为的不合理性，全面客观审查双方当事人行为，引导双方平等对话、和解商议，通过居中调处促成共识，最终区政府向解某折价支付赔偿费用6万元，解某于当日向检察机关撤回监督申请，解决了该长达6年之久的行政争议。[8]

（二）促进行政纠纷解决机制的良性运行

依法监督行政权力的运行，保障相对人的合法权益，不仅是个案的价值体现，更是整体行政纠纷解决机制所追求的目标。检察机关探索推进行政争议的实质性化解，来实现对社会关系与社会秩序的规范效果。即以检察监督解决个案行政争议、督促依法行政，同时又能进一步促进行政纠纷解决机制的进一步完善，使之发挥更大的纠纷化解作用，从而维护社会秩序的稳定。如浙江王某与某区市场监督管理局撤销公司登记纠纷监督案，检察机关针对王某的撤销登记申请，以检察建议方式督促区市场监督局启动公示调查程序，在促成个案争议解决的同时，也为市场监管部门推进企业登记实名验证制度和遏制冒名登记提供了借鉴。后区检察院、区法院、区市场监管局就同类案件办理建立了日常联络、线索移送和信息共享工作機制，进一步规范了行政争议的实质性化解工作。[9]

（三）保障行政纠纷解决效益价值的实现

面对行政诉讼案结不了、行政争议化解困难等群众反映强烈的行政诉讼“程序空转”问题，当前行政纠纷解决机制难以发挥预期实效，不仅增加了当事人的诉讼成本，还浪费了大量司法资源，严重影响群众的获得感与社会和谐稳定。检察机关在参与行政争议实质性化解中发挥检察监督职能，一定程度上打破了行政诉讼监督的制约，采取更为灵活的争议化解方式，来规范权力、维护人民合法权益。在节约司法资源投入的同时，又保证了定纷止争目的的实现，对于提高行政争议实质性化解效率，确保法律效果与社会效果统一具有积极意义。如浙江王某与某市人社局、甲区人社局工伤认定纠纷监督案中，检察机关秉承以人民为中心的履职原则，在实体案件调查核实的基础上充分考量监督申请人家庭经济困难等因素，协调予以适当司法救助，灵活利用争议化解手段，以行动践行司法为民理念，实现了服判息诉，提高了行政争议实质性化解效率。[10]

三、完善檢察机关促进行政争议实质性化解机制的建议

检察机关促进行政争议实质性化解机制的发展反映了当代社会治理的需求，为当事人提供了一条有别于司法诉讼的公力救济途径，有效地将检察权力的能动性、专门性与衡平性、高效性相结合，对于行政争议的实质性化解具有相当的作用。因此，立足检察监督职能，完善检察机关参与化解行政争议的长效机制，才是解决当前“程序空转”突出问题，确保人民实实在在获得感的出路。

（一）凝聚行政争议化解合力

建立协作机制，完善行政争议化解基本依据。进一步就促进行政争议实质性化解与法院、行政机关进行沟通交流，争取在检察机关行政检察监督权力探索问题上达成共识，联合制定关于共同促进行政争议化解的意向性文件，从原则、范围、程序、工作范围等方面细化职责，确保行政检察监督与其他争议解决制度的配合衔接，为依法高效解决行政争议提供制度保障。定期召开联席会议，加强执法司法联动，抓住矛盾争议的关键点，针对性开展争议化解专项活动，合力化解行政争议。

搭建信息平台，逐步完善基础保障措施建设。以行政争议实质性化解为共同目的，注重协同性、共享性、科学性，建立健全相应信息共享平台，为合力解决行政争议奠定基础。平台构建初期应就监督案件线索来源、监督案件的审查听证、监督意见的征询论证、典型案件评选发布、相关意见反馈等设立单独模块，后续通过不断的合作互动与实践拓展，逐步细化完善，实现创新发展。

整合司法资源，深化检察机关检察监督职能。充分发挥检察机关调查核实和司法审查的专业优势，注重与法院间的信息互通，在行政争议实质性化解过程中，做到在调解中监督、在监督中调解，积极参与行政争议调解中心的试点工作，不断探索诉前、诉中化解行政争议的新途径，共同推进行政争议的实质性化解，实现监督效益的最大化。

（二）融入多元纠纷化解机制

立足检察监督职能，充分发挥主观能动性，探索创新行政争议实质性化解措施。在坚持双赢多赢共赢理念的引导下，将调解嵌入行政检察监督职能，构建协商、调解、行政复议、行政诉讼、行政检察有机衔接、互相协调、多元化的行政纠纷解决机制。鼓励双方当事人在法律范围内创造性地寻求更加合理与建设性的纠纷解决途径和处理结果，在必要时邀请人民监督员、律师、专家学者、人大代表、政协委员等参与行政争议化解，促成当事人双方达成共识，有效化解行政争议。另外检察机关融入多元纠纷化解机制，应注重其与人民调解、行政调解、审判调解、律师调解等功能上的衔接与整合，对非诉纠纷的解决主体也应给予一定的监督指导，实现引导中的指导、支持中的监督，共同构建主体多元、功能互补、程序衔接的争议化解运作体系。

（三）创新行政检察工作方式

以促进行政争议实质性化解为目标，延伸检察监督职能，积极运用协调手段妥善解决行政纠纷。根据案件实际情况，综合运用公开听证、检察宣告、专家咨询、心理疏导等方式，做好监督纠正、释法说理、息诉服判等工作。

公开听证是实现检察机关办理法律监督案件公开、公正、公平的重要举措，也是检察机关推进开放、透明、阳关司法的有效机制。针对行政争议较大，当事人双方各执一词的情况，公开听证有利于提高案件审查的透明度，实现精准监督，更好地以案释法促使当事人回归理性，推动行政争议的实质性化解，彰显良好办案效果。

检察宣告是深化司法公开、推进司法民主的一大创举，也是化解纠纷矛盾、促进法治社会建设的积极探索。其主要是针对争议事实相对清楚、行政相对人诉求明显不合理的情况，检察机关可以邀请人大代表、政协委员、人民监督员等进行公开宣告，共同做好释法说理工作，促进行政争议化解。必要时可以商请联合检务督查、控告申诉部门分别围绕案件事实、办案程序及检察监督方式等开展联合检察宣告，坚持法理与情理相结合，实现定纷止争的目的。

专家咨询、心理辅导作为辅助检察手段被引入行政争议实质性化解工作中，是跨学科领域的创新结合，一定程度上有利于缓和当事人矛盾，促进争议解决。行政相对人所提出的诉求可能存在焦点偏离、缺乏关联性等问题，检察机关应当帮助其厘清争议点，从案件关键点着手进行释法说理，达到息诉服判的效果。对于一些当事人诉求强烈、情绪激动、调解难度大的行政争议，视情况可邀请律师、心理咨询师等共同参与开展心理疏导。

在全面推进依法治国，强化权力监督制约的大背景下，逐步完善法律监督体系，全面有效发挥检察监督应有效力，是适应社会大局发展的必然。检察机关始终坚持公平正义的法治价值追求，以行政检察监督参与行政争议的实质性化解，有利于增强解争行为的权威性和公信力，通过对争议化解过程的全程参与和动态监督，实现行政争议从终端裁决向源头防控的延伸，有效防止和避免了行政诉讼中“程序空转”的突出问题;抓好行政争议实质性化解这一为民实事，长期坚持、形成常态，努力解决好人民群众的操心事、烦心事、揪心事，切实保障人民群众拥有实实在在的获得感，从而维护社会和谐稳定，助推国家治理体系和治理能力现代化。

注释：

[1] 参见《习近平：全面依法治国是一个系统工程要注重系统性整体性协同性》，中国社会科学网http：//m.cssn.cn/fx/fx_tt/202011/t20201120_5219769.htm，最后访问日期：2021年3月23日。

[2]山西省人民检察院课题组：《诉讼外行政检察监督论析》，《湖南科技大学学报（社会科学版）》2016年第3期。

[3] 参见刘天来：《俄罗斯行政检察制度研究》，《北方法学》2019年第3期。

[4] 参见肖筱：《论我国行政争议非诉讼纠纷解决机制的完善》，南京工业大学2018年硕士学位论文，第33页。

[5] 同前注[3]。

[6] 数据来源自2021年2月23日最高人民检察院举行“加强行政检察监督促进案结事了政和”新闻发布会，最高人民检察院https：//www.spp.gov.cn/spp/zhjjj/xwfbh.shtml，最后访问日期：2021年3月22日。

[7] 参见《加强行政检察监督促进行政争议实质性化解典型案例（第二批）》，上海市人民检察院https：//www.sh.jcy.gov.cn/xwdt/yasf/66366.jhtml，最后访问日期：2021年3月22日。

[8] 同前注[7]。

[9] 参见《工伤难认定？诉讼超时限？从典型案例看浙江如何化解行政争议》，浙江日报https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1654963282919331910&wfr=spider&for=pc，最后访问日期：2021年3月22日。

[10] 同前注[9]。

作者：左潇金珊

行政争议与民事争议处理论文篇2：

浅析社会保险纠纷性质及救济途径

一、社会保险纠纷的性质和种类

社会保险纠纷,是指用人单位因违反法律、法规规定或者劳动合同的约定,为劳动者不交、少交或迟交社会保险费,以及由此引发损失赔偿而与之发生的纠纷。从法律规定来看,社会保险一般包括养老、医疗、失业、工伤和生育险五种,其中,养老、医疗、失业三类社会保险是用人单位必须为劳动者办理的社会保险。从司法实践来看,常见的社会保险纠纷类型一般有两种:

(一)不交、少交或迟交社会保险费纠纷

1、不交、少交或迟交社会保险费纠纷的概念。不交一般是指用人单位未依照法律法规规定或劳动合同约定,未为劳动者缴纳社会保险费的行为;少交是指用人单位虽为劳动者缴纳了社会保险费,但其缴费数额少于法律法规规定数额的行为;迟交是指用人单位未依照法律法规规定或劳动合同约定的缴费期间参加社会保险,只为劳动者缴纳了最近一段时间社会保险费的行为。

2、不交、少交或迟交社会保险费纠纷的性质

(1)其性质应当属行政争议。一是参加社会保险是用人单位和劳动者必须履行的一项法律义务,是法律法规强制规定的,是一种公法法律关系,而公权力是不可以放弃、变更和让与的,必须依法行使,否则就侵犯了他人的权利和公共利益,因此,社会保险费实质上属于国家征收范畴,是行政而非私法,由此产生的争议当然属于行政争议。二是根据《中华人民共和国劳动法》和国务院《社会保险费征缴暂行条例》的规定,按时足额缴纳各种社会保险费既是用人单位的法定义务,也是法律法规赋予劳动保障行政部门、税务机构的法定职责,不交、少交、迟交保险费的行为存在,是行政机关不作为或行为违法的表现。《社会保险费征缴暂行条例》第六条“社会保险费实行三项社会保险费(基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费)集中、统一征收。社会保险费的征收机构由省、自治区、直辖市人民政府规定,可以由税务机关征收,也可以由劳动保障行政部门按照国务院规定设立的社会保险经办机构征收”、第十三条“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的,由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳;逾期仍不缴纳的,除补缴欠缴数额外,从欠缴之日起,按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金”,根据上述规定,社会保险费的征收、征缴管理和监督检查工作是税务机关或社会保险经办机构的法定职责,不缴纳或不足额缴纳或不按时缴纳,由劳动保险行政部门或者税务机关行使行政职权强制追缴。因此,不交、少交或迟交社会保险费纠纷,违背的是行政管理法,其法律关系是国家征缴部门与用人单位之间管理与被管理的行政法律关系,应当受行政法的调整,故该类纠纷性质上属行政争议。

(2)不属于民事争议。部分人认为,《劳动争议处理条例》第2条规定,企业与职工因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议,按照劳动争议处理。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《劳动争议解释》)第1条,关于劳动争议案件的收案范围,则对《劳动法》第2条和《企业劳动争议处理条例》第2条作了扩大解释,将用人单位和劳动者在履行劳动合同过程中,因劳动权利和劳动义务发生的所有纠纷,全部纳入人民法院受理的案件范围之内,同时也将《企业劳动争议处理条例》第2条规定的四项劳动争议涵盖在履行劳动合同过程之中。因此,社会保险费纠纷应当作为劳动争议案件受理,社会保险费纠纷属于劳动争议。

笔者认为,上述观点将保险费与保险待遇这两个概念完全等同起来。《劳动争议处理条例》第2条规定的“保险”包括哪些内容?根据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》若干问题解释第3条的解释,“保险”是指社会保险,包括工伤保险、医疗保险、生育保险、待业保险、养老保险和病假待遇、死亡丧葬抚恤等社会保险待遇。根据上述解释,因“保险”发生的争议是指因“社会保险待遇”发生的争议,而不是指因用人单位欠缴社会保险费而发生的争议。保险费与保险待遇是两个性质完全不同的概念,前者是投保人向保险机构应当缴纳的费用,而后者是被保险人参保后从保险机构应该得到的待遇,二者是性质完全不同两个的法律关系。因社会保险待遇纠纷引发的争议可以作为劳动争议案件受理,但因社会保险费纠纷因发的争议应当属行政争议。

(二)社会保险损失赔偿纠纷

1、社会保险损失赔偿纠纷的概念。指保险事故发生后,劳动者依照法律法规规定,要求用人单位赔偿因其不交、少交或迟交社会保险费的行为所带来的社会保险待遇损失纠纷。

2、社会保险损失赔偿纠纷在性质上属劳动争议。由于该类纠纷仅限于用人单位和劳动者这一平等民事主体之间,基于双方业已存在的劳动关系产生,故属劳动争议。司法实践中一般包括工伤损害赔偿纠纷和医疗保险赔偿纠纷。如《工伤保险条例》第60条规定:“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的,由劳动保障行政部门责令改正;未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”

二、社会保险纠纷的救济方式

对于社会保险损失赔偿纠纷的法律救济,因该类纠纷在性质上属劳动争议的一种,法律上对其“先裁后审”的救济方式规定的十分明确,故本文对此不再赘述。但是,对实践中大量存在的不交、少交或迟交社会保险费纠纷,如何选择救济方式,人们的认识并不统一。笔者认为,因该类纠纷性质属行政争议,应当首先采用行政处理方式解决,具体地说,对于劳动者与用人单位之间发生的不交、少交或迟交社会保险费纠纷,劳动者应先申请有权行政机关加以解决,对行政机关的具体行政行为不服的,才可以提起行政诉讼,劳动者以劳动争议为由向人民法院提起民事诉讼的,人民法院不应受理。

1、劳动保障行政部门或税务机关对不交、少交、迟交保险费的单位行使行政追缴权是其法定职责。自1999年1月22日《社会保险费征缴暂行条例》公布之后至今,劳动和社会保障行政部门就一直致力于建立一个全国统一的社会保险统筹体系。之后1999年3月19日的《社会保险登记管理暂行办法》、《社会保险费申报缴纳管理暂行办法》、《社会保险费征缴监督检查办法》,2001年5月18日的《社会保险基金监督举报工作管理办法》、《社会保险基金行政监督办法》、2001年5月27日的《社会保险行政争议处理办法》涉及社保统筹各个层面上的问题,逐一将社会保险各个阶段的问题都纳入了行政机关的管辖范围,也对社保争议属于行政机关管辖做出了明确的规定。根据前述《社会保险费征缴暂行条例》第六条、第十三条,《社会保险费征缴监督检查办法》第三条“劳动保障行政部门负责社会保险费征缴的监督检查工作,对违反条例和本办法规定的缴费单位及其责任人员,依法作出行政处罚决定,并可以按照条例规定委托社会保险经办机构进行与社会保险费征缴有关的检查、调查工作”,从上规定看出,有权行使行政行政追缴权的行政机关是劳动保障行政部门或税务机关,社会保险费的征收、征缴管理和监督检查工作是劳动保障行政部门或税务机关依法履行的职责,是其行政职权范围内应当履行的法定义务,如果劳动保障行政部门或税务机关怠于行使行政职权的,则构成行政不作为,相对人有权对其提起行政诉讼,如果因此对相对人合法权益造成损失的,还应当承担行政赔偿责任。

2、由劳动保障行政部门或者税务机关强制追缴社会保险费,可以充分发挥劳动保障行政部门或者税务机关业务娴熟的优势。《社会保险费征缴暂行条例》第十条“缴费单位必须按月向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额,经社会保险经办机构核定后,在规定的期限内缴纳社会保险费。缴费单位不按规申报应缴纳的社会保险费数额的,由社会保险经办机构暂按该单位上月缴费数额的110%确定应缴数额;没有上月缴费数额的,由社会保险经办机构暂按该单位的经营状况、职工人数等有关情况确定应缴数额。缴费单位补办申报手续并按核定数额缴纳社会保险费后,由社会保险经办机构按照规定结算”、第十八条“按照省、自治区、直辖市人民政府关于社会保险费征缴机构的规定,劳动保障行政部门或者税务机关依法对单位缴费情况进行检查时,被检查的单位应当提供与缴费有关的用人情况、工资表、财务报表等资料,如实反映情况,不得拒绝检查,不得谎报、瞒报。劳动保障行政部门或者税务机关可以记录、录音、录像、照相和复制有关资料;但是,应当为缴费单位保密”,根据上述规定,劳动保障行政部门或税务机关对对缴费单位的缴费情况、工资变动情况等都会有比较详细的了解,可及时发现缴费单位在缴纳社会保险费方面的违法违规情况,并可根据相关规定及时进行追缴处理。如果职工直接向法院提起民事诉讼,则法院难以对每月应补交的社会保险险种及其数额、补交时间逐一明确,而且也不利于充分发挥劳动保险行政机关或者税务机关业务娴熟的资源优势。另外,社会保险费缴纳数额的核定权应当属于社会保险经办机构或税务机关,由人民法院判决直接确定用人单位和劳动者的应缴费额,有越俎审判权、侵吞行政权之嫌,而且易造成适用法律上的混乱,同时也会降低法院的威信。

3、不交、少交、迟交社会保险费纠纷,应首先由行政机关行使管辖权,对行政机关的具体行政行为不服的,才可以提起行政诉讼。根据劳动法相关规定,劳动保障行政部门或社会保险经办机构负有管理社会保险费、监督检查用人单位缴费情况并在其未缴费情况下予以行政处罚的职责,劳动保障行政部门或社会保险经办机构有职权也有义务处理劳动者与用人单位之间的补缴社会保险费争议。当劳动保障行政部门或社会保险经办机构不履行或不恰当履行征缴职责时,劳动者可以其行政不作为有权对其提起行政诉讼,由人民法院行使审判权判令其履行法定职责。《社会保险费征缴暂行条例》第二十五条“缴费单位、缴费个人对劳动保障行政部门或者税务机关的处罚决定不服的,可以依法申请复议;对复议决定不服的,可以依法提起诉讼”,《社会保险行政争议处理办法》第三十一条“申请人对劳动保障行政部门作出的行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼”。我国法律虽然没有明确规定不交、少交、迟交社会保险费纠纷首先由行政机关管辖,但从上述规定来看,该类争议应当先由行政机关依法行使追缴等法定职责,只有用人单位或劳动者在认为行政机关的具体行政行为违法或不作为时,才可以向人民法院提起行政诉讼,由法院通过行使行政审判权判令其履行法定职责。

(作者通讯地址:临朐县人民法院山东临朐262600)

作者：白志成

行政争议与民事争议处理论文篇3：

论对民事程序性争议的诉内解决

〔摘要〕民事诉讼程序的规范化使得民事程序性争议成为实体性争议之外需要解决的又一重要问题。根据我国当事人现有的诉讼程序价值观、法院所实施的程序运行节奏及程序性争议本身所具有的特点，民事诉讼程序争议可划分为重大型和瑕疵型、可消除影响型和不可消除影响型。本着维护程序的连贯性、诉讼成本和程序价值的平衡性原则，对不同类型的民事诉讼程序争议应分别在一审进行中和一审结束后加以解决。对程序法事实的查明不同于对实体法事实的证明责任分配，应使用“当事人顺向疏明+法院逆向严格证明”的独特认定模式。

〔关键词〕程序性争议;解决主体;解决方式;查明方法

〔

正如民事实体性争议是以民事活动的开展为前提，民事程序性争议是以民事诉讼活动业已开展、相关程序法事实的认定和程序性裁判结论的得出为前提。“在法庭开始实体法事实裁判后，对程序性行为的裁定只能由同一实体法事实裁判组织完成。”①鉴于法院既是民事诉讼程序的指挥者，又是程序性裁判结论的唯一做出主体，为此，在当事人和法院之间很可能发生程序性争议。

对民事程序性争议的解决包括诉内和诉外两种模式。诉外解决主要是通过当事人向检察机关就违法审判行为申请检察监督完成。②此种监督所针对的违法审判行为类型较为广泛③，属于审判机关之外的外部纠错。鉴于空间上的距离性和时间上的非中断性，检察机关对违法审判行为的监督在客观上存在一定的难度，涉及外部机关如何知晓诉讼内部的违法事宜以及其介入诉讼的方式、时间、效率等问题。④此外对违法审判行为的检察监督在效力上只是“建议”，刚性不足且作为后续保障的跟进监督难以实现。目前在检察机关对民事诉讼中的裁判结果（包含判决书、裁定书、调解书）、审判行为和执行行为的各项监督中，显然对审判行为监督的措施和效果最为薄弱。在当下司法实务中，当事人主动向检察机关申请对违法审判行为实施监督的情况也较少，原因在于法院在诉讼完结之前掌握着对案件实体问题的裁量权和决断权，当事人不愿也不敢仅因程序性争议导致最终的实体不利。为此，在检察监督之余设立法院内部对程序性争议的解决机制是十分必要的，并且对程序性争议的诉内解决应成为主导。就现行法所规定的二审和再审而言，当事人可在包含相关程序性争议的判决和裁定做出之后向上级法院提起上诉或申请再审。与检察监督相比，此两类程序性争议解决方式虽属于审判内部救济，但乃诉后救济;同时此两类程序性争议救济中被上诉人和再审被申请人均为当事人而非审判机关，为此在性质上不能归属于司法审查之诉。

一、民事程序性争议的类型

民事诉讼参与主体的多元化致使程序性争议的涉案主体、解决主体、处理阶段和处理方式呈现多元化。程序性争议通常在诉讼进行中发生，但也有发生在诉讼程序啟动前的情形，譬如申请诉前财产保全所产生的争议，此时程序性争议与实体性争议同步发生。鉴于程序性争议的产生要么是出自当事人的程序请求未能获得法院准许，要么是出自当事人对法院依职权采取的审判行为的不服，当事人的程序意愿、程序异议和诉讼的进行主要是通过法院的指挥性决策开展的，为此双方当事人难以直接成为程序性争议中的两方主体，对程序性争议解决的过程中通常不会出现双方当事人直接对抗，不会形成完整的两造争诉型结构。“相当一部分程序问题只是发生在一方当事人与法院之间。程序的进行，尽管也关涉到对方当事人的利益，但是它首先涉及的是当事人与法院的关系，即请求启动某个程序的当事人与法院之间的关系。程序法中证明责任的适用环境则不同，程序法上的证明过程，往往与对方当事人无关，甚至是在没有对方当事人参与的情况下进行的。”⑤但是，有时法院在程序决策做出之时必然已考虑到对方当事人的诉讼行为、诉讼状况，势必会审视双方当事人的实际状况和听取双方当事人的主要意见，为此在某些案件中对方当事人也会对程序性争议的产生起到负面作用，对程序性争议的处理产生侧面影响。此外，某些案件中还可能出现双方当事人对某一程序性问题均不满进而分别提出程序性诉请，并且双方的主张还可能存在分歧进而不一致。此时基于同一审判行为所发生的程序性争议呈现复合型，相关有权机关应一并处理。

（一）程序请求实现不能型争议

程序请求实现不能型争议是指法院对一方当事人所提出的启动某项（子）程序或实施某项程序措施的程序性请求开展要件审查，对该请求及其所依托的诉讼行为的合法性做出裁判后，当事人认为该裁判不正确进而向有关主体寻求处理的争议。当事人在民事诉讼中对诉权的具体行使表现为多样化的程序性请求，比如当事人起诉、提出上诉、提出管辖权异议、申请财产保全、申请先予执行等。原告或被告为启动某一（子）程序或实施某项程序措施而向法官进行申请时，不存在相异利益诉求的对方当事人，本人应就该请求提出相关的程序法律事实以满足法定的适用条件。“程序法请求事实（项）的证明模式可以以书面审查为主，出庭说明为辅。由于程序法请求事实（项）的证明只存在两方主体，不存在控辩双方的对抗，故而不必以直接言辞和对席辩论的形式进行听证。”⑥如果该请求没能得到法官的支持，则意味着申请者和裁判者之间对同一程序性请求的满足条件是否达到出现了不一致的看法，进而形成争议。

（二）程序指挥决策不服型争议

程序指挥决策不服型争议是指法院依职权指挥诉讼的进行并就程序进行做出决策后，当事人认为该决策处理不公、持有不同意见进而向有关主体寻求处理的争议。在法官职权主义作为程序运行基本保障的诉讼状态下，法院可以对某些涉及对程序进行指挥的程序法事实无须当事人主张而依职权主动认定。“在传统‘职权干预型’程序结构下，法官‘独白’式裁判导致程序瑕疵（笔者注：程序错误）案件层出不穷，引起当事人不满，备受社会质疑。从保障当事人诉讼权利和维护司法权威角度出发，程序瑕疵（笔者注：程序错误）必须得到治理，而抑制程序瑕疵（笔者注：程序错误）的路径，应当构建对话式裁判，确立对话理念，明确对话范围、对话程序和对话限度。”⑦法官所实施的某些审判行为将直接影响当事人的诉讼权益和诉讼进程，部分还会间接影响到当事人的实体权益，为此引发当事人的不服。比如，法院认为原告存在消极行为进而将案件按撤诉处理后原告认为不当;当事人认为法院的送达行为不正确;当事人认为合议庭的组成人员不规范;当事人认为法院裁定中止诉讼不合法等。

二、解决民事程序性争议的原则

（一）把握我国民事诉讼主体的程序价值意识

整体而言，在目前我国的司法实践中，无论是民事诉讼的当事人还是审判者，普遍程序意识不够强，这种现象有其产生的社会基础、历史传统和文化环境，在短期之内实现理性化、科学化转变恐不可能。就当事人而言，当事人一味追求、极端追求实体权益的价值观使得其对程序性争议是否主张、何时主张、以何种理由和方式主张均成为服务其实体请求最大化的诉讼策略。在无助于诉讼请求实现的情况下，程序正义沦为可有可无的鸡肋。就法官而言，法院对程序指挥具有较大的裁量权，诉讼规则可能不完全听命于《民事诉讼法》的规定。为了加快办案流程，法官和法院制定的内部审判规则自行简化乃至变相违反法律规定的现象仍然存在，而相关做法实际上已得到法院管理层的默认并已形成内部通识，当然此乃基于现实案件数量、法官工作强度、当事人法律素养等难题的综合考量。法院作为诉讼程序的指挥者、程序性纠纷的一方主体、程序性纠纷的解决者和具体程序性规则的制定者，多重身份的混合使其在程序性纠纷的解决体系中处于强势地位，并以规则或行为的形式表现出利己性。

（二）平衡程序性争议中所蕴含的价值违反程度与纠正成本

程序性争议的焦点在于审判行为的合法与否。违法审判行为对程序价值的损害毋庸置疑，并且可能直接影响实体价值的实现，加之程序价值内部也存在轻重之别，为此对程序性争议的处理应秉持对公正、效率、成本、梯度等价值的综合考量。“程序事项在重要性上并非等值的，而有程度差异。”⑧鉴于程序违法存在轻重程度区分，笔者认为根据情节、程度的差别和对程序价值影响的大小，可将程序性争议分为重大型程序性争议和瑕疵型程序性争议，并分别设置阶梯式的责任后果和裁判方式，以防止虚置与滥用。但对上述两类程序性争议的“中国化”界定不能机械化，为此应首先将审判程序划分为基本程序（譬如一审程序、二审程序等）和基本程序的辅助程序（譬如保全程序等）。

重大型程序性争议是指若当事人认为某具体审判行为违反的是基本程序、辅助程序的基本结构或缺乏该程序的组成要素，该争议的焦点在于法院的审判行为是否违反程序法的基本规定，进而对当事人的诉讼权利产生实际的或必然的消极影响。有观点认为，“各种程序法律制度说到底是实体法律制度运行的保障，不与任何实体问题相关的纯粹程序毫无意义，程序法律规范只有在与实体法律规范的水乳交融中才能够彰显其价值。”⑨笔者认为，对实体权利义务的分配产生直接重大影响是重大型程序性争议的表现形式之一，但不应该成为唯一的界定标准。对实体权益的损害固然严重，但与实体无关的诉讼权利行使受阻也应纳入重视的范畴，程序价值的独立性应该得到承认和保障，为此程度成为认定重大型程序性争议的关键。譬如，关键性程序法事实存在认定错误;对诉讼程序的启动与終结是否合法;法院裁定不予立案是否正确;法院裁定不予撤诉的理由是否正当;等等。

瑕疵型程序性争议是指当事人认为某具体审判行为使得基本程序或辅助程序的运行不够规范和完整，该争议的焦点在于诉讼程序在基本正常运行之下是否存在某些影响准确性的情况，其已成为程序性争议的最主要类型。“程序瑕疵本质上是一种程序上的‘不规范行为’，属于程序合法行为与程序违法行为之间的‘灰色行为’。”⑩瑕疵型程序性争议作为对程序非关键要素的冲突，对诉讼权利的行使不产生实质性影响，但影响审判行为的完备性，为此必须在性质上进行宣告、否定与指正。需要注意的是，对此类纠纷的处理力度和处理成本必须与其所蕴含的程序性价值大小相对应，不可陷入对程序正义的极端追求，防止过于强调程序的绝对价值。

（三）正视部分程序性争议所产生的消极影响之不可消除性

基于诉讼活动的先后性、秩序性、不可逆性和回转不能性，某些程序性争议一旦发生，其所造成的不良影响无论采取何种救济措施都将难以消除或根本无法消除，进而在对该纠纷的解决的同时只能是宣告程序违法行为的存在、防止违法效果再扩大，而无法恢复正常的诉讼状态。如果强行要求重新以规范的形式再次行使某些诉讼行为和审判行为，只会造成程序的简单空转，有损诉讼效率。譬如，对于逾越法定审理期限、超期裁判的行为，鉴于实现时间逆流的客观不能，因而对该行为无法予以直接纠正。当然，对程序性争议的引发者实施训诫、罚款、行政处分（针对法官）、降低考核评分等可作为对该类程序性争议的替代性解决措施。此外，所有能够被查明的程序性错误都具有被宣告的可行性，但目前现行法所规定的纠正瑕疵型错误后维持原判的法律制度中B11，并未将程序类瑕疵纳入其中，实属相关规定的一大漏洞。笔者认为，对部分程序性错误特别是呈现为不可消除性的程序性瑕疵的确认和性质判定应纳入宣告瑕疵型错误、维持原判制度之中，并且必将成为对程序性争议最主要的纠纷解决方式和以维持原判处理瑕疵型错误制度的最主要适用对象。

（四）协调程序性争议解决对实体性纠纷解决的影响

程序法事实是诉讼法律关系产生、变更和消灭的基础，是推动民事诉讼活动向前发展的依据。民事诉讼主体的多元化决定了民事诉讼法律关系的多元化，进而使得程序法事实十分庞杂。程序法事实与实体法事实既存在区别、又存在联系，“诉讼和法二者之间的联系如此密切，就像植物外形和植物本身的联系，动物外形和动物血肉的联系一样。使诉讼和法律获得生命的应该是同一种精神，因为诉讼只不过是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。”B12程序法事实作为法官对程序性问题做出决策所必不可少的要件事实，其从功能上看并不与全案的实体性争议直接关联，但鉴于其对诉讼程序的发生、发展、中止和终结会产生影响，进而关系到当事人行使诉讼权利的可能性与方式，为此其对实体审理结果必将产生侧面影响，对民事权利义务的最终分配具有关联意义。为此，某一证据材料从程序视角审查时可用于查明程序法事实，而从实体视角审查时可用于查明实体法事实，为此具有双重功能和使用的多次性。“一方面，有关实体法事实的证明活动是基础，是主干，正是该证明活动的存在和展开才可能引发有关程序法事实、证据事实的证明活动;另一方面，关于实体法事实的证明活动总是在一定程序下借助一个个证据来完成的，因此，有关程序法事实、证据事实的证明活动又是为实体法事实的证明活动服务的，其目的在于保障后者的正当性与真理性。”B13

程序性争议是在解决实体性争议的过程中才产生的，但程序性争议的解决的完成有时会早于实体性争议，为此在程序性争议的解决过程中会遇到对现为程序法事实、今后在实体裁判过程中将成为实体法事实的相关复合性问题的初次判断。比如法院在确定管辖时，诸多实体性问题为关系管辖的重要联结点，因而法官需要判断某些合同的案件性质，由此确定相关的地域管辖。管辖是由立案庭确定的，但其后本案的实体裁判是由审判庭完成，为此在先后两次对同一问题的判断中可能出现基于裁判主体认知不同而产生的认定差异。如果对先程序性争议的处理采用的是裁定的方式，则涉及该裁定是否具有既判力、能否对其后的判决产生约束力的问题;如果对先程序性争议的处理只是法院的通知、处分、命令等自主性决策告知，则其对后判决的影响将更具人为因素。笔者认为，应赋予程序性争议处理结果及其认定理由在本诉中对后实体处理的直接约束效力，但允许当事人在实体性证明中提出相反证据予以推翻。此时的推翻不影响对程序性争议已有的处理结果，仅对尚未得出结论的实体性争议的处理产生约束，进而使得审判庭可以对相关用于实体裁判的事实进行重新认定，以避免不必要的“程序回流”。

三、民事程序性争议的诉内解决模式

（一）对可及时消除影响的重大型程序性争议、瑕疵型程序性争议在一审诉讼中的解决

诉讼程序的进行有着基本的效率性和连贯性要求，如果将所有的程序性争议均在诉讼过程中加以单独处理将造成诉讼成本增高，显然不符合我国当前司法审判的现实。出于对诉讼效率和诉讼成本的综合考量，应适度赋予当事人对可及时消除影响的重大型程序性争议和瑕疵型程序性争议进行诉中处理的申请权。有观点认为，“事中矫正最大的特征是及时性，故必须贯彻及时矫正原则，要求矫正法院针对当事人提出的救济措施必须在程序结束前做出审査处理。同時鉴于独立矫正范围的宽泛性，应遵循普遍矫正原则，即只要诉讼程序中存在瑕疵，无论瑕疵大小，只要有矫正必要和可能的，均应该进行矫正。”B14笔者认为，对不可消除影响的重大型程序性争议即便在诉讼进行中加以认定也无程序状态回转至正常的可能，为此最佳处理结果为宣告。但如果允许当事人在一审诉讼中就其提出处理主张进而实施宣告，势必会极大影响诉讼效率，为此当事人上诉后，在二审诉讼中实施宣告更符合现实审判实际。

对可及时消除影响的重大型程序性争议和瑕疵型程序性争议，在一审诉讼中可采取独立的诉中异议制度加以解决。B15诉中异议具有司法审查的性质，是对法院程序性决策的再判断。异议成立后的处理结果为责令法院对该程序争议中所蕴含的违法审判行为进行补正或撤销后重做。异议期间通常不中止本诉的进行，但本诉继续进行会使得该错误的可消除性丧失的除外。

（二）对未在一审诉讼中加以有效处理的可消除影响的重大型程序性争议、瑕疵型程序性争议及不可消除影响的重大型程序性争议在一审诉讼完成后的解决

对相关程序性争议的一审诉讼后解决虽需通过提起新的诉讼程序实现，其与在一审诉讼程序中加以解决相比诉讼成本未必减低，但对一审诉讼程序的流畅性加以了保障，这种价值选择更贴近我国目前司法审判实践的现实需要。但也正是因为需要提起新的诉讼程序，使得部分当事人甚至是大多数当事人放弃对相关程序性争议的纯粹追逐，这是我国当事人在现有程序价值观念下的必然选择。

就上诉而言，上诉事由可包括所有程序性争议，包含曾在一审中被提起过异议但未获得有效解决的可消除影响的重大型程序性争议、瑕疵型程序性争议及不可消除影响的重大型程序性争议。二审的裁判结果应为对可消除影响的重大型程序性争议裁定撤销原判、发回重审;对不可消除影响的重大型程序性争议、瑕疵型程序性争议进行宣告，为此给予可消除影响的重大型程序性争议、瑕疵型程序性争议一审诉中和一审诉后双重处理机会。“当事人在一审中行使救济权，法院置之不理或未予纠正，赋予当事人申请该案法官回避权利的同时，该当事人还可以此为由提出上诉。”B16

其中对部分程序性争议处理结果的宣告，首先，《民诉法解释》的一大亮点在于实行对程序错误进行矫正的方法多元化和灵活性处理，在二审和再审中将瑕疵性事实错误和法律错误单列B17，实行在不撤销原判的基础上加以纠正，实现了公正价值和效率价值的兼顾。但是上述规定的不足之处在于对瑕疵性程序错误的处理方式未予明确，进而使得瑕疵型程序性争议的有效裁判方式缺失。笔者认为，在比照现行法对事实瑕疵、法律瑕疵的认定与纠正方式的基础上，将瑕疵型程序性争议纳入瑕疵性纠纷争议的处理范畴，实施认定与宣告。此处的宣告和指正不是一种独立的裁判形式而是一种对轻微错误进行矫正的方法，并不否定所争议的审判行为的有效性，对其既有的效力不产生任何负面影响，也不进行责任的惩戒性追究，只是在裁判理由中告诫性地指出程序瑕疵之所在，要求法院防止日后同种类错误的再次发生。其次，对不可消除影响的重大型程序性争议的处理也只能通过宣告完成，此处宣告的立足点不是错误的轻微而是不可逆性。综上，二审对瑕疵型程序性争议、不可消除影响的重大型程序性争议的裁判可在裁判理由中指出、列明程序性错误后予以维持一审裁判。

就再审而言，现行法中将上诉和申请再审可针对的程序性争议的种类归为一致，可申请再审的程序性争议事项没有大于二审中应撤销原判、发回重审的程序性错误，这符合二审和再审的关系定位，即作为通常性、对未生效裁判救济的二审在范围上应大于作为特殊性、对生效裁判救济的再审，尽管现行法并未将二审设置为再审的前置程序。笔者认为，再审中对程序性异议的处理应进一步秉持有限的原则，只将可消除影响的重大型程序性争议纳入再审的范畴，予以裁定撤销原判、发回重审。

四、民事程序性争议解决中的程序法事实查明

“程序法事实，也可称为程序法事项、程序性事实或程序性事项，是指涉及当事人诉讼权利义务、在诉讼程序上具有法律意义的事实。”B18鉴于（子）诉讼程序或是依当事人申请启动，或是法官依职权启动，或是申请启动和依职权启动相结合，为此程序法事实既属于当事人主动证明的范畴，也属于法官依职权探知的范畴。“程序法事实证明是对程序法争议所涉及事实和程序法请求所依据事实进行证明（或证伪）的活动，关系到程序性违法的认定和诉讼行为的启动。”B19鉴于诉讼活动正处于连贯的进行之中，且部分程序法事实的形成主体为法院自身，为此对程序法事实的查明方法有别于对实体法事实的查明。

（一）程序请求不能型争议中的事实查明

程序请求未获准进而寻求救济时的证明不同于作为前提的程序性请求提出时的证明，是程序性请求提出时证明的进阶。在部分程序请求提出之时，由法官依职权调查取证。根据《民诉法解释》第96条规定，法院依职权调查取证的范围包括涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项。“法院主动收集证据虽然并不意味着因此一定可以免除当事人提供证据的责任，但毕竟减少了当事人提供证据的必要性。”B20不少当事人为了维护自身的权益，势必会就上述事项主动收集提供证据，进而实现两方证据的汇合。请求提出者对该请求的成立进行证明时，证明对象为该请求的法定申请条件，即权利形成所需的程序法事实。“对于法律规定的作为构成要件的程序法事实，提出申请的当事人须承担证明责任。”B21比如当事人申请审判员回避时，可对该审判员与对方当事人之间的特殊关系进行证明。法院驳回该请求的原因之一在于认为当事人的证明没能达到法定的基本条件，当事人如果对此不服则产生程序性争议。可见，申请人在程序请求被驳回后所形成的争议中，为解决该争议而进行的证明是建立在之前为实现程序性请求而进行证明的基础之上的。如前所述，申请人对驳回回避申请的决定不服进而申请救济（现行法将救济措施规定为复议），在救济过程中存在进一步的证明。争议解决时的证明是申请请求时的证明的继续和发展，此时的证据材料可在原申请材料的基础上做进一步补充、追加和扩展，即增加能够证明法官在对请求进行判断时存在认定理由错误和违反法定判断程序的证据。当然，程序请求提出方的对方当事人也可对裁判结果申请救济，并承担对所提出的相反事实的证明责任。

（二）程序指挥决策不服型爭议中的证明与疏明

1.传统证明模式下的当事人难以举证

“与事实问题可能出现真伪不明一样，诉讼自身涉及的问题也可能出现真伪不明情况，因此也有一个证明责任问题。”B22法院作为诉讼程序的指挥者，其对审判权的行使有时会处于肆意的状态，不仅行使的内容违反法定的规则，且行使的手段也表现出随意性、规范欠缺性。鉴于现行法所规定的口头裁定的合法性、明确列明的裁定所适用的审判行为类型的有限性，以及对诉讼效率的追求，法院在实施许多审判行为时都没有制作相关的书面决策文件加以配合。此外法院虽具有记录诉讼全过程的现实性和便利性，但对自身所实施诉讼活动的录音录像长期处于利己性严格保密管理的状态，当事人申请查询和出示时常常面临极大的人为阻挠。加之法院出于防止当事人盲目或故意引导社会舆论进而对审判造成不当影响，从而禁止当事人对诉讼活动进行录音录像B23，因此当事人对法院的程序指挥不当基本处于难以证明甚至是无法证明的尴尬状态，相关程序性争议的解决措施沦为形式。同时，程序指挥决策不服型争议的解决者（上一级法院）也难以依职权探知违法审判行为存在。

2.“当事人顺向疏明+法院逆向严格证明”模式的构建

鉴于即便赋予当事人对法院审判行为正当与否的完全自由证明，其在很多情况下也无法完成证明。为此出于平衡各方的证据权能，从举证能力与证据距离的现实考量出发，应将对审判行为正当与否的证明责任交由该审判行为的实施者即法院来承担。但是，对审判行为的疑义是当事人提出的，疑义提出者与证明责任承担者的分立使得疑义的提出可能具有随意性，为此在程序设计上应防止申请者滥用权利。笔者认为，在法院的审判行为通常被推定为合法的前提下，当事人在提出对审判行为的疑义时也应提供初步的线索，即承担争点形成责任。当事人对自己所提供的线索或者材料应具有具体的指向性，并进行适度的疏明。在该类程序性争议的处理者认为存在审判行为违法的可能性时，方由审判行为的实施法院对该审判行为的合法性进行证明。其中，当事人对审判行为违法性的先行顺向疏明只需达到一定的怀疑程度即可，该程度可弱于高度盖然性。“若所提出之证据，仅使法院生薄弱之心证，相信其主张大概如此者，谓之释明。当事人主张之事实，通常须为证明，惟若干程序上事项，或该事项应从速解决者，于法律有特别规定时，仅应释明为已足。供释明用之证据，毋庸遵守严格之证据程序。”B24但法院其后对审判行为合法性、正当性的证明必须实施严格证明，达到排除合理怀疑的程度方可成立。“程序问题不同于实体问题，但程序问题涉及司法机关是否依法诉讼，司法机关举证证明诉讼程序合法，证明标准必须达到排除合理怀疑。”B25

①⑥马可：《程序法事实裁判和证明制度的构建——以审判中心主义的第二维度为视角》，《湖北社会科学》2015年第11期。

②《民事诉讼法》第208条第3款规定，各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。

③《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第99条规定，检察机关制发纠正违法检察建议的对象包括判决、裁定确有错误，但不适用再审程序纠正;调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律规定;符合法律规定的起诉和受理条件，应当立案而不立案;审理案件适用审判程序错误;违法保全和先予执行;违法制发支付令;违法中止诉讼或终结诉讼;超越审理期限;违法采取妨害民事诉讼的强制措施;违法送达;审判人员接受当事人及其委托代理人请客送礼或违法会见当事人及其委托代理人;审判人员实施或者指使、支持、授意他人实施妨害民事诉讼行为但尚未构成犯罪等。

④详细论述可参见胡思博：《论对民事违法审判行为实施检察监督的措施》，《中州学刊》2015年第6期。

⑤B20B21李浩：《民事诉讼法适用中的证明责任》，《中国法学》2018年第1期。

⑦朱福勇：《论对话式裁判对民事程序瑕疵之矫治》，《社会科学》2016年7期。

⑧汤维建：《民事诉讼法的全面修改与检察监督》，《中国法学》2011年第3期。

⑨王麟：《对一种行政判决的思考和分析——关于“违反法定程序”的判决》，《行政法学研究》2005年第4期。

⑩赵永红：《论程序瑕疵的认定及对死刑适用的影响》，《中国检察官》2011年第11期。

B11《民诉法解释》第334条规定，原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。第407条规定，人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持;原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。

B12马克思：《关于林木盗窃法的辩论》，《马克思恩格斯全集》第1卷，中共中央马克思恩格斯、列宁斯大林著作编译局编译，北京：人民出版社，1995年，第287页。

B13吴宏耀、魏晓娜：《诉讼证明原理》，北京：法律出版社，2002年，第81页。

B14徐力英：《民事诉讼程序瑕疵矫正机制之建构》，《全国法院第二十六届学术讨论会论文集：司法体制改革与民商事法律适用问题研究》，2015年。

B15关于诉中异议制度和现行法所规定的复议制度的整合问题，相关详细论述可参见胡思博：《民事检察监督的技术规则研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2018年。

B16朱福勇：《试论民事程序瑕疵之救济》，《法学杂志》2011年第8期。

B17《民诉法解释》第334条规定，原裁判认定事实或适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，二审法院可以在裁判中纠正瑕疵后予以维持。《民诉法解释》第407条规定，法院经再审审理认为原裁判认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审裁判中纠正瑕疵后予以维持。

B18马可、闫奕铭、李京涛：《程序法事实的三维度分析——新的證明对象、裁判对象和刑事诉讼法律关系客体》，《中国人民公安大学学报》（社会科学版）2014年第1期。

B19马可：《程序法事实证明的概念、适用、实质与意义》，《中国刑事法杂志》2013年第10期。

B22〔德〕汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，北京：法律出版社，2000年，第61页。

B23《民诉法解释》第176条规定，诉讼参与人或其他人未经准许进行录音、录像、摄影或以移动通信等方式现场传播审判活动的，人民法院可以暂扣诉讼参与人或者其他人的器材，并责令其删除有关内容;拒不删除的，人民法院可以采取必要手段强制删除。

B24杨建华：《民事诉讼法要论》，郑杰夫增订，北京：北京大学出版社，2013年，第242页。

B25王俊民、沈亮：《论程序性辩护中的举证责任》，《政治与法律》2008年第1期。