外资并购中的资产评估报告

外资并购中的资产评估报告（共8篇）

篇1：外资并购中的资产评估报告

外资并购中的资产评估

我国目前关于外资并购最重要的法规--《关于外国投资者并购境内企业的规定》(下称“并购规定”)第十四条规定：“ 并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。外国投资者并购境内企业，导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时，应当符合国有资产管理的有关规定”。并购规定确立了资产评估为我国外资并购法定程序的原则。笔者结合自身长期从事外资并购的经验和财税背景，试以通俗易懂的言语对外资并购中的资产评估问题进行如下小结。

1. 评估目的

一般来说，外资并购确定成交价格需经过评估、定价、谈判、成交四个阶段。资产评估的目的并不是确定最终成交价，其只是作为一种工具或手段，为交易各方及评估报告使用者(如外资主管部门及国有资产管理部门)提供参考依据。因此，我们应该对外资并购中资产评估的作用给予客观评价，不应高估或低估。但不容忽视的是，在外资并购实务中，很多并购当事人委托评估机构实施资产评估的目的仅仅是 “走过场”，以满足外资部门及/或国资部门的文件审核需要;更有甚者，对资产评估机构指手画脚，将评估结果达到其要求作为委托评估机构或支付评估费用的前提条件。

2. 评估范围

在实施评估前，明确资产评估的范围也是十分重要和必要的，因为评估的目的和范围决定了评估工作的组织和评估方法的`选择。评估范围因并购形式的不同而有所不同：外资并购方式可分为股权并购和资产并购，亦可分为整体并购和部分并购，相对应的资产评估范围也有所不同。例如在整体并购的情况下，应纳入评估范围的资产包括被并购企业的有形资产、无形资产和负债，同时应考虑被并购企业的商誉;在部分并购的情况下，资产评估的范围则只包括一项或几项资产。此外，交易性质、交易架构、交易方案及交易税负等因素都会影响到评估范围的确定。许多评估机构在对企业并购的评估过程往往只注重对有形资产的评估，而忽略了对无形资产(尤其是商誉)的评估，导致了评估结果不公允乃至国有资产的流失。

3. 评估机构

外资并购中的资产评估机构必须为中国境内依法设立的具有相应资质(如国有资产评估)的评估机构，该等评估机构一般由并购当事人共同选定。值得注意的是：外资并购中的资产评估机构和审计机构不能为同一个机构。

4. 评估方法

资产评估的基本方法有三种：收益法、市场法和成本法。注册资产评估师执行企业价值评估业务，应当根据评估对象、价值类型、资料收集情况等相关条件，分析收益法、市场法和成本法三种资产评估基本方法的适用性，恰当选择一种或多种资产评估基本方法。

企业价值评估中的收益法，是指通过将被评估企业预期收益资本化或折现以确定评估对象价值的评估思路，收益法中常用的两种具体方法是收益资本化法和未来收益折现法;企业价值评估中的市场法，是指将评估对象与参考企业、在市场上已有交易案例的企业、股东权益、证券等权益性资产进行比较以确定评估对象价值的评估思路，市场法中常用的两种方法是参考企业比较法和并购案例比较;企业价值评估中的成本法也称资产基础法，是指在合理评估企业各项资产价值和负债的基础上确定评估对象价值的评估思路，以持续经营为前提对企业进行评估时，成本法一般不应当作为惟一使用的评估方法。

很多资产评估机构按照企业净资产的账面价值进行资产评估，笔者认为该等做法很值得商榷，至少不符合并购规定所要求的“国际通行的评估方法”。判断资产的价值要考虑很多因素，其中包括收益等，而不仅仅是帐面成本。看一个企业值不值钱，就是看它的赢利能力，如果把它卖来继续经营，是看它最终的赢利能力。笔者认为，在三种评估方法中，往往可以根据实际情况把其中一种作为主要方法，其它的作为次要方法及/或验证方法。

5. 评估结果

评估是一个艺术，为了最终得到各方的认可，要经过很多沟通、讨论。在讨论过程当中，评估师要始终保持其独立性。如果出现重大变化或评估报告有效期(国内一般为一年)已过，应当重新进行评估。请注意，评估报告日期和外资并购成交日可能存在较长时间，专业律师起草并购合同时应考虑到并购对价的调整问题。此外，在外资并购成交价格低于评估价格百分之九十的情况下，可能无法获得外资部门及/或国资部门的认可，在此情况下并购当事人应事先与相关外资及/或国资部门进行充分沟通。

6. 国有资产

根据并购规定的规定：“外国投资者并购境内企业，导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时，应当符合国有资产管理的有关规定”。该等“有关规定”包括了《企业国有资产法》(5月1日起施行)、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《国有资产评估管理办法》(国务院91号令)以及《企业国有资产评估管理暂行办法》等。

根据上述法律法规，外资并购中国有资产的评估必须委托具有国有资产评估资质的机构实施，评估机构出具的评估报告须经有权国资部门的核准或备案。由于我国国有资产管理体制尚不完善，各地关于国有资产评估的做法不尽相同，并购当事人在国有资产评估之前应与有关国资部门进行充分沟通。

篇2：外资并购中的资产评估报告

2012年 月 日

签订协议双方：

甲方：深圳市中投金信资产管理有限公司

法定代表人：

授权代表人：

地址：广东省深圳市福田区福华路卓越时代广场310

2乙方：（##）小额贷款有限公司

法定代表人：

授权代表人：

地址：

鉴于：

1、甲方是依照中国法律成立的具有中国企业法人资格的资产管理公司，专业从事境内外各大金融机构的股权管理、投资管理、跨境理财等服务，在泛金融类行业具有丰富的经验，正在致力于构建“中国小贷联盟”。

2、中国金融国际投资有限公司（以下简称中金国际）是香港主板上市公司（股票编码00721），致力于国内股权投资、小额贷款和担保等新金融业务，正在致力于对国内优质小额贷款公司进行股权投资并构建国内最大的小额贷款公司联盟的规划，为中国大陆优质小贷公司提供国际化、证券化的操作平台。

3、甲方已经获得中金国际的有效授权，帮助其在内地选择、评估、推荐优秀小额贷款公司而后进行股权投资，有权对中金国际的投资资产进行管理和处置。

4、乙方是依中国法律合法成立并有效存续的有限公司，主要从事小额贷款与管理等业务。

甲乙双方本着平等互利、相互支持、诚实守信的原则，为实现优势互补、资源共享、合作共赢的目标，经过友好而坦诚地协商，就引进外资并购股权和资产管理一事达成基本意见，签订本合作协议：

一、合作项目

1、甲方推荐或介绍中金国际或其全资子公司或战略协作伙伴（以下简称投资人），向乙方股权投资；乙方股东以合法方式投资香港资本市场金融资产并委托甲方进行管理。

2、甲方与乙方进行业务层面的合作，大致范围见本协议第五条。

二、合作方式

1、甲方推荐的投资人以股权并购、增资扩股、合作设立新的小额贷款公司的方式，向乙方原有股东受让乙方（10-30）%的股权，或认购增资扩股部分或新设公司的股权（最高不超过30%）；股权转让价格按乙方原有股东初始投入的资金计算。

2、乙方原有股东按股权转让的等额资金，委托甲方或甲方指定的第三人经营理财，用于投资香港的资本市场的金融资产。

三、合作期限

双方合作期限为三年，自双方签署正式合作文件之日起算。

四、收益与分配

1、乙方保证甲方推荐的投资人投入的资金，年收益率为税后15%（固定回报）。该项收益，乙方每六个月向甲方推荐的投资人分配一次，每年分配两次。

2、乙方原有股东委托给甲方或甲方指定的第三人经营理财的金融资产，在合作期限内不提取收益，合作期内，按当时金融资产市值计算，甲方或甲方指定的第三人保证乙方原有股东投资的金融资产的增长率每年不低于30%，三年累积增长率不低于100%；合作期满后，按本协议第六条约定的退出机制处理。

五、服务与支持

本协议生效之日起，乙方即成为甲方构建的“中国小贷联盟”的核心成员，有权享受甲方提供的各项服务与支持，包括但不限于以下内容：

1.有权获得甲方与相关银行合作的“助力贷”项目；

2.有权获得甲方与相关机构发行的信托产品；

3.以优惠利率享受甲方的资金拆借； 4.协助乙方处置小贷公司不良资产；

5.参与甲方聘请社会知名人士进行的企业形象宣传和品牌推广活动；

6.参与甲方组织的国内外知名学者和权威人士主讲的高端金融和资本市场论坛；

7.使用甲方开发的小贷公司管理系统等金融软件，以及产品研发、市场营销、风险控制、客户管理、融资、法律指导等各项服务。

具体事项另行协商约定。

六、退出机制

（一）风险评估和中途退出

双方于每个财务对合作事项进行一次评估，如乙方不能保证甲方推荐的投资人的固定回报，或甲方及甲方指定的第三人经营理财的金融资产市值增长率未能达到本协议约定的水平，双方均可选择解除本协议。解除本协议的，乙方股东应以原价回购其出让的股权，或受让取得中金国际持有乙方股权的全资子公司的所有权和控制权；甲方推荐的投资人还应退回从乙方已经取得的全部利润。同时，甲方应按原始投资金额收购乙方股东委托的金融资产。

（二）合作期限届满时的退出安排

1.合作期限届满时，乙方股东应以原价回购其出让的股权，或受让取得中金国际持有乙方股权的全资子公司的所有权和控制权；

2.合作期限届满时，乙方股东应和甲方对委托管理的金融资产及

其累积收益进行结算，乙方股东有权选择下列方式之一处理：

（1）甲方或甲方指定的第三人按乙方股东投入的原始资金的190%收购其委托理财的金融资产，不论其市值如何；

（2）如乙方股东选择继续持有金融资产，当该资产市值大于购买时市值的200%时，超出部分，由甲方分得60%，乙方分得40%。甲方分得的资产，可以是现金，也可以是股票等其他资产，视市场行情和资产状况而定。甲方分配其所得利润后，应将剩余的股票或资金交回乙方股东。

3.合作期满后，如双方有意继续合作，合作条件另行商议并签署新的合同。

七、项目推进计划

本合作协议是双方合作的基础和原则，本协议签订后，双方将各自安排专门人员推进项目，负责办理合作项目的具体事项，主要工作包括但不限于：

1．负责组织参与合作项目的各投资主体并缴纳相应出资。

2．负责起草、修订合作项目所需要相关协议、合同、章程等法律文件。

3．负责办理合作项目所需要的审批、登记等工作。

八、保密

本协议双方及有关投资主体均有义务保守他方的商业秘密，未经对方许可，不得对外提供任何有关他方的资料和本协议的主要内容及其他保密信息。本协议约定的保密义务，在本协议解除或终止后持续有效。

九、协议修订与补充

1．本协议履行过程中，如国家法律、法规、政策或相关监管制度发生变化以及出现不可抗力因素时，双方应依据有关规定进行修订或终止。

2．本协议未尽事宜由双方另行协商解决，以补充协议形式确定。补充协议经双方签署后与本协议具有同等效力。

3．双方组织的投资主体应根据本协议的基本精神签署正式的股权转让协议、合同和章程等法律文件。

十、生效

本协议经双方法定代表人或其授权的代理人签字并加盖公章后生效。本协议一式二份，双方各执一份，具有相同效力。

甲方：深圳市中投金信资产管理有限公司（盖章）

授权代表签字：

乙方：（##）小额贷款有限公司（盖章）

授权代表签字：

签署日期：2012年 月 日

篇3：外资并购中的资产评估报告

一、无形资产评估的法律框架

现行法律中涉及无形资产评估的规定主要散见于《关于外国投资者并购境内企业的规定》 (以下简称《并购规定》) 、《上市公司重大资产重组管理办法》和《国有资产评估管理办法》中。上述几部法规都是由国务院职能部门颁布, 法律效力层次都不高。同时这些法规都知识原则性地提出外资并购中必须进行资产评估的要求, 并未涉及无形资产评估的具体问题。实践中, 资产评估机构的操作则主要依据中国资产评估协会发布的《资产评估准则——无形资产》 (以下简称《资产评估准则》) 。

值得关注的是, 2012年2月29日, 全国人大常委会通过了《中华人民共和国资产评估法 (草案) 》。虽然该草案目前尚未生效, 但草案建立了我国资产评估行业的基本框架, 厘清了长久以来混乱的资产评估市场秩序, 评估机构资质和法律责任等问题。

首先该草案建立了管理机构的协调机制。目前我国评估市场已形成了包括资产评估、房地产估价、土地估价、矿业权评估、旧机动车鉴定估价和保险评估在内的六大类评估专业, 分别由财政部、住房和城乡建设部、国土资源部、商务部和保监会分别管理。草案效仿反垄断审查机制, 提出“国务院建立资产评估行业管理协调配合机制, 负责协调和指导资产评估行业发展”的构想。

其次, 草案理顺资产评估行业的监管体制。草案设计了行业自律组织管理资产评估机构, 资产评估行业管理部门监督行业自律组织的二元监管框架, 并明确划分了行业管理部门和行业自律组织的各自职责范围。

最后, 草案将制定具体评估准则主体的上移。现行《资产评估准则》体系中除基本准则和基本职业道德准则属于财政部制定的部门规章外, 其余具体评估准则均由中国资产评估协会制定发布, 法律地位模糊。而该草案则明确规定, 各专业类别的评估执业准则和有关标准由各资产评估行业管理部门制定实施, 由此使得具体评估准则作为部门规章的法律地位得以明确。

二、无形资产评估的监管

(一) 对交易方的监管

虽然并购交易本质上是一种民事行为, 交易价格的确定应主要基于当事人的意思自治, 属于民商法的管辖范畴, 但基于外资并购可能带来的资产流失考虑, 《并购规定》等法律法规也对这种商事行为施加纵向监管。

1、法定评估义务

《并购规定》强调资产评估是外资并购过程中的必要程序。本文以为, 外资并购中交易双方的这种法定评估义务实则上体现了监管部门借助社会中介机构实施监管的用意。资产评估事务所等独立第三方通过实施评估, 一定程度上能够监督国有资产代理人在国有资产交易中的权力寻租;也能防止交易方通过贱卖资产从而变相向境外转移资本。

2、法定报告义务

《并购规定》则在《并购暂行规定》的基础上, 明确规定在并购后企业并更或设立登记时应当报送资产评估报告, 如涉及国有资产的, 还包括国资备案或核准文件。由此弥补了原暂行规定没有明确要报送资产评估报告的立法技术疏漏, 使得法定评估规定得以落到实处。

3、交易价格限制

资产评估很大程度上受评估机构的资质和技术能力以及并购双方之间交易心态和谈判能力的影响。对无形资产的价值评估则更主要的根据历史数据对现状和进行评判, 并依赖于买卖双方对企业未来的不同预期。因此, 《并购规定》尊重当事人的“意思自治”, 仅将评估结果只可作为双方协商的参考。

同时, 《并购规定》又设置了“禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产”的限制。但由于《并购规定》以及其他相关法律法规对“明显低于”这一关键性概念都未给出明确定义, 监管机关实践中极少适用本条, 资产评估的意义被大大削弱。因此, 本文以为, 有必要对“明显低于”概念给出一个明确的下限, 提高该条款在实践中的可操作性。

4、审计监督

外资并购中的资产评估机构和审计机构不得为同一个机构, 评估机构进行评定估价, 审计机构对评估报告进行审计监督。如果审计机构发现评估机构对无形资产评估存在漏评或评估价值明显过低的情况下, 应当向资产管理部门提出审计意见和重新评估建议, 以防止资产的流失。

(二) 对评估机构的监管

无形资产评估, 对评估人员的专业技术素养以及评估机构的独立性要求都很高, 然而目前我国资产评估机构多由挂靠政府机关或事业单位的评估机构脱钩或改制而来, 容易受到行政干扰, 独立性和中立性较差, 与真正独立的中介机构的要求存在很大距离, 资产评估机构的责任、风险、质量和信誉意识缺乏, 违规操作现象也较严重。

《资产评估法草案》的出台一定程度上澄清了资产评估行业的性质、评估机构的资质要求、法律地位以及相应的法律责任, 初步构建起一个以资产评估人员为管理对象, 以行业自律性管理为主, 以社会监督和法律制约为保障的资产评估管理制度。可以预见, 该法案的最终出台将对完善我国资产评估管理体制具有提纲挈领的重要意义。

参考文献

[1]李·哈克.美国评估准则体系与国际评估准则[J].中国资产评估, 2008;10

篇4：外资并购中的资产评估报告

[关键词] 外资并购 国有资产流失

一、外资并购国有企业中国有资产流失的主要表现形式

1.资产评估不规范。

(1)客观上缺乏资产评估的市场机制。

(2)在资产评估方法上往往是双方协商的结果，存在主观随意性。

(3)对国有企业的无形资产不估、低估甚至忽视其价值。

(4)外商出资的资产价值被高估。一些外商对其出资的原材料或设备通过高报价，并且逃避商检部门检验，使外商设备被高估价格的现象不能及时得到纠正，造成国有资产流失。

2.政府行为不当。

地方政府为了搞活亏损企业，摆脱财政困难，发展地方经济急于引进外资。在这种动机和急于求成的心态下出让国有企业产权必然导致国有资产的流失。同时，由于“并购腐败”的存在更加剧了这种不良后果。

二、外资并购国有企业中国有资产流失的原因

1.国有资产管理体系的缺陷。

(1)国有资产管理体制的缺陷。国有资产管理体制的缺陷是导致国有资产流失的根本原因，我国对国有资产管理体制也进行了几番改革，专司所与者职能的机构也两度设立，但是至今没有改变如下局面:①多龙戏水”。国有资产的管理权分散在各级各类政府部门。产权管理主体的多元化造成了产权关系模糊，产权职责不清。单个主体难以对国有资产全面负责，所有者缺位、国有资产无人负责的局面难以根除。②政企不分”。政府具有双重职能，即国有资产所有者职能和社会经济管理者职能。政府既可以对企业的生产经营活动进行直接的干预，又可以用行政手段管理企业，这样国有资产的所有权和经营权及行政权三权结合在了一起，造成政企不分。

(2)国有企业治理结构的缺陷。我国国有企业治理结构的基本特征可以概括为“行政干预下的内部人控制”。对国有企业进行公司制改造也未能改善经营权在不断侵蚀所有权的局面，因为国有资产所有者缺位，在国有股“一股独大”的股权结构下，国有企业事实上就是一个无主的公司，其结果不是内部人控制就是内部人和少数政府官员联合起来实施控制。

(3)我国国有资产管理体系的缺陷。反映到外资并购国有企业过程的具体表现:①在外资并购中没有明确的产权主体与外资进行谈判。②由于政府的双重职能，政府可能基于非经济动机或自身利益低价贱买国有资产，而不顾最终所有人的利益。③由于经营者和所有者的目标函数的非一致性，经营者可能会借机侵蚀国有资产，而因外资的进入，改朝换代的危机会加剧这种可能性。④由于政府各部门之间、政府与国有企业之间产权职责不清，各方对并购过程中国有资产的流失相互推卸责任，导致国有资产的流失无人负责。

2.国有资产的评估体系不完善

(1)评估方法不合理。 在发达的市场经济国家，企业资产评估的方法已经非常成熟，主要有成本法、市场法、收益法。他们还强调评估价格只是交易的参考，市场竞争中认可的价格，才是真正的交易价格。我们的问题在于，产权交易中对最能说明企业整体价值的收益法，几乎没有采用，只片面强调成本法（且较少考虑重置成本），尤其注重企业的账面价格。

(2)缺乏权威性的资产评估机构和高素质的评估人员。目前，我国的涉外资产评估事业的发展严重滞后，评估机构不健全，评估力量相对薄弱，评估中外来干预过多。评估人员大部分未经过严格的业务培训和资格审查。

(3)无形资产的评估不规范。①无形资产评估方法不科学。目前评估国有无形资产的常见方法是，列出无形资产所包含的项目，逐项计算，然后相加得出总价值。但是无形资产是由多种要素有机组合而成的一种产权，把它分解为各个内涵的具体项目，其评估和具体作价就无法坚持以这种产权整体的获利能力和潜在的收益为基础。②中方一直以来对无形资产的战略价值没有足够的认识。

三、对策建议

1.改革创新国有资产管理体制，通过体制创新为国有企业创造出一个类似于自然人所有者那样的所有者职能的执行者，在企业内建立所有者到位的治理结构。我们可以模仿一下基金制，基金的所有者是大众，但基金经理代行其所有权，执行所有者职能,即可以把国有资产所有者的职能委托给职业经理人。由于人民代表大会代表广大人民的利益，可以通过设置于人民代表大会的国有资产监管机构对职业经理人进行监督和管理。人民代表大会通过相应的约束激励机制，使这些职业经理人尽心竭力的工作。因职业经理人还受到经理人市场和职业道德等的约束，使其为全体人民工作还是有可能的。

2.建立科学的国有资产评估体系。(1)尽快建立高度权威的、专业性的资产评估机构，对评估人员进行严格的业务培训、职业道德教育和定期考核。维护资产评估机构在法律上的独立地位，遏制政府对评估过程的干预。(2)改进和完善国有资产评估方法。将收益现值法、重置成本法、现行市价法、清算价格法等国有资产评估方法提到同等重要的地位，根据各种方法适用条件的不同确定具体的适用范围。(3)重视无形资产评估。制定《无形资产评估法》，对无形资产定立量化指标，将企业的商标、商誉、市场占有率、专利、商业秘密、客户资源、营销网络、特许经营权等无形资产纳入评估范围，且重点是要对评估方法做出具体规定。同时，国有企业应建立无形资产管理责任制度和无形资产内部审计制度。

参考文献:

[1]廖未华:外资并购与国有资产[J]．经济师，2004（6）

[2]崔华强:略论外资并购中国有资产的法律保护[J]．经济与法，2004

篇5：外资并购中的资产评估报告

浙江大学法学院

内容提要：外资并购作为国际直接投资的主要方式，一方面推动了我国经济的发展，另一方面却带来垄断问题。根据效果原则，一国有权对发生在境内外的并购行为进行反垄断规制，而在反垄断规制中，应该遵循国民待遇原则和维护国家利益原则。本文还从实质标准、程序要求、制裁与执行等方面论述了规制外资并购反垄断的基本策略，并结合入世后的现状，提出了我国现行对外资并购的反垄断规定中所存在的不足及完善建议。

关键词：外资并购 反垄断 入世

加入世贸组织以后，中国掀起了外资流入的新高潮。入世将为外资开放新的领域，并逐步取消对外资的歧视性待遇，从而大大改善了中国的投资环境。跨国并购已经成为跨国直接投资的首要方式，当然，在接受外资并购在推动我国企业实行规模效益、增强企业竞争的同时，也带来了一系列问题，如排挤民族产业、造成金融风险、甚至威胁我国的国家经济安全。这些问题都源于外资并购带来的垄断问题。一旦形成垄断，会造成排挤国内企业，扭曲市场机制，降低市场机制等。目前，许多国家都将外资并购纳入本国的反垄断法例体系。而在这一全球趋势下，我国的情况却不容乐观，我国还没有颁布《反垄断法》，相关的配套规定也是相当欠缺。由此可见，我国的外资并购反垄断规制研究已经到了刻不容缓阶段。

一、外资并购与外资并购中的反垄断

(一)外资并购的基本涵义分析

外资并购是指外国企业基于某种目的，通过取得国内企业的全部或部分的资产或股份，对国内企业的经营管理实施一定的或完全的实际控制的行为。作为外商直接投资中的一种，是企业并购在国际范围内的延伸，是发生在两个独立国家的经济实体之间的合并与收购行为。要清楚界定这一概念，可以从以下两个方面考虑：

第一，何谓“外资”，也就是主体界定的问题。从该主体从事的并购行为来看，首先应该是外国的企业法人，而不是其他从事国际投资的主体。至于如何确定该投资者是否属于外国，我国过去一贯采取的是注册地标准，这体现在已实施的《外资企业法》、《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》上。在规范外资并购时，如继续采用这一标准，显然是过于死板，因为这样就无法对诸如外资利用转投资、间接控股企业收购等情况进行规制。于是，在前不久刚实施的《外国投资者并购境内企业暂行规定》的第二条〔1〕中就做了与之前不同的规定，而采用资本控制标准，即只要外资企业在并购过程中实现了对境内企业的控制，就应该将其纳入法律的调整范围。至于外资兼并或收购的对象，则不应只局限于一国境内的非外资企业，只要是在一国境内注册的独立法人，不论是国有企业，还是外资企业，都应纳入外资并购的范围。

第二，何谓“并购”，并购一词包括兼并与收购，国外学者在研究兼并时，通常将兼并与收购结合在一起使用，缩写为M&A(merge and acquisition)，我们将其译为并购。企业并购既是一种经济现象，也是一种法律制度。两者的主要区别在于兼并实际上是其他企业与一企业合为一体，其他企业不再作为一个实体继续存在;而收购则是指一企业通过购买其他企业的资产或股份而获得对其他企业的控制权和支配权，其他企业作为独立的法律实体依然存在。理论界和实务界普遍认为，外资并购只是习惯提法，从习惯上讲主要指收购而不是兼并，因为“跨国收购的目的最终结果并不是改变公司的数量，而是改变目标企业的产权关系和经营关系” 〔2〕。随着外资并购领域的进一步加深，强强联合的外资合并也不为罕见，如，在全球十大并购案中，有两起外资合并(英国保诚保险集团合并美国通用保险，欧洲三大钢铁公司合并)，三起外资收购(德国电信公司收购美国声流无线通信公司，花旗银行收购墨西哥国民银行，雀巢公司收购罗尔斯顿普瑞纳公司)〔3〕。跨国境的合并与收购与各种类型的国内企业合并一起，在世界范围 内的企业合并浪潮中占据重要地位。

值得一提的是，现在不少学者将外资并购与跨国并购作为同等概念使用。从一般意义上说，两者都是指一国企业与另一国企业的合并与收购，但从某一国的角度去研究，跨国并购既应该包括外资对内资企业的并购，也应该包括内资对外资的收购，其外延显然要大一些。

(二)外资并购的现状

从上世纪九十年代开始，随着跨国公司的迅速膨胀，外资并购之风迅速席卷全球，与新设公司相比，跨国并购以其具有进入东道国更为快捷高效等许多优越性，因此以惊人的速度逐渐取代新设投资成为跨国直接投资的主要方式，其交易额从1995年的7200亿美元提高到的11000亿美元，在跨国直接投资中所占的比重以由44%提高到20的87%，几乎翻了一番。虽然在年以后，受各种宏观因素、微观因素和制度因素的影响，跨国直接投资持续下滑，但在中国情况却乐观很多，在全球经济低迷的背景下，中国经济的持续增长。，中国的外资流入量首次超过外资流入头号国家美国，成为世界第一大外资输入国，在此之前，中国成为了世界贸易组织的成员国，为中国更多吸收外来投资铺平了道路。〔4〕

由于中国企业的规模有限，对中国进行投资的跨国公司往往采取的是收购方式，而且大多数的外资并购是以外商企业中的外方增持合资或合作公司股权或买断中方股权，将合资或合作公司变为独资公司。但是加入世贸组织以后，中国对外资并购国内企业的限制必然会逐渐减少，而且为了促进国内经济结构的调整特别是国有企业的改革和发展，中国正在实施鼓励外资企业并购国有企业的政策，这将推动新一轮的外资并购高潮。随着外资并购活动的加强，外资并购的形式也必然会向多样化发展。

(三)外资并购带来的垄断问题

外资并购在推动我国企业实行规模效益、市场、制度创新以及增强市场竞争力的同时，也带来了一系列问题，如排挤民族产业、造成金融风险、甚至威胁我国的国家经济安全。这些问题都源于外资并购带来的垄断问题。一旦形成垄断，会造成排挤国内企业，扭曲市场机制，降低市场机制的有效性等危害。作为一个发展中国家，大量实力雄厚的外资通过吞并国内企业而控制我国的市场确实是有违我国利用外资的初衷。就目前的情况来看，有些外资企业的垄断优势已经非常明显，如十多年前通过合资进入我国市场的宝洁公司，现已雄踞日用洗涤品行业的龙头地位，最近，美国宝洁正努力收购本来由中方企业持有的股份，争取在几年内让宝洁成为独资企业。这些现象确实应该敲响我们的警钟，目前，许多国家都将外资并购纳入本国的反垄断法律体系。而在这一全球趋势下，我国的情况却不容乐观，我国还没有颁布《反垄断法》，相关的配套规定也是相当欠缺，这无疑加剧了外资并购带来的负面影响。总之，外资并购给我国经济发展带来的种种好处和加入WTO后对外全面开放的承诺决定外资并购在今后的时期必将得到大力的发展，与之相应是如何克服其所带来的垄断市场的弊端逐渐成为决策和立法部门急需解决的重大课题。〔5〕

二、对外资并购中的垄断行为的法律规制

(一)国家对外资并购反垄断法律规制的依据

国家对进行跨国并购的外资企业的行为拥有管制权来源于国际法上的国家主权原则。但不同于主权原则在国家境内的绝对至上，要对外资进行反垄断规制，不可避免将涉及到法的域外效力的问题。在国际刑法领域，一国主体在其领

土上的行为结果对他国产生了不良影响，那另一国就有权根据本国法律对该国的犯罪行为进行审讯和判决。那么在反垄断规制方面，国家是否拥有类似的权利?在美国历史上曾有过一个著名的判例，在美国诉美国铝公司案中，法官首次将美国的反垄断法律适用于外国企业在美国境内订立的协议。这一做法得到了以后的判例和其他国家的效仿，确立了美国反垄断法域外适用的“效果原则”，又称“影响原则”，该原则为东道国对跨国公司的并购活动进行反垄断监管提供了法理学上的依据。每个国家都有权对外国企业在本国境内的并购行为进行审查，如果发现该并购行为可能造成对本国市场的垄断和市场秩序的破坏，则可以阻止该并购的发生。

随着跨国公司影响的日益增长，这一原则也在发展，即使合并的企业都不在该国境内，但该国市场受到了合并后外资企业的垄断威胁，则该国就有权阻止并购的发生。德国的戴姆勒-奔驰公司和美国的克莱斯勒公司的合并就遭遇了这个问题。这两个公司在全球共计有141个生产厂家，在200多个国家和地区有经营活动。为了实施合并，它们曾研究过40多个国家的反垄断法，并向其中10个国家进行过申报和批准程序。〔6〕当然，基于效果原则承认一国反垄断法律规范的域外效力是一种特殊的情况，是国家属地管辖权的一种延伸适用，然而，一些大国或国家联盟通常会滥用这一权利，阻止他国有害于本国企业的合并，如欧盟裁定禁止通用电气与霍尼韦尔的合并就遭到了美国的强烈的反对。〔7〕这也证明在外资并购的反垄断规制中，不是唯法律的，政治和经济实力也是国家间较量的重要因素。

(二)对内、外资并购进行反垄断法律规制的区别及立法模式的选择

从目前世界上大部分国家采取的立法模式以及学术界的一致观点来看，将外资并购与内资并购放在同一法律框架内规制是大势所趋。世贸组织乌拉圭回合《与贸易有关的投资措施协定》(TRIMS协定)确立了国民待遇原则，反映了世贸组织在外国投资者待遇问题上的基本立场。从我国目前的立法情况来看，有的领域采取单轨制，如订立合同时统一适用《合同法》;有的领域则采取双轨制，如在新建企业上，内资企业与外资企业就由不同的法律来调整。在对外资企业进行反垄断规制时，应该防止两种倾向，一是认为要采取两套法律分别予以适用，这种观点不符合我国的入世承诺，也不符合当前立法趋势，而且两部法律大部分内容都相同，不符合立法的原则;另一种是认为不能对外资并购作特殊规定，这种观点将“国民待遇”绝对化，不利于对我国企业和市场的保护。因此，我国有必要在统一立法的基础上，对外资并购进行一些限制，只要这些限制没有构成对外资并购的反垄断控制方面的根本的、实质性歧视，仍然被控制在国际允许的范围内，就没有违反“国民待遇”的原则。〔8〕

对内、外资并购在某些领域采取不同的规制根源于国家利益。虽然两者所引起的垄断不论从发生机制还是市场结果都是相同的，但是外资并购会造成某一领域市场的控制权由国外企业控制，这对东道国政府来说是不可容忍的，它将削弱国家驾驭经济的能力，东道国必然会采取一些更为严厉的措施避免这一结果的发生。另一方面，对外资并购的反垄断规制往往牵涉多方利益，不单是本国的市场，还会影响该国与投资国政府的政治、经济关系，以及该国投资环境的国际评价，所以要考虑的因素要比内资并购多且复杂。而且为了尽可能避免和消除外资并购对国内经济造成的影响，有必要在市场准入、并购规模、申报程序、支付方式等方面做些特殊限制。这将更有利于东道国自身经济的发展，符合东道国利用外资的根本目的。

(三)入世后外资并购反垄断规制的价值取向与基本原则

目前世界上主要的贸易国家都已加入了世贸组织，各国在对国际投资与贸易的规制中都必须要遵守世贸组织的相关规则，外资并购也不例外，因此在确立对外资并购反垄断规制的价值取向与基本原则时都必须考虑到世贸组织的相关规定。

1.对外资并购反垄断法律规制的价值取向

在对外资并购反垄断规制的价值取向中，公平竞争与社会公共利益居于最核心的地位。首先，反垄断规制的目的绝不仅仅为了遏制外国的垄断势力，而是要运用竞争的优胜劣汰机制，促进社会资源的合理分配〔9〕;其次，社会公共利益、国家经济安全也绝不可忽视。两个价值取向并不是对立的，而是相辅相成的关系，反垄断法就是“既要克服过度垄断所造成的缺乏有效竞争的弊端，又要防止在反垄断的同时因过度竞争或盲目竞争而损害经济效益的社会公共利益” 〔10〕

正如前面已经讨论过的，WTO要求其成员国对外国投资者给与非歧视的待遇，而在这一总的原则下，给予维护国家经济安全的需要，通过适当的待遇差别，对国内企业一定的扶持，还是合理合法的。但无论如何，鉴于我国在外资并购的反垄断规制上的长远价值仍是建立公平的竞争秩序，而且入世后我国也有相应的承诺，WTO规则的例外条款有期限和适用范围的限制。要解决我国在建立反垄断法律规制所面临的难题，归根到底还在于全面提高我国企业的市场竞争力。

2.对外资并购反垄断规制的基本原则

从外资并购反垄断规制的价值取向出发，在实践中，除了反垄断法律制度的一般原则之外，外资并购反垄断规制还要遵守两个重要原则：一是国民待遇原则，当然这一原则应该是循序渐进实现的，并且应主要适用于资本经营阶段，减少不必要的干预和管制，促进实力雄厚的跨国公司在华并购活动;二是维护国家利益原则。国家在制定涉外法律时，总是将国家利益作为出发点和归宿。在现代国际交往频繁的社会，如何在各种国际条约下最大限度地维护国家利益也常成为一国理论界和实务界探讨的热点。就外资并购来说，根据外资并购进入的产业的类型与发展状况给予区别对待，在现阶段还是很有必要的。这两项原则配合实施，有利于处理外资并购中出现的种种复杂问题。〔11〕

(四) 国外对外资并购的反垄断法律规制

目前国内对有关外资并购的反垄断规制问题的研究尚处于起步阶段，因此目前主要是对外国相关立法的研究，相关成果也比较多，本文仅在此基础上作一个概括。当今世界主要发达国家都对外资并购制定了详细的反垄断法律规范体系，比较有代表性的是美国和德国，两国分别作为英美法系和大陆法系的代表，法律规定各具特色。当然，其他一些国家的立法也有值得我们借鉴之处。

1.美国的立法情况

美国是世界上并购活动最活跃的国家，也是并购法律体系最为复杂的国家。在美国，由于并购法律体系并未对外国人和美国人进行区别对待，而且美国没有独立的外国投资法律体系，因此，对跨国公司并购进行直接控制的法律、法规并不存在，美国的并购法律体系同时适用于国内企业并购、美国企业对外国公司的并购以及外国公司对美国公司的并购和外国公司之间对美国市场有影响的并购。美国的规制措施有如下的特点：

第一，形成由多部法律组成，几个机构分工协作的体系。这一法律体系主要包括联邦反托拉斯法、政府颁布的并购准则、联邦证券法、以及投资法律的相关规定，此外还包括州一级的并购法律。在执法机构分工上，联邦贸易委员会与司法部下的反托拉斯处为主管机构，同时法院也对反垄断案件进行审理，形成行政机关与司法机关相互配合的局面。

第二，规定细致、严格。首先，美国在制定了最完备的市场细分准则，包括产品市场和地域市场，此外在确定产业集中度上，美国采用量化的评估方法，以赫尔芬达尔指数〔

12〕 衡量。其次，美国的规制力度很大，禁止并购的规定较多，相反，豁免规定较少，使美国对并购的反垄断规制比很多国家要严格。

第三，并购案件除了公诉提起以外，设立私人告发制度。并规定，一旦企业败诉，私人可获得3倍赔偿，这一制度极大调动了民众的热情。〔13〕

2.德国的立法情况

和美国一样，作为西方发达国家，德国也没有对外资并购进行例外的规定，他们与国内并购一起，适用同一法律，德国的规制措施有如下特点：

第一，程序上不仅有事前登记，还有事后审查。根据企业对市场竞争的影响程度，对被认为会对竞争产生重大的影响的特定企业还规定了并购后申报的制度。这些企业，在其登记后的一年内联邦卡特尔局都有权认定其违法而予以禁止。〔14〕

第二，规制强度不高。德国的相关规定远不如美国的严格，禁止并购的情况比美国要少，市场细分也没有明显界定。

第三，卡特尔局享有较高权力。德国联邦卡特尔局作为独立的执行机构，享有诸多权限，包括合并监督权、质询权、评估权、处罚权等。〔15〕

3.日本

日本作为一个后起的发达国家，对外资企业并购的法律管制独具特色，在发达国家中，日本是对外商投资限制很严的国家之一，对外资并购的法制管理也很严格，这与日本民族的历史文化以及日本企业的组织管理特点均有密切联系，随着日本经济的恢复和企业竞争力的增强，日本对外商直接投资和并购日本企业的规制逐渐放宽。但与美国和西欧国家相比，日本对外资并购仍持谨慎态度，保护主义色彩依然较浓。外国企业在日本进行跨国并购投资活动，除了受到日本《禁止垄断法》等相关的国内法规约束以外，还要受到许多外资法规的管制。在众多规制外商投资的法律中，影响最大的是《外国投资法》和《外汇管理法》，这两部法律经过多次修订，迄今已合二为一，成为日本目前调整外商投资及并购企业行为的基本法。目前，日本反垄断法的执行机构是公正交易委员会。它是依据《禁止垄断法》的规定而设立的`专门行政委员会，同时，《禁止垄断法》也赋予法院享有对企业并购行为发布紧急停止令的权力，当法院认为有紧急必要时，可以根据公正交易委员会的请求，要求被怀疑违反并购限制的企业暂时停止该行为，或者做出取消、变更企业并购的裁决。

4.澳大利亚

之所以要提澳大利亚，是因为与欧美等大多数发达国家做法不同，澳大利亚队国内并购和外资并购制定了两套不同的法律和不同的审查部门，对国内并购由澳大利亚交易委员会根据《澳大利亚交易行为法》进行审查，而对外资并购则由联邦财政部授权的外国投资审查委员会根据《外国并购法》审查。〔16〕但是这一做法在国际社会已经不常见。

三、对外资并购实行反垄断规制的基本策略

以上主要从宏观方面讨论了外资并购反垄断规制中的一些问题，要将这些原则性的标准落实，还需要一系列的微观规定。下面就结合入世后我国的情况以及商务部(原外经贸部)联合其他三个部门颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，探讨外资并购反垄断规制的基本策略。

(一)禁止外资并购的实质标准

禁止外资并购的前提既不必要求并购企业在市场上具有独占地位，也不要求它们事实上已滥用了通过并购取得的市场优势地位。只要依据并购企业所取得的市场地位，推断并购可能会产生限制竞争的效果，反垄断主管机关就可以禁止该项并购。应从以下几方面进行综合考虑：

第一，界定相关市场。

在考虑一个并购是否对竞争有着限制性的影响时，反垄断机构的首要任务就是确定相关市场。这一市场概念既包括产品市场，也包括地域市场。产品市场方面，目前我国对外资新设企业已有《指导外商方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》调整，但在外资并购方面并没有规定，只能参照这两个规定执行。《外国投资者并购境内企业暂行规定》第四条规定：“不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权;需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位;禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。”地域市场方面，随着世界经济一体化和某些产品竞争的国际化，在外资并购中通常将全国市场甚至是将世界市场作为某些产品的地域市场。

第二，界定市场的集中度和市场份额。

由于该行业的市场集中度表现了生产集中在少数几家大型企业手中的程度，企业的市场份额表现了企业的经济实力和它们在市场上的竞争力， 两者可以说明企业并购后滥用市场优势的可能性，因此，它们也是确定是否批准并购的重要标准。在这两点上，其实与规范国内并购的规定应该是相同的，我国的《反垄断法》草拟稿已经就市场集中度做了相关规定，本文不在此赘述。

第三，对外资并购的豁免。

任何事物都有双重性，当某些外资并购事实上已超出并购的经济合理性限度，按其带来的积极效果却远远大于消极效果时，反垄断法应对其作出禁止并购的豁免，否则有悖法之正义、公平价值。〔17〕国外对禁止企业并购的豁免主要包括改善市场条件、潜在的市场进入、整体经济和社会公共利益三种情况。我国《外国投资者并购境内企业暂行规定》则列举了四种情况：可以改善市场公平竞争条件的;重组亏损企业并保障就业的;引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的;可以改善环境的。

(二)对外资并购反垄断规制中的程序要求

外资并购的反垄断规制应该是以事前规制为主，禁止外资并购的前提不必要求并购企业在市场上具有独占地位或者事实上已滥用了通过并购取得的市场优势地位，只要依据并购企业所取得的市场地位，推断并购可能会产生限制竞争的效果，反垄断主管机关就可以禁止该项并购。因此，程序方面的规定显得非常重要。《外国投资者并购境内企业暂行规定》对程序方面做了较为详细的规定，包括审查机构、申报和审批的手续、提交的材料、协议的内容等。〔18〕《反垄断法》的草拟稿也有相关的详细规定。在程序方面，应该主要建立如下几项制度：

首先是外资并购的反垄断报告制度和听证制度。对并购的详细情况进行报告是完成并购的第一步，任何国家都是如此。而听证制度则是有关当局认为外资并购金额、并购项目数或市场占有率达到一定标准或者竞争企业与行业协会请求启动听证程序的情况下，由主管部门举行听证会，并在法定期限内做出裁定的制度。

其次是外资并购的反垄断审查制度。审查的内容应该主要包括对相关市场的影响、市场优势地位的确立、对并购的评价， 即该并购是否创设或加强了市场优势地位，是否在一定程度上消除或损害了竞争等等。〔19〕

(三)对外资并购反垄断规制中的制裁与执行

反垄断法能否有效地得到实施，即国家能否有效地保护竞争和抑制垄断，在很大程度上取决于能否对违法行为进行有效地法律制裁。〔20〕这些制裁措施包括民事、行政和刑事手段。民事手段主要是确认并购无效，确认无效应该是一种自始无效;行政手段主要是强制拆分或勒令停业等;刑事手段在反垄断规制中并不多见，主要是采用罚金。

关于反垄断规制的执行，对境内的执行并没有什么问题，但是对境外发生的并购的执行则比较复杂，反垄断法的域外执行问题，是指“当前位于本国领土以外的外国企业在境外实施的行为，对本国相应的市场内的竞争产生了恶劣的影响时，在多大的程度和范围内，本国的反垄断

法可以适用于该外国企业的行为的国家管辖权问题。”〔21〕这个问题我们在讨论法律依据时已经有所涉及，我国也注意到了境外发生的并购会对我国市场产生不利影响，在《外国投资者并购境内企业暂行规定》中规定了境外并购在五种情形下并购者必须报送并购方案：(1) 境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上;(2) 境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上;(3) 境外并购一方当事人及其关联企业在中国市场占有率已经达到百分之二十;(4) 由于境外并购，境外并购一方当事人及其关联企业在中国的市场占有率达到百分之二十五;(5) 由于境外并购，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。这一规定，既体现了效果原则，不是对境外的跨国并购的无限管辖，也将可能影响我国的并购按国际通行做法进行规制，维护了我国的利益。

四、我国对外资并购的反垄断法律规制及其完善

(一)当前我国对外资并购反垄断规制立法的不足

长期以来，我国对外资并购持相对保守、谨慎态度，利用外商直接投资大多采用合资合作方式，部分采用独资方式，而世界范围内通过并购形式实现的高于80%，我国与发达国家的差距相当大，外资并购立法缺乏现实基础和动力。但随着改革进程的深入和国际外部环境的变化，国家对外资并购政策日趋明朗，然而目前的立法现状还是不能令人满意的，不足主要体现在以下两方面：

第一、法律体系不完整。我国的《反垄断法》至今尚未出台，使得外资并购反垄断规制的核心法律一直处于缺位的状态。另外，《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》可作为外商并购的投资范围的依据，但从适用对象上看，其主要是针对外商新建三资企业而制定的，而对外商并购缺乏具体的针对性，难以产生直接的指导意义。

篇6：外资并购框架协议

本框架协议由以下各方于2008年【 · 】月【 · 】日在【 · 】签署：

甲 方：

股东A，一家根据中国法律设立的有限责任公司，注册地址为【 ·】，法定代表人：【 ·】，职务：【 ·】。

乙

方：

投资人，一家根据【 · 】法律设立的【 · 】公司，注册地址为【 ·】，法定代表人：【 ·】，职务：【 ·】。

鉴于：

1.目标公司在【 · 】依法设立并有效存续，注册资本为人民币【 · 】。其中，甲方出资额为人民币【 · 】，拥有目标公司【 · 】的股权；股东B的出资额为人民币【 · 】，拥有目标公司【 · 】的股权。目标公司是购物中心项目（以下简称“项目”，其现状详见附件二）的建设单位。

2.A公司（以下简称“A公司”）拟与乙方在香港设立一家公司（以下简称“中置公司”），由中置公司和股东B同时对目标公司增资（以下简称“境内增资”）。然后，A公司将其拥有的中置公司全部股权转让给乙方和/或乙方指定的其他受让方（以下简称“境外股权转让”）。在境外股权转让进行的同时或完成之后，甲方可以将其届时拥有的目标公司股权转让给股东B（以下简称“境内股权转让”）。

根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国中外合作/合资经营企业》和其他中国相关法律法规，双方本着平等互利的原则，通过友好协商达成以下协议：

件”），约定将目标公司的注册资本从人民币【 · 】增加至人民币【 · 】，注册资本金增资总额为人民币【 · 】。其中，中置公司认购注册资本金增资款项人民币【 · 】，股东B认购注册资本金增资款项人民币【 · 】，甲方不认购任何增资款项。中置公司和乙方应缴付的增资价款应分别按照

记，开立外汇账户之日起【 · 】个工作日内，按照目标公司的书面通知一次性缴付中置公司增资价款和股东B增资价款。为此，乙方应确保中置公司缴付中置公司增资价款。

2.4.6 甲方和股东B应确保目标公司在管理协议中约定的管理起始日（以下简称“管理起始日”）达到下列条件：(i)项目应达到本框架协议附件三所述条件；及

(ii)目标公司的资产中应包含人民币【 · 】的现金。

2.4.7 中置公司应在境内增资文件中约定保护股东B作为目标公司小股东利益的条款。

2.5 境外股权转让

2.5.1 如果在本框架协议签订之日起【 · 】个月或目标公司与乙方另行约定的延长期限（以下简称“境内增资期限”）内，目标公司获得了批准证书，则乙方和/或乙方指定的其他受让方应以本框架协议

2.6.4 中置公司、甲方及股东B应配合目标公司办理境内股权转让的各项手续。

5.3

此证，本框架协议由双方的授权代表于2008年【 · 】月【 · 】日在【 · 】签订。

甲方： 股东A

授权代表：

____

乙方：投资人

授权代表：

____

附件一 定义

附件二 目标公司现状

注 册 号：【 】 成立日期：【 】 住 所：【 】 法定代表人:【 】

注册资本：人民币【 】万元 企业类型：【 】 经营范围：【 】

股 东：股东A 出资额：人民币【 】万元

股东B 出资额：人民币【 】万元

项目：【描述：法律状况、工程状况】

目标公司财务状况：【财务报表】

篇7：外资并购申请书

闵行区商务委：

上海……有限公司（以下简称“公司”）是经上海市工商局注册成立之境内有限责任公司。成立日期： ……年……月……日。经营范围：……。注册资金：人民币……万元。法定地址：……。公司的投资构成为：昆山……有限公司占注册资本的100%，计……万元人民币。

上海……有限公司根据实际经营需要，经原股东昆山……有限公司决定（下称公司原股东），同意韩国…… CO., LTD（下称新外国投资者，法定代表人：……，国籍：……）以认购增资的方式（或：以股权并购的方式）并购上海……有限公司，并于2010年……月……日达成一致，签署增资并购协议（或：股权并购协议）等相关文件。

（如是认购增资，则填写以下内容）上海……有限公司的投资总额为……万元人民币；注册资本由……万元人民币增加至……万元人民币，净增加……万元人民币。新增加的注册资本由乙方以……万元人民币的等值美元现汇认购……万元，溢价部分……万元人民币计入公司的资本公积。

（如是股权并购，则填写以下内容）公司原股东将所持有的上海……有限公司的…％股权以……元人民币的价格转让给新外国投资者。

并购后，公司的企业类型由……变更为……。

公司的投资总额为：……万元人民币，注册资本为：……万元

人民币，其中：昆山……有限公司占注册资本的……%，计……万元人民币；…… CO., LTD占注册资本的……%，计……万元人民币。

公司名称不变，仍为：上海……有限公司；

公司的企业类型由内资企业变更为中外合资企业，公司的投资总额为：……万元人民币，注册资本为：……万元人民币，其中：……占注册资本的……%，计……万元人民币；……占注册资本的……%，计……万元人民币。

公司的经营范围变更为 ：……

公司的注册地址为：……

公司的经营年限：……年（自公司营业执照签发之日起计算）。特向贵委申请办理相关变更手续。

上海……有限公司

法定代表人：

签字：

篇8：外资并购中的法律审查制度研究

一、外资并购现状分析

进入21世纪以来, 资金流动的全球化趋势越发明显, 在中国加入世界贸易组织, 成为世贸组织一员之后, 中国的开放与经济的自由化便成为了不可逆转的进程。中国经济已经实现了与世界经济的全面接轨, 随着金融、电信、能源等领域对外资进入的限制逐步解除, 外资将不断渗透到中国的经济发展之中。而跨国并购作为国际投资的主要方式, 也将愈益频繁的运用于跨国企业对中国的业务之中。

从2002年开始, 相关部门陆续发布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》等一系列规定, 向外资开放了进行跨国并购所需的资本控制权市场, 而2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》的施行, 标志着中国并购市场在经过多方博弈和制度研判后, 较为全面的向外资开放了。在外资并购结果上, 大量外国公司通过并购投资方式快速控制中国的市场和资源, 使得大型服务器、网络设备、计算机处理器、医药、机械、电子等诸多行业处于外资的垄断或半垄断状态。外国公司通过市场支配地位进行关联交易和定价权控制, 攫取超额非对称利润, 严重违反市场公平。同时, 在跨国公司对中国国有企业并购的产权交易过程中, 国有资产的价值被严重低估, 有形与无形资产损失严重。正是出于对外资并购形式与结果负面性的判断, 使得国内对外资并购的法律和政策选择再次趋紧。

笔者认为, 在对外资并购境内企业的绩效评价上, 不能僵化或静止的以点时间或个体行业的并购后状态作为研判的对象和评判的标准。立法规制及调控的重点也非对外资并购的压制, 而是要在法律认可的范围内发挥其作用。必须承认外资并购在参与中国新兴市场利益博弈的过程中, 其资本进入的途径和手段都是合法、合规的, 这在很大程度上即是对中国法制化演进和市场化进程的支持, 因此, 即使在结果上存在诸多不足与缺陷, 但是在过程中仍然是值得肯定的。

二、外资并购法律策略研究

世界贸易组织对成员国的最根本要求就是市场开放与经济自由化, 依照这一基本原则, 中国在外资并购的总体性法律策略选择上, 应当是符合市场开放要求, 有利于经济自由与经济民主的。因此, 通过立法上的禁止性条款来阻挡外资的进入, 对外资并购境内企业设置重重限制。既直接违反世贸组织基本法律规则, 也背离全球市场开放的互惠性要求, 使中国在国际市场直面贸易保护主义的不利后果, 成为贸易反击措施的众矢之的, 不利于中国现有经济的发展与壮大。当下贸易保护主义在各国普遍受到约束, 同样表明经济一体化趋势下的开放已经成为全球经济在新世纪的基本特征, 在外资并购问题上的抑制性法律策略选择已经随着贸易保护主义的边缘化而背离了国际经济发展的时代路径, 并最终归于消灭。

2008年8月1日起正式施行的《中华人民共和国反垄断法》, 对垄断状态的限度、垄断行为的构成和垄断形式的认定进行了系统规定, 通过立法来规制外资垄断性并购行为, 以法律审核屏障的设置来保障正当的市场竞争秩序与市场经济行为, 从市场的微观层面对外资并购行为予以规制。而《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》则更进一步, 通过对外资进入领域、资本组织形式以及市场控制程度指标的综合运用来构建针对产业安全和经济安全的外资并购审查制度。无论是《反垄断法》的运行还是《通知》的实施, 都是以市场的开放和外资的准入为基础, 是在鼓励式外资投资立法价值选择上的理性规制, 其目的在于共赢而非单方性限制。纵观各国立法, 在奉行开放性前提之下, 对外资并购多有法律规制性要求, 美国、加拿大、澳大利亚等国则更是早已通过立法, 建立了较为完善的外资并购安全审查制度。各国在积极吸引投资, 鼓励外资并购的同时, 对可能造成市场过度集中、导致限制竞争, 危及国家经济安全的并购行为, 采取严格管制态度, 运用法律予以规制。当触及国家经济安全底线时, 则直接采取限制外资进入的立法模式。因此, 中国建立自己的外资并购安全审查制度既是国内形势发展的需要, 更是符合国际惯例的立法行为。

三、外资并购法律审查制度分析

到目前为止, 中国还没有建立起外资并购法律审查的相关制度, 除了在《反垄断法》、《关于外国投资者并购国内企业的规定》作了原则性的规定外, 几乎就是一片空白。所以建立与完善符合中国现阶段经济发展水平和基本国情的外资并购国家安全审查立法是十分必要的。在借鉴国外相关的立法现状的基础上, 构建符合中国国情的外资并购国家安全审查制度。

(一) 审查机构的设置

根据中国《关于外资并购境内企业规定》第12条, “外资并购境内企业并取得实际控制权, 涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的, 当事人就此向商务部门进行申报。”虽然以规章的立法形式确立了商务部作为国家安全审查的机构。但很明显, 立法效力偏低, 如与其他立法冲突, 则会排除其适用的可能。加之规章的不稳定性, 可能导致外国投资者因难以预期, 增加投资风险。从美国安全审查的实践经验及中国外资并购国家安全审查的实际需要来说, 中国的外资并购国家安全审查应该采取多个国家机关相互协调的联合工作机制。可以由商务部牵头, 成立包括发改委、国防部、安全部、信息产业部、国家科委、外交部、财政部等多个相关政府机构在内的联合工作机制, 从全方位的角度来审查该外资并购交易可能对国家安全带来的影响。同时, 为了实现机构间的协调统一和高效率, 可以通过常设的事务性机构负责日常协调, 并建立各机关高层领导级别的决策机制。

(二) 审查范围的确定

在涉及国家安全行业领域, 中国在对外开放吸引外资的总的原则下, 根据现阶段国情适时地调整更新范围。如美国将外国投资委员会的很多现行做法以法律形式固定下来, 明确了审查范围, 标准, 有利于减缓泛政治化。也增加外资并购国家安全审查的透明度和提高外国投资的可预期性。2006年11月出台的《利用外资“十一五规划”》, 对外资并购给出了明确的指导意见, “加强外资并购涉及国家安全的敏感行业重点企业的审查和监管, 确保对关系国家安全和国计民生的战略行业, 重点行业的控制力和发展主导权”。根据这一规划, 中国将进一步细化关系国计民生和国家安全的敏感性行业的政策, 完善外资产业的准入机制。由于审查范围的确定需要考虑的因素众多, 不能全部罗列, 且会随着发展而变化。概括式、原则性的规定往往比较笼统, 缺乏可操作性, 而列举式又难免挂一漏万。所以在范围的确定上我们可以综合考虑, 在概括式原则性的规定下, 对关系国家安全的行业进行列举, 可包括国防、能源、电信、交通、金融、公共卫生、农业等。在划定了国家安全审查的范围之后, 到底何时达到限制并购的标准, 怎样才算危及国家安全, 标准的确定上难度是极大的。在反垄断审查中, 并购一方当事人当年在中国市场的营业额、关联行业企业的数量、市场占有率都是可以确定的, 具有很强的操作性。因此, 在法律相关规定上应具有原则性, 为具体执行预留了很大空间。主要是看是否有充分证据表明该并购将威胁到国家安全以及现有法律能否提供足够权限来保护国家安全。一方面, 由于行业差别大, 如国防军事领域与一般的工业制造领域标准肯定不同, 所以我们很难去拿一个标准去衡量。另一方面, 更是国家安全性质使然, 国家安全问题可能会在很多意想不到的情景中发生。所以, 对于审查标准, 我们只能从可信证据或根据目前掌握的证据合理推导证明, 并购交易给中国国家安全所构成的威胁。

(三) 审查程序的设计

相比较审查机构和审查范围、标准的确定来说, 程序的设计也相对容易, 借鉴性也更强, 只要对并购企业审查所要提交的文件, 审查期限, 处理决定, 救济方式和责任承担进行明确规定就可以了。将对外资并购的国家安全审查分为申报/通报、审查、调查和总理决定等部分。中国应要求涉及国家安全的并购的中外各方主动地向中国国家安全外资审查机构申报, 如果没有申报, 审查机构可以主动进行审查。经审查, 如认为有必要, 则进行进一步的调查。调查结束, 审查机构要向总理提出报告和建议。整个审查程序要有明确的期限限制。

摘要：对于中国这样一个新兴经济体, 在奉行对外开放的前提下, 如何制定关于外资并购的相关法律策略, 是一项具有理论深度与时代意义的研究课题。如何通过正确的法律制度建设, 进行有效的制度控制, 以引导和规范外资并购中的各项行为, 并运用于中国外资并购法律实践之中, 是重要意义所在。

关键词：外资并购,法律,审查制度

参考文献

[1]李胜.外资并购对中国经济的影响[J].当代经济, 2007, (9) .

[2]田晓萍.外资并购中维护中国经济安全的法律思考[J].行政与法, 2007, (8) .