犯罪的主观方面意义

第一篇：犯罪的主观方面意义

应如何认定合同诈骗犯罪中的“主观目的”

【基本案情】

2008年1月10日，被告人彭某分别与受害人黎某某、潘某某以经营铲车的名义签订了承包固定分红合同，由黎某某、潘某某各出资51000元，每月固定分红2600元;以经营铲车的名义向受害人丁某某出具借条，取得丁某某资金51000元，约定每月分红1500元;2008年1月20日，彭某与黎某某、潘某某签订了一份合伙购买某水泥厂废铁的协议，由黎某某、潘某某各出资55000元，约定彭某在2008年5月20日一次性付清二人本金及分红利润130000元;2008年3月14日，彭某以经营粉磨站的名义向丁某某出具借条，取得丁某某的资金150000元，且约定每月分红4500元;彭某取得上述资金共计413000元。彭某只有小部分资金按协议要求使用，而大部分则用于偿还旧债。三受害人得到

一、二个月的分红款后，多次找彭某催讨剩余分红款都未有结果。三受害人通过打听，得知大部分资金并未投入铲车运营后，于2008年6月21日将彭某扭送至公安机关。

【分歧意见】

针对本案，有以下两种不同的意见：

一种意见认为被告人彭某的行为不构成犯罪系合同纠纷，理由是被告人彭某与黎某某、潘某某、丁某某签订的合同系合伙合同纠纷，且彭某一直在经营，只是其一时经济状况紧张，无法履行合同，因此彭某的行为系合同纠纷不属于合同诈骗。

另一种意见认为被告人彭某的行为构成合同诈骗罪，理由是被告人以非法占有为目的，在没有履行合同诚意的情况下，通过签订合同，出具借条的方式，骗取受害人资金413000元，将款挥霍后，已无实际履行合同的能力，致使受害人资金不能返还。

【律师评析】

深圳知名刑辩律师马成同意第二种意见，理由如下：

合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物数额较大的行为。合同纠纷是指有履行合同的诚意，只是由于客观原因而未能履行合同，或在履行合同中有意违反合同的某项条款，由此使合同的另一方受到损失。由于合同诈骗罪是利用签订合同的手段进行的，往往和合同纠纷混合在一起，在判断罪与非罪时，二者很容易混淆，区分二者界限的关键是行为人的主观目的。行为人是通过签订经济合同，正确履行合同来获取一定的经济利益，还是以非法占有为目的，骗取对方财物。判断行为人的主观目的，主要从以下几个方面进行：

1、主观的心理状态。

行为人是明知自己没有履行能力而虚构、隐瞒事实真相，以达到非法占有他人财物的目的;还是有部分履行能力，用夸大自己履约能力的方法，先获得对方的信任，签订合同后多方筹借，扩大自己履约能力，通过履行约定的民事法律行为，以达到谋取一定利益的目的。

2、履约的实际能力。

在一般的合同纠纷中，行为人在约定或法定的期限内，具有履行所承诺的民事法律行为的能力，即行为人拥有履行合同所需的资金、货源、技术等，或根据其法定的经营范围或资金、货源情况，能够在规定或约定的期限到来时通过正当渠道达到履约所需的实际能力。否则，即视为在签订合同时虚构事实、伪造履约能力，其行为则为合同诈骗。

3、欺骗对方的程度。

合同诈骗的行为人如果根本没有对方所需的货物、货源或根本没有经营资格或条件，却欺骗对方，制造假相，虚构事实;或者有意隐瞒事实真相，以假充真、伪造虚假产权证明、银行凭证、介绍信等使对方上当;或规避法律，利用对方的疏忽或法律知识缺乏，或收买对方代理人、代表人，在合同的主要条款上做手脚，以合法形式掩盖其诈骗财物的非法目的。而合同纠纷的当事人虽有不实之处，夸大自己的履约能力，但其客观上有一定的履约能力，只是在数量、质量等方面有不实之处。

4、履行合同的行动。

合同签订后，主要看行为人是否在其现有履约能力范围内积极为履行合同做准备，或者为供货积极组织货源，或者筹集资金，落实到行动上，则不认定为合同诈骗;反之，如行为人没有履行合同的诚意和行为，坐等对方履约，等获取非法利益后，对对方的正当请求予以搪塞、推托，甚至携款物逃匿，应认定为合同诈骗。

本案中被告人彭某在签订合同时不具有履行合同的实际能力，且在签订合同后，被告人也未积极努力地创造条件履行合同，被告人取得受害人的合伙资金后，将该款用于还旧债，致使合同实际无法履行，足以认定客观上被告人用虚构事实的方式骗取受害人签订履行合同，主观上具有非法占有受害人合伙款的故意，构成合同诈骗罪。

【相关法条】

《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条 合同诈骗罪

有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

第二篇：中部崛起对安徽发展的意义(经济和文化方面)

中部崛起对安徽发展的影响和意义体现在我们生活的方方面面，也许现在不是特别明显， 但是随着经济的发展、政策的支持和周围地区的带动，我相信我们能逐渐感受到我们 的生活受到了多大的冲击，我们的安徽正在迎来一个什么样的未来。主要的意义体现 在以下三个方面：

经济

因为中部崛起在很大程度上是经济的发展，所以对安徽的影响也主要体现在经济方面。根据 2005年3月份温家宝总理在政府工作报告中提出的抓紧研究制定促进中部地区崛起的规划和措施，充分发挥中部地区的区位优势和综合经济优势，加强现代农业特别是粮食主产区建设;加强综合交通运输体系 和能源、重要原材料基地建设;加快发展有竞争力的制造业和高新技术产业;开拓中部地区大市场，发展大流通等我们不难看出安徽的经济发展原型。在新任安徽省委书记郭金龙在2005年4月讲述安徽为经济助跑的新思路中，我们可以看到这样的一句话“无农不稳，无工不富，无商不活”，我想这便是安徽发展方式和走什么样路线的最好诠释。

安徽省的农业基础是比较好的，虽然历史上长江和淮河的洪涝曾经给安徽的农业带来很大的创伤，但经过整顿和治理后的长江淮河已经安分了很多年，这也为安徽农业的进一步发展提供优良的水利条件。在2004年达到了五百四十亿斤的历史最高记录。对于中国内地一个典型的农业大省而言，这个数字的意义非同一般，这也更为安徽省得农业发展提供了信心。

学者胡平在他的著作《国家的事》中说到，造成安徽经济落后的关键是工业化和城市化水平较低，在2001年，安徽销售收入过百亿元的仅有马鞍山钢铁厂一家。书中认为，在强调农业基础地位的同时，安徽忽视了工业主导地位的形成。就历史而言，他的这句话是没有错的，曾经的安徽的确是这样的，在经历了2004年以工业为主的“八六一”行动计划之后，安徽省在第二产业发展速度上已经超过了13%，在全省的GDP发展速度上已经首次突破两位数达到12%，从这里我们可以看到安徽省经济社会发展空间。不仅如此，现在的安徽有着十足的经济发展优势，比如说：安徽大企业数量在中部地区相对较多，2005年进入全国制造业500强的有14户，在中部地区居第二;其中百强企业3户，与河南并列中部地区第一。中部地区10强企业中，安徽有马钢、海螺和铜陵有色3户，名列首位;长江黄金水道优势。长江黄金水道横贯安徽400公里，沿江

共有5个一二类口岸及近800公里长江岸线资源，内河航运十分突出，这在重化工业快速发展的今天，具有十分重要的战略意义;环境承载能力较强。安徽特别是沿江地区的水资源较为丰富，水环境、森林覆盖率、主要污染物排放等环境指标与江西、湖南、湖北等省大体相当，环境承载能力较强，能够更好地支撑今后经济社会的发展;装备制造业具有相对优势。中部地区能源原材料产业比重较高。从安徽来看，装备制造、电气机械、电子信息等行业比重23.4%，高于中部地区平均水平6个百分点以上，在中部地区仅低于湖北。特别是汽车、工程机械等装备制造行业具有较强的竞争力等等。

有了这些，我们相信安徽省的经济正在朝着一个光明的方向前进。工业转型、农业结构的调整、资源的开发利用、企业转型等等，无疑有着美好的前景。以下便是铁证：

在连跨7个千亿元台阶后，全省生产总值提前一年实现了万亿元目标，标志着安徽自此跨入“万亿元俱乐部”。

回望“十一五”，安徽经济发展实现重大跨越，综合实力明显提升。全省生产总值由5350.2亿元增加到12263.4亿元，年均增速达13.4%。财政收入由656.5亿元增加到2063.8亿元，增长2.1倍。人均生产总值由1054美元提高到近3000美元，与全国相对差距缩小。经济增长的稳定性、协调性和可持续性明显增强。

这五年，安徽坚持调整经济结构，自主创新引领作用日益凸显。工业增速连续五年超过全国平均水平。自主创新战略平台建设取得突破性进展，奇瑞成为自主创新的一面旗帜，一批战略性新兴产业加速涌现。家电、汽车等产品产量稳居全国前列，金融、旅游、物流等现代服务业蓬勃发展。

数字振奋人心。回望“十一五”，安徽加快基础设施建设，城乡旧貌换新颜。固定资产投资累计36550亿元，增长3.6倍，是改革开放以来投入最大的时期。高速公路通车里程由1501公里增加到2929公里，建成“村村通”公路6万公里，以快速客运铁路为重点的大规模铁路建设全面铺开，港口吞吐能力达3.6亿吨，机场建设加速推进，综合交通运输体系进一步确立。有了这些，我们相信安徽省的经济正在朝着一个光明的方向前进。工业转型、农业结构的调整、资源的开发利用、企业转型等等，无疑有着美好的前景。

文化

经济发展的同时，文化当然也不能落后。“文化强省”建设，推动文化大发展大繁荣，事关安徽科学发展、全面转型、加速崛起、兴皖富民的战略全局。文化体制改革，也让安徽在全国的声音也越来越响亮。

如今，安徽在文化体制改革上自主探索，勇闯敢干，组建起以五大文化产业集团为“领军企业”、顶天立地与铺天盖地齐头并进的文化皖企军团，成功迈入全国第一方阵，创造出非首批文化体制改革综合试点省走在全国前列的“安徽现象”，再次让国人瞩目。文化也是生产力，在安徽加速崛起的强力拉动下，如今，安徽文化体制改革让安徽文化产业发展迸发出无穷活力，文化“大繁荣时代”已经到来，2005年-2009年，安徽文化产业逆势飘红，连续保持30%以上增幅。

中广网北京5月19日消息(记者孙叶 洪波 安庆台记者丁晶 淮南台记者许静)据中国之声《新闻和报纸摘要》报道，安徽文化产业连续五年保持30%以上增幅，到十二五末增加值可望突破千亿元，成为国民经济支柱产业。被称为黄梅戏故乡的安庆，如今不仅有着黄梅飘香的雅韵，同样有着新兴文化产业壮大的图景，近日，一个投资18亿元、以中华文化主题公园为特征的大型文化景区——五千年文博园在太湖县正式开园，安庆市委常委、宣传部长胡南亭：“我市涌现出一批具有较强实力和竞争力的文化产业集群，文化产业发展对推动安庆经济结构转型发挥了大的促进作用。”

文化产业在安徽，不再是点缀在工业园区旁的小小盆景，而是实现中部崛起的重要助推器。从设立文化产业保税仓库到服务外包，从文化产权交易到企业上市，新兴文化产业形态始终处在引领地位。过去一直以煤炭等能源为支撑的淮南市，通过建设动漫产业园大打文化牌，形成“五彩淮南”新特色，安徽在援建四川松潘震区居民小区时，用上了合肥市包河区的文化产业拳头产品数字广播电视技术，包河区文广局局长詹雄才：“我们通过打造世界前沿的新兴数字传输技术，为城区经济注入了新的活力。

无独有偶，在近日发布的“中国省市文化产业发展指数(2011)”上显示：在“影响力指数”上，我省排名全国第九。报告显示，2011年中国区域文化产业综合发展格局基本未变。北京连续两年保持第一;广东、上海、浙江和江苏稳居前五。山东、天津、四川、辽宁、福建位于六至十位。除综合指数外，报告还公布了生产力指数、影响力指数、驱动力指数排名前十的省市。其中，在“产业影响力”指数方面，上海以指数83.3，排名第一;北京以指数83.2，排名其次;浙江则以指数82.4排名第三，而我省则以指数75.9，排名第九。

这些事实和例证都充分地说明了中部崛起带动的经济发展对于安徽省文化建设的巨大推动力。在中部崛起路途上的安徽文化，无疑会走向越来越大的舞台。

第三篇：美学是主观的

学院：商学院

姓名：杨丽

班级：09东营销1 学号：09840125 论点：美是主观的

我认为美是人类对客观试题的一种主观选择。存在于人的主观意识中，是一种主观感受。美是由人的主观意识决定的，审美是个人的心理选择，是一种心理对物质的衡量，而审美的结果就是一种意识，不论是美是丑，都是一种意识。总而言之美就是心理选择之后的一种“应当如此”或“恰好如此”。因此美是一种主观感受。

客观事物的存在本身不存在美的属性，而非客观事物却也可以给人以美的感受，美只是人的主观对于客观事物乃至与一个非客观事物的反应。我们说花美，说理想美，说梦美，花是客观存在的，但美是客观存在的吗?当花凋谢后我们还认为花美吗?(如果反方说花凋谢了就不是花，那么我说花照样是花只是花的形态改变了，化作春泥更护花)所以说美不是客观存在的。而对的来说，非客观的梦，理想，美德我们却会说它们很美，它们不是客存在，但由于我们人有了主观上的感受也认为它们美，所以说美是主观感受。

老子说：世人皆知美之为美，斯恶也。这句话是说世界上的人因为有了美的感受，所以也就有了丑的感受。生活其实不正是如此吗?美和丑是相对的，一个相对的东西必定只可能是主观的感受而不能是客观的存在。请问一个客观存在的东西为什么有人说他美有人说他丑呢?原因只可能是因为美以及其相对的丑是主观感受。请不要跟我说美和丑都是客观存在的并且美和丑这样客观存在的东西能同时产生在一个客观存在的东西上，这是谬论。世界上不会有一个榴莲你自个闻起来既是香的又是臭的，但两个人两种主观感受可以给出这样的香的或臭的两种答案。

我认为美是情感的想象活动所引起的精神愉悦，它需要感受与存在而会于心灵，如果美是客观存在，像这张桌子一样的话，我们根本就不用“感”也不用“会”，只要“看”就可以了，这样倒也方便!只不过我们看到的将会是千篇一律的美，因为美是客观存在的，那么只要大家的视力差不多，对美的认识就应该是相同的呀!如果这样，就有一些问题不好解释了，为什么人们对一些问题总是不能达到共同的默契呢?这样一来对方需要解释的是，为什么蒙娜丽莎的微笑，让我们猜测了几个世纪?其实哲学家休谟早就解释过了：美从来就不是物质的客观属性，根本没有客观的标准，这一点与中国的传统文化也暗暗呼应。所以我们谈论国旗、国花，觉得她们是最美的;所以我们过三峡时，看到的不是山，而是等待夫婿归来的女子;所以看到黄河就能感受到母亲般的情怀。

美是人的主观感受，因为它反映的是人们追求自由的价值信念，人的肉体受制于客观，因而人的精神就追求无限的驰骋空间。我们爱生活，因为生活的故事上下五千年，叫人浮想联翩;我们爱自然，因为“万类霜天竞自由”，那是生命的礼赞。

综上所述，我认为美丑无对错，审美无争辩，因此我们才强调美是自由的象征，美是主观的。

第四篇：发挥学生的主观能动性

——浅谈高中古典诗歌教学中的”少教多学”

摘要：“少教多学”，打造高效课堂，是教育改革的终极目标。”少教多学”已成为目前高中教学的一种必然趋势与研究方向，而这一理念也同样适用于语文教学。古典诗歌教学作为语文教学中的重点与难点，存在方法单一，趋向功利，方法零散等问题。以“少教多学”理念为指导，发挥学生的主观能动性，才能激发学生的诗歌学习兴趣，培养诗歌学习方法，增强审美体验，最终让学生继承和发扬诗歌这一传统文化的瑰宝。

关键字：少教多学

高效课堂

主观能动性

兴趣

“‘少教多学’与高效课堂研究”是按照高中语文新课程标准要求，研究高中语文课堂教学过程中教师的“教”与学生的“学”的科学合理的关系，在相对固定的时间(课堂)，让更多的学生积极参与学习，完成更多的学习任务，并将形成的习惯与方法用于课下自学。高效课堂包括教师高效地教(即少教)与学生高效地学(即多学)两方面。

在新课标要求下，诗歌学习已不是简单的理解背诵，它更注重一种文学的审美与思考。在新课标的指导下，“少教多学”已成为完成诗歌教学的目标与任务的关键所在。

一、存在问题

与学生诗歌鉴能力赏能力以及自己平时诗歌教学相对照，笔者发现目前高中诗歌教学现状存在以下问题：

1. 教法单一，一讲到底。很多教师的课堂仍是一个人的舞台，无视学生是学习主体这一重要的特点，老师一支粉笔，一张嘴就是一节课，教学效果平平。

2. 趋向功利，轻视审美。很多老师只注重答题技巧的训练，对诗歌的鉴赏和审美缺少深入发掘，背离了诗歌教学的宗旨。

3. 零散讲解，缺少系统方法。由于课文分布零散，讲解诗歌大都以分析内容为主，所以大多数学生鉴赏水平仅停留在文字解读层面上，甚至对一些浅显的诗歌有时也存在分析障碍，不具备开掘出诗歌蕴藏的深邃思想、浓厚情感的能力。

二、方法探析

高效课堂的本质就是“少教多学”，就是捷克教育学家夸美纽斯说的那样“使教员因此可以少教，学生因此可以多学”的教育模式。因此，在探讨高效课堂的教学过程中，我们仍然要把“教师的少教，学生的多学”作为基本的纲领。

人教版必修一至必修五按历史顺序共编排了23首古典诗歌的教学内容，选修教材《古代诗歌散文欣赏》也有几十篇诗歌。如果每篇诗歌都按照背景、内容、情感、艺术手法的顺序一一讲解，不但费时费力，而且收效甚微，甚至会让学生产生厌倦。那么，如何激发学生的学习兴趣，如何有效完成教学任务，如何提高学生的审美能力?

在目前的教育实际与教育趋势下，“少教多学”打造高效课堂已成为解决时下教学问题的关键所在，也是语文教学的必由之路。这就要求我们坚持以“少教多学”理念为指导，充分发挥学生的主观能动性，不断调动学生的学习兴趣，努力增强学生的审美体验。

笔者将从课前预习，课堂学习，以及课外活动三个方面探析古典诗歌教学中的少教多学。

1. 在预习的基础上自觉研读诗歌。

整体感知，模块预习。在诗歌学习之前，先让学生通读单元内容，对这一模块所学诗歌有总体的了解，增强其学习兴趣。以必修三第二单元为例，这一单元学习的是唐代诗歌。在学习之前，先让学生思考唐代都有哪些有名的诗人，你最喜欢哪一位?并小组合作讨论唐代诗歌为何有如此高的成就，唐代诗歌的发展流程是什么?通过学生的交流与教师的点播，学生对唐诗这一模块内容有了总体了解，学习唐诗的兴趣也被激发出来。

系统预习，细化任务。在正式接触诗歌之前，教师先明确知人论世的重要性，并布置文学常识的查阅任务，包括作者、作品、背景三个方面，同时提出一些基本问题供预习的过程中思考，如：这首诗歌是诗人在什么状态下写的，描写了哪些内容，表达了什么情感?最后在课堂上交流预习结果，长期坚持可以培养学生的预习习惯，并使学生养成系统有效的预习方法，同时可以节约课堂时间。 圈点批注，明确重难点。在学生的预习过程中，让他们将不懂的地方勾画出来，有感受的地方不妨将感受写出来，觉得写得好的地方也可以圈出来。通过圈点批注，找出重难点，自主探究问题，这样可以使上课目标明确，提高听课效率。 2. 在课堂上做到“四个结合”

自动与互动相结合。学生在不同时间的阅读，都会产生不同的阅读体会。因而针对课文阅读只有在学生各抒己见争论不休的氛围中才能读出深意，学生也才能更全面地掌握阅读方法和技巧。那么，有效提出讨论问题，准确拿捏讨论时机，维持讨论秩序是教师组织学生互动必须要思考的三个方面。

入书与出书相结合。语文课堂是思想的放飞，是感情的奔流，是唇枪舌剑的辩论。教师不要拘泥于诗歌内容，要引导学生走出书本，发散思维。以李白《蜀道难》为例，在总结蜀道高险时可以让学生思考描写高山的诗句，在讲剑阁险要地势时可以让学生列举历史上在蜀地成帝业或叛乱事例，在课文学习完也可以展开李白的送别诗系列探究活动。课堂内容应以课本为切入点，又不拘泥于课本内容，在课文学习的基础上大胆拓展，增强学生的学习兴趣，拓宽学生的视野。

教师发问与学生提问相结合。传统教学以教师发问，学生回答，教师再给出标准答案为基本流程，这样做不仅耗时耗力，而且对学生的思考与探究能力没有明显提高。在高效课堂的创设中，我们认识到：没有学生发问的课算不上好课;“答必正确”的课不是真正的好课;把学生教得“提不出问题”的课也不能算好课。学生的“问”是他们学习思考过程中发生“质”的变化的体现。学生不发问恰恰说明了他们的认识仅仅只限于肤浅的知识面，毫无深入拓展可言。因此，课堂上要留出学生提问的时间，教师要鼓励学生主动提问，这样才能更好的发挥学生的主观能动性。

知识能力与情感态度价值观相结合。大多数教师在诗歌教学中只注重对诗歌基本知识的把握以及分析诗歌方法的总结，忽略了学生的感受和生发。学者叶嘉莹曾说过这样一句话:“一个欣赏诗歌的人,若除了明白一首诗的词句所能说明的有限的意义之外,便不能再有什么感受和生发,那么,即使他所了解的丝毫没有差误,也不过是一个刻舟求剑的愚子而已。”这句话可以奉之为古典诗歌教法和经验的圭臬。之所以这样评价,一是它否定了将这种教学知识化、工具化、教条化的做法;二是它特别强调这个教学过程的着重点是在引导学生对作品进行“感受和生发”。以杜甫诗三首为例，在鉴赏诗歌的基础上，教师应引导学生体会杜甫那种忧国忧民的高尚人格，可以让学生谈一下自己感受最深的地方，或者思考杜甫诗歌的现实意义等。长做这种练习，可以提高学生的感悟能力，使他们体会蕴含在诗歌中的诗人品格与文化内涵。

3. 在课外开展有效活动

美国著名心理学家和教育家布卢姆说过:“学习的最大动力,是对学习材料的兴趣。”那么如何利用手中有限的学习材料，最大的发挥他们的价值是每个语文老师都要思考的问题。对于古典诗歌的教学，应抓住课外时间，充分调动学生的兴趣。例如：老师可推荐经典诗歌，早读时间学生自主选择诵读吟咏，自习课写不限字数的赏析性文字;学生之间可针对熟读成诵的诗歌，交流感受及喜欢的原因;校园教室应该定期张贴更换诗歌书法作品，学校班级定期举办诗歌朗诵比赛，课桌角设计每日一诗等。给古典文化一席之地，营造一个诗韵氤氲的大环境，努力培养学生对古典诗歌的学习兴趣，久而定见成效。

张载说“人若志趣不远,心不在焉,虽学无成。”兴趣学习是最有效的学习方式，发挥学生的主观能动性是兴趣学习的核心所在。系统的课前预习，多样的课堂学习，有效的课外活动都始终将学生放在主体的位置，充分发挥他们的主观能动性，使学生在学习探究知识的同时掌握基本的诗歌鉴赏方法，增强他们对诗歌魅力的体悟，培养他们的学习兴趣，最终使他们热爱诗歌这一古典文化，并在此基础上继承和发扬中国优秀传统文化的精髓。

但仍要注意，以发挥学生主观能动性为核心的“少教多学”理念需要教师的正确引导，教师必须扎实备课，合理设计教学环节，提出有效问题，才能真正落实“少教多学”理念，达到教学效果，否则只能流于形式。少教多学理念的运用也要因材施教，根据不同基础的学生设计更合理的教学内容，准确把握教与学的比重，才能真正实现高效课堂。

第五篇：论正当防卫的主观条件

关键词: 正当防卫/防卫认识/防卫意思/相互斗殴/挑拨防卫/偶然防卫

内容提要: 从客观主义刑法观即结果无价值论的立场出发，只要行为人意识到存在紧急不法的侵害，而对不法侵害人进行反击，没有超过必要限度造成重大损害的，都应当成立正当防卫。就相互斗殴和挑拨防卫而言，不能仅仅因为双方都具有加害对方的意图而一概否定正当防卫存在的可能性，而应当先对对立双方的法益进行比较衡量，然后考虑行为人的主观内容，最后作出正当防卫成立与否的判断;就主观上没有防卫意识而客观上引起了防卫效果的偶然防卫而言，该行为不能说成立正当防卫，但该行为并没有引起法益侵害的结果，因而对行为人应当作无罪处理。

正当防卫是针对紧急不法的侵害，为了防卫自己或他人的权利，不得已而实施的行为，是排除犯罪性的典型事由之一。对于正当防卫的主观条件即“为了防卫”的意义到底应当如何理解，亦即其是指行为人的行为只要在客观上具有防卫的效果就够了，还是指行为人在行为时主观上必须具有防卫意图才足够，在国外刑法学理论上，自古以来就有争议。① 长期以来，在违法性的判断上，由于行为无价值论具有绝对的影响，所以在正当防卫的主观条件方面，“防卫意思必要说”一直占据通说的地位。近年来，随着结果无价值论的崛起，“防卫意思不要说”逐渐走俏。 我国刑法学的通说在行为是否具有社会危害性的判断上，采用了与国外的行为无价值论类似的判断方法，主张行为是否具有社会危害性，不仅要考虑行为本身的性质和所引起的社会危害后果，而且还要考虑行为人在行为时的主观意思。另外，1997年修正的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第20条第1款明确规定，正当防卫是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为”，因此，关于正当防卫的主观要件，我国刑法学的通说明确地坚持“防卫意思必要说”，即行为人不仅要有防卫认识，而且还必须具有防卫目的。② 我国司法实务部门也贯彻了这种学说，将一些客观上具有正当防卫效果，但防卫人不具有防卫目的的行为认定为犯罪行为。③ 但是近年来，随着在社会危害性的判断上主张不考虑行为人主观要素的“纯粹客观说”的兴起，④ 在成立正当防卫是否需要防卫意图的问题上，开始出现了“防卫意思不要说”的呼声。如有人认为，正当防卫的主观方面只要求其“知道有加害之事实”即对正在进行的不法侵害有认识便可，“认识到有正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。⑤ 同时，我国刑法学界认为，正当防卫的意识包括防卫认识与防卫意志，但重点在于防卫认识。换言之，行为人只要认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时，就应认为具有防卫意识。⑥ 这种观点虽然认可成立正当防卫，行为人主观上必须具有防卫意志，但将其内容淡化，强调只要具有防卫认识就够了显然不妥。 那么，对于正当防卫的主观条件该如何认定?换言之，成立正当防卫，行为人到底是否需要有防卫意识呢?如果说在《刑法》规定之下，防卫意识是成立正当防卫所必不可少的要件，那么，对防卫意识的内容该如何理解就成为目前的刑法理论所需要迫切探讨的问题。以下，笔者拟从《刑法》第20条的相关规定出发，结合打架斗殴、挑拨防卫、偶然防卫能否成立正当防卫的争论，对上述问题进行探讨。

一、防卫意识的具体分析 我国刑法学的通说认为，正当防卫的主观条件(防卫意图)，包含两方面的内容：防卫认识和防卫目的。前者指行为人对不法侵害的诸多事实因素的认识;后者指行为人在认识因素的基础上决定实施防卫行为，并希望通过防卫行为达到某种结果的心理愿望。正当防卫的主观要件对认定正当防卫有着不可低估的意义。正当防卫之所以被立法者视为排除犯罪性行为，主要是因为正当防卫在客观上保护了社会利益，而且行为人在主观上具有防卫合法权益的意思。因此，在认定正当防卫的时候，必须将防卫的意图作为一个重要条件予以考虑。不符合正当防卫主观条件的行为，如互殴行为、挑拨防卫、偶然防卫，不能认定成立正当防卫。⑦ 确实，从我国刑法有关正当防卫的立法 历史 来看，除1950年的《中华人民共和国刑法大纲草案》中有关正当防卫的成立要件，⑧ 使用了“因防卫„„”这种纯粹强调客观事实的用语之外，之后的历次刑法草案以及现行刑法均是使用“为了„„免受正在进行的不法侵害”这种主观色彩浓厚的用语。在这种现实背景之下，说成立刑法中的正当防卫，可以不考虑行为人主观上是否具有防卫意识，只要坚持罪刑法定原则就可以了，这应当说是勉为其难的。但是，将防卫意识作严格的界定，认为防卫人除了要认识到正面临现实的不法侵害之外，还要求其具有通过反击行为来消除不法侵害、防卫自己的目的，则是过于苛刻的要求，不仅与现实当中发生的防卫行为的实际情况不符，也有不当限定正当防卫的成立范围之嫌。笔者认为，从正当防卫是立足于人的自我保护本能而赋予公民的一种特殊权利的角度出发，对其适用应当偏重于客观上的自我防卫效果，而没有必要在主观方面进行过多的限制，特别是不能要求行为人在实施反击行为时一定要具有防卫的意图和动机。理由如下： 首先，上述要求违背了刑法设立正当防卫的本意。正当防卫的规定本来具有源于人的自我防卫、自我保护本能的一面。在面临不法侵害的紧急状态下，行为人可能由于吃惊、恐惧、紧张而陷入无意识状态，本能地对加害行为进行反击。这种反击行为不一定都是基于冷静的判断而实施的具有防卫意图的行为，但客观上只要是因为面临正在进行的紧急不法侵害而实施的反击行为，就是其自我防卫、自我保护本能的体现，从而难以否定其正当防卫的性质。同时，在现实生活当中，防卫人在防卫的时候，防卫意思和加害意思并存的场合也不少。如先前因为某种客观情况的存在，防卫人预感到会遭受难以预测的侵害，于是事先准备好武器，在对方来袭的时候，使用武器对对方进行迎击的场合，显然不能说防卫人具有纯粹的防卫意思，在这种防卫意思当中，实际上也有通过反击行为加害对方的内容在内。但是，如果认为在这种场合下防卫人的防卫意思不纯粹，因而不是正当防卫，显然也是不合适的。在预料到可能受到的攻击而事先做好防范准备的场合，不能说因为行为人具有对方若来犯就反击对方的动机就否定其具有正当防卫的权利。也正因如此，日本的判例认为，防卫意思和攻击意思并存的行为不是欠缺防卫意思的行为，可以将其评价为正当防卫行为。⑨ 从《刑法》的规定来看，行为人必须具有明确的防卫认识和防卫意图才成立正当防卫的观点，也是不合适的。按《刑法》第20条第3款的规定，对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪进行反击，即便造成不法侵害人伤亡的，也不属于防卫过当，而是正当防卫。这种正当防卫与一般的正当防卫相比，在其他成立要件上并无特别之处，只是在防卫限度上被大大地放宽了。那么，为什么对“正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪”进行反击的时候，在防卫限度上可以放宽呢?这是因为，“这些严重的暴力不法侵害行为的性质严重，且强度大，情况危急，而防卫人通常是在毫无准备的情况下遭受不法侵害的，心理上处于高度紧张状态，要求行为人即时采用适宜的手段进行防卫，显然是过于苛刻”。⑩ 可见，在《刑法》第20条第3款规定的特殊防卫当中，对防卫限度的放宽，实际上是源于对行为人主观上的防卫意识要求的降低。在面临正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪的紧急情况下， 法律 不要求防卫人对自己的防卫行为的强度、所应使用的手段和将会造成的后果具有大致的认识，只要客观上发生了防卫效果，即便是出于无意识的本能反应，或者是在愤怒、惊恐、亢奋下实施的行为，都能够认定为正当防卫。这种有关特殊防卫的规定，实际上也是对成立正当防卫行为人主观上必须具有明确的防卫认识和防卫意图的学说的否定。 其次，“防卫意思必要说”的论证理由值得商榷。“防卫意思必要说”认为，人的行为及其性质是受自己的目的制约和支配的，行为不能脱离人的思想意识的支配。防卫意图是正当防卫的认识因素与意志因素的统一，正当防卫的认识因素是意志因素的基础，没有认识就谈不上意志，更谈不上正当防卫。(11) 这种学说对防卫行为的理解，是从目的行为论出发所得出的结论。目的行为论从思考心 理学 的观点出发，认为行为是行为人有意识地支配 自然 因果过程，为达到设定目标而进行的有目的的活动，因此，行为就是“有目的的身体动静”，目的性是行为的本质，它操纵支配人的行为，离开目的性就无所谓行为。(12) 但是，若将目的行为论贯彻到底，那么过失行为和不作为行为都不是行为，因为在过失犯中，行为人不可能具有目的，而不作为在存在论上属于“无”，无所谓目的。然而，目的行为论并没有得出不作为犯和过失犯不是犯罪的结论，因此，二者之间在前提与结论之间存在矛盾。也正因为如此，目的行为论现在在刑法学说中已成为极少数人坚持的见解。(13) 此外，根据目的行为论来解释刑法中的犯罪，也有助长主观主义刑法观的嫌疑。在目的行为论看来，客观行为的性质是否合法，取决于行为人实施该行为时的主观目的。若行为人实施该行为时的目的合法或者合乎道德规范的要求，该行为就合法;否则，该行为就不合法。在一般情况下，行为人的主观目的与客观效果是一致的，坚持这种标准也没有什么问题，但是，在相反的情况即行为人的主观目的与客观效果不一致的时候，上述标准就会出现问题。如甲出于杀人的目的，意外地杀死了一个正在向第三人端枪瞄准的人，主张目的行为论的福田平教授认为，在这种情况下，甲的行为是故意杀人罪(既遂)。其理由是，排除行为的违法性时，结果无价值与行为无价值必须同时被否定，仅仅发生了客观的防卫效果即结果有价值还不够，以防卫意思为基础的正当价值的追求行为即行为有价值也必不可少。(14) 换言之，甲的主观意图不合法，即便是产生了合法效果的行为，也不能说该行为合法。而这正是行为人的主观意图决定其客观行为的本质的主观违法论的典型表现。可见，如果按照目的行为论的标准来判断行为的社会危害性，那么就会陷入自近代以来一直被人们所批判的主观定罪的尴尬境地。 最后，从外国的立法和判例来看，也没有对防卫意识作如此严格的限定。在德国，尽管学术界的主流观点认为，正当防卫也需要具备主观要素，只有意识到正当防卫状况，在防卫意志支配下实施的行为才是合法的，但是判例认为，如果防卫行为事实上造成的后果是防卫人事先所不能预见或不可期待的，如防卫人本想用枪支打击侵害人，却意外地开了枪，这种行为仍然是在防卫意志支配下实施的，只不过其前提是该结果在客观上是允许的。(15) 在法国，成立正当防卫，只要对于客观上存在的具备一定特征的不法加害行为，行为人实施了必要的有限度的防卫行为就可以了，似乎并没有格外地将防卫意思或防卫目的作为问题。(16) 在意大利，因防卫本人和他人的权利免受不法侵害的现实危险的必要而被迫实施的行为，是正当防卫。其中，“被迫”是成立防卫反击的重要条件。关于如何理解“被迫”，有人认为，它意味着危险不仅为行为人所认识，而且直接决定行为人的动机。但是，意大利刑法学的通说认为，这种观点存在很多问题，实际上是用有无罪过来作为判断行为人是否“被迫”的标准，而将行为人的内心态度作为评价标准，会得出荒唐的结论来。(17) 在日本，尽管过去的判例将防卫意思的内容理解为防卫的动机、目的，但是日本最高法院1971年11月16日的判决指出：“不能说因为是对对方出于激奋或者愤怒而实施的反击，就马上说行为人不具有防卫意思”;(18) 日本最高法院1975年11月28日的判决指出：“只要能说是对于紧急不法的侵害，为了防卫自己或者他人的权利而实施的行为，即便该行为掺杂有对侵害者进行攻击的意思，也是正当防卫行为”。(19) 换言之，判例并没有格外地强调行为人必须是出于防卫意图，而是采用了接近“认识说”的立场。同时，在日本刑法理论界，主张不要求具有明确的防卫目的和动机，只要认识到自己的行为是防卫行为就足够的“防卫意思不要说”和主张具有明确的防卫认识和防卫目的的“防卫意思必要说”几乎是平分秋色，(20) 而且随着违法性判断中应当排除主观要素的结果无价值论的勃兴，“防卫意思不要说”有占据上风之势。 基于上述分析，笔者认为，在《刑法》的规定之下，完全否定成立正当防卫必须具有主观意思的观点固然很不现实，但是在防卫意识的内容上可以适当放宽，只要行为人具有防卫认识，即认识到正在面临紧急不法的侵害就可以了，对于防卫的目的或动机等意志因素，则不必做过高的要求。换言之，就正当防卫的主观要件而言，防卫人只要对正面临紧急不法的侵害具有认识就足够了。根据这种认识，防卫人在行为当时，认识到自己正面临紧急不法侵害，出于理性的防卫目的而进行反击的场合成立正当防卫毫无疑问，即使是由于受恐惧、亢奋、惊愕等非理性情绪因素的影响而本能地进行还击，或者利用还击的机会乘机攻击对方即在防卫的意图当中，夹杂有加害对方的意思的场合，由于防卫人具有正在遭受紧急不法侵害的认识，因此，也能说其具有防卫意识。概括而言，正当防卫中的防卫意思，只要是与行为时存在的客观事实相对应的认识就足够了，而且应该能够客观地加以认定。

二、相互斗殴和挑拨防卫 我国刑法学的通说强烈地主张“防卫意思必要说”，除了《刑法》在有关正当防卫的规定上使用了“为了”这种明确表达主观愿望的用语之外，另一个重要原因就是意图将相互斗殴、挑拨防卫等表面上符合正当防卫的要件，但行为人并不具有防卫意图，而是具有加害对方意图的行为排除在正当防卫的范围之外。(21) 其基本理由是，如果将正当防卫的主观要件内容仅仅限定于正在发生不法侵害的认识，那么，对于相互斗殴与挑拨防卫这种行为人主观上虽然认识到正在遭受对方侵害，但自己抱有强烈的攻击对方意思的行为的处理，就存在疑问。 (一)相互斗殴 相互斗殴，是指各方参与者在不法侵害意思的支配下，实施具有连续性的互相侵害行为。相互斗殴的双方主观上都有侵害对方的故意，客观上都实施了侵害对方的行为。(22) 我国刑法学的通说认为，在相互斗殴中，斗殴双方都具有攻击、伤害对方的故意。也就是说，双方都是以侵害对方为目的，实施积极的侵害行为，根本不存在正当防卫的前提条件和合法目的，因此，斗殴的任何一方不得主张正当防卫的权利。(23) 轻微的相互斗殴是违法行为，情节严重的相互斗殴，双方都构成故意伤害罪。对于纠集多人聚众斗殴的，应当按照《刑法》第292条聚众斗殴罪处理。 但是，仅仅因为行为人具有攻击、伤害对方的目的，就说打架斗殴中的行为人不具有主张正当防卫的权利，显然过于片面。前面已经谈到，即便是在正当防卫的场合，行为人不是出于防卫意图，而是出于愤怒或激动而反击对方的情形完全有可能存在;同时，在伴随有报复加害对方意图的正当防卫的场合，行为人在防卫之外，同时也存在攻击、伤害对方的意图，因此，仅以行为人不具有防卫目的这种心情因素来否定互殴行为中可能存在正当防卫，不仅不符合正当防卫的实际情况，而且还会在防卫行为的客观评价上掺入伦理评价，从而落入主观刑法的窠臼，使正当防卫的成立范围过窄。另外，我国近年来的刑法学说也并不绝对否认相互斗殴中存在正当防卫的情形。例如，许多学者认为，在斗殴过程中，一方已经放弃斗殴并向另一方求饶或逃走，另一方仍然紧追不舍的，放弃斗殴的一方具有正当防卫的权利。(24) 这样说来，即便是在相互斗殴的场合，也并非完全没有成立正当防卫的余地。问题是，该如何具体确定在相互斗殴中何种情况下成立正当防卫。 从现实生活中的相互斗殴来看，大致上可以分为以下两种类型： 第一种类型是约定斗殴，即双方当事人事先约定时间、地点甚至方式进行打斗。事先约定，既可以是双方当事人早有预谋，也可以是临时起意，只要是相互有约定，就都包括在内。在这种类型的斗殴当中，双方不仅在主观上对相互攻击的事实有认识，而且早已准备好加害对方即具有侵害对方的强烈意思;双方所实施的打斗行为，虽然从瞬间上看，具有防卫反击的性质，但从整体上看，则是积极进攻对方的手段。客观地说，这种类型的相互斗殴行为，很难说是排除正在进行的不法侵害的反击，也很难说行为人具有正面临不法侵害的认识。因此，在约定斗殴的场合，不管行为人主观上的认识如何，也不管客观上是谁先动手，都不得认定为正当防卫。当然，在极为罕见的情况下，也有符合正当防卫的情形。如双方约定空手相斗，双方正在交手的时候，另一方违反约定突然拿出菜刀等凶器时，或者一方已经斗败，宣布退出斗殴，而另一方仍然穷追不舍时，对方具有成立正当防卫的可能。在前一种情况下，双方约定的侵害，基本上是限定在一个不造成致命伤害的层次上，一方突然拿出武器，意味着另一方的生命面临现实的不法侵害;在后一种情况下，退出的一方一旦宣布退出，就意味着其不法侵害已经结束，另一方仍然穷追不舍就是对宣布退出的一方形成了新的不法侵害事态。因此，在上述两种情况下，生命或身体受到现实不法侵害威胁的一方具有实施正当防卫的权利。(25) 第二种类型是突发斗殴，即双方当事人事先并未约定，突然因故相互殴打。这种斗殴，是由偶发的原因而引起的，双方当事人并没有事先的约定，是否成立正当防卫，应当根据具体情况来判断。在双方都具有强烈的加害对方意思的场合，客观上不问谁先下手，都应与“约定斗殴”的情形同样看待，不得主张正当防卫。但在其中一方出于侵害的意思而先实施攻击，而另外一方出于防卫意思进行反击的时候，或者一方只是进行轻微加害，而另一方重手相向还击的时候，可以考虑成立正当防卫。 (二)挑拨防卫 挑拨防卫，是指出于加害对方的故意，挑逗对方向自己实施某种不法侵害行为，然后以正当防卫为借口对对方加以侵害的行为。例如，某甲意图伤害某乙，于是利用某乙性格暴躁容易冲动的特点对其进行公然侮辱。某乙中计，挥拳殴打某甲(正在进行的不法侵害)，某甲拿出事先准备好的棍棒殴打某乙(制止不法侵害的行为)致其重伤。挑拨防卫与相互斗殴之间的区别在于：在相互斗殴的场合，斗殴双方同时具有相互侵害的意思，而在挑拨防卫的场合，只是单方具有加害对方的意思。 对于挑拨防卫，我国刑法学的通说认为，挑拨防卫形式上符合正当防卫的客观条件，但主观上不具有防卫意图，因此，不是正当防卫，而是利用正当防卫的形式来实施自己预谋的犯罪活动，应当以故意犯罪论处。(26) 在国外的学说当中，也有类似的见解。如日本学者团藤重光教授从成立防卫行为必须具有防卫意思的立场出发，主张：“以防卫为借口而实现其他目的的行为，已经不能说是防卫行为，因此，从一开始就是出于反击目的而故意诱发他人侵害行为的场合，不能说是正当防卫。”(27) 但是，以没有防卫意思即防卫目的为由来否定挑拨防卫的观点存在严重缺陷。成立正当防卫是否一定要有防卫的意思或者目的，在理论上本来就是一个有争议的问题。“防卫意思不要说”认为，只要实施了防卫行为，客观上引起了防卫效果，不管行为人主观上有无认识，也不管有无防卫意图，都成立正当防卫。因此，在这种学说看来，以没有防卫目的来否定防卫行为本身就是一个笑话。即便是“防卫意思必要说”，也能得出类似的结论来。这种学说，或者通过将防卫意思理解为对紧迫不法的侵害有认识而意图加以避免的单纯的心理状态，或者通过将防卫意思理解为对紧急不法的侵害的“对应意思”，认为反击行为的当时所伴有的愤怒、报复、惊愕、恐惧的情绪，都可以说是防卫意思，甚至在本能的条件反射的场合，也认为具有防卫意思，明显将防卫意思完全淡化。因此，在挑拨防卫的场合，仅仅以行为人没有防卫意图来说明其不是正当防卫，理由显然不是特别充分，是在行为有无社会危害性的判断上，过分倚重行为人主观意图的表现。实际上，在挑拨防卫的场合，也不乏行为人轻微的挑拨行为导致对方超过必要限度反击的情形。在这种情况下，反击方的行为就是不法侵害行为(防卫过当)，对于这种不法侵害行为，没有理由禁止挑拨方进行正当防卫。(28) 因此，仅仅以行为人不具有防卫意图而说“挑拨防卫，无论在形式上如何符合正当防卫的客观要件，但也不构成正当防卫”，(29) 在分析过程上有过于草率之嫌。 还须指出的是，这种观点在基本观念上也存在重大缺陷。从行为是否具有社会危害性、是否合法取决于该行为所引起的客观结果的立场来看，正当防卫之所以能够成为排除犯罪性事由，首先是因为该行为是同不法侵害行为作斗争的正义、合法的行为，其给不法侵害者所造成的损害，乃是制止不法侵害所必要的损害，不仅不具有社会危害性，而且对社会有益。如此说来，即便在不具有防卫意思的挑拨防卫的场合，挑拨行为是否具有社会危害性，是否正当防卫，首先应当从挑拨者与被挑拨者的相互冲突对立所具有的客观效果的角度来考虑。换言之，判断挑拨防卫是否正当防卫，首先应当考虑该行为的客观防卫效果，而不是从一开始就考虑行为人主观上是否具有防卫意思。 从上述理念出发，近年来，德、日等国的学者逐渐抛弃了纯粹从主观的防卫意思出发否定挑拨防卫是正当防卫的做法，转而从客观要件的立场来寻求挑拨防卫不成立正当防卫的理由，并提出了很多有价值的学说。其中，最有代表性的学说是“滥用权利说”与“原因违法行为说”。 “滥用权利说”认为，使用挑拨手段，引起对方实施侵害行为，然后对该侵害行为实施反击，乘机加害对方，这是滥用刑法上的正当防卫权，不是正当防卫。如日本学者大塚仁教授认为：“想以正当防卫为借口侵害对方而故意地进行挑衅时，是权利滥用，很难认为是正当防卫，并且，用违法的挑拨行为招致了对方的侵害行为时，因为该侵害行为本身是正当防卫，对其不能进而实施正当防卫。”(30) 但是，他同时强调：“也不能说因为是防卫人自招的侵害，而完全不能成立正当防卫„„特别是过失的挑拨行为，在该过失显著轻微的场合，或者预料到对方会实施轻微反击而挑拨对方的场合，这种情况下，在对方实施侵害特别重大的法益的反击行为的场合，对这种反击行为，还是可以正当防卫的。”(31) 只是，在这种场合下，防卫行为不是不得已而实施的，应当说，其与一般情况相比，具有相当的限制。 “滥用权利说”基本上是对挑拨防卫成立正当防卫的范围进行限制的学说，其背景是，挑拨行为不仅是对被挑拨方的侵害，而且是对其后的防卫行为的性质具有一定影响的因素，因此，在考虑之后的防卫即挑拨防卫的性质的时候，必须考虑防卫人先前的挑拨行为。同时，这种学说认为，有意挑拨的场合和无意或过失挑拨对方的场合之间具有本质上的差别，在有意挑拨对方的情况下，对方的反击以及对该反击的防卫，都已经在防卫人事先的算计之内，因此，应当属于权利滥用，构成故意犯罪。 但是，对“滥用权利说”，持相反意见的学者认为，尽管权利不能滥用，但在挑拨防卫中也并非完全没有成立正当防卫的可能。再说，到底哪些挑拨行为属于权利滥用，上述学说并没有说清楚。另外，权利滥用是个很抽象的观念，在刑法条文当中并没有明文规定，以这种法律没有明文规定的内容作为刑法解释的根据，是件很危险的事情。(32) 因此，许多学者认为，“权利滥用说”的出发点是妥当的，但在具体问题的论述上还有待于进一步具体化。 为了弥补“滥用权利说”的缺陷，有人提出了一种新的学说——“原因违法行为说”。这种学说起源于德国，后得到日本学者山口厚教授等人的大力支持，目前已成为德、日等国刑法学中有关说明挑拨防卫性质的重要学说。 “原因违法行为说”认为，在挑拨防卫的场合，挑拨人也有正当防卫权，其所实施的防卫行为自身并不违法，在这一点上行为人并不承担刑事责任。但是，由于在实施该防卫行为之前，行为人先实施了作为原因的挑拨行为，然后再实施防卫行为，从而给对方造成了侵害结果，因此，防卫人对于经过挑拨行为到防卫行为并给对方造成侵害结果的过程应承担刑事责任。换言之，实施挑拨行为的人将自己的合法防卫行为作为工具加以使用，这种行为与行为人有意使自己陷入无意识状态，在无意识状态中引起犯罪结果的“原因自由行为”在结构上相同，因此，行为人对于自己有意引起的“挑拨防卫”行为必须承担刑事责任。可见，“原因违法行为说”的特点是看重挑拨防卫人将自己的正当防卫行为作为侵害对方利益的“工具”，具有间接正犯的构成形式。(33) 那么，“原因违法行为说”是如何理解挑拨防卫的呢?以下，笔者将从与“滥用权利说”对比的角度加以分析： 第一，两者的基本出发点不同。“滥用权利说”将挑拨人对被挑拨人的直接加害行为即防卫行为视为违法，而“原因违法行为说”则将其视为合法。具体而言，“滥用权利说”认为，即便是正当防卫，也要受到正当防卫权的基本原理即法律确认原理(34) 的内在制约，不符合该种原理的防卫行为，即便具有正当防卫的外在形式，也不能成立正当防卫，因而主张防卫权的相对性;“原因违法行为说”认为，即便不存在法律确认的利益，即恢复社会正义，但只要存在某种受法律保护的法益，就能够行使正当防卫权，因而主张防卫权的绝对性。 第二，在具体问题上，两者所得出的结论也大不相同。(1)“滥用权利说”认为，挑拨人的防卫行为是违法的，对方(被挑拨方)或者第三人可以对这种行为进行正当防卫;“原因违法行为说”认为，该防卫行为是合法的，对该行为不能实施正当防卫。(2)“滥用权利说”认为，挑拨人的防卫行为是违法的，因而为其提供帮助的行为当然可以成立共犯;“原因违法行为说”认为，因为该防卫行为是合法的，所以为其提供帮助的行为也是合法的。(3)“滥用权利说”认为，挑拨人挑拨之后的防卫行为是侵害法益的实行行为，因而行为人在实施防卫行为的当时，必须具有发生结果的故意、过失;“原因违法行为说”认为，挑拨行为(原因行为)自身是实行行为，因而故意、过失在实施挑拨行为时就已存在。 但是，以“原因违法行为说”来解释挑拨防卫不是正当防卫行为，在理论上也存在以下三方面的问题： (1)能否将原因行为的违法性作为挑拨防卫行为违法的根据存在疑问。防卫行为与因此而产生的结果尽管是合法的，但为什么作为原因行为的挑拨行为违法，之后所产生的防卫行为也随之违法呢?正当防卫被正当化的根据在于，引起合法结果，创造出了结果价值，因此，只要是引起了合法结果的行为，即便是挑拨行为，也应当被正当化才合乎逻辑。如此说来，原因违法行为的结论岂不是与作为其前提的正当防卫根据论之间相互矛盾吗?而且，按照上述学说，会将挑拨防卫形式犯罪的着手阶段大大提前，即在挑拨防卫中，如果将挑拨行为作为之后的防卫行为违法的根据，那么以挑拨防卫作为手段的侵害行为的实行的着手就要从挑拨行为开始。但是，这样的结果是，只要进行了挑拨(着手)，即便对方没有任何反应，挑拨者也构成故意杀人未遂，这显然是不妥的。 (2)对挑拨防卫能否采用与间接正犯或原因自由行为一样的构成有待探讨。在挑拨防卫的场合，挑拨者的行为极容易被偶然因素所左右，(35) 很难说对是否发生结果具有实质支配的地位，这与间接正犯中的利用者实质上支配、利用了被利用人的行为的情形相去甚远。同时，挑拨防卫与间接正犯在原因行为的理解上也有较大的差别。在利用合法行为间接正犯的场合，引起犯罪结果的是不具有犯罪意图的被利用人;而在挑拨防卫的场合，引起犯罪结果的是具有犯罪意图的挑拨人自身。这种利用自己有预谋行为的情形能否与将他人作为犯罪工具的间接正犯类比不无疑问。另外，在原因自由行为当中，被作为工具的自由行为所引起的是危害结果，否则行为人就不会构成犯罪;而在挑拨防卫的场合，挑拨人针对被挑拨人所进行的防卫所引起的则是合法的防卫结果。因此，挑拨行为与原因自由行为或间接正犯之间在结构上具有较大差别，以其之间的类似性来说明挑拨行为的可罚性，从法理上讲比较勉强。 (3)会将挑拨行为人的处罚范围划得过宽。按照“原因违法行为说”，对挑拨防卫行为提供原因的人，只要具有故意或者过失，其行为的防卫性质就要消失而成为犯罪行为，但就现实生活中所发生的实际情况来看，加害人的攻击行为往往不是无缘无故实施的，在多数情况下是加害人与被加害人之间相互作用的结果。如果说只要加害行为是故意或者过失引起的，不管对方的加害行为是什么样的行为，都不得反击，反击就是“原因自由行为”，那就有可能对所有“挑拨防卫”状态下的防卫行为人都要进行处罚，这样显然会扩大挑拨防卫的处罚范围。实际上，在挑拨防卫的场合，挑拨者对对方实施轻微挑拨，但对方使用格外激烈的手段进行反击的场合，一般认为，是具有正当防卫余地的。(36) 笔者认为，对于挑拨防卫的处理，应当从正当防卫排除违法性或者社会危害性的根据的角度，即在正当防卫之中，防卫人对不法加害人进行反击的时候，尽管给不法加害人造成了一定的损害，但为什么还是要作为正当行为予以允许的角度加以说明。 关于正当防卫的合法根据，我国刑法学的通说是“权利说”。该说认为：“正当防卫是法律赋予每个公民的一项权利„„作为一项法律上的权利，防卫权自然具有其他法律权利的共性特征。”(37) 这种理解固然不错，但是，在将解决个人之间的冲突和纠纷的权利让与国家而私力救济原则上被禁止的近代法治国家，为什么要将正当防卫作为一项权利赋予公民呢?这是“权利说”本身所无法解决的问题。 关于这一点，在德、日等国所常见的刑法理论是“自己保存原理”和“法秩序保障原理”。前者从个人权利的角度出发，认为对于外来不法攻击，在瞬间进行反击是人的本能，因此，对于作为这种反击的表现形式的正当防卫应当被允许，而且，这种理解与自罗马法以来的传统即“紧急状态下无法”的说法也是一脉相承的。但是，正当防卫不仅可以用于保护自己的利益，也可以用于保护他人、国家、社会的利益。在正当防卫所保护的对象是国家或社会利益的时候，是难以仅以“自己保存原理”来说明该防卫行为的合法性的，因此，“自己保存原理”不是说明 现代 社会中的正当防卫的最佳理论。后者从社会权利的角度出发，认为“合法没有必要屈服于不法”，为了彰显正义，为了保护被侵害的法秩序，应当允许对不法侵害进行反击。确实，对于为了防卫的利益，不得已而否定对方即不法侵害人的“更大利益”的行为，法律应当允许。在这种“防卫者没有必要屈服于侵害人”的意义上阐释?合法没有必要屈服于不法”，可以说“法秩序保障原理”是妥当的。只是，将“对妥当的法秩序的维持”自身作为正当防卫的目的，就会过度重视国家、社会秩序，有演变为“为了保护国家或者公共利益，即便杀人也可以”的危险。(38) 因此，上述两种原理都有过于片面之嫌。 现在，关于正当防卫权正当化的根据最为通行的学说是“优越利益说”。这种学说认为，正当防卫之所以不具有违法性，是因为与违法的侵害者的利益相比，防卫者的利益受到了更高的评价。如前田雅英教授认为，法以最大限度地保护个人法益为目标，只是在迫不得已的场合，才从社会整体利益的角度来看，考虑保全更大的利益。所谓紧急状态，就是存在必须否定一方利益的状态。从这种意义上讲，正当防卫，也还是要根据优越利益原则加以正当化。(39) 但问题是，如何比较衡量侵害人与防卫人之间利益的大小呢?特别是在防卫人的利益(如身体)小于侵害人的利益(如生命)的场合，如何从“优越利益说”的角度将防卫人的防卫行为正当化呢?这是“优越利益说”所面临的难题，也是“优越利益说”屡遭批判之所在。 对于这个问题，理论上有不同的看法。如平野龙一博士认为：“非法侵害人的法益，在防卫正当的被侵害法益的限度之内，其法益性被否定„„攻击者的法益由于是‘0’，所以，防卫者的利益当然优越些”。(40) 但是，攻击者的法益为什么是“0”，平野龙一博士并没有做出明确的说明;同时，将这种观点贯彻到底，就会得出只要是对非法侵害行为进行反击，不管造成了什么样的后果都成立正当防卫的结论。这种理解显然不符合刑法中有关正当防卫的防卫限度规定。与此相反，前田雅英教授认为：“正当防卫的正当化根据，尽管也在于所防卫的法益与因此而使对方所丧失的法益之间的比较衡量，但是，侵害者的利益并不因为是‘非法的’而归于消灭，只是缩小而已。因此，尽管不要求法益均衡，但是，在防卫者的利益小于被缩小评价的攻击者的利益的场合，防卫行为的违法性不被排除，而是成为防卫过当。”(41) 从克服上述平野龙一博士见解的不足方面来看，应当说，前田雅英教授的见解更为合理。正因如此，笔者也同意这种观点，即在正当防卫的场合，不法侵害人的利益，也是刑法上所要保护的法益，决不会因为其是不法侵害者而完全消失，只是与防卫人的利益相比，不法侵害人的利益受保护的程度相对降低而已;否则，就无法解释在正当防卫中，为什么还要将“正当防卫不得超过必要限度造成重大损害”作为其成立要件。 从“正当防卫当中，不法侵害人的法益保护程度相对降低”的观点来看，正当防卫之所以合法，是因为不法侵害人是法益冲突事态的制造者和引起人。他引起了法益侵害事态，其固有的法益就要受到否定评价，其受保护的程度相对于防卫人而言，就要缩小或者降低。这样，在正当防卫当中，防卫人的利益与侵害人的利益就处在一个不平等的状态，防卫人的利益大于侵害人的利益;防卫人的防卫行为，只要没有超过必要限度，即没有造成重大损害，就不能说违法。这就是正当防卫行为正当化的根据。在挑拨防卫的场合，由于防卫人的挑拨是引起事件的原因，所以其法益所受保护的程度自然要相应降低或者缩小，即便受到对方的攻击，其正当防卫权也应当受到一定限制。从上述“法益衡量说”的立场来看，这是理所当然的事情。但是，这也正说明了一个问题，即不是按照挑拨防卫人的挑拨意图等主观事实为基准，而是以原因行为(挑拨行为)这种客观事由为基准，将作为原因行为的挑拨行为类型化，进而确定对挑拨防卫进行限制的具体标准。